2

Radicado: 11001 03 24 000 2014 00201 00

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE (E): GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Bogotá, D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación núm.: 11001 03 24 000 2014 00201 00

Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Demandados: La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

Tesis: No es nulo el acto por medio del cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico fijó las condiciones de facturación conjunta entre una prestadora del servicio de aseo y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (en adelante EAAB) en contra de las Resoluciones nro. 639 de 2013 y 653 de 2013, proferidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA).

LA DEMANDA

Pretensiones

“4.1. Que se declare NULA la Resolución CRA 639 de 2013 Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

1. Que se declare NULA la Resolución CRA 653 de 2013 Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en contra de la Resolución CRA 639 de 2013.
2. Que como consecuencia de la decisión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA reconocer la vigencia y legalidad del Decreto 564 de 2012 "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012" y la obligatoriedad que para la EAB ESP, tiene el mismo.”

Las disposiciones acusadas

Resolución nro. CRA 639 de 6 de mayo de 2013

“RESOLUCIÓN CRA 639 DE 2013

(6 de mayo de 2013)

"Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB. E.S.P. y Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. ESP – SERVIGENERALES S.A ESP."

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA

En ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confiere la Ley 142 de 1994, los Decretos 1524 de 1994, 2668 de 1999, 1987 de 2000, 2882 y 2883 de 2007 y en desarrollo de los previsto en la Resolución CRA 151 de 2001 y la Resolución CRA 422 de 2007,

CONSIDERANDO QUE

De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

A su turno, la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” en su artículo 1 dispone que su ámbito de aplicación en torno a la prestación de "(...) los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible,...; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley".

La Ley 142 de 1994, en su artículo 2, señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta

¹ El expediente digital reposa en el índice 60 del Sistema de Gestión Judicial Samai.

misma ley, en el marco de los dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369 y 370 de la Constitución Política.

El artículo 4 ibídem señala que, para la correcta aplicación de lo dicho en el artículo superior, “todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales”.

El numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999, establece lo siguiente: “Para cumplir con la función social de la propiedad de las personas o entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: Prestar los servicios en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante cuando esta se presente frente a otros usuarios o a terceros”.

El numeral 11.6. ibídem, igualmente reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999 consagra como otra de dichas obligaciones: “Facilitar el acceso en el Derecho Nacional o en el Internacional, a quienes presten servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”.

El numeral 14.9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1 del Decreto 229 de 2002, definen la factura de servicios públicos como “la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”.

El numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dispone que se entiende por regulación de los servicios públicos domiciliarios, la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 “Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (…)”.

El numeral 73.11 del citado artículo establece dentro de las funciones de las Comisiones de Regulación la de “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre”.

El numeral 73.21 dispone que corresponde a las Comisiones de Regulación señalar, de acuerdo con la ley “(…) criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario”.

El numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 1994 señala que el régimen tarifario de los servicios públicos, está compuesto por las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación,

opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

El artículo 87 ibídem señala que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

De conformidad con el inciso 7 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994: “(…) Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito”.

El artículo 147 ibídem señala que “(…) En las facturas en las que se cobren varios servicios, se obligará totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás, con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico”.

El parágrafo de la citada disposición establece: “Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia, cuando los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que se constate que se ha de mediar perjuicio, en un recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestadora del servicio público de saneamiento básico, aseo o alcantarillado”.

El artículo 148 de la Ley 142 de 1994, establece que: “Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán en forma clara, la información mínima sobre el servicio que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato respectivo, y los valores que se le cobran por consumos, conexión y cargos fijos, o por conceptos distintos del servicio, así como el plazo, el y modo en el que debe hacerse el pago”.

El artículo 186 ibídem, dispone: “Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria (…)”.

El artículo 2 del Decreto 2668 de 1999, reglamentario de los numerales 11.1 y

11.6 del artículo 11 y del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, dispone, respecto de la liquidación del servicio de facturación conjunta que: “(…) las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente. La determinación de dichos costos, se harán con base en los análisis de costos unitarios”

El parágrafo 2 del artículo 2 ibídem, estipula: “No se podrán dar por terminados los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos”.

El artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, señala: “Obligaciones. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad de este, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

El artículo 4 del Decreto 1987 de 2000, reglamentario del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjunta, que deberán ser atendidas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, correspondiendo a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la función de regular “(…) las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas prestadoras del servicio y solicitantes deben celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición”.

El artículo 2 ibídem dispone, entre otras cosas, al referirse a la obligación de facturar que “(…) las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de esta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios (…)”

A su turno, el artículo 3 del mencionado Decreto señala que “la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinará la forma de liquidar el servicio de facturación y los costos que serán reconocidos por concepto del mismo, así como el margen que pueda percibir la empresa concedente por la prestación del servicio de que trata este decreto”.

En virtud de las disposiciones señaladas anteriormente y en ejercicio de las facultades legales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 145 de 2000 “Por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y se dictan otras disposiciones”, incorporada en la Sección 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007 y la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA a través de las normas regulatorias precitadas, estableció las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio, procedimiento para su suscripción y metodología de cálculo d ellos costos.

El artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, que modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, contempla las siguientes etapas que se deben seguir con el fin de adelantar una solicitud de servicio de facturación conjunta: 1. Presentación de la solicitud, 2. Competencia para conocer de la solicitud, 3. Respuesta a la solicitud, requerimientos e inicio de la etapa de negociación directa, 4. Culminación de la etapa de negociación directa, y 5. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta.

En las normas señaladas, se evidencia que en los convenios de facturación conjunta, las partes, solicitante y potencial concedente, deben acordar, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vínculo contractual, para lo cual la sección

1.3.22.1 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, adicionada por el artículo 1 de la Resolución CRA No. 422 de 2007, establece las condiciones mínimas que debe contener dicho convenio.

El numeral 5 del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA No. 422 de 2007, establece que “Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada será expedida en un plazo no mayor a treinta

(30) días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento, en su totalidad, a lo establecido en el numeral 4 del presente artículo”.

Con independencia de las condiciones que regirán el servicio de facturación conjunta entre el prestador del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB E.S.P. y Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. – SERVIGENERALES S.A. E.S.P., de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución SSPD 321 de 2003 y las disposiciones que la modifiquen, adicionen o subroguen, es obligación del prestador del servicio público de aseo reportar la información requerida por la Superintendencia de Servicios Públicos al Sistema Único de Información – SUI.

Presentación de la solicitud del servicio de facturación conjunta.

Mediante comunicación CRA 2012-321-004428-2 de 14 de septiembre de 2012, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. – SERVIGENERALES S.A. E.S.P., remitió a esta Comisión de Regulación, copia de la “solicitud formal del servicio de facturación conjunta entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A.

E.S.P. – EAAB Y SERVIGENERALES S.A. E.S.P., para el servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá”, manifestando: “teniendo en cuenta que la Ciudad de Bogotá a la fecha cuenta con un esquema de prestación de libre competencia, acudimos a su Despacho con el fin de lograr suscribir en el menor tiempo posible, de mutuo acuerdo, un convenio de facturación conjunta para la facturación y recaudo del servicio de aseo que se pretende prestar SERVIGENERALES S.A. E.S.P., en la ciudad de Bogotá”; igualmente, solicitó se le indicaran “las condiciones en las cuales se deberá suscribir el mencionado convenio de facturación conjunta solicitado”. Se adjuntaron los siguientes anexos:

“Modelo propuesto por SERVIGENERALES S.A. E.S.P. del convenio

de facturación conjunta, el cual contiene los requisitos establecidos por la

RESOLUCIÓN CRA 151 de 2001 en su artículo 1.3.22.1, y las obligaciones adicionales incluidas en el artículo primero de la resolución CRA 422 de 2007.

Anexo técnico, con la descripción de los archivos para realizar el intercambio de información.

Catastro de usuarios a los cuales se les prestará el servicio (CD)”.

Posteriormente, el 20 de septiembre de 2012, mediante oficio CRA 2012-321- 004520-2, la Representante Legal de Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. – SERVIGENERALES S.A. E.S.P., manifestó: “… por medio del presente escrito, me permito dirigirme ante el Comité de expertos de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA – informando a su entidad, que se radicó SOLICITUD DEL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA ANTE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.,

a fin de conocer las condiciones en las cuales se debe suscribir el convenio de facturación conjunta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por la Resolución CRA 422de 2007”.

Además de lo anterior, agregó: “Conforme a lo anterior, solicitamos de su acompañamiento en el desarrollo del proceso, para garantizar el cumplimiento de las etapas en la suscripción del convenio de facturación conjunta entre la EAAB y la empresa que represento; y en caso de ser necesario se proceda a su imposición”.

Mediante oficio CRA 2012-211-006128-1 de 28 de septiembre de 2012, con copia a la Gerencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. – EAAB E.S.P., la CRA acusó recibo de la comunicación enviada por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. – SERVIGENERALES S.A. E.S.P., con la solicitud formal del servicio de facturación conjunta; igualmente, se hizo énfasis respecto de los fundamentos normativos del servicio de facturación conjunta y del proceso para la suscripción de los contratos correspondientes, tales como el Decreto 2668 de 1999, “Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 11.6 de la Ley 142 de 1994”; el Decreto 1987 de 2000, “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones” y las Resoluciones CRA 151 de 2001 (Sección 1.3.22) y CRA No. 422 de 2007; y, finalmente, informó que “queda atenta a la respuesta que la Empresa de Acueducto de Bogotá E.A.A.B., brinde a la solicitud”.

Dando alcance a la comunicación del 20 de septiembre de 2012, en comunicación con Radicado CRA 2012-321-004652-2 de 28 de septiembre de 2012, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado

S.A. E.S.P. – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. remitió copia de los documentos entregados con la solicitud a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. EAAB E.S.P., a saber:

Factura Servigenerales.

Modelo del convenio de Facturación Conjunta Propuesto.

Anexo Técnico.

CD catastro de Bogotá.

Competencia conocer de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para de la solicitud.

Es necesario recordar que en desarrollo de los numerales 73.11 y 73.20 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA ha desarrollado la metodología para la implementación de los procesos de facturación conjunta entre un prestador de los servicios públicos domiciliarios de saneamiento básico (alcantarillado y aseo) y un prestador del servicio público domiciliario de acueducto, lo cual se encuentra plasmado en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y CRA 422 de 2007, en acatamiento a lo dispuesto por los Decretos 2668 de 1999, 1987 de 2000.

Inicio de la etapa de negociación directa.

Con radicado CRA 2012-321-004729-2 de 3 de octubre de 2012, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., manifestó que en relación con la comunicación remitida a dicha empresa por parte de Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., en la cual solicitó la suscripción de un convenio de facturación conjunta, la misma no cumplía con los requisitos exigidos para proceder a analizar dicha solicitud.

Mediante comunicación CRA 2012-004752-2 de 4 de octubre de 2012, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. informó a esta Comisión de Regulación: “a la fecha no se ha obtenido respuesta a la solicitud 'requerimientos e inicio de la etapa de negociación directa para la suscripción de convenio de facturación conjunta' entre SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y EMPRESA DE ACUEDUCTO, AGUA Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA-EAAB (sic), cuyo

plazo se cumplió el día 3 de octubre de 2012, por lo cual se informa que hoy se da inicio formal a la etapa de NEGOCIACIÓN DIRECTA, establecida en el Párrafo 2 del numeral 3 de la Resolución CRA 422 de 2007", anexando:

"solicitud formal del convenio de facturación conjunta radicado en la EMPRESA DE ACUEDUCTO, AGUA Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA-

EAAB (sic) el día 14 de septiembre de 2012.

Solicitud formar del convenio de facturación conjunta radicado en la COMISIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIETNO BASICO el día 14 de

septiembre de 2012.

Por medio de oficio CRA 20122110063761 de 10 de octubre de 2012, esta Comisión le informó a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. SERVIGENERALES S.A. E.S.P. que mediante el radicado de 3 de octubre de 2012, mencionado anteriormente, la EAAB E.S.P. puso en conocimiento de esta entidad la falta de requisitos para proceder a analizar dicho requerimiento, y le solicitó la verificación de los mismos; a lo que esta Comisión respondió, mediante radicado CRA 20122110063711 de 10 de octubre de 2012, "la UAE-CRA procedió a verificar los requisitos de la solicitud de facturación conjunta, de acuerdo con lo señalado en la norma anteriormente citada; por lo que, una vez efectuado el análisis de los mismos, se entiende que las partes podrán dar inicio a la etapa de negociación directa".

Con radicado CRA 2012-321-004980-2 de 19 de octubre de 2012, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., remitió copia de oficio dirigido a la EAAB E.S.P., mediante el cual expresó: "se ha dado inicio a la etapa de NEGOCIACIÓN DIRECTA, establecida en el Párrafo 2, del numeral 3 de la Resolución CRA 422 de 2007, para la suscripción de convenio de facturación conjunta  entre  SERVIGENERALES  S.A.  E.S.P.  y  la  EMPRESA  DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB, toda vez que la

entidad (CRA) verificó el cumplimiento pleno de los requisitos exigidos".

Mediante radicado CRA 2012-321-005392-2 de 19 de noviembre de 2012, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., remitió copia de oficio dirigido a la EAAB E.S.P., mediante el cual reiteró "se dio inicio a la etapa de NEGOCIACIÓN DIRECTA, establecida en el Párrafo 2, del numeral 3 de la Resolución CRA 422 de 2007, para la suscripción de convenio de facturación conjunta entre SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB".

Culminación de la etapa de negociación directa y solicitud de imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta, ante la CRA.

Posteriormente, el 29 de noviembre de 2012, mediante oficio CRA 20123210055762, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., manifestó: "... por medio del presente escrito, me permito dirigirme ante el Comité de expertos de la COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - CRA - y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - SSDP-, a fin de informar a sus entidades, que la etapa de negociación directa culminó el día 23 de noviembre de 2012, por lo cual solicito convocar y requerir para lo pertinente a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.".

De otra parte, el 12 de diciembre de 2012, el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, doctor Germán Vargas Lleras, presentó ante el Consejo de Ministros solicitud de ampliación de impedimento, el cual le fue aceptado con fundamento en el artículo 8° de la Ley 63 de 1923 y, por lo tanto, mediante Decreto 0040 de 15 de enero de 2013, se designó como Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio Ad-Hoc, al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, doctor Diego Molano Vega, "para conocer y decidir sobre los asuntos relacionados con la ejecución de proyectos que se adelanten en las siguientes empresas de servicios públicos: AQUASEO S.A E.S.P, GISCOL S.A. E.S.P., EMPUAMAZONAS S.A E.S.P., CIUDAD LIMPIA - LIME ASEO CAPITAL

ATESA SERVIGENERALES S.A. E.S.P.; lo anterior, en todo lo relacionado con los asuntos particulares que en ámbito de la competencia del Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio tenga que conocer el señor Ministro, incluyendo las decisiones que se adopten en la Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento Básico - CRA, acorde con lo dispuesto en los artículos 69.1 y s.s. de la ley 142 de 1994, y como Miembro Independiente de la Junta Directiva de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER".

Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., en oficio con radicado CRA 2012-321- 005688-2 de 6 de diciembre de 2012, presentó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA “solicitud Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta - entre SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. - Numeral 5 Artículo 2° de la Resolución COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BASICO – CRA 422 de 2007”, manifestando:

"En atención a que el pasado 28 de noviembre de 2012, se radicó ante su despacho oficio No. 2012002101 mediante el cual se informaba la

culminación de la etapa de negociación directa para la suscripción del convenio de facturación conjunta entre SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., Sociedad comercial de derecho privado con NIT 830.024.104-2, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, Empresa de Servicios públicos inscrita y vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos y prestadora del Servicio Público de Aseo, y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA,

dando total cumplimiento al numeral 4 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, nos permitimos solicitar de manera atenta a la CRA, continuar con el procedimiento establecido en el numeral 5 del artículo 2 de la resolución en mención, y en consecuencia se proceda a imponer las condiciones y expedir el Acto Administrativo por el cual se establezcan las condiciones del servicio de facturación conjunta entre SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, de conformidad con los soportes y fundamentos probatorios allegados oportunamente a la comisión mediante el radicado antes aludido".

Mediante radicado CRA 2012-220-008545-1 de 7 de diciembre de 2012, esta Comisión le corrió traslado a la EAAB E.S.P., por el término de 5 días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación, del oficio CRA 2012-321- 005576-2 de 29 de noviembre de 2012, en el cual Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES

S.A. E.S.P. informó que la etapa de negociación directa entre ambas empresas había culminado el 23 de noviembre de 2012.

Mediante radicado CRA 2012-211-008741-1 de 26 de diciembre de 2012, la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - UAE CRA requirió a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., para que informara si, dadas las noticias de los medios de comunicación, persistía en la solicitud que dio origen a la presente actuación administrativa; así mismo, para que diera alcance al radicado CRA 2012-321-005576-2 de 29 de noviembre de 2012, aportando el modelo de costos objeto de la negociación, con los soportes de los mismos, los acuerdos y desacuerdos que se habían logrado en la etapa de negociación directa, las causas generadoras de los mismos, así como la propuesta económica debidamente sustentada.

Mediante radicado CRA 2013-321-000054-2 de 9 de enero de 2013, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. ratificó a esta Comisión su intención de continuar con la actuación administrativa correspondiente; además, frente al requerimiento efectuado, manifestó que la totalidad de los documentos habían sido presentados el día 28 de noviembre de 2012.

A través de radicado CRA 2013-211-000444-1 de 15 de febrero de 2013, esta Comisión dio respuesta al radicado anterior señalando que, si bien es cierto que la empresa aportó alguna información, la misma no satisfizo en su totalidad el requerimiento efectuado por la CRA, por lo que se concedió un plazo de un mes para el envío de la información faltante, debidamente soportada.

Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., en comunicación con Radicado CRA 2013-321-000811-2 de 28 de febrero de 2013, dio respuesta al requerimiento de información efectuado por esta Comisión, en los siguientes términos:

“(...).

"Modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos, basados en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001.

"Teniendo en cuenta que no se revisó entre las partes ningún modelo de costos para el convenio de facturación conjunta requerido, nos permitimos adjuntar el documento "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo", elaborado en Diciembre de 2003, por la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la E.A.A.B. Para efectos del convenio de facturación conjunta vigente entre dicha empresa y CUPIC S.A., como mandataria de los operadores de Bogotá".

"Indicar acuerdos y desacuerdos y sus causas generadoras. "Desacuerdos y casusas generadoras.

No respuesta oportuna del EAAB a la solicitud formal del convenio, lo cual

fue manifestado a la CRA el día 4 de Oct. de 2012.

Comunicación EAAB recibida el 5 de octubre de 2012, en la que elevó consulta a la CRA, para validar la existencia de requisitos de la solitud de facturación conjunta.

"Presentar la propuesta económica debidamente sustentada para efectos de solucionar las diferencias".

"Teniendo en cuenta que en la actualidad la EAAB tiene suscrito Convenio de Facturación Conjunta para el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, con la empresa CUPIC S.A., que actúa como mandataria de los actuales prestadores de dicho servicio, celebrado el 20 de mayo de 2004, donde se estableció en la Cláusula Tercera 'Valor de los servicios: Para el año 2004, el valor de los servicios serán los siguientes: $197.97 más IVA por imprimir y repartir cada factura, $69.67 más IVA por entrega de duplicado impreso (...).

"Los costos antes descritos, conforme las actualizaciones surtidas hasta la fecha, generan unos costos actuales (valores de 2012), por concepto del costo del servicio de facturación y distribución de $282,00 más IVA por factura, conforme certificación expedida por el Representante Legal de CUPIC S.A., donde se especifica el valor cobrado actualmente por la EAAB con motivo del convenio de facturación conjunta.

"Por lo anterior, y de conformidad con lo previsto por la sección 1.23.3 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, la oferta económica de SERVIGENERALES

S.A. ESP, para la celebración del Convenio de Facturación Conjunta del servicio de aseo con la EAAB, es la siguiente:

Por concepto de procesamiento, impresión y distribución de la factura, emisión de reportes y recaudo, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($282, 00) más IVA por factura.

Por entrega de duplicado impresa de cada factura, la suma de NOVENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($98,96) más /VA.

Por concepto de Margen de gestión, que se encuentra incorporado dentro del precio total, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo segundo del Artículo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, cada periodo de facturación, un porcentaje entre el cero (0%) y el ocho (8%) por ciento de los costos del ciclo de facturación de acuerdo con el porcentaje de recaudo de facturación, sin incluir recaudo de cartera, calculado así:

"Por concepto de Recuperación de cartera por gestión exclusiva de la EAAB, según el modelo de facturación conjunta propuesto y remitido a la EAAB una la solicitud formal de convenio y del cual obra copia en sus archivos. Treinta y tres por ciento (33%) más IVA del costo de los cobros masivos, por medio de campañas publicitarias que adelante el Acueducto de Bogotá para recuperación de cartera, y que hayan sido pactadas por el comité de que trata el literal i) de la Cláusula Séptima del modelo de convenio. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de Acueducto o taponamiento no se considerarán para ningún efecto actividades de gestión de cartera del servicio de Aseo, y por tratarse de costos cubierto directamente por el usuario a la EAAB al ser reconectado. En consecuencia, este concepto solo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusiva de la EAAB dirigidas a la Recuperación de cartera y sobre monto efectivo de la cartera recuperada, y

en ningún caso por actividades de gestión de cartera realizadas por SERVIGENERALES S.A. ESP".

"Los valores expresados en pesos se ajustarán (i) anualmente, el 1ro de enero de cada año, a partir de enero de 2013, con el IPC nacional certificado por el Departamento Nacional de Estadística - DANE -, correspondiente al año inmediatamente anterior y (ii) puntualmente, si se generan cambios significativos en la estructura de costos que haga necesaria su revisión".

(...).

Para el efecto anexó:

"Modelo de convenio enviado al EAAB en la solicitud de facturación conjunta.

Calculo de los costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo elaborado en diciembre de 2003, por la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB.

Certificado de CUPIC por costos de facturación conjunta entre CUPIC y EAAB.

Copia del Convenio vigente para la facturación conjunta del servicio de aseo, suscrito entre EAABA y CUPIC, como mandataria de los operadores de Bogotá".

Audiencias convocadas por el Comité de Expertos de la UAE - CRA.

Con base en lo dispuesto por el inciso 2 del numeral 4 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en sesión ordinaria No. 09 de 6 y 7 de marzo de 2013, decidió convocar a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES

S.A. E.S.P., en su calidad de solicitante, así como a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., potencial concedente, con el fin de que expusieran sus posiciones finales al momento de la culminación de la etapa de negociación directa, convocatorias efectuadas mediante radicados CRA 20132110007841 y 20132110007821 de 7 de marzo de 2013,

respectivamente.

Mediante comunicación CRA 20132110007991 de 7 de marzo de 2013, esta Comisión le corrió traslado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., de los radicados CRA 20123210056882 de 6 de diciembre de 2012, CRA 20133210000542 de 9 de enero de 2013 y CRA 20133210008112 de 28 de febrero de 2013, por el término de 5 días hábiles, contados a partir del recibo de dicha comunicación.

El 12 de marzo a las 9:15 a.m., la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y el Subdirector Técnico de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, señalaron que transcurrida 1 hora y 15 minutos a partir de las 8 a.m., hora fijada para dar inicio a la audiencia convocada, no fue posible la celebración de la misma, toda vez que sólo se hizo presente Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. no se hizo presente. No obstante lo anterior, la

doctora IVONNE MARITZA ARISTIZABAL ROJAS señala que la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. ha cumplido con los requisitos y trámites necesarios para solicitar la imposición del servicio de facturación conjunta con la EAAB E.S.P. Adicionalmente, informa que SERVIGENERALES S.A. E.S.P. notificó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA de todas las actuaciones llevadas a cabo y, por lo tanto, considera que se cumple con todos los requisitos exigidos legalmente. Se reitera a la CRA la solicitud de imponer las condiciones del servicio de facturación conjunta.

En comunicación con Radicado CRA No. 2013-321-001078-2 de 19 de marzo de 2013, el Gerente General de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., descorrió el traslado efectuado mediante comunicación CRA 20132110007991 de 7 de marzo de 2013.

Mediante comunicaciones CRA 2013-211-000967-1 y CRA 2013-211-000970- 1 de 19 de marzo de 2013, respectivamente, esta Comisión, le informó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. y a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., que el 12 de marzo de 2013, mediante memorando 2013-103-000192-3, uno de los Expertos Comisionados le informó a la UAE - CRA que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 142 de 1994, presentó ante el Despacho de Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios solicitud de declaratoria de impedimento, y que, en consecuencia, la actuación administrativa correspondiente al trámite de la solicitud de imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta entre Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado

S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., se encontraba suspendida, desde la fecha en la cual se manifestó el impedimento y hasta tanto el mismo fuera decidido.

Con radicado CRA 2013-321-001117-2 de 20 de marzo de 2013, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., en la cual expresó: "En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual convoca al Gerente General de la Empresa a una reunión en las instalaciones de la Entidad a su cargo, de manera respetuosa le solicito se sirva fijar nueva fecha y hora para llevar a cabo tal reunión, toda vez que el oficio de citación tiene fechas 07 de marzo, el cual llegó a la Empresa el día 11 de marzo de 2013 a las 11:33 a.m., y debido al trámite administrativo interno, llegó a la Secretaría de la Gerencia General el día 12 de marzo de 2013 en horas de la tarde, lo que nos impidió atender oportunamente tal citación".

Mediante la Resolución SSPD 20131300006775 de 19 de marzo de 2013, notificada al Experto Comisionado que se declaró impedido, el 8 de abril de 2013, a las 5 p.m., el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios decidió el impedimento propuesto, referente a la presente actuación administrativa, en el sentido de declararlo infundado. Decisión que quedó en firme el 12 de abril de 2013, cuando el notificado renunció de manera expresa a la interposición de recursos. Por lo anterior, el día 15 de abril de 2013, se reanudaron los términos de la actuación.

Mediante comunicaciones CRA 2013-211-001544-1 y CRA 2013-211-001558- 1 de 15 de abril de 2013 esta Comisión le informó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S. - EAAB E.S.P. y a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES

S.A. E.S.P., respectivamente, que teniendo en cuenta la solicitud efectuada por la EAAB E.S.P., era importante aclarar que el radicado mediante el cual se

había convocado a la audiencia referida fue recibido oportunamente en la sede de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., por correo electrónico el 7 de marzo de 2013, y por correo certificado, de la empresa 472, el 8 de marzo de 2013, como constaba en los soportes de los mismos. Sin embargo, y teniendo en cuenta que la suspensión de la presente actuación administrativa había operado el mismo día en el que se había llevado a cabo la audiencia mencionada, esta Comisión había decidido convocarla nuevamente, para el 18 de abril de 2013, a las 8:45 a.m.

Siendo las 9:28 a.m. del 18 de abril de 2013, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CRA dio inicio a la celebración de la audiencia convocada, conforme con lo establecido en el inciso 2 del numeral 4 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, estando presentes la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. y Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES

S.A. E.S.P.; de la misma se suscribió acta, de la cual se transcriben los siguientes apartes:

"La doctora Ivonne Maritza Aristizábal Rojas, en su calidad de Suplente del Gerente General de SERVIGENERALES S.A. E.S.P., manifiesta que se ha venido adelantando la solicitud de celebración del convenio de facturación conjunta, y considera que se ha dado cumplimiento a todos los parámetros legales y regulatorios para tal fin, por lo que solicita a la CRA mediar en este conflicto; reitera que la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. quiere prestar el servicio de aseo en Bogotá D.C., bajo el esquema actual de libre competencia. La doctora Claudia Maria Gómez Londoño, en su condición de Gerente Comercial de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. agregó que el procedimiento inició el 14 de septiembre de 2012. Se reitera la solicitud efectuada en días pasados, para que la CRA proceda con la imposición.

"La doctora Gemma Sofía Bordamalo manifiesta que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. - EAAB E.S.P.

tiene toda la disposición de celebrar convenios de facturación conjunta mientras se acrediten los requisitos de ley. Pregunta si SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARACTER PRIVADO S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. conoció la

comunicación de 15 de marzo de 2013, dirigida a la Directora Ejecutiva de la CRA, con copia a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP. Teniendo en cuenta que la Suplente del Gerente General de SERVIGENERALES S.A. E.S.P manifiesta no tener conocimiento de la comunicación mencionada, se procedió a dar lectura completa e integra de la comunicación CRA 2013-321-001078-2 de 19 de marzo de 2013, radicada en las instalaciones de esta Comisión a las 18:37:41 p.m.

"La doctora Ivonne Maritza Aristizábal Rojas, en su calidad de Suplente del Gerente General de SERVIGENERALES S.A. E.S.P., manifiesta que no está de acuerdo con los argumentos expuestos por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. en la comunicación leída y, en consecuencia, reitera la solicitud efectuada a la CRA para la imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta.

"La apoderada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. - EAAB E.S.P. reitera que su representada tiene toda la disposición de suscribir los contratos de facturación conjunta con quienes cumplan los requisitos de ley, en especial, el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012.

"La doctora Luz Aída Barreto Barreto manifiesta a las partes que si de lo expresado por ellas, se puede concluir que no existe acuerdo entre las mismas; a lo que ambas partes responden que efectivamente no hay acuerdo.

"En este estado, siendo las nueve y cuarenta y tres de la mañana (9:43 a.m.), se da por terminada la reunión y, en constancia, se firma la presente acta."

ANÁLISIS JURÍDICO Y TÉCNICO DE LOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO DE FACTURACION CONJUNTA.

ASPECTOS JURÍDICOS:

Análisis de los argumentos esgrimidos por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. como fundamento de la negativa de suscribir un convenio de facturación conjunta con Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

De acuerdo con los antecedentes de la presente actuación administrativa, expuestos y transcritos anteriormente, es menester analizar los argumentos propuestos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., en los radicados CRA 2012-321-004890-2 de 12 de octubre de 2012 y CRA 2013-321-001078-2 de 19 de marzo de 2013 que se oponen a la solicitud de celebrar un convenio de facturación conjunta, impetrada por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

Dichos argumentos se han recopilado a manera de ejes temáticos, así:

La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP y la EAAB-ESP., celebraron el CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 017

de 11 de octubre de 2012, que tiene por objeto la gestión y operación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo. "SERVIGENERALES S.A.

E.S.P. no tiene ninguna causa legal para solicitar la imposición de un convenio de facturación conjunta, ya que en la actualidad no se encuentra prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, ni tiene usuarios a quienes facturar el servicio de aseo."

El anterior eje argumentativo, fue expuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, mediante radicado CRA 2013-321-001078-2 de 19 de marzo de 2013, así:

Además, se debe tener en cuenta que el 11 de octubre de 2012, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP y la EAAB-ESP., celebraron el CONTRATO INTERADMINISTRATIVO No. 017 de 2012 que tiene por objeto la gestión y operación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva'. El plazo de ejecución se pactó en DOCE MESES contados a partir del día en que se suscriba el acta de iniciación. En

la Cláusula Tercera del aludido Contrato Interadministrativo, la cual fue objeto del Otrosí No. 2 (celebrado el 30 de enero de 2013) se pactó lo siguiente:

"CLÁUSULA 3. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

a. OBLIGACIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE RECOLECCION, BARRIDO Y LIMPIEZA DE RESIDUOS ORDINARIOS NO APROVECHABLES.

(...)

5. Llevar a cabo la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá del esquema del servicio contratado, con sujeción a los términos y condiciones que se establecen en el reglamento comercial. Para estos efectos, el CONTRATISTA debe tener en cuenta que la gestión comercial comprende, entre otras actividades, el manejo del catastro de usuarios, la facturación del servicio, el manejo de cartera, el recaudo de los pagos, y la administración del recaudo y los demás recursos del esquema directamente o a través de una cuenta Bancaria de Recaudo Especial, o a través de un encargo fiduciario, los registros contables del esquema financiero del servicio y de los subsidios y contribuciones directamente o a través del encargo fiduciario y la atención al usuario.' (Negrilla y resaltado fuera de texto).

El eje central del argumento en estudio que expuso la Empresa de Acueducto y Alcantarillado Bogotá E.S.P - EAAB E.S.P., en este punto, es que SERVIGENERALES S.A. E.S.P, no es prestador del servicio de aseo en el Distrito Capital, de la siguiente manera: "No está por demás destacar que la firma SERVIGENERALES S.A E.S.P, no tiene causa legal para solicitar la imposición de un convenio de facturación conjunta, ya que en la actualidad no se encuentra prestando el servicio de seo en la ciudad de Bogotá, ni tiene usuarios a quienes facturar el servicio de aseo"

Visto los planteamientos expuestos en este eje argumentativo, la Comisión encuentra que no pueden ser acogidos por las razones que pasan a exponerse:

De conformidad con el inciso 7 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994: "(...) Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito".

El artículo 147 ibidem señala que "(...) En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás, con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico".

El parágrafo de la citada disposición establece: "Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.”

El artículo 4 del Decreto 1987 de 2000, reglamentario del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjunta, que deberán ser atendidas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, correspondiéndole a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la función de regular "(...) las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición".

El artículo 2 ibídem dispone, entre otras cosas, al referirse a la obligación de facturar que "(...) las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutaría en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios (...)".

A su turno, el artículo 3 del mencionado Decreto señala que "la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinará la forma de liquidar el servicio de facturación y los costos que serán reconocidos por concepto del mismo, así como el margen que pueda percibir la empresa concedente por la prestación del servicio de qué trata este decreto".

En virtud de las disposiciones señaladas anteriormente y en ejercicio de las facultades legales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 145 de 2000 "Por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y se dictan otras disposiciones", incorporada en la Sección 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007 y la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA a través de las normas regulatorias precitadas, estableció las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio, procedimiento para su suscripción y metodología de cálculo de los costos.

De acuerdo con el Decreto 2668 de 1999 "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994' *es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (Subraya y negrilla fuera de texto).

Con base en la norma transcrita, es claro que la única razón que puede esgrimir una empresa de acueducto para no suscribir el convenio de facturación conjunta es que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, lo cual debe ser acreditado por la empresa ante la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo cual, lo alegado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. no se enmarca dentro de la única excepción contemplada por la normatividad para la no celebración del convenio.

Ahora bien, no compete a esta Entidad señalar o dirimir con quien tienen los contratos de condiciones uniformes los usuarios, pero aún en el hipotético caso que una empresa debidamente constituida no esté prestando el servicio de aseo en un determinado municipio, pero quiera entrar en dicho mercado, nada le impide solicitar el servicio de facturación conjunta a la empresa de acueducto que atienda en esa localidad, y en caso de no lograr acuerdos sobre la materia, acudir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para que se impongan las condiciones que deben regir dicho servicio.

En efecto, vale también precisar que para solicitar un convenio de facturación conjunta no se requiere ser prestador del servicio de aseo en operación, sino que puede tratarse de un acto preparativo para entrar en el respectivo mercado. Es por ello que en la Resolución CRA 422 de 2007 que reglamenta el procedimiento de los convenios de facturación conjunta, en su artículo 1°, establece:

"Artículo 1°. Adiciónese al artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, el siguiente literal:

a) Obligaciones adicionales: la persona prestadora solicitante que tenga intención de suscribir convenio de facturación conjunta, deberá presentar, ante la potencial persona prestadora concedente, lo siguiente:

"(...).

"2. En los términos del literal b), del presente artículo, debe presentarse el catastro actualizado de usuarios, indicando los principales elementos que lo estructuran, permitiendo identificar individualmente la base de datos de sus usuarios, estrato socioeconómico, clase de uso del servicio y área de prestación en la cual se presta el respectivo servicio. En caso de no contarse con la información anterior, la persona prestadora solicitante pedirá a la persona prestadora concedente la misma, asumiendo los costos que se puedan generar.

"(...)".

De acuerdo con lo anterior, si el prestador solicitante no tiene un catastro de usuarios, puede solicitar que se tenga como tal el del concedente, asumiendo aquella el costo. Por lo tanto, no puede ser motivo de rechazo el no tener contrato de prestación con la EAAB o la UAESP o no ser prestador en el Distrito.

La celebración de los convenios de facturación conjunta, se constituye en un instrumento para que se facturen los servicios de saneamiento básico (aseo y alcantarillado), con otro servicio que en caso de no pago, pueda ser suspendido, con el fin de acrecentar las posibilidades de recaudo de los servicios de saneamiento básico. Así si una empresa está en estado pre operativo y tiene planificado entrar al mercado, es su derecho, contar con un convenio de facturación conjunta que le permita esta posibilidad de cobro, pues no tenerlo, la podría poner en desventaja frente a otros operadores de aseo que si lo tienen, por lo cual, no puede ser cercenada en dicho derecho.

En este orden de ideas, resulta importante recalcar sobre la relevancia del hecho que en un mercado en competencia, no contar con el convenio de facturación conjunta crea una desventaja comparativa con los demás prestadores de dicho mercado, en tanto no le impide prestar el servicio pero le dificulta el cobro y recaudo del precio del servicio y la exigibilidad del pago solo se haría por vía judicial, lo que de suyo le implica un desgaste en su imagen ante sus usuarios, lo cual puede ser aprovechado por aquellos prestadores que si cuenten con dicho convenio.

Así las cosas, resulta claro que el argumento en estudio, expuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., no está llamado a la prosperidad.

Señala que se expidió el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., para dar cumplimiento a las decisiones de la

H. Corte Constitucional en materia de participación de la población de recicladores, por lo cual la prestación del servicio quedó bajo la gestión de la Administración de Bogotá; sólo las empresas debidamente legitimadas en los términos del artículo 13 del citado Decreto pueden prestar el servicio de aseo en Bogotá y por ende, pueden suscribir convenios de facturación conjunta.

En lo que guarda relación con el segundo eje temático de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P, en el cual hizo alusión al Decreto 564 de 2012 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, se debe indicar que tampoco podrá ser acogido por esta Comisión, habida cuenta de las siguientes consideraciones:

El Distrito Capital está sometido a un régimen particular en materia de servicios públicos domiciliarios y por lo tanto, sólo las empresas debidamente legitimadas en los términos del artículo 13 del citado Decreto pueden prestar el servicio de aseo en Bogotá y suscribir convenios de facturación conjunta.

Sobre este particular, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. - EAAB E.S.P, mediante radicado CRA 2013-321-001078-2 del 19 de marzo de 2013, señaló:

"Sea lo primero advertir que el Distrito Capital está sometido a un régimen particular en materia de servicios públicos domiciliarios porque el artículo 41 Transitorio de la Constitución Política señaló que: 'Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324 sobre el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el gobierno por una sola vez expedirá las normas correspondientes.' Fue así como en ejercicio de las facultades extraordinarias de reglamentación constitucional, se expidió el Decreto Ley 1421 de 1993 'Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá'.

"Este Decreto, también llamado ESTATUTO ORGÁNICO DEL DISTRITO CAPITAL, en materia de servicios públicos domiciliarios señaló en su artículo 163 lo siguiente:".

Y el mismo escrito, más adelante la Empresa indicó:

"Lo anterior implica que sólo las empresas de aseo que legítimamente estén facultadas para prestar el servicio de aseo y por ende para efectuar la facturación del servicio en el Distrito Capital en los términos expresados en

el artículo 13 del Decreto 564 de 2012 en concordancia con los artículos 163,

164 y 165 del Decreto Extraordinario 1421 de 1993 pueden celebrar convenios de facturación conjunta con la EAAB-ESP, o con otra empresa prestadora del servicio en el Distrito Capital"

Para abordar el análisis del tema propuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P, es imperioso referirnos al marco constitucional y legal que rige la materia en cuestión, con el fin de poder determinar la posición jurídica que debe asumir la Comisión, en cuanto a facturación conjunta se refiere.

Sea lo primero hacer referencia a lo estipulado en el articulado constitucional, así:

El Artículo 333 establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que, para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley y que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Finalmente indica que será a través de la Ley que se delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Quiere lo anterior indicar que es únicamente posible mediante una ley establecer limitaciones a la libre competencia en una actividad económica, que como se verá a continuación, en materia de servicios públicos la Ley 142 de 1994 estableció cómo único mecanismo para limitar la competencia en el mercado, la figura de las áreas de servicio exclusivo.

Ahora bien, por su parte, el Artículo 365 de la Constitución dispone:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, (negrilla y Subraya fuera de texto) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso. el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita."

Tal y como lo señala la Carta Política, puede decirse que dicho texto refleja la importancia que el constituyente le otorgó a los servicios públicos dentro del Estado Social de Derecho y así lo reconoció la Corte en la sentencia C-247 de 1997, donde consagró:

"El Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Artículo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, con la vida y la salud. Dicha prestación debe adelantarse bajo un régimen jurídico determinado por el legislador (CP, Artículo 150-23) acorde con las necesidades de la comunidad y dentro de nueva perceptiva expansionista  del  ámbito  tradicionalmente estatal  de  ejecución de

actividades que comprenden servicios públicos, permitiendo la participación de las comunidades organizadas y de los particulares." (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, la Constitución en su artículo 367 dispone que:

"La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos (subraya y negrilla fuera de texto)_domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos."

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, es el Legislador quien debe formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente y su regulación.

Ahora bien, el Congreso de la República, expidió la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", por lo tanto, es una Ley especial que reglamenta la prestación de tales servicios, teniendo como base entre otras cosas que el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia, estipula que:

"Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley."

Igualmente, la citada ley, señala en su artículo 2, que el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334 336, 365, 367, 368, 389 y

370 de la Constitución Política, entre otros, pata los siguientes fines "2.6 Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante".

El artículo 3° de la citada Ley 142 de 1994, establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, señalando entre ellos, la relativa al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y que todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

El anterior artículo también dispone que "Todos los prestadores quedarán sujetos, en los que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos,"

De la misma manera, el artículo 11 ibídem consagra que:

"para cumplir con la función social de la propiedad, las entidades que presten servicios públicos tienen entre otras obligaciones las de abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista. de hecho, la posibilidad de la competencia y facilitar el acceso e interconexión

de otras empresas o entidades que presten servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios" (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, el artículo 22 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, establece que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la misma ley, según la naturaleza de sus actividades.

Ahora bien, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, establece que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos, entre los cuales se encuentra el de aseo, la autoridad territorial competente, podrá establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo. Para lo cual, deberá cumplirse con el procedimiento allí establecido. En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Tercera, Exp. 888-AP, de agosto 13 de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio:

"Como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo- ASE, por cuya virtud el legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prescribe: "Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo." (...) Tal y como ya lo ha señalado la jurisprudencia, de la lectura del texto legal transcrito se tiene que las áreas de servicio exclusivo-ASE son una figura excepcional en cuanto entrañan la concesión del servicio, esto es, que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. De ahí que la disposición en cita, cuya constitucionalidad no es materia de este juicio, imponga las siguientes rigurosas condiciones de aplicación: i) Sólo podrá tener lugar por motivos de interés social y con el propósito de extender la cobertura a los usuarios pobres; ii) La competencia para fijarlas es de la autoridad o autoridades territoriales competentes; iii) Supone la celebración de un contrato en el que se precisará el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio concesionado en exclusividad, los niveles de calidad que debe asegurar y demás obligaciones en torno a la prestación del servicio. iv) La Comisión Reguladora respectiva debe definir por vía general cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en este tipo de contratos, los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse; metodología que fue establecida para el sector de acueducto y saneamiento básico en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. v) El proceso de adjudicación del contrato de concesión de áreas de servicio exclusivo se debe adelantar previa licitación que asegure concurrencia de oferentes (competencia por el mercado); vi) El ente regulador competente deberá verificar, antes de la apertura de la licitación, que las ASE son indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

También la Corte Constitucional en Sala De Revisión de Tutelas, mediante Sentencia No. T-021 de 20 de enero de 2005, indicó:

"Sin embargo, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo primero del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4º del Decreto 891 de 2002, ésta debe, antes de dar inicio a la respectiva licitación pública, solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de los motivos que permiten la creación de este tipo de áreas, a partir de estudios que demuestren que el establecimiento de las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

Lo anterior lleva a la conclusión de que sólo mediante áreas de servicio exclusivo constituidas conforme con el procedimiento del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus artículos

1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso a una zona geográfica a los demás prestadores a favor de otro u otros.

Entonces es claro que la normatividad vigente garantiza la libre competencia, y dispone que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posible que esta Comisión ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la Ley 142 de 1994.

Al respecto, es importante precisar que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, quienes están facultados para establecer áreas de servicio exclusivo son únicamente los entes territoriales, y para el caso que nos ocupa, se trata de una empresa de carácter privado que ejerció su derecho de solicitar ante la CRA la imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta.

En ese orden de ideas y en la medida en que en el Distrito Capital de Bogotá no hay áreas de servicio exclusivo vigentes, cualquier operador que cumpla con lo previsto en la ley, puede entrar libremente a competir en el mercado de aseo.

También resulta necesario indicar que dado que en el Distrito Especial de Bogotá no existen áreas de servicio exclusivo en aseo y que por ende existe libre entrada al mercado, aún en el marco del Decreto 564 de 2012, el cual, lejos de establecer una exclusividad en la prestación del servicio público de aseo en Bogotá D.C., reconoce expresamente, en su artículo 4°, la necesidad de continuar ante la CRA, el trámite para su constitución, conforme con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

"ARTÍCULO 4°- Áreas de servicio exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP continuar con los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital."

Por su parte, en el artículo 5, establece que en todo contrato o convenio que se celebre para la prestación del servicio público de aseo, debe especificarse la zona de la ciudad en que garantizará el área limpia.

Estos artículos del Decreto en estudio no pueden entenderse en el sentido que por esta vía se constituyan áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá, por cuanto no es este el procedimiento legal de la Ley 142 de 1994 para tal efecto. Por ende, este articulado debe entenderse en el sentido que el esquema

transitorio dispuesto en esta norma es sin perjuicio de derecho de otros prestadores que no tengan contrato con la UAESP o EAAB, a entrar libremente al mercado por no estar restringida la competencia por vía de áreas de servicio exclusivo a que se refiere el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, por cuanto un decreto administrativo no es un mecanismo idóneo para constituir una exclusividad en el acceso al mercado de aseo y por ende no puede tener y no tiene tal efecto. El único medio legal para crear el efecto de la exclusividad en servicios públicos, son las áreas de servicio exclusivo previstas en el Artículo 40 de la ley en mención, máxime cuando, como se explicó anteriormente, el Artículo 333 de la Constitución previó que solo la ley puede establecer una delimitación del alcance de la libertad económica.

Precisado lo anterior, el Decreto 564 de 2012 trae una regla en torno a la suscripción de los convenios de facturación conjunta, en la que en su Artículo 13 establece que "Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo".

Sobre la facturación conjunta vale reiterar que se expidió el Decreto 2668 de 1999 "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994" que en su artículo 4 dispone que:

"es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (Subraya y negrilla fuera de texto)

El mismo artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, indica que el prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

Es entonces este mismo Decreto, el que establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta. Por lo que, atendiendo a las facultades otorgadas, esta Comisión de Regulación, en la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007, consignó disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio y procedimiento para su suscripción y estableció la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta.

Ya el Decreto 1987 de 2 de octubre de 2000 proferido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico y por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, en su Artículo 2° indicó "...las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de esta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo 4° del presente decreto y ejecutorio en la forma convenida, sin perjuicio de que

este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios ..

Por lo tanto, salvo motivos de orden técnico insalvables y debidamente verificables, un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte que en el evento que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien, conforme lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta.

De tal manera, que la interpretación o alcance que se debe dar al Artículo 13 del Decreto Distrital, es que este no puede desconocer las normas vigentes legales, reglamentarias y regulatorias expedidas por otras autoridades, en materia de convenios de facturación conjunta, sino que establece una regla especifica en la que ratifica lo expresado en las normas vigentes en el sentido que las personas privadas que hayan suscrito contratos de prestación del servicio de aseo el Distrito Capital puedan suscribir convenios de facturación conjunta con las prestadoras de servicios públicos de Bogotá. Pero, en forma alguna puede dársele alcance a la norma distrital en el sentido que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., pueda negar con ocasión de este Decreto, la suscripción del convenio de facturación conjunta a un prestador que no haya suscrito un contrato de aseo con el Distrito Capital, porque en este escenario, sin perjuicio de las eventuales investigaciones a que haya lugar por la Superintendencia de Servicios Públicos o la Superintendencia de Industria y Comercio, podrá el prestador a quien se niegue el convenio, acudir a la CRA para fijar las condiciones de dicho convenio, ya que no se está en un esquema de áreas de servicio exclusivo y tiene libertad de entrada al mercado de aseo de Bogotá.

No puede perderse de vista lo previsto en el artículo 186 de la Ley 142 de 1994: "ARTICULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del

artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general

las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leves que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leves sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria." (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así las cosas, si bien el Distrito expidió el Decreto 564 de 2012 y el mismo goza de presunción de legalidad, no puede desprenderse de él, el alcance de haberse constituido áreas de servicio exclusivo para la ciudad de Bogotá, por cuanto ni el Decreto mismo lo establece, ya que habla es de zonas de prestación, más no de áreas exclusivas y porque la única forma de constituir áreas de servicio exclusivas está contemplada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que es la norma especial que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que constituye la única norma de restricción de la competencia, tal cual como fue señalado por la jurisprudencia antes citada.

Tampoco, se puede decir que al Decreto 564 de 2012, se le pueda dar el efecto de haber constituido un monopolio, pues estos solo se constituyen por Ley.

En efecto, la Ley 142 de 1994, es una norma especial, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo cual, en lo que tiene que ver con el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios, como lo es el de aseo, prevalece en su aplicación sobre un Decreto del Distrito. Sobre la prevalencia de las normas, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C 037 de 2000, señaló:

"El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal…".

Nótese, además, que como se indicó en páginas anteriores, es la misma Ley 142 de 1994 la que en el numeral 3.9 del artículo 3, establece que "Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley", por lo cual, corresponde a esta Comisión cumplir con este mandato legal.

Es este orden se reitera, que tanto la Constitución como la Ley consagran la libre competencia, la cual solo puede ser restringida por las causas señaladas en la Ley.

Por lo anterior, es deber legal de la Comisión, continuar adelantado las actuaciones administrativas de facturación conjunta solicitada, pues como ya se dijo, en el Distrito no hay áreas de servicio exclusivo, lo cual significa entonces que en el Distrito rige la regla general de prestación del servicio en libre competencia y que dentro de dicho esquema, es obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios celebrar convenios de facturación conjunta con los prestadores de los servicios de saneamiento básico, como es el caso del servicio de aseo, siempre que no existan razones técnicas insalvables, debidamente justificadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

Así las cosas, teniendo en cuenta que Servicios Generales Empresas de Servicios Públicos de carácter Privado S.A ESP - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., presentó ante la Comisión de Regulación de Aguas Potable y Saneamiento Básico, solicitud de imposición de facturación conjunta en los términos del Decreto 2668 de 1999 y la Resolución CRA 422 de 2007, la Entidad debe adelantar el trámite correspondiente y culminarlo con la decisión de fondo, que corresponde en derecho.

Lo anterior lleva a la conclusión de que sólo mediante áreas de servicio exclusivo constituidas conforme con el procedimiento del artículo 40 de la Ley

142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus artículos

1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso a una zona geográfica a los demás prestadores a favor de otro u otros.

Entonces es claro que la normatividad vigente garantiza la libre competencia, y dispone que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posible que esta Comisión ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la Ley 142 de 1994.

Al respecto, es importante precisar que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, quienes están facultados para establecer áreas de servicio exclusivo son únicamente los entes territoriales, y para el caso que nos ocupa, se trata de una empresa de carácter privado que ejerció su derecho de solicitar ante la CRA la imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta.

En la medida en que en el Distrito Capital de Bogotá no hay áreas de servicio exclusivo vigentes, cualquier operador que cumpla con lo previsto en la ley, puede entrar libremente a competir en el mercado de aseo.

En efecto, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece quienes son las personas autorizadas por la misma para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, citándose en primer lugar a las empresas de servicios públicos. Por lo tanto, teniendo en cuenta que Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., está constituida como una empresa de servicios públicos, resulta evidente que la misma está legitimada para prestar el servicio de aseo en el Distrito Capital, toda vez que en el mismo no existen áreas de servicio exclusivo.

También resulta necesario indicar que, dado que en el Distrito Especial de Bogotá no existen áreas de servicio exclusivo en aseo y que por ende existe libre entrada al mercado, aún en el marco del Decreto 564 de 2012, el cual, lejos de establecer una exclusividad en la prestación del servicio público de aseo en Bogotá D.C., reconoce expresamente, en su artículo 4°, la necesidad de continuar ante la CRA, el trámite para su constitución, conforme con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

"ARTÍCULO 4°- Áreas de servicio exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP continuar con los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital."

Por su parte, en el artículo 5, establece que en todo contrato o convenio que se celebre para la prestación del servicio público de aseo, debe especificarse la zona de la ciudad en que garantizará el área limpia.

Este artículo del Decreto en estudio no puede entenderse en el sentido de que por esta vía se constituyan áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá D.C., por cuanto no es éste el procedimiento para tal efecto. Por ende, este articulado debe entenderse en el sentido de que el esquema transitorio dispuesto en esta norma es sin perjuicio del derecho de otros prestadores a entrar libremente al mercado.

Precisado lo anterior, el Decreto 564 de 2012 trae una regla en torno a la suscripción de los convenios de facturación conjunta, y su artículo 13 establece que "Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo".

Sobre la facturación conjunta vale mencionar que se expidió el Decreto 2668 de 1999 "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994", que en su artículo 4 dispone: "es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Este mismo Decreto, establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta. Por lo que, atendiendo a las facultades otorgadas, esta Comisión de Regulación, en la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007, consignó disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio y procedimiento para su suscripción y estableció la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta.

El Decreto 1987 de 2000, proferido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico y por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, en su artículo 2° indicó "...las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de esta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo 4° del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios ..."

Por lo tanto, esta Comisión debe ser reiterativa que salvo motivos de orden técnico insalvables y debidamente verificables, un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte que en el evento que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien, conforme lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta.

Igualmente, es necesario mencionar que de la lectura literal del artículo 13, queda claro que la horma señala "Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo" (subrayas y negrillas fuera de texto), lo cual, establece una facultad o posibilidad de las potenciales concedentes para ejercerla en las condiciones que señala la norma, sin que esto sea excluyente de dar aplicación al marco legal y constitucional vigente previamente expuesto.

Por todo lo expuesto, el argumento expuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., no resulta válido para negarse a la suscripción del convenio de facturación que le fue solicitado en su oportunidad por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., lo cual significa que el mismo no puede ser de recibo por la Comisión.

El Decreto 564 de 2010, se expidió para dar cumplimiento a las decisiones de la H. Corte Constitucional en materia de participación de la población de recicladores en la actividad de recolección, por lo cual la prestación del servicio quedó bajo la gestión de la Administración de Bogotá.

Sobre este particular, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. - EAAB E.S.P, en el radicado CRA 2013-321-001078-2 del 19 de marzo de 2013, señaló:

"Por otra parte y con ocasión de las actuales políticas de aseo en la capital y en especial para dar cumplimiento a las decisiones de la Corte Constitucional en materia de participación de la población recicladora en la actividad de recolección, la prestación del servicio de aseo quedó bajo la gestión de la Administración Distrital a través de la UAESP y la EAAB.

Para el efecto, el señor Alcalde de Bogotá expidió el decreto 564 de 2012 "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia 7-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012"el cual dispone:

(...)".

Con relación al argumento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., resulta útil verificar lo dicho dentro del acápite de órdenes concretas de la parte considerativa del Auto 275 de 2011, exactamente en el numeral 112 se establece que:

"En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización".

En los numerales 112 y 114 del Auto se observa que el Distrito puede "señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo". El texto de estos numerales es el siguiente:

"112. En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la

prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización.

"En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclare, tratamiento aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia.

"114. Lo expuesto, requiere habilitar un modelo que opere en dos vidas, esto es: un trabajo coordinado en materia de regulación en el nivel distrital y en el nivel nacional. En caso de que el Distrito decida abrir un proceso de licitación para la concesión de cualquiera de los componentes del servicio público de aseo o para la celebración de contratos de prestación de servicios o establezca la operación bajo cualquier otro esquema, se deberán incluir acciones afirmativas en favor de la población de recicladores del Distrito que respondan a los parámetros de esta providencia y al esquema de metas propuesto para ser cumplido en el corto plazo."

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que esta Comisión carece de competencia para efectuar juicios de valor respecto de lo afirmado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al respecto, esto no es óbice para advertir que la Corte no exige que la prestación de las actividades de aprovechamiento y reciclaje vaya necesariamente en exclusividad y, por el contrario, indica que pueden ir en libre competencia o mediante contratos de prestación de servicios u otro legalmente establecido, siempre que:

se coordine el esquema de aprovechamiento y reciclaje, con el otro que se seleccione para las demás actividades del servicio de aseo.

se incluya las acciones afirmativas definidas por el Distrito en favor de los recicladores.

ASPECTOS TECNICOS:

En este punto se prosigue con el análisis técnico de los aspectos de la actuación:

El Decreto 2668 del 24 de diciembre de 1999, reglamentario de los numerales

11.1 y 11.6 del artículo 11 y del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en relación con la liquidación del servicio de facturación dispone en su artículo 2, que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente, y que la determinación de dichos costos, se hará con base en los análisis de costos unitarios. En este sentido, la resolución CRA No. 145 de 2000 integrada en las secciones 1.3.22 y 1.3.23 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, presenta la metodología de cálculo del costo de este proceso.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.3.23.1, estos costos se clasifican en tres componentes, los cuales deben establecerse a partir de un análisis unitario debidamente justificado por la persona prestadora concedente:

i) Costos de vinculación que contextualiza los costos relacionados con el modelo, proceso a realizar en cada ciclo, base de usuarios, reportes a generar, validación y ajuste del proceso y papelería de facturación, necesarios para efectos de la facturación conjunta; ii) Costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta, referidos a los costos de los procesos de procesamiento, impresión, distribución, reportes y recaudo de la facturación conjunta; y iii) Costos adicionales del proceso de facturación conjunta tales como costos de recuperación de cartera morosa y costos por novedades. Así mismo, señala que los costos deberán ser plenamente justificados por la persona prestadora concedente, mediante análisis de costos unitarios.

Una vez analizada la comunicación con Radicado CRA No. 2013-321-000811- 2 de 28 de febrero de 2013, en el cual Servigenerales S.A. E.S.P., anexa el documento del "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo'" elaborado diciembre de 2003 por la "Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.", Para efectos del convenio de facturación conjunta vigente entre dicha empresa y CUPIC S.A., como mandataria de los operadores de Bogotá"., en relación con los costos asociados con el proceso de facturación conjunta, se observó:

Costos de Vinculación.

En relación con los costos de vinculación descritos en el artículo 1.3.23.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, según lo indicado en el numeral 3 del documento "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo", se consideró que los costos en que incurrió la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., por el nuevo modelo SAP particularmente en el ajuste al proceso de adaptación de la facturación conjunta como son: la elaboración del modelo de facturación conjunta, determinación del proceso a realizar en cada ciclo de facturación, el desarrollo de la base de usuarios para la ejecución de la misma, el desarrollo y/o modificación del software, la determinación de los reportes a generar, y la implementación, ajuste y validación del proceso, están considerados como parte de los costos de procesamiento por la facturación conjunta.

Esto obedece principalmente a que el propósito de la incorporación del modelo SAP en las actividades de facturación conjunta, se orienta a mejorar efectivamente la eficiencia de los procesos más que ajustarse a cambios originados en los servicios.

De esta manera, se considera que los costos correspondientes al proceso de adaptación del sistema de facturación del prestador concedente a las condiciones generadas por el proceso de facturación conjunta, no son ajenos al cálculo de los costos asociados con dicho proceso en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., al decidir la inclusión de los costos de vinculación en los costos de procesamiento.

Costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta.

El artículo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, establece que para el calculo de los costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta se debe realizar la determinación de costos tales como:

Procesamiento.

Impresión.

Distribución.

Reportes.

Recaudo.

Costos de Procesamiento.

De acuerdo con el documento del "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo", para el cálculo de los costos de procesamiento, la E.A.A.B. utiliza la información respecto de los equipos y costos asociados con el proceso de inclusión del servicio de aseo en la factura de acueducto y alcantarillado. A continuación, se presenta el detalle de los costos considerados.

Costos del Equipo Central.

Para la valoración del Equipo Central (que incluye el valor de adquisición de los sistemas de cómputo y los desarrollos relacionados con el proceso de facturación para las empresas de aseo, reportes, etc.), se considera el tiempo de utilización efectiva en el proceso de facturación de aseo, el destinado a la conservación de los mismos equipos y aquel sin uso. Por lo anterior, se determina que la medición del costo del equipo y sus desarrollos incorporados, debe ser en términos de su capacidad de utilización; dicho costo incluye el valor de adquisición del mismo con su costo de capital, el cual se calcula con una tasa del 14% anual.

El costo mensual es calculado como una mensualidad constante para un valor del equipo de $1.148 millones, con un plazo de agotamiento de 36 meses a una tasa anual de capital del 14%, obteniendo un costo mensual de $27,1 millones por mes.

Costos de Funcionamiento del Equipo Central.

Este costo incluye el costo de mantenimiento de los equipos y los seguros de los mismos. De acuerdo con el contrato de mantenimiento, el costo anual de este servicio es igual al 15% del valor de adquisición del equipo. Para los seguros se ha tomado una prima igual al 5% de su valor, la cual corresponde a la prima usual para este tipo de equipos.

Para un valor anual de $267,9 millones, el costo mensual de mantenimiento sería de $3,4 millones y de seguros de $1,1 millón, para un valor total por costos contratados de funcionamiento de $4,5 millones en pesos de enero de 2004.

Otros Costos de Procesamiento.

Adicional al uso del equipo central, se generan otros costos que corresponden a las labores de envío de los listados, recepción, cargue y validación de la información, control de cierre del proceso, conservación y envío de la información generada. Estos costos se desagregan en costos de personal, costo de PC y costo de información.

Para el cálculo de los costos de personal, se considera un requerimiento de 1,5 horas de un funcionario por ciclo. El costo de personal es de $5.000 por hora.

Para el cálculo del costo del PC se tiene en cuenta lo siguiente:

El tiempo de utilización del PC por ciclo es de 2,5 horas correspondiente a los procesos de transmisión, validación y cierre del proceso.

El costo del PC por hora se estima en $592 para un valor del equipo de

$2,5 millones, una vida útil de 2 años y una utilización de 1.920 horas por año.

Para el costo de almacenamiento y envío en forma electrónica de la información se considera lo siguiente:

La información se almacena en cartuchos cuyo costo unitario es de

$70.000 y la utilización por parte de aseo es del 10%.

La información "resultado" se envía a través de correo electrónico a las empresas de aseo por lo que utiliza cinco minutos de teléfono a un valor unitario de $100.

En el siguiente cuadro se aprecian los resultados:

OTROS COSTOS ASOCIADOS AL PROCESAMIENTO

(Pesos de enero de 2004)

Gastos Locativos y de Administración.

La actividad de procesamiento en la medida que se realiza directamente por la empresa de acueducto, incluye adicionalmente los gastos locativos de la sede de trabajo y dotación de mobiliario; adicionalmente se generan otros gastos de administración relacionados con gastos de interventoría, reportes a los entes de control y un porcentaje de las comisiones a la CRA y la SSPD, impuesto ICA, entre otros gastos. Dichos gastos se estiman en un 30% de los costos de procesamiento.

Total, Costos de Procesamiento.

El total de costos de procesamiento se pueden ver en el siguiente cuadro:

El número de facturas que se utilizó fue de 1.390.525 bimensuales. Su número resultó de sumar las primeras cinco (5) vigencias reales del año 2003 y suponer que la sexta se comporta como la quinta vigencia. Por consiguiente el valor del procesamiento de cada factura antes y después de sumar los gastos administrativos es:

Los costos de procesamiento, antes de gastos administrativos y locativos ascienden a 31.9 millones mensuales donde el costo de procesamiento por factura es de $59,57 incluyendo gastos administrativos y locativos.

Costos de Impresión y Distribución.

De igual forma, el documento del "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo", , respecto de los costos de impresión y distribución establece que la labor de impresión y papelería como la de distribución de los recibos, se encuentra a cargo de los Gestores; su costo se encuentra incorporado en la tarifa global de la factura, por lo que no se puede desagregar.

Para el efecto, los costos de impresión y distribución se tomaron de cotizaciones realizadas con las empresas XEROS de Colombia y ADPOSTAL respectivamente.

Los valores por factura (incluyendo IVA) a precios de 2004 son:

Dado que estas actividades se realizan para los tres servicios (agua, alcantarillado y aseo), al servicio de aseo se le asigna la tercera parte de los costos, es decir:

Además, se incurre en costos administrativos referentes a estos contratos, que incluyen gastos de interventoría, reportes a los entes de control, pago de un porcentaje a la CRA y SSPD, impuesto ICA, etc., los cuales se han estimado en un 15% de los costos directos de impresión y distribución.

Costos de Reporte.

En relación con este costo, menciona que los reportes que salen del proceso son de tipo digital y son enviados a las empresas de aseo y bancos a través de correo electrónico. Así que este costo ya está incluido como costos del procesamiento.

En caso de requerirse un reporte impreso o en medio magnético, dicho servicio será cobrado aparte de la facturación conjunta. Por lo tanto, su costo debe ser asumido en su totalidad por el solicitante y su valor se determinará en el mercado.

En relación con los reportes impresos en los que se presenta un informe de inconsistencias, el cual es conocido como el "listado de las de aseo", se utiliza cinta de impresora y hojas anchas, el cual se cobrará a las empresas de aseo aparte de la facturación, reconociendo el costo por hoja.

Costos de Recaudo.

El acueducto recauda los dineros provenientes de la facturación únicamente a través de bancos. Para ello se establece un convenio que consiste en que ellos recaudan los dineros por facturación y como reciprocidad, se les mantiene por un tiempo el dinero sin que genere rendimiento alguno para las empresas de servicios. Esta labor está claramente diferenciada entre los recursos que son del acueducto y los que son de las empresas de aseo; en esta medida cada uno asume el costo propio.

Por lo tanto, el acueducto no asume ningún costo de las empresas de aseo por esta labor.

Costo Agregado del Servicio de Facturación Conjunta.

De acuerdo con lo descrito anteriormente, para la estructuración de los costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta, se siguieron de manera general los lineamientos de la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, teniendo en cuenta para el análisis el cálculo de las actividades de procesamiento, impresión, distribución, reportes y recaudo, obteniendo como resultado que el costo por factura a cobrar por parte de la empresa de Acueducto y Alcantarillado a las empresas de aseo, por el servicio de facturación conjunta sería de $197,97 a precios de enero de 2004, como se observa en la siguiente tabla:

COSTOS POR FACTURACIÓN CONJUNTA

(Pesos de enero de 2004)

Con el objeto de certificar el valor por concepto del servicio de facturación conjunta y distribución de cada factura para el 2012, anexan certificación expedida por el Gerente de CUPIC S.A. (adjunta), dirigida a Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. donde se especifica el valor cobrado por parte de la EAAB

E.S.P. a CUPIC S.A. y para beneficio de los operadores del servicio de aseo en Bogotá D.C., de doscientos ochenta y dos pesos $282 más IVA, el cual, según

los cálculos efectuados por esta UAE-CRA corresponde al valor estimado a pesos ($) de enero de 2004 y actualizado a pesos (S) de diciembre de 2011.

En este punto es importante aclarar que, si bien, la certificación expedida por parte de CUPIC S.A. está dirigida al Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, el valor aludido es una referencia, la cual es válida como parámetro dentro de la presente actuación administrativa, así dicho documento este dirigido a otro prestador.

Otros costos relacionados con la facturación conjunta.

El artículo 1.3.23.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, incluye el cálculo de otros costos relacionados con la facturación conjunta tales como recuperación de cartera morosa y los costos por novedades, estableciendo con respecto a la recuperación de la cartera morosa que estos costos se distribuirán proporcionalmente entre las personas prestadoras de acuerdo con el monto de la cartera morosa recuperada. En este sentido, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES

S.A. E.S.P., en el numeral 4º de la "Propuesta económica debidamente sustentada para efectos de solucionar las diferencias.", contenida en el Radicado CRA 2013-321-000809-2 de 28 de febrero de 2013, señala lo siguiente sobre la recuperación de cartera:

"Por concepto de recuperación de cartera por gestión exclusiva de la EAAB, según el modelo de facturación conjunta propuesto y remitido a la EAAB en la solicitud formal del convenio y del cual obra copia en sus archivos, Treinta y tres por ciento (33%) más IVA del costo de los cobros masivos, por medio de campañas publicitarias que adelante el Acueducto de Bogotá para recuperación de cartera, y que hayan sido pactados en el comité del que trata el literal i) de la Cláusula Séptima del modelo de convenio. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de Acueducto o taponamiento no se considerarán para ningún efecto, actividades de gestión de cartera del servicio de Aseo y por tratarse de costos cubiertos directamente por el usuario de la EAAB al ser reconectado. En consecuencia, este concepto solo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusiva de la EAAB dirigidas a la recuperación de cartera y sobre el monto efectivo de cartera recuperada, y en ningún caso por actividades de gestión de cartera realizadas por SERVIGENERALES S.A. E.S.P."

Los valores expresados en pesos se ajustarán (i) anualmente, el 1° de enero de cada año, a partir de enero de 2013, con el IPC nacional certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE correspondiente al año inmediatamente anterior y (ii) puntualmente, si se generan cambios significativos en la estructura de costos que haga necesaria su revisión.

De acuerdo con el modelo de costos de facturación conjunta contenido en el documento de "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las empresas de Aseo", para el valor de los Duplicados, "dentro de los costos que interviene además de la impresión, está el manejo de la información que incorpora costos del sistema, así como de personal exclusivo de esta labor; los costos de atención de ventanilla. Se estima que estos costos adicionales a la impresión son del orden del 50% de los costos de procesamiento". Valor equivalente a $69,47 más IVA por entrega de duplicado

impreso a precios de 2004.

De conformidad con el índice de actualización de costos para el periodo enero de 2004 a diciembre de 2011, según verificación realizada por la Subdirección

Técnica de esta Comisión de Regulación, el costo de duplicado impreso de cada factura corresponderá a un valor de noventa y ocho pesos con noventa y seis centavos $98,96 más IVA.

Teniendo en cuenta que en el clausulado del modelo de convenio de facturación conjunta presentado por Servigenerales S.A. E.S.P., como anexo del radicado CRA 2013-321-000811-2 del 28 de febrero de 2013, consta en la cláusula novena en relación con el recaudo, que "las partes implementarán los mecanismos necesarios para obtener que los recursos pagados por los usuarios por los servicios facturados conjuntamente, lleguen a la cuentas propias de cada uno de los acreedores del servicio prestado para que no se confundan los recursos o alguna de ellas reciba del usuario algún pago que corresponde a la otra, no es necesario establecer cláusula relacionada con los giros. Lo anterior, de conformidad con el artículo 1.3.22.1 literal k) de la Resolución CRA 151 de 2001.

En el convenio de facturación conjunta presentado por Servigenerales S.A. E.S.P., como anexo del radicado CRA 2013-321-000811-2 de 28 de febrero de 2013, no hace mención a los cobros por novedades, enunciados en el artículo

1.3.24.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, y no fueron incluidos en el propuesta económica presentada por Servigenerales S.A. E.S.P.; tampoco se relacionan en el cálculo de los costos de facturación conjunta elaborado por la Gerencia Corporativa de servicio al Cliente de la EAAB E.S.P. Para el cobro de las novedades, esta UAE-CRA considera que el mismo podrá determinarse como el valor promedio del costo unitario por novedad de los prestadores con quienes facturó conjuntamente durante 2012 expresado en pesos constantes de diciembre de 2011.

De acuerdo con el análisis anterior, los costos se acogen a la metodología del cálculo de costos del proceso de facturación conjunta establecida en la sección

1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, correspondiendo los mismos a los costos directos marginales que implica la incorporación en la facturación de un servicio adicional como el servicio público de aseo en el análisis de costos unitarios del proceso de facturación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y cuyos valores serán incorporados en la cláusula tercera del "CONVENIO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA ENTRE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. - EAAB E.S.P. Y SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C.".

Finalmente y teniendo en cuenta que Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., mediante radicado CRA 2013321005576-2 de 29 de noviembre de 2012, informó que "Encontrándose superados los términos para la etapa de negociación directa, correspondientes a treinta (30) días hábiles, y no existiendo pronunciamiento de fondo por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA (...)"; y que la propuesta económica remitida mediante radicado CRA 2013321000811-2 de 28 de febrero de 2013, se desprende del documento "Cálculo de los costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo", elaborado por la "Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB en diciembre de 2003", los cuales son contextualizados en los términos de la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, y cuyos valores por concepto de facturación, distribución y duplicado impreso son actualizados para el año 2012, utilizando el índice de precios a diciembre de 2011, esta Comisión de Regulación no realizará pronunciamientos adicionales.

OTRAS CONSIDERACIONES.

El artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 señala: "Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta".

El parágrafo del artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, reglamentario del artículo anterior, dispone: "(...) En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto".

Una vez revisado el cuestionario elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, se evidencia que la presente resolución no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados, no limita el número de empresas en el mercado de los servicios públicos, ni la capacidad de las mismas para competir en dicho mercado, así como tampoco reduce los incentivos de las empresas en el mercado de los servicios públicos.

Que en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- FIJAR como condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., las siguientes:

OBJETO. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., debe prestar a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., el servicio de facturación conjunta para el servicio público de aseo atendido por ésta en el Distrito Capital. Para tal efecto, debe adelantar las actividades correspondientes a la incorporación del servicio público de aseo al proceso de facturación realizado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. - EAAB E.S.P.

ALCANCE DEL SERVICIO. Para la facturación conjunta se tendrá en cuenta como catastro de usuarios, la totalidad de los suscriptores y/o usuarios del Distrito Capital que tengan contrato de condiciones uniformes o demanden la prestación del servicio público de aseo por parte de Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho que tienen los suscriptores y/o usuarios de escoger libremente el prestador el servicio de aseo, en los términos de la ley.

PAGO POR EL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA. Servicios

Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., pagará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., a pesos de diciembre de 2011:

un valor total de doscientos ochenta y dos pesos ($282) más IVA por factura, por concepto de procesamiento, impresión, distribución de la factura y emisión de reportes, asociados a los costos del ciclo de facturación conjunta. Así mismo,

Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado

S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., reconocerá por duplicado impreso de cada factura, la suma de noventa y ocho pesos con noventa y seis centavos ($98,96) más IVA. c) Por concepto de recuperación de cartera por gestión exclusiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

- EAAB E.S.P., un porcentaje del treinta y tres por ciento (33%) más IVA del costo de los cobros masivos, por medio de campañas publicitarias que adelante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. para recuperación de cartera, y que hayan sido pactados en el comité de que trata el literal i) de la Cláusula Séptima del modelo de convenio. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de acueducto o taponamiento no se considerarán para ningún efecto por tratarse de costos cubiertos directamente por el usuario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. al ser reconectado. En consecuencia, este concepto sólo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusivas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., dirigidas a la recuperación de cartera del servicio de aseo y sobre el monto de la cartera recuperada.

Los valores anteriormente estipulados serán ajustados anualmente por el índice de precios al consumidor - IPC.

PARÁGRAFO PRIMERO. Las condiciones del servicio de facturación conjunta establecidas en ningún caso podrán dejar de ejecutarse, salvo que Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., no requiera continuar con el servicio de facturación conjunta.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Respecto del modelo de convenio de facturación conjunta, el presentado por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., mediante radicado CRA 2013-321-000809-2 de 28 de febrero de 2013, respecto del cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. no se opuso, se incorpora, como anexo 1, a la presente resolución, con las acotaciones efectuadas.

PARÁGRAFO TERCERO. Las condiciones no previstas en el presente artículo se regirán por lo previsto en el anexo 1 de la presente resolución, por la Ley 142 de 1994, así como las normas vigentes y aplicables en la materia, en particular por lo previsto en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y CRA 422 de 2007 y aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o adicionen.

PARÁGRAFO CUARTO. Para el cobro de las novedades se determinará como valor, el promedio del costo unitario por novedad de los prestadores con quienes facturó conjuntamente durante 2012, expresado en pesos constantes de diciembre de 2011.

ARTÍCULO 2°.- NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. o a quien haga sus veces, así como al

representante legal de Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. o a quien haga sus veces, entregándoles copia integra, auténtica y gratuita de la misma, y advirtiéndoles que contra ella sólo procede el recurso de reposición ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el cual deberá ser interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, conforme lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días de envío de la citación, esta se hará por medio de aviso, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTICULO 3°.- COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo de su competencia, entregándole copia de la misma.

ARTICULO 4°.- VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su notificación.

NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Dada en Bogotá D.C. a los seis (6) días del mes de mayo de dos mil trece

(2013)”

Resolución nro. CRA 653 del 24 de septiembre de 2013

“RESOLUCIÓN CRA 653 DE 2013

(24 de septiembre de 2013)

"Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB. E.S.P. en contra de la Resolución CRA 639 de 2013"

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007 y,

CONSIDERANDO

ANTECEDENTES.

Mediante comunicación CRA 2012-321-004428-2 de 14 de septiembre de 2012, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., envió copia a esta Comisión, de la solicitud formal de facturación conjunta para el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, con sus anexos, los cuales fueron presentados ante la Empresa de Acueducto, y Alcantarillado de Bogotá E.S.P-EAAB- y radicados en las oficinas de esta última el día 14 de septiembre de 2012.

En el desarrollo de la actuación administrativa, la Comisión recopiló la información y los soportes probatorios requeridos para pronunciarse en relación con la solicitud realizada por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., y como resultado del análisis de la información y las pruebas obrantes en el expediente de la actuación administrativa, esta Comisión resolvió, mediante la Resolución CRA 639 de 6 de mayo de 2013, fijar las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P.

Mediante oficio CRA 2013-211-002035-1 de 30 de abril de 2013, la UAE CRA dio traslado a la Superintendencia de Industria y Comercio, de la comunicación CRA 2013-321-001078-2 de 19 de marzo de 2013, allegada a la CRA por parte de la EAAB E.S.P., teniendo en cuenta que esta empresa, en dicho oficio, argumentó la no celebración del convenio de facturación conjunta solicitado por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 564 de 2012, cuando el Decreto 1987 de 2000 establece que la única razón que puede aducir un prestador para no celebrar dicho convenio es la declaratoria por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que existen razones técnicas insalvables que no permitirían la prestación del servicio de facturación conjunta solicitado.

Esta Comisión, mediante oficios CRA 2013-211-003108-1 y 2013-211-003107- 1 de 19 de junio de 2013 procedió a enviar las respectivas citaciones para notificación personal de la Resolución CRA 639 de 6 de mayo de 2013, tanto a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P – EAAB E.S.P. - como a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., respectivamente.

Mediante oficio CRA 2013-211-003109-1 de 19 de junio de 2013, se comunicó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el contenido de la Resolución CRA 639 de 2013, para lo de su competencia.

Como quiera que ninguno de los representantes legales de las empresas referidas se notificaron personalmente de la Resolución CRA 639 de 2013, dentro del término legal para ello, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, se procedió a notificar dicho acto a través de avisos remitidos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P.-, mediante oficio CRA 2013-211-003360-1 de 4 de julio de 2013, y a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. por medio de comunicación CRA 2013-211-003490-1 de 10 de julio de 2013, informándoles que contra la misma procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse ante esta Comisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, la cual se entendería surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. -, mediante radicado CRA 2013-321-003327-2 de 22 de julio de 2013, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRA 639 de 2013, estando dentro del término legal para hacerlo.

Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. no impugnó la Resolución CRA 639 de 2013.

Mediante oficio CRA 2013-211-004322-1 de 8 de agosto de 2013, se dio traslado del recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P.-a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES

S.A. E.S.P., por el término de dos (2) días hábiles, y ésta, mediante radicado CRA 2013-321-003657-2 de 12 de agosto de 2013 se pronunció sobre los argumentos de la recurrente.

CONTENIDO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

A continuación, se presentan los argumentos que fundamentan el recurso de reposición presentado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P - EAAB E.S.P.-

Mediante comunicación con radicado CRA 2013-321-003327-2 de 22 de julio de 2013, el apoderado judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - EAAB E.S.P., doctor GUILLERMO TRIANA SERPA, conforme al poder conferido por el Jefe de la Oficina Asesora de la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 76 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y dentro del término legal, interpuso ante esta Comisión de Regulación, recurso de reposición contra la Resolución CRA 639 de 6 de mayo de 2013, "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. y Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P.", presentando como petición: "(...) solicito a la CRA, que revoque la Resolución No. 639 de 2013 por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de Servicios Públicos de Carácter Privado y en su lugar negar por improcedente la solicitud de SERVIGENERALES S.A." (Sic).

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. - EAAB E.S.P.-

Los planteamientos de inconformidad expuestos por la recurrente respecto de la Resolución CRA 613 de 2013, son los siguientes:

“II.- CONSIDERACIONES.

a) LA RESOLUCIÓN CRA 639 DE 2013 DESCONOCE Y VULNERA EL DECRETO 564 DE 2012 Y EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 017 DE 2012.

Sea ésta la oportunidad para recordar que, la ciudad de Bogotá D.C. se encuentra regida por un modelo transitorio y excepcional para la prestación del servicio público de aseo, basado en la situación de emergencia que surgió debido a la imposibilidad de garantizar la prestación del servicio por medio de empresas privadas, toda vez que la H. Corte Constitucional en decisión contenida en el Auto 275 de 2011, dejó sin efectos la Licitación 001 de 2011 para la concesión del servicio de aseo en la ciudad. Por lo cual, la UAESP previa declaratoria de urgencia manifiesta, contenida en la Resolución No. 065 de 8 de febrero de 2012, celebró el 07 de marzo de 2012

los contratos de concesión números 013 con Limpieza Metropolitana SA ESP (LIME S.A ESP), 014 con el Consorcio Aseo Capital SA ESP, 015 con Ciudad Limpia SA ESP y 016 con el Consorcio Aseo Técnico de la Sabana SA ESP (ATESA S.A ESP) por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, prorrogados por 3 meses más, tres de los cuales vencieron el 17 de diciembre de 2012, y el Contrato C-16 de 2012 (ATESA SA S.A ESP) culminó el día 22 de diciembre de 2012, sin que pudieran ser prorrogados, momento en el cual la prestación quedó en cabeza de la entidad territorial, quien suscribió varios contratos para el cumplimiento de su deber, dentro de ellos el Contrato de Operación No. 260 de 19 de Diciembre de 2012, suscrito entre UAESP y Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P.

Por su parte, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, 'Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012:'

Particularmente, en relación con los convenios de facturación conjunta, el artículo 13 del mencionado Decreto señaló:

'ARTÍCULO 13°. - Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En estricto cumplimiento de la referida disposición, resulta necesario que, previo a la celebración de un convenio de facturación conjunta, la Empresa de Servicios Públicos que pretenda efectuarlo haya suscrito un contrato con el Distrito Capital. Si esto no ocurre, resultaría ilegal lo pactado por violación de las disposiciones legales superiores.

Tampoco resulta posible desconocer que el 11 de octubre de 2012, la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - UAESP y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, celebraron el Contrato Interadministrativo N° 017 de 2012 cuyo objeto es la gestión y operación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva' y en cuyo numeral 3.1. De la Cláusula Tercera se pactó como obligación del CONTRATISTA:

'3.1 OBLIGACIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE RECOLECCIÓN, BARRIDO Y LIMPIEZA DE RESIDUOS ORDINARIOS APROVECHABLES:

(...)

5. Llevar a cabo la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá del esquema del servicio contratado, con sujeción a los términos y condiciones que se establecen en el reglamento Técnico,

Operativo, Comercial y Financiero. Para estos efectos, la CONTRATISTA debe tener en cuenta que la gestión comercial comprende, entre otras actividades, el manejo del catastro de usuarios, la atención al usuario, la facturación del servicio (incluida la liquidación), el manejo de cartera (desde la finalización de los contratos de concesión), el recaudo de los pagos, la administración del recaudo y los demás recursos del esquema, así como los registros contables del esquema financiero del servicio, subsidios y contribuciones a través de una cuenta Bancaria de Recaudo Especial, de manera transitoria, hasta tanto se establezca el encargo fiduciario que debe ser constituido a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la aprobación del Reglamento Técnico, Operativo, Comercial y Financiero de que trata la cláusula 1ª de este acuerdo' (Negrilla y subraya fuera de texto).

En desarrollo de este compromiso, la UAESP pactó en los Contratos de Operación No. 260 el 19 de Diciembre de 2012 con CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. E.S.P.; No. 261 el 19 de Diciembre de 2012 con LIME S.A. ESP y No. 268 el 22 de Diciembre de 2012 con ATESA S.A ESP lo siguiente:

'PARAGRAFO PRIMERO. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP-EAAB ESP realizará la facturación en la zona objeto del presente contrato, sin costo alguno para la contratista'.

Sin embargo, se observa que Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. -SERVIGENERALES S.A. E.S.P. no ha suscrito contrato alguno relacionado con la de prestación del servicio de aseo en el Distrito y además, no cuenta con usuarios a los que les pueda prestar el servicio puesto que la totalidad de éstos en la Ciudad de Bogotá se encuentra cubierta en el actual esquema transitorio. En consecuencia y por sustracción de materia (usuarios) no puede pretenderse la suscripción de un contrato cuyo objeto es la facturación del servicio prestado a determinados los usuarios, cuando no hay quien se beneficie de dicha prestación.

Esta situación es reconocida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en comunicación dirigida al Alcalde Mayor de Bogotá, radicado SSPD 20134330060861 del 18 de febrero de 2013 cuando manifiesta que:

(...)

Las empresas Aguas de Bogotá ESP, Consorcio Aseo Capital S.A. ESP, limpieza Metropolitana S.A. ESP y Aseo Técnico de la Sabana S.A. ESP son operadores dentro del esquema de prestación del servicio de aseo de la ciudad de Bogotá, manteniéndose en cabeza de la EEAB ESP la titularidad de la prestación del servicio' (Subrayados y negrillas fuera de texto).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Decreto 564 mencionado, se encuentra revestido de la presunción de legalidad señalada expresamente en el 88 de la Ley 1437 del 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- que a su tenor establece:

Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo... (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Sobre el particular, resulta oportuno anotar que el Decreto fue objeto de solicitud de Suspensión Provisional dentro de la acción de nulidad impulsada por el ciudadano Orlando Parada Díaz y que actualmente conoce el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá (Expediente No. 2012-00131); sin

embargo, la solicitud fue negada mediante providencia del 20 de marzo de 2013, razón por la cual, el acto administrativo se encuentra vigente y resulta de obligatorio cumplimento para todas las personas y autoridades.

En virtud de lo anterior, es claro que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) no puede expedir resoluciones que contraríen o desconozcan las medidas adoptadas en virtud de la urgencia manifiesta y el deber constitucional, legal y jurisprudencial que le atañe a las autoridades distritales de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, y menos desestimar las prerrogativas otorgadas por las decisiones del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, las cuales se constituyen de imperativo cumplimiento so pena de desfigurar los derechos de acceso a la justicia y la realización de una justicia real y efectiva.

Es menester reconocer que tanto el régimen legal vigente como la regulación que hasta el 2011 había expedido la CRA, deben ser interpretados y aplicados en concordancia con la doctrina constitucional establecida a través del Auto 275 de 2011 de lo que se deriva la necesidad de adoptar un esquema especial y transitorio para la prestación del servicio de aseo en la ciudad.

La situación especial en que se encontraba el Distrito Capital con ocasión de la expedición del citado Auto 275 de la Corte Constitucional es reconocida por la misma Comisión cuando sostiene, en las consideraciones de la Resolución 643 del 24 de junio de 2013 que (...) la Honorable Corte Constitucional, mediante Auto 275 del 19 de noviembre de 2011, exhortó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico 'para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos' (...)' y también sirvió como fundamento para la expedición del Decreto 564 de 2012, dada la necesidad de restablecer los derechos vulnerados a un grupo marginado de la población colombiana como lo son los recicladores.

b) LOS LIMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE COMPETENCIA.

El artículo 333 de la Constitución Política establece que 'La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.' Y agrega que La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La Carta Política garantiza la libertad de competencia en el mercado de los servicios públicos domiciliarios en igualdad de condiciones, pero ese derecho no es absoluto2, como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuanto tiene sus límites en el principio de la primacía del interés general.

Así las cosas, como lo ha determinado la Corte, el Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, la autonomía de la voluntad y por tanto de empresa ya no se proyecta sobre el mercado con la absoluta disponibilidad y soberanía de antaño, sus limitaciones de derecho público o privado forman parte ya del patrimonio irreversible de la cultura jurídica contemporánea. Y, en tal sentido, no puede interpretarse que el mandato constitucional de la libertad de empresa comporta el desmantelamiento integral de todas esas restricciones y limitaciones 3. Es decir,

el derecho a la libertad de competencia no es de carácter absoluto, por el contrario, debe atender a principios y derechos superiores.

Ahora bien, ha concluido esa corporación que la restricción a esas libertades económicas es constitucional 'si (i) se llevó a cabo por ministerio de la ley; (ii) respeta el 'núcleo esencial' de la libertad de empresa; (iii) obedece al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señalada por la Constitución; y (iv) responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato'4.

Respecto a la primera condición, el Municipio es el garante de la prestación del servicio público domiciliario de aseo por disposición expresa de la Constitución política en los artículos 311, numerales 1, 7 y 9 del artículo 313 y 367; del régimen de servicios públicos artículo 5 de la Ley 142 de 1994; del Estatuto de Descentralización en beneficio de los municipios, artículo 1° del Decreto 77 de 1987; de Ley 136 de 1994, 'por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios en el artículo 3'; del Decreto 1713 de 2002, en el artículo 4.

Por el margen de sus competencias fue que la Corte Constitucional, reconociendo los efectos que traería consigo el Corte Constitucional auto 275 de 2011 en perjuicio de los sectores de menos ingresos de la población bogotana, pero a sabiendas que a largo plazo implicaría la intervención del Estado con acciones afirmativas a favor del grupo históricamente discriminado constituido por la población recicladora, ordenó al Distrito que estableciera un esquema pertinente para subsanar la situación de riesgo colateral que se generaría en el Distrito Capital por dejar sin efectos la licitación No. 001 de 2011.

Por lo anterior, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, la UAESP propendiendo por garantizar la inclusión de la población recicladora, instituyó un esquema transitorio y excepcional, mientras se lleva a cabo el procedimiento señalado en el artículo 40 de la ley 142 de 1994.

Con todo, se respetó el núcleo esencial de la libertad de empresa, en el sentido que el actual esquema es transitorio, y más aún, el esquema transitorio integra participación publico privada de empresas caracterizadas por su solidez financiera y prestación con calidad, que fueron seleccionadas por su trayectoria en la prestación de servicios públicos, y para promover la inclusión de la población recicladora desde antes que se lleve a cabo el procesos de concesión de áreas de servicio exclusivo en el Distrito Capital.

También se da cumplimiento al tercer requisito ya que las medidas tomadas por el Distrito obedecen al principio de solidaridad e igualdad5, incluyendo a aquellos sujetos de especial protección, tal como lo son los miembros de la población recicladora, grupo social tradicionalmente marginado y discriminado, al que, en el esquema de prestación de servicio anterior a los pronunciamientos hecho por la corte, no se le reconocía la importante labor ambiental efectuada, y por lo contrario, eran excluidos del margen de legalidad en la prestación del servicio.

Finalmente, las medidas tomadas obedecen a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato, para comprobar lo anterior, los antecedentes excepcionales esbozados en la primera parte de este documento prueban de manera suficiente, que se tomaron todas las medidas que eran jurídicamente viables en procura de la protección de los derechos fundamentales, ambientales y sociales de la comunidad Bogotana.

III.- VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CRA No. 639 DE 2013.

El artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la forma como debe llevarse a cabo la citación para la notificación personal de los actos administrativos señala que: "...el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente." (Negrilla y cursiva fuera de texto).

Para el caso de la Resolución objeto de este recurso, la EAAB-ESP., recibió el 21 de junio de 2013, la comunicación CRA N° 20132110031081 en la cual la entidad a su cargo, solicitó que el Gerente General se acercara a las instalaciones de la CRA para notificarle personalmente el acto administrativo Resolución CRA 638 de 2013, sin embargo, puesto que el Gerente General no pudo comparecer, el acto se notificó mediante aviso radicado en sede de la EAAB el día 5 de julio de 2013.

Como se puede observar del texto del acto administrativo objeto de este recurso, este se expidió el 6 de mayo de 2013, pero sólo hasta el 21 de junio de 2013, 36 días hábiles después de expedido, se envió citación para la notificación personal del EAAB-ESP., circunstancia que contraria lo dispuesto en el referido artículo 68 que señala que la citación para notificación personal deberá enviarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto administrativo; circunstancia que invalida la notificación y que a la vez trae como consecuencia la violación al debido proceso de la EAAB-ESP., razón por la cual solicito que con miras a restablecer el derecho fundamental de la Empresa que apodero que fue vulnerado con dicha actuación, se revoque esta decisión.

IV.- VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Sin lugar a duda, el término de citación del artículo 68 de la Ley 1437 de 2011, es de orden público y aplicación preferencial, amparado por el marco constitucional previsto en los incisos 10. Y 2º. Del artículo 29 de la Constitución Nacional al exigir la aplicación del DEBIDO PROCESO en toda actuación judicial o ADMINISTRATIVA y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de aplicación preferencial, sobre el particular en Sentencia T-718 DEL 5 DE JULIO DE 2001, M. P. Dr. Eduardo Montealegre ha expresado:

'Si bien, como ya lo hemos dicho antes, el debido proceso es objeto de respeto a nivel constitucional y legal, su campo de aplicación debe entenderse igualmente presente en todas aquellas decisiones judiciales o administrativas que el Estado deba asumir frente a sus administrados. Por ello mismo, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 3° relativo a los principios orientadores de las actuaciones administrativas, hace clara referencia a la importancia del debido proceso en el agotamiento de trámites preestablecidos, actuaciones estas que obviamente deben ser puestas en conocimiento de los particulares, para que así estas puedan ser controvertidas.

Es más, en sentencia T - 465 del 9 de julio de 2009 (M. P. JORGE IGNACIO PRETELT) se pronunció la Corte Constitucional, en cuanto al debido proceso administrativo, en los siguientes términos:

'Según lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, 'el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas' (subrayas fuera del texto original). Esta clarísima prescripción constitucional tiene por objeto señalar que en la actuación que despliegue la Administración pública tienen plena aplicación el conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso. Por ello ha manifestado la Corte que los derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas y de publicidad, así como los principios de legalidad, de competencia y de correcta motivación de los actos, entre otros, que conforman la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la administración'.

Más adelante agrega el mismo pronunciamiento:

Debe resaltarse que la Constitución Política en el citado artículo 29 indica que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa; de donde se deduce que ésta, en cualquiera de sus etapas, debe asegurar la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. Por este motivo la jurisprudencia ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como los principios de competencia, publicidad, y legalidad de los actos de la administración, tienen aplicación desde la iniciación de cualquier procedimiento administrativo, hasta la conclusión del proceso, y deben cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración. (He subrayado). Es decir, destaca la Sala, el debido proceso no existe únicamente en el momento de impugnar el acto administrativo final con el cual concluye una actuación administrativa'.

En este sentido, refiriéndose a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente:

De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4º y 122): (Tomado de la Sentencia T - 982 del 8 de octubre de 2004 M. P. Rodrigo Escobar Gil.).

De la misma manera, se reitera en el pronunciamiento anterior:

El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Carta Política, comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales' (tomado de la Sentencia T - 416 de 1998 M..P. Alejandro Martínez Caballero).

V.-RAZONES DE LA E.A.A.B. - ESP:

De igual manera, me remito y forma parte del presente escrito, los diferentes pronunciamientos de la Empresa de acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en relación con trámites y gestiones anteriores de esa Comisión, a fin de imponer las condiciones para facturación conjunta del servicio de Aseo en el Distrito Capital.

TRASLADO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

Mediante oficio CRA 2013-211-004322-1 de 8 de agosto de 2013, se dio traslado del recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. SERVIGENERALES S.A. E.S.P., por el término de dos (2) días hábiles, y el día 12 de agosto de 2013 ésta última, a través del radicado CRA 2013-321-003657-2, se pronunció sobre los argumentos de la recurrente.

Al respecto, Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. arguyó:

"(...) La propia Carta Política evidencia la necesidad de establecer una clara diferencia entre la potestad reglamentaria y la regulatoria en materia de servicios públicos. Por ello, circunscribe la facultad reglamentaria únicamente a la expedición de ciertas disposiciones que permitan verificar el cumplimiento de la ley, sin que ello conlleve la posibilidad de vaciar la competencia de los organismos especializados de carácter técnico que coadyuvan al Estado en el desarrollo de los aspectos de regulación económica de los servicios públicos. Las funciones de las comisiones de regulación radican en señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de tales servicios.

Ahora bien, en cuanto al aspecto referente al señalamiento de las condiciones jurídicas dentro de las cuales deben someterse los servicios públicos domiciliarios, constitucionalmente se ha establecido que su régimen jurídico constituye una materia que debe estar fijada en la ley, sea que ellos se presten por el Estado directamente, por comunidades organizadas o por particulares. En lo que respecta a los de naturaleza domiciliaria, los servicios públicos presentan una condición especial, en la medida en que deben determinarse previamente los aspectos específicos mínimos sujetos a esa regulación.

En ese orden de ideas, la finalidad social del Estado colombiano adquiere plena vigencia mediante la prestación de los servicios públicos que son inherentes a ella, para asegurar en forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, la prosperidad general, la convivencia pacífica y el servicio a la comunidad, en forma adecuada y permanente, permitiendo además la realización de los derechos fundamentales de las personas, y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (C.P., arts. 2, 365 y 366).

El concepto de servicios públicos así expresado, plantea una definición genérica, con contenido integral, a través de la realización de otras materias especiales que amplían su campo de acción, como son los servicios públicos sociales, comerciales e industriales, domiciliarios y los esenciales, dentro de los cuales, los de índole domiciliario ocupan una posición relevante para los fines estatales de contenido social, en la medida en que pretenden satisfacer las necesidades básicas y esenciales de las personas.

Ahora, con la vigencia del nuevo orden plasmado en la Constitución de 1991, el tratamiento del tema de los servicios públicos, en general, debe tener en cuenta, básicamente, que la economía se encuentra bajo la dirección general del Estado, por lo que las distintas actividades en esa materia, entre ellas, las relacionadas con la prestación de dichos servicios, son objeto de su intervención, por mandato legal, para 'racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano' (C.P., art. 365).

De otro lado, en cuanto al aspecto referente al señalamiento de las condiciones jurídicas dentro de las cuales deben someterse dichos servicios públicos, constitucionalmente se ha establecido que su régimen jurídico constituye una materia que debe estar fijada en la ley (C.P. arts. 150-23 y 365), sea que ellos se presten por el Estado directamente, por comunidades organizadas o por particulares. En lo que respecta a los de naturaleza domiciliaria, los servicios públicos presentan una condición especial, en la medida en que deben determinarse previamente los aspectos específicos mínimos sujetos a esa regulación (C.P., arts. 367, 369 y 370), lo que dio lugar al siguiente pronunciamiento por parte de la Honorable Corte Constitucional C - 284 de 1997 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell:

'... corresponde a éste (el legislador) señalar, en los términos de las normas antes reseñadas, el marco normativo atinente a las cuestiones básicas que estructuran la naturaleza propia de cada servicio, sus atributos de regularidad, permanencia eficacia y eficiencia, los sujetos que los prestan, las relaciones usuario-entidad prestataria, la manera de establecer las tarifas que se pagan y los subsidios que demanda la universalidad y solidaridad del servicio, el contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, atribuido a la Superintendencia de Servicios Públicos, y la financiación de ésta, librando a las entidades territoriales ciertos aspectos de naturaleza reglamentaria en relación con aquéllos asuntos no esenciales no regulados por el legislador, particularmente en los órdenes técnicos y operativos.

Por último, complementa el marco general de competencias constitucionales, en cuanto a los servicios públicos domiciliarios, aquellas que corresponden al Presidente de la República en lo atinente a la función de '  señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración

y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten' (C.P., art. 370), siendo pertinente destacar la potestad reglamentaria ordinaria que posee el primer mandatario de la Nación, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, para la cumplida ejecución de las leyes (C.P., art. 189-11).

Significa lo anterior, que la Resolución expedida por los suscritos funcionarios de la CRA está revestida de toda legalidad, porque en ella se ratifica una actuación legal y en derecho, con el cumplimiento de todas las formas rituales que se dieron para 'imponer las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta el Servicio Público de Aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P-EAAB E.S.P y SERVIGENERALES S.A. ESP.', como es la Resolución CRA 639 de 2013 adelantada en el asunto de marras.

En ese orden de ideas, no es de recibo las afirmaciones de la apoderada recurrente, toda vez que este es un acto para el cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA está plenamente revestida y legitimada por la ley para realizar dicha resolución.

El derecho a la libre competencia consiste en la prerrogativa de decisión insubordinada de los agentes intervinientes en el mercado, es decir, de consumidores y productores. En Colombia encuentra asidero y protección de rango Constitucional, especialmente en materia de servicios públicos, así:

“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación'. (Subrayas fuera de texto).

ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad licita”.

En materia de servicios públicos, dichas disposiciones son desarrolladas por la Ley 142 de 1994, así:

'ARTÍCULO 2. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (...) 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

ARTÍCULO 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

ARTÍCULO 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto

y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 10. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

ARTÍCULO 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (...).

ARTÍCULO 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (...)

74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. (...)..

Señora Directora Ejecutiva, puede colegirse a partir del análisis de las normas transcritas que cuando el municipio no presta de manera directa el servicio público de aseo, existen dos (2) modalidades para tal efecto:

Regla general: la libre competencia en virtud de la cual cualquier interesado podrá, dentro de los límites legales, operar como prestador de servicios públicos.

De manera excepcional: las áreas de servicio exclusivo (A.S.E.). En este evento, la empresa que resulte concesionaria vía licitación podrá prestar el servicio en una zona determinada sin que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer en dicha área los mismos servicios.

Señora Directora Ejecutiva es así como el régimen legal en materia de servicios públicos es el de la libre competencia; específicamente en materia de aseo, el Estado no se ha reservado la prestación monopolística del servicio, sino que por el contrario, el Estado ha permitido que se presten en libre competencia y de manera excepcional por una sola empresa en las llamadas Áreas de Servicio Exclusivo (A.S.E.) cuandoquiera que por motivos de interés social y para garantizar tota cobertura, la entidad territorial así lo defina y agote el respectivo procedimiento licitatorio. En este último evento, se cercenan de manera legal, tanto el derecho de los consumidores de elegir libremente como el de los productores de competir.

Cabe señalar, igualmente que es función de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) regular los monopolios cuando la competencia no sea posible, circunstancia que no se da en el caso que nos ocupa, por cuanto lejos de haber pocos competidores, existen en la actualidad cuatro (4) prestando el servicio, más el operador público que, según anuncio del señor Alcalde de Bogotá D.C., estaría en ciernes de entrar en el mercado afectado y los potenciales interesados en prestar el servicio. Es decir que siendo de hecho posible la competencia por haber varios interesados en prestar el servicio público en mención, la CRA y la SIC estarían llamadas a promover y proteger el derecho al merado en libre competencia.

De la misma manera lo ha entendido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) quien en concepto SSPD-OJ-2004-567 dijo:

“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la C.P. los servicios públicos, en particular los domiciliarios se prestan en régimen de libre competencia, salvo lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 respecto de las áreas de servicio exclusivo. Estas normas están desarrolladas, entre otras disposiciones de la Ley 142 de 1994, en su artículo 10 según el cual es derecho de todas las personas organizar y operar empresas de servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley."

En otro de sus conceptos y en similar línea, la SSPD manifestó:

“(...) el régimen de los servicios públicos en sus niveles constitucional, legal y regulatorio se endereza a la promoción de la competencia dentro del marco del estado Social de Derecho que califica a esta categoría jurídica como inherente a su finalidad social.

En conclusión y partiendo de las premisas mencionadas, la única excepción a la libre competencia en materia del servicio público de aseo son las A.S.E.

Señora Directora Ejecutiva, en los términos del Decreto 891 de 2002 para que puedan implementarse las A.S.E. como esquema de prestación del servicio público de aseo, debe surtirse el procedimiento que a continuación de manera sucinta esbozamos:

Por tal virtud, las anteriores razones son suficientes para solicitarle a ustedes mantener en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución CRA 639 de 2013" (Sic).

ANÁLISIS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

Competencia de la CRA.

El marco normativo que a continuación se describe es aquel que se relaciona de forma directa con el procedimiento que se adelanta y en virtud del cual la Comisión deriva su competencia para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CRA 638 de 2013 "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. - EAAB E.S.P. y el Consorcio Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado".

En primer término, en los artículos 76 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establecen la oportunidad, presentación, requisitos y trámite de los recursos que se interpongan contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas.

Por su parte, el numeral 73.7 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 faculta a las Comisiones de Regulación para decidir los recursos que se interpongan contra sus actos.

En concordancia con lo anterior, el artículo 3 del Decreto 2883 de 2007 "Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA" establece, dentro de las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la de resolver los recursos que se interpongan contra sus actos administrativos.

A su vez, el Decreto 2882 de 2007 "Por el cual se aprueban los estatutos y el Reglamento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA" en el artículo 29 establece que sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, contra los actos administrativos de carácter particular expedidos por la Comisión sólo procede el recurso de reposición, el cual deberá decidirse con sujeción a las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la Ley 142 de 1994.

En virtud de lo anterior, y en atención a la "solicitud formal del servicio de facturación conjunta efectuada por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. SERVIGENERALES S.A. E.S.P.", esta Comisión de Regulación analizó y profirió la Resolución CRA 639 de 6 de mayo de 2013, frente a la cual se interpuso recurso de reposición, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P.-, el cual es objeto de estudio en la presente instancia.

ANÁLISIS DE LA CRA RESPECTO DE LOS ARGUMENTOS DE INCONFORMIDAD DE LA RECURRENTE.

Se procede al estudio de los argumentos presentados por la empresa recurrente, así:

"1. a) LA RESOLUCIÓN CRA 639 DE 2013 DESCONOCE Y VULNERA EL DECRETO 564 DE 2012 Y EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 017 DE 2012".

Argumentó el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. que:

"Sea ésta la oportunidad para recordar que, la ciudad de Bogotá D.C. se encuentra regida por un modelo transitorio y excepcional para la prestación del servicio público de aseo, basado en la situación de emergencia que surgió debido a la imposibilidad de garantizar la prestación del servicio por

medio de empresas privadas, toda vez que la H. Corte Constitucional en decisión contenida en el Auto 275 de 2011, dejó sin efectos la Licitación 001 de 2011 para la concesión del servicio de aseo en la ciudad. Por lo cual, la UAESP previa declaratoria de urgencia manifiesta, contenida en la Resolución No. 065 de 8 de febrero de 2012, celebró el 07 de marzo de 2012 los contratos de concesión números 013 con Limpieza Metropolitana SA ESP (LIME S.A ESP), 014 con el Consorcio Aseo Capital SA ESP, 015 con Ciudad Limpia SA ESP y 016 con el Consorcio Aseo Técnico de la Sabana SA ESP (ATESA S.A ESP) por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, prorrogados por 3 meses más, tres de los cuales vencieron el 17 de diciembre de 2012, y el Contrato C-16 de 2012 (ATESA SA S.A ESP) culminó el día 22 de diciembre de 2012, sin que pudieran ser prorrogados, momento en el cual la prestación quedó en cabeza de la entidad territorial, quien suscribió varios contratos para el cumplimiento de su deber, dentro de ellos el Contrato de Operación No. 260 de 19 de Diciembre de 2012, suscrito entre UAESP y Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P.".

Al respecto, es pertinente señalar que el Auto 275 de 2011, expedido por la Corte Constitucional, se produjo en el marco de un proceso de licitación que para ese entonces adelantaba el Distrito Capital, al tratar de establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio de Aseo. Más aún, cuando la libertad de empresa "Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley, por lo que los limitantes para la libertad de entrada en el mercado obedecen únicamente a la Constitución y la Ley.

Con relación al argumento expuesto por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P.-, resulta útil verificar lo dicho dentro del acápite de órdenes concretas de la parte considerativa del Auto 275 de 2011; exactamente en el numeral 112 se establece que:

"En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización".

En conclusión, el Auto 275 de la H. Corte Constitucional no señaló que el Distrito debería o no establecer un esquema transitorio, sino por el contrario, las órdenes del exhorto van encaminadas a que es únicamente el Distrito quien deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento.

Adicionalmente, en ningún momento se conminó a esta Comisión a que estableciera modelos de prestación de servicios, hiciera recomendaciones, diera consejos sobre las decisiones del Distrito en cuanto al modelo a aplicar,

más allá de sus competencias, por cuanto lo ordenado es definir parámetros y acompañamiento al Distrito dentro del marco legal vigente. Por lo tanto, jurídicamente no es viable ampararse en lo que refiere al Auto 275 de 2011 expedido por la Corte Constitucional, para desconocer las competencias y funciones legales en relación con el inicio y trámite de actuaciones administrativas, como es el caso de verificación de motivos, facturación conjunta y legalidad de CCU entre otros.

Es así como las solicitudes que versen sobre la imposición de las condiciones de facturación conjunta deberán tramitarse con el marco legal vigente y en igualdad de condiciones a las demás actuaciones administrativas.

Ahora bien, dentro del primer argumento expuesto por parte de la empresa recurrente, el apoderado de la misma también manifestó:

"Por su parte, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, 'Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012.”

Particularmente, en relación con los convenios de facturación conjunta, el artículo 13 del mencionado Decreto señaló:

“ARTICULO 13°.- Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario'. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En estricto cumplimiento de la referida disposición, resulta necesario que, previo a la celebración de un convenio de facturación conjunta, la Empresa de Servicios Públicos que pretenda efectuarlo haya suscrito un contrato con el Distrito Capital. Si esto no ocurre, resultaría ilegal lo pactado por violación de las disposiciones legales superiores."

Frente al argumento esgrimido por la empresa impugnante, cabe resaltar que en el Distrito Capital de Bogotá no existen áreas de servicio exclusivo en aseo y que por ende existe libre entrada al mercado aún en el marco del Decreto 564 de 2012, debe estarse a lo previsto en los Decretos 2668 de 1999, 1987 de 2000, así:

El Decreto 2668 de 1999 en su Artículo 4º prevé que "Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante."

Por su parte el Decreto 1987 de 2000, en igual sentido que el anterior, pero específicamente para el sector de agua potable y saneamiento básico, indicó que "Las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios.... El presente artículo no será aplicable a aquellas entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios que, por razones técnicas insalvables, justifiquen la imposibilidad de hacerlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

Quiere lo anterior indicar que salvo que medien razones técnicas insalvables comprobables, una empresa de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta o mantener la vigencia de uno ya suscrito. Las razones de orden técnico deben ser justificadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos, que es la entidad Llamada a verificarlas y pronunciarse sobre si efectivamente son válidas o no, situación que en esta actuación no ocurrió, pues no obra soporte alguno que así lo demuestre.

Ahora bien, esta Comisión se ratifica en lo indicado en la resolución que es objeto de recurso en la cual se indicó:

"Entonces es claro que la normatividad vigente garantiza la libre competencia, y dispone que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posible que esta Comisión ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la Ley 142 de 1994.

Al respecto, es importante precisar que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, quienes están facultados para establecer áreas de servicio exclusivo son únicamente los entes territoriales, y para el caso que nos ocupa, se trata de una empresa de carácter privado que ejerció su derecho de solicitar ante la CRA la imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta.

En ese orden de ideas y en la medida en que en el Distrito Capital de Bogotá no hay áreas de servicio exclusivo vigentes, cualquier operador que cumpla con lo previsto en la ley, puede entrar libremente a competir en el mercado de aseo."

Así las cosas, esta actuación está dirigida a imponer las condiciones de la facturación conjunta, cuando quiera que no se logre un acuerdo sobre las mismas; es por todo lo anterior que el argumento de la recurrente no encuentra sustento y en razón de lo expuesto, tampoco prospera.

Aunado a lo anterior, en el escrito de recurso objeto del presente análisis, como fundamentos del primer argumento expuesto, la recurrente también afirmó:

"Tampoco resulta posible desconocer que el 11 de octubre de 2012, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, celebraron el Contrato Interadministrativo N° 017 de 2012 cuyo objeto es "la gestión y operación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes

de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva' (...).

En desarrollo de este compromiso, la UAESP pactó en los Contratos de Operación No. 260 el 19 de Diciembre de 2012 con CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. E.S.P.; No. 261 el 19 de Diciembre de 2012 con LIME S.A. ESP y No. 268 el 22 de Diciembre de 2012 con ATESA S.A ESP lo siguiente:

“PARAGRAFO PRIMERO. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP- EAAB ESP realizará la facturación en la zona objeto del presente contrato, sin costo alguno para la contratista'. Sin embargo, se observa que Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. -SERVIGENERALES S.A. E.S.P. no ha suscrito contrato alguno relacionado con la de prestación del servicio de aseo en el Distrito y además, no cuenta con usuarios a los que les pueda prestar el servicio puesto que la totalidad de éstos en la Ciudad de Bogotá se encuentra cubierta en el actual esquema transitorio. En consecuencia y por sustracción de materia (usuarios) no puede pretenderse la suscripción de un contrato cuyo objeto es la facturación del servicio prestado a determinados los usuarios, cuando no hay quien se beneficie de dicha prestación."

En atención al anterior argumento del recurso, se debe señalar que de conformidad con el inciso 7 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994: "(...) Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito".

El artículo 147 ibídem señala que "(...) En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás, con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico".

El parágrafo de la citada disposición establece: "Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado".

El artículo 4 del Decreto 1987 de 2000, reglamentario del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjunta, que deberán ser atendidas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, correspondiéndole a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la función de regular "(...) las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición".

El artículo 2 ibidem dispone, entre otras cosas, al referirse a la obligación de facturar que "(...) las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta,

distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios (...)".

A su turno, el artículo 3 del mencionado Decreto señala que "la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinará la forma de liquidar el servicio de facturación y los costos que serán reconocidos por concepto del mismo, así como el margen que pueda percibir la empresa concedente por la prestación del servicio de qué trata este decreto".

En virtud de las disposiciones señaladas anteriormente y en ejercicio de las facultades legales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 145 de 2000 "Por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y se dictan otras disposiciones", incorporada en la Sección 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007 y la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA a través de las normas regulatorias precitadas, estableció las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio, procedimiento para su suscripción y metodología de cálculo de los costos.

De acuerdo con el Decreto 2668 de 1999 "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994" "es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Con base en la norma transcrita, es claro que la única razón que puede esgrimir una empresa de acueducto para no suscribir el convenio de facturación conjunta es que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, lo cual debe ser acreditado por la empresa ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo cual, lo alegado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. -, no se enmarca dentro de la única excepción contemplada por la normatividad para la no celebración del convenio.

Ahora bien, no compete a esta Entidad señalar o dirimir con quien tienen los contratos de condiciones uniformes los usuarios, pero aún en el hipotético caso que una empresa debidamente constituida no esté prestando el servicio de aseo en un determinado municipio, pero quiera entrar en dicho mercado, nada le impide solicitar el servicio de facturación conjunta a la empresa de acueducto que atienda en esa localidad, y en caso de no lograr acuerdos sobre la materia, acudir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para que se impongan las condiciones que deben regir dicho servicio.

En efecto, vale también precisar que para solicitar un convenio de facturación conjunta no se requiere ser prestador del servicio de aseo en operación, sino que puede tratarse de un acto preparativo para entrar en el respectivo mercado. Es por ello que en la Resolución CRA 422 de 2007 que reglamenta el procedimiento de los convenios de facturación conjunta, en su artículo 1º, establece:

"Artículo 1°. Adiciónese al artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, el siguiente literal:

q) Obligaciones adicionales: la persona prestadora solicitante que tenga intención de suscribir convenio de facturación conjunta, deberá presentar, ante la potencial persona prestadora concedente, lo siguiente:

(...).

En los términos del literal b), del presente artículo, debe presentarse el catastro actualizado de usuarios, indicando los principales elementos que lo estructuran, permitiendo identificar individualmente la base de datos de sus usuarios, estrato socioeconómico, clase de uso del servicio y área de prestación en la cual se presta el respectivo servicio. En caso de no contarse con la información anterior, la persona prestadora solicitante pedirá a la persona prestadora concedente la misma, asumiendo los costos que se puedan generar. (...)".

De acuerdo con lo anterior, si el prestador solicitante no tiene un catastro de usuarios, puede solicitar que se tenga como tal el del concedente, asumiendo aquella el costo. Por lo tanto, no puede ser motivo de rechazo de la facturación conjunta el no tener contrato de prestación con la EAAB o la UAESP o no ser prestador en el Distrito.

Ahora bien, como ya fue expuesto, en Bogotá D.C. no existen áreas de servicio exclusivo, por lo cual, cualquier persona de las que señala el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 puede prestar dicho servicio en el Distrito Capital y, por ende, puede solicitar el servicio de facturación conjunta a la empresa que preste el servicio de acueducto, como es el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., y en caso de no lograr acuerdos sobre la materia, acudir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para que se impongan las condiciones que deben regir dicho servicio.

Así las cosas, resulta claro que el argumento en estudio, expuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., no prospera.

Finalmente, dentro del primer argumento que arguyó la recurrente, expuso:

"Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Decreto 564 mencionado, se encuentra revestido de la presunción de legalidad señalada expresamente en el 88 de la Ley 1437 del 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- que a su tenor establece:

... Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo...' (Subrayado y negrilla fuera de texto). (...).

En virtud de lo anterior, es claro que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) no puede expedir resoluciones que contraríen o desconozcan las medidas adoptadas en virtud de la urgencia manifiesta y el deber constitucional, legal y jurisprudencial que le atañe a las autoridades distritales de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, y menos desestimar las prerrogativas otorgadas por las decisiones del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, las cuales se constituyen de imperativo cumplimiento so pena de desfigurar los derechos de acceso a la justicia y la realización de una justicia real y efectiva". (...).

En atención al presente argumento, se debe señalar lo siguiente:

El Artículo 333 de la Constitución Política establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que, para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley y que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Finalmente indica que será a través de la ley que se delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En concordancia con lo anterior, el Artículo 365 de la Constitución dispone:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, (negrilla y Subraya fuera de texto) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobade por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de une actividad licita."

Tal y como lo señala la Carta Política, puede decirse que dicho texto refleja la importancia que el constituyente le otorgó a los servicios públicos dentro del Estado Social de Derecho y así lo reconoció la Corte en la sentencia C-247 de 1997, donde consagró:

"El Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Artículo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, con la vida y la salud. Dicha prestación debe adelantarse bajo un régimen jurídico determinado por el legislador (CP, Articulo 150-23) acorde con las necesidades de la comunidad y dentro de nueva perceptiva expansionista del ámbito tradicionalmente estatal de ejecución de actividades que comprenden servicios públicos, permitiendo la participación de las comunidades organizadas y de los particulares." (Subrayado fuera de texto).

Así mismo, la Constitución en su artículo 367 dispone que:

"La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos (subraya y negrilla fuera de texto) domiciliarios, su

cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos." (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Quiere lo anterior indicar que es únicamente posible mediante una ley establecer limitaciones a la libre competencia en una actividad económica, que como se verá a continuación, en materia de servicios públicos la Ley 142 de 1994 estableció cómo único mecanismo para limitar la competencia en el mercado, la figura de las áreas de servicio exclusivo.

En este orden de ideas, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", establece la Libertad de Empresa, señalando que es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

No obstante, lo anterior, se debe tener en cuenta que el artículo 40 de la Ley 142 de1994 dispone que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos, entre los cuales se encuentra el de aseo, la autoridad territorial competente, podrá establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo. Para lo cual, deberá Cumplirse con el procedimiento allí establecido. En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Tercera, Exp. 888-AP, de agosto 13 de 2008, M.P. Ruth Stella Correa

Palacio:

"Como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo- ASE, por cuya virtud el legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prescribe: "Articulo 40. Áreas de Servicio exclusivo." (...) Tal y como ya lo ha señalado la jurisprudencia, de la lectura del texto legal transcrito se tiene que las áreas de servicio exclusivo-ASE son una figura excepcional en cuanto entrañan la concesión del servicio, esto es, que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. De ahí que la disposición en cita, cuya constitucionalidad no es materia de este juicio, imponga las siguientes rigurosas condiciones de aplicación: i) Sólo podrá tener lugar por motivos de interés social y con el propósito de extender la cobertura a los usuarios pobres; ii) La competencia para fijarlas es de la autoridad o autoridades territoriales competentes; iii) Supone la celebración de un contrato en el que se precisará el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio concesionado en exclusividad, los niveles de calidad que debe asegurar y demás obligaciones en torno a la prestación del servicio. iv) La Comisión Reguladora respectiva debe definir por vía general cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en este tipo de contratos, los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse; metodología que fue establecida para el sector de acueducto y saneamiento básico en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. v) El proceso de adjudicación del contrato de concesión de áreas de servicio exclusivo se debe adelantar previa licitación

que asegure concurrencia de oferentes (competencia por el mercado); vi) El ente regulador competente deberá verificar, antes de la apertura de la licitación, que las ASE son indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

También, la H. Corte Constitucional en Sala de Revisión de Tutelas, mediante Sentencia No. T-021 de 20 de enero de 2005, indicó:

"Sin embargo, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo primero del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4º del Decreto 891 de 2002, ésta debe, antes de dar inicio a la respectiva licitación pública, solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de los motivos que permiten la creación de este tipo de áreas, a partir de estudios que demuestren que el establecimiento de las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

Lo anterior, lleva a la conclusión de que sólo mediante áreas de servicio exclusivo constituidas conforme con el procedimiento del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus artículos

1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso a una zona geográfica a los demás prestadores a favor de otro u otros.

En efecto, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece quiénes son las personas autorizadas por la misma para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, citándose en primer lugar a las empresas de servicios públicos. Teniendo en cuenta que Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. está constituida como una empresa de servicios públicos, resulta evidente que la misma está legitimada para prestar el servicio de aseo en el Distrito Capital, toda vez que en el mismo no existen áreas de servicio exclusivo.

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, es el Legislador quien debe formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente y su regulación.

Entonces, es claro que la Constitución y la ley garantizan la libre competencia, y es la misma ley la que establece que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén contemplados en ella, por lo cual, no es posible que esta Comisión ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la ley.

Es así como esta Comisión debe reiterar que tal cual como lo señaló en el acto administrativo impugnado, como lo dispone el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, salvo motivos de orden técnico insalvables y debidamente verificados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte que en el evento en el que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien, conforme lo previsto en la Resolución

CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta.

Así las cosas, el argumento del recurso referido a que "LA RESOLUCIÓN CRA 639 DE 2013 DESCONOCE Y VULNERA EL DECRETO 564 DE 2012 Y EL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 017 DE 2012", no prospera.

"b) LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE COMPETENCIA".

"(...) en el marco de sus competencias constitucionales y legales, la UAESP propendiendo por garantizar la inclusión de la población recicladora, instituyó un esquema transitorio y excepcional, mientras se lleva a cabo el procedimiento señalado en el artículo 40 de la ley 142 de 1994.

Con todo, se respetó el núcleo esencial de la libertad de empresa, en el sentido que el actual esquema es transitorio, y más aún, el esquema transitorio integra participación publico privada de empresas caracterizadas por su solidez financiera y prestación con calidad, que fueron seleccionadas por su trayectoria en la prestación de servicios públicos, y para promover la inclusión de la población recicladora desde antes que se lleve a cabo el procesos (sic) de concesión de áreas de servicio exclusivo en el Distrito Capital."

En este orden, se reitera que tanto la Constitución como la Ley consagran la libre competencia, la cual sólo puede ser restringida por las causas señaladas en la Ley.

Por lo anterior, es deber legal de la Comisión continuar adelantado las actuaciones administrativas de facturación conjunta solicitada, pues como ya se dijo, en el Distrito no hay áreas de servicio exclusivo, lo cual significa entonces que en el Distrito rige la regla general de prestación del servicio en libre competencia y que dentro de dicho esquema, es obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios celebrar convenios de facturación conjunta con los prestadores de los servicios de saneamiento básico, como es el caso del servicio de aseo, siempre que no existan razones técnicas insalvables, debidamente justificadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

Así las cosas, teniendo en cuenta que Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., presentó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, solicitud de imposición de facturación conjunta en los términos del Decreto 2668 de 1999 y la Resolución CRA 422 de 2007, la Entidad debía adelantar el trámite correspondiente y culminarlo con la decisión de fondo, que correspondía en derecho.

Lo anterior lleva a la conclusión de que sólo mediante áreas de servicio exclusivo constituidas conforme con el procedimiento del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus artículos

1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso a una zona geográfica a los demás prestadores a favor de otro u otros.

Entonces es claro que la normatividad vigente garantiza la libre competencia, y dispone que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posible que esta Comisión ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la Ley 142 de 1994.

Aunado a lo anterior, es importante agregar que una empresa de aseo puede escoger libremente con quién quiere suscribir el convenio de facturación conjunta, pudiendo hacerlo con una empresa que preste el servicio de energía, o de gas o de acueducto, pues se reitera que de conformidad con el Decreto 2668 de 1999 es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios Facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas Insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo.

Ahora bien, si la empresa de aseo escoge suscribir el convenio de facturación conjunta con una empresa del servicio de acueducto, es claro que para el trámite de dicha actuación, las partes deberán cumplir con lo dispuesto por la Resolución CRA 151 de 2001 modificada y adicionada por la Resolución CRA 422 de 2007, y en caso de no lograr la suscripción de dicho convenio, acudir ante la CRA, para que se impongan las condiciones que deben regir dichos convenios.

La celebración de los convenios de facturación conjunta, se constituye en un instrumento para que se facturen los servicios de saneamiento básico (aseo y alcantarillado), con otro servicio que en caso de no pago, pueda ser suspendido, con el fin de acrecentar las posibilidades de recaudo de los servicios de saneamiento básico. Así las cosas, es derecho de las empresas prestadoras de los servicios de saneamiento básico (aseo y alcantarillado), contar con un convenio de facturación conjunta que le permita ésta (sic) posibilidad de cobro, pues no tenerlo, la podría poner en desventaja frente a otros operadores de aseo que si (sic) lo tienen, por lo cual, no puede ser cercenada en dicho derecho.

En este orden de ideas, resulta importante recalcar sobre la relevancia del hecho que en un mercado en competencia, no contar con el convenio de facturación conjunta crea una desventaja comparativa con los demás prestadores de dicho mercado, en tanto no le impide prestar el servicio pero le dificulta el cobro y recaudo del precio del servicio y la exigibilidad del pago solo se haría por vía judicial, lo que de suyo le implica un desgaste en su imagen ante sus usuarios, lo cual puede ser aprovechado por aquellos prestadores que si cuenten con dicho convenio.

Por todo lo expuesto, la facturación conjunta es un tema de orden legal que se encuentra debidamente reglamentado y regulado y, por ende, se convierte de obligatorio cumplimiento para todas las empresas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como es el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. - No puede olvidar dicha empresa que el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 establece que "Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones.". (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En mérito de todo lo expuesto, el argumento de la empresa referido a "b) LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE COMPETENCIA", no prospera

"III.- VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CRA No. 639 DE 2013.

IV.- VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL".

Si bien estos dos argumentos fueron expuestos por el apoderado de la recurrente en dos numerales diferentes, el análisis de esta Comisión respecto de los mismos se expondrá de manera conjunta, teniendo en cuenta que ambos se refieren a la supuesta vulneración del derecho y principio del debido proceso por indebida notificación de la resolución impugnada.

En este punto afirmó el apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. que "El artículo 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la forma como debe llevarse a cabo la citación para la notificación personal de los actos administrativos señala que: "...el envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente." (Negrilla y cursiva fuera de texto).

Así mismo, expuso: "Sin lugar a duda, el término de citación del artículo 68 de la Ley 1437 de 2011, es de orden público y aplicación preferencial, amparado por el marco constitucional previsto en los incisos 10. Y 2°. Del artículo 29 de la Constitución Nacional al exigir la aplicación del DEBIDO PROCESO en toda actuación judicial o ADMINISTRATIVA y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".

Para analizar los presentes argumentos, es importante señalar que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 establece que:

"Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. (...)".

En concordancia con lo anterior, el artículo 209, ibidem señala que: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley (...)".

Ahora, en lo relativo al deber y forma de la notificación personal, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 66 establece: "Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes".

Es así como, en lo que refiere a la notificación personal, el artículo 67 del mismo Código, dispone que:

"Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia integra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora,

los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación (...)".

El artículo 68 ibidem señala que: "Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envió de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente (...)".

Y más adelante, en el artículo 69, se prevé que: "Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia integra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la Fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino".

Pues bien, en concordancia con las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaladas anteriormente que establecen el deber de la administración de notificar personalmente o en su defecto por aviso las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa, la Corte Constitucional ha determinado respecto a las notificaciones, lo siguiente:

"9. Dentro del contexto de las actuaciones administrativas como etapas del proceso administrativo que culminan con decisiones de carácter particular, la notificación, entendida como la diligencia mediante el cual se pone en conocimiento de los interesados el contenido de los actos que en ellas se produzcan, tiene como finalidad garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, la notificación permite que la persona a quien concierne el contenido de una determinación administrativa la conozca, y con base en ese conocimiento pueda utilizar los medios jurídicos a su alcance para la defensa de sus Intereses. Pero más allá de este propósito básico, la notificación también determina el momento exacto en el cual la persona interesada ha conocido la decisión, y el correlativo inicio del término preclusivo dentro del cual puede interponer los recursos para oponerse a ella. De esta manera, la notificación cumple dentro de cualquier actuación administrativa un doble propósito: de un lado, garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los principios superiores de celeridad y eficacia de la función pública al establecer el momento en que empiezan a correr los términos de los recursos y acciones que procedan en cada caso. También la notificación da cumplimiento al principio de publicidad de la función pública.

Por todo lo anterior no es constitucionalmente indiferente cómo el legislador regula la forma en la cual deben cumplirse las notificaciones dentro de las actuaciones administrativas que culminan con decisiones de carácter particular. Una deficiente regulación al respecto, que impida que los

administrados conozcan efectivamente el contenido de las decisiones que les incumben, atenta directamente contra sus derechos fundamentales, concretamente contra los de defensa y contradicción involucrados en la noción de debido proceso, Pero además, una deficiente regulación de la notificación, que arroje incertidumbre sobre el momento en el cual queda surtida o sobre el real conocimiento del acto por parte de los posibles afectados por su contenido, Impide que los actos administrativos cobren firmeza, con lo cual la celeridad y eficacia de la función pública, amén de la publicidad de la misma, quedan comprometidas." (Subrayado y negrilla fuera del texto)".

De lo trasuntado anteriormente, se colige que la notificación de las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas es la oportunidad de dar a conocer al interesado el contenido de dichas decisiones y que de esa manera pueda utilizar los mecanismos jurídicos que considere pertinentes para oponerse a ellos de conformidad con las normas vigentes, garantizando el debido proceso administrativo en cuanto al derecho de defensa y dando cumplimiento a los principios de publicidad, celeridad y eficacia que deben regir la función pública.

Es así como "Las actuaciones administrativas constituyen la etapa del procedimiento administrativo que antecede al acto administrativo. Posteriormente a esta etapa viene la comunicación, publicación o notificación de tal acto y luego el trámite de los recursos, llamado también vía gubernativa. Las actuaciones administrativas vinieron a ser reguladas por primera vez en el C.C.A., ante la necesidad sentida de establecer unas normas que se refirieran a la actividad de la Administración previa al acto administrativo. Esta etapa previa de formación del acto administrativo no había sido hasta entonces objeto de regulación específica, pues las leyes anteriores se limitaban a establecer las normas para impugnar tales actos mediante la llamada vía gubernativa. (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Establecido lo anterior y de cara al argumento expuesto en el recurso, en lo que se refiere al debido proceso, como se citó anteriormente en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, señala que cuenta con las siguientes características: "

- Es de rango constitucional.

Involucra todas las garantías propias del derecho al debido proceso en general: los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración.

No existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla, y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación. Debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como los son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La adecuada notificación de los actos administrativos de carácter particular tiene especial importancia para garantizar el derecho al debido proceso administrativo, y los principios de publicidad y de celeridad de la función administrativa.

Se trata de un derecho subjetivo que está relacionado con la facultad que tienen las personas interesadas en una decisión administrativa de exigir que su adopción se someta a un proceso dentro del cual asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción, impugnación y publicidad.

Es así como debe entenderse que los derechos de defensa, contradicción y publicidad, que conforman la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que deben presidir toda actividad o actuación de la administración, en cualquiera de sus etapas, es decir desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo hasta su conclusión, cobijando a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración.

Aunado a lo anterior, se debe destacar que los actos administrativos de carácter particular deben ser notificados, para lo cual, la administración debe ponerlos en conocimiento de sus destinatarios, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos, como sucede en el caso en estudio.

En razón a lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 639 de 2013, "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. EAAB E.S.P. y Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. SERVIGENERALES S.A. E.S.P."., y mediante radicados CRA 2013-211- 003108-1 y 2013-211-003107-1 de 19 de junio de 2013 fueron enviadas las respectivas citaciones para notificación personal tanto a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - EAAB E.S.P., como a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P.; en dichas citaciones se estableció lo siguiente:

"El artículo segundo de la Resolución CRA 639 de 2013, ordena lo siguiente: "NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. EAAB E.S.P. o a quien haga sus veces, así como así como al representante legal de Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P. o a quien haga sus veces, entregándoles copia Integra, auténtica y gratuita de la misma, y advirtiéndoles que contra ella sólo procede el recurso de reposición ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el cual deberá ser interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, conforme lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

"Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días de envío de la citación, esta se hará por medio de aviso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

En consecuencia, nos permitimos solicitarle acercarse a las instalaciones de esta Comisión de Regulación, ubicadas en la camera 12 No. 97-80 Piso 2, de la ciudad de Bogotá D.C., a más tardar el quinto (5°) día hábil siguiente al envío de la presente comunicación, a fin de notificarle personalmente el acto administrativo mencionado.

Si al finalizar el término indicado, usted, o su apoderado debidamente autorizado no se han hecho presentes, la notificación se hará por medio de aviso, que se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del mismo en el lugar de destino, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

La mencionada notificación se llevó a cabo según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto al deber y la forma de la notificación personal, y el contenido de ésta (artículo 67), tanto así que como quiera que ninguno de los representantes legales de las empresas referidas se notificaron personalmente de la Resolución CRA 639 de 2013, dentro del término legal para ello, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, se procedió a notificar dicho acto a través de avisos remitidos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. mediante radicado CRA 2013-211-003360-1 de 4 de julio de 2013, y a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. SERVIGENERALES S.A. E.S.P. por medio de comunicación CRA 2013- 211-003490-1 de 10 de julio de 2013, informándoles que contra la misma procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse ante esta Comisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, la cual se entendería surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

De conformidad con lo antes visto respecto de las notificaciones, debe entenderse que para que la decisión tomada por la administración pueda producir los efectos jurídicos mencionados, resulta necesario que la misma haya sido puesta en conocimiento del interesado o afectado.

Ahora bien, el acto administrativo que cumpla con los elementos esenciales es válido desde el momento de su creación unilateral por parte de la Administración; diferente será lo relativo a su eficacia, la cual se requiere para empezar a contar los términos de prescripción, caducidad y pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo válidamente expedido. Es así como sólo a partir del momento en que el acto administrativo sea eficaz, esto es, que se haya surtido su notificación, será oponible frente a terceros y, por ende, es sólo a partir de dicha fecha que se pueden empezar a contar los términos para su ejecutabilidad, quedando claro que la publicidad de un acto administrativo no es requisito para su validez, solo constituye un requisito de eficacia del mismo, este no será obligatorio para los particulares hasta tanto no se da a conocer.

Sobre la notificación, ha establecido la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en la Sentencia C- 1114 de 2003, lo siguiente:

"La notificación es el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por la autoridad pública. La notificación tiene como finalidad garantizar el conocimiento de la existencia de un proceso o actuación administrativa y de su desarrollo, de manera que se garanticen los principios de publicidad, de contradicción y, en especial, de que se prevenga que alguien pueda ser condenado sin ser oído. Las notificaciones permiten que materialmente sea posible que los interesados hagan valer sus derechos, bien sea oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la autoridad, dentro del término que la ley disponga para su ejecutoria. Sólo a partir del conocimiento por las partes o terceros de las decisiones definitivas emanadas de la autoridad, comienza a contabilizarse el término para su ejecutoria...".

Así las cosas, se observa que si bien es cierto dentro de la presente actuación no se envió la citación para notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición, no es menos cierto que la notificación de la decisión sí se produjo de conformidad con las ritualidades que exige el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual, la Resolución CRA 639 de 2013, es válida desde su expedición, y empezó a producir efectos desde el momento de su notificación.

Por lo expuesto, el hecho señalado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - EAAB E.S.P. no invalida la actuación, pues lo cierto del caso es que la notificación se produjo en debida forma tanto a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P - EAAB E.S.P. como a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. SERVIGENERALES S.A. E.S.P., tal como consta en las respectivas constancias de notificación por aviso que se hizo a ambas empresas.

Es necesario señalar, además, que la falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, no es una causal de nulidad de los mismos conforme a nuestro ordenamiento, sino un requisito de eficacia y oponibilidad.

Así las cosas, una vez se produjo la notificación de la Resolución CRA 639 de 6 de mayo de 2013 a las partes, ésta empezó a producir los respectivos efectos.

Aunado a lo anterior y en orden al escrito de la recurrente, la notificación de la Resolución CRA 639 de 2013, se surtió en debida forma, con fecha cierta y permitió hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de los intereses de las partes, tanto así, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. interpuso reposición contra la misma, que hoy es objeto de estudio en el presente acto administrativo.

Es por todo lo anterior, que el planteamiento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P., resulta insustancial en la presente actuación, teniendo en cuenta que no existe repercusión alguna en las posibilidades de defensa ni mucho menos se perturbó el curso normal del proceso, aun mas, para que los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas tengan vocación de ejecutoria, es requisito indispensable que el mismo esté en posibilidad de producir efectos jurídicos y sólo cumplen tal condición las decisiones de la Administración que han sido dadas a conocer a los interesados a través del medio y condiciones de fondo y forma previstas en la ley para el efecto, como ocurrió en el presente caso.

Finalmente, no está de más señalar que de conformidad con el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si la notificación se realiza "Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales". (Subraya fuera de texto). Dicha situación se presentó ante la interposición del recurso de reposición mediante radicado CRA 2013-321- 003326-2 de 22 de julio de 2013, que hoy nos ocupa.

Respalda lo anterior, la tesis acogida por el Consejo de Estado, en donde señaló:

"...La falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito

indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. Así lo ha señalado la Sala con sustento en lo dispuesto en el CCA: "La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario N° 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario N° 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual -a su tumo- es requisito necesario para su ejecución válida. En otros términos, la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular. Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial...".

En consecuencia, los argumentos de la empresa recurrente analizados en este punto, no prosperan.

Abogacía de la competencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 "Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección a la competencia", "(...) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

El artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, "Por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009", contempla las excepciones al deber de informar sobre los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio.

En relación con las excepciones contenidas en el mencionado artículo, en el numeral 3 se dispone que no se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación "Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas."

Lo anterior, dando cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4 del citado Decreto, que señala: "En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto".

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º. CONFIRMAR íntegramente la Resolución CRA 639 de 6 de mayo de 2013 "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. - EAAB E.S.P. y Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P.", de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO 2º.- NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.- EAAB E.S.P.-, doctor Alberto

Merlano Alcocer o a quien haga sus veces, así como a la representante legal de SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P. - SERVIGENERALES S.A. E.S.P., doctora

Mayda Johana Forero o a quien haga sus veces, informándoles que contra la misma no procede ningún recurso.

De no poder hacerse la notificación personal, ésta se hará por medio de aviso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 3º.- COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia.

ARTÍCULO 4°. VIGENCIA La presente Resolución rige desde la fecha de su notificación.

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE”

Normas violadas y concepto de la violación

Como normas infringidas, la demandante señaló los artículos 2 y 13 del Decreto nro. 564 de 2012 y el artículo 68 del CPACA.

Como cargos, expuso los siguientes:

En el primero, que denominó como “Las Resoluciones CRA 639 de 2013 y CRA 653 de 2013 fueron expedidas con desconocimiento de la vigencia y vinculación del Decreto 564 de 2012, especialmente lo dispuesto en su artículo 2°”, Indicó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto nro. 564 de 2012, a partir del 18 de diciembre de 2012 y una vez finalizados los contratos de concesión, el Distrito de Bogotá, a través de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, asumió el deber de prestar de manera eficiente el servicios de aseo en la ciudad, adoptando de forma transitoria un esquema diferente al de las

áreas de Servicios Exclusivo ( en adelante ASE). Sin embargo, la CRA desconoció la vigencia, legalidad y obligatoriedad de dicha norma respecto de EAAB, ya que en los actos acusados estableció que el Distrito Capital se regía por un sistema de libre competencia en el servicio de aseo desde el 2011; esto, en razón a que la Corte Constitucional, mediante auto nro. 275 del 19 de diciembre de 2011, dejó sin efectos la Licitación Pública nro. 001 de 2011, así como todas las decisiones relacionadas con dicho proceso.

Resaltó que la autoridad acusada no debió desestimar el Decreto nro. 564 de 2012, pues este busca restablecer los derechos de un grupo marginal de la población como son los recicladores. Por esa razón, es que procede la nulidad de las resoluciones impugnadas.

Por otro lado, formuló el cargo de “La Resolución CRA 639 de 2013 y CRA 653 de 2013 fueron expedidas desconociendo la vigencia y legalidad del artículo 13 del Decreto nro. 564 de 2012”. Señaló que, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto nro. 564 de 2012, es necesario que, previo a celebrar un convenio de facturación conjunta, se cumpla con lo dispuesto en ese Decreto, ya que está revestido de presunción de legalidad; es decir, la empresa interesada tenía que acreditar la suscripción de un contrato con el Distrito Capital para la prestación del servicio de aseo. Aspecto que debió ser acatado y la CRA se encontraba en la obligación de darle cumplimiento cuando expidió las decisiones acusadas, debido a que se estaba resolviendo una situación jurídica de una entidad Distrital, como es la EAAB.

Por último, propuso el de “Violación al debido proceso por indebida notificación de la Resolución Nro. CRA 639 de 2013”. Mencionó que el artículo 68 del CPACA reguló la forma en que debía llevarse a cabo la notificación personal de los actos administrativos.

Afirmó que recibió el 21 de junio de 2013 la Comunicación CRA nro. 20132110031081, en la que se le solicitó acercarse ante la CRA con el fin de notificarle personalmente la Resolución nro. 639 de 2013. No obstante, al no poder acudir el Gerente de la EAAB, el acto quedó notificado mediante aviso del 5 de julio de 2013.

Resaltó que, el acto acusado había sido proferido el 6 de mayo de 2013, pero fue puesto en conocimiento hasta el 21 de junio del mismo año, es decir, treinta y seis

(36) días hábiles después. Por lo que se incumplió lo previsto en el artículo 68 del CPACA, el cual exige que dicho trámite se haga dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición. Por lo tanto, con la demora se invalidó la notificación y se vulneró el derecho al debido proceso.

Manifestó que lo mismo sucedió con la Resolución nro. 653 de 2013, que fue emitida el 24 de septiembre de 2013 y notificada hasta el 18 de octubre de 2013.

Expuso que, el único facultado contractualmente para realizar la facturación del servicio de aseo en la Ciudad de Bogotá es la EAAB, que, desde diciembre de 2012, viene efectuando la labor. Lo que evidencia que las Resoluciones CRA nro. 639 y 653 de 2013, deben ser declaradas nulas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por su parte la CRA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (en adelante MVCT), bajo los mismos argumentos, se pronunciaron sobre el libelo introductorio mediante memoriales del 11 de diciembre de 2015 y 19 de julio de 2019², solicitando que se negaran las pretensiones, debido a que carecían de fundamento de hecho y de derecho. En lo que tiene que ver con la petición a título de restablecimiento del derecho, indicaron que no era procedente, pues no ha desconocido el contenido del Decreto nro. 564 de 2012.

Mencionaron que, de acuerdo con los datos recopilados en el expediente administrativo, como fueron los análisis de la información y las pruebas allegadas, la CRA resolvió fijar las condiciones que debían regir el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo entre Servigenerales S.A. ESP y EAAB y para adoptar la decisión tuvieron las siguientes consideraciones:

2 Ibidem.

Las normativas constitucionales y legales establecieron que una empresa de acueducto solo puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta si existen razones técnicas insalvables que hayan sido comprobadas y acreditadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que el argumento que en su momento la EAAB utilizó para negar la solicitud de Servigenerales S.A. ESP, no es la única excepción que prevé la Ley.

Resaltaron que, si bien una compañía no está prestando el servicio de aseo en cierto municipio, no es motivo para impedirle que requiera la facturación conjunta con la empresa de acueducto local. Además, si no logran llegar a un acuerdo, pueden acudir ante la CRA para que esta imponga las condiciones que rige la labor.

Expusieron que la falta de catastro de usuarios por parte del prestador solicitante no era un motivo válido para rechazar la petición de facturación conjunta, ya que la empresa puede usar el del concedente asumiendo el costo. Además, tampoco es necesario tener contrato con la EAAB o la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (en adelante UAESP).

El hecho de no contar con un convenio de facturación conjunta crea una desventaja comparativa con las demás prestadoras, pues le dificulta el cobro y recaudo del precio del servicio y la exigibilidad del pago solo sería por vía judicial.

El único mecanismo para limitar la competencia en servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994 es el ASE.

En Bogotá existe la libre entrada al mercado al no existir ASE. Además, el Decreto nro. 564 de 2012 reconoció la necesidad de seguir el trámite ante la CRA para constituir dichas zonas conforme al artículo 40 ibidem.

Se pronunciaron sobre los cargos formulados en el libelo introductorio. Indicaron que no era posible aceptar el argumento de que el régimen de los servicios públicos ha venido experimentando transformaciones en los últimos años, las cuales le otorgaron primacía a una interpretación armónica entre normas sustanciales, formales y doctrina constitucional por encima de los mandatos legales.

Por lo tanto, la CRA rechazó la postura que asumió el actor, que justificó su omisión al negar la suscripción de un convenio de facturación conjunta, basándose en decisiones de la Corte Constitucional que se relacionan con la inclusión de la población recicladora. Lo cual no es aceptable, debido a que la solicitud presentada por Servigenerales S.A. ESP no tiene relación con el tema de recicladores.

Asimismo, mencionaron que los actos acusados no podían leerse ni interpretarse desconociendo las normas de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, el Decreto nro. 2668 de 1999 y 1987 de 2000, pues estas buscan garantizar la prestación continua y eficiente de los servicios públicos, evitar el abuso de la posición dominante, proteger los derechos fundamentales como la igualdad y el trabajo y asegurar que las empresas prestadoras permitan el acceso a los bienes necesarios para la prestación del servicio, conforme a la función social de la propiedad.

Posteriormente, manifestaron que, en lo que respecta a la Licitación Pública nro. 001 adelantada por la UAESP, el 9 de febrero de 2011 expidió la Resolución CRA 541, “Por la cual se decide la solicitud de verificación de la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá Distrito Capital”, la cual quedó sin efectos con ocasión del auto nro. 275 de 2011 de la Corte Constitucional. Por lo tanto, desde el 16 de septiembre de 2011 no existen ASE en Bogotá, es decir, que el esquema que se aplica es el de libre competencia, lo que significa que puede entrar cualquier prestador a atender el mercado del servicio público de aseo.

Informaron que la UAESP el 8 de mayo de 2012 desistió de la solicitud de verificación de motivos para incluir las ASE en el Distrito Capital en los contratos de concesión del servicio de aseo.

Resaltaron que no era posible fundarse en el auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional para desconocer las competencias y funciones legales de las actuaciones administrativas, como es el caso de la facturación conjunta.

Sostuvieron que cualquiera de las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podía prestar el servicio de aseo en Bogotá y, por ende, tenía la posibilidad de solicitar la facturación conjunta a EAAB. Pero, en caso de que no llegaran a un acuerdo sobre la materia, acudirían ante la CRA, para que dispusiera sobre las condiciones que debían regir el servicio.

Expusieron que los actos acusados no vulneraban el Decreto nro. 564 de 2012, pues estaban fundados en normas de rango nacional; además, respetaban los derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo, libre competencia y prestación eficiente de servicios públicos.

Posteriormente, trajeron a colación el marco legal y constitucional que rige la facturación conjunta, para señalar que solo a través de la ley se podrán establecer límites a la libre competencia; tal como sucede en la Ley 142 de 1992 que, respecto de los servicios públicos, creó como única limitante las ASE.

Precisaron que la Resolución nro. 151 de 2001 reguló en su artículo 1.3.7. el proceso que debe acoger la entidad territorial para implementar dicha zona, y esto incluye acreditar las condiciones previas para celebrar los contratos, previstas en el artículo 5 ibidem, y la presentación de estudios que justifiquen que esa figura es el mecanismo más adecuado para garantizar la viabilidad financiera y ampliar la cobertura a usuarios de menores ingresos, lo cual será verificado por la CRA. Sin embargo, la ciudad de Bogotá no ha agotado los requisitos para que se pudiera hablar de ASE.

Afirmaron que la normativa vigente para el servicio público de aseo garantiza la libre competencia y prohíbe exigir permisos o requisitos no contemplados en el Ley 142 de 1994, es decir, que ninguna autoridad puede imponer condiciones distintas a las establecidas en dicha norma.

Reiteraron que el Decreto nro. 564 de 2012 no establece una exclusividad en la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, D.C., pues en su artículo 4 reconoce la necesidad de continuar ante la CRA el trámite de constitución de las ASE, regulado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, ya que es la única medida para crear el efecto de restricción del servicio público de aseo.

Mencionaron que Servigenerales S.A. ESP presentó ante la CRA la solicitud de imposición de facturación conjunta en los términos del Decreto nro. 2668 de 1999 y la Resolución CRA 422 de 2007, por lo que la autoridad adelantó el trámite correspondiente y resolvió de fondo, todo ello acatando la norma pertinente.

Frente al auto expedido por la Corte Constitucional, dijeron que la actora partía de premisas equivocadas, debido a que el proveído 275 no estableció que el Distrito estaba en la obligación de regular un esquema transitorio, sino por el contrario, previó que dicha entidad, en mecanismo de libre competencia u otro legalmente posible para los componente de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento, coordinara con otros modelos de operación, como es la concesión de ASE, con el fin de garantizar que la comunidad marginada prestara el servicio público de aseo.

Resaltaron que la orden no exigía que la prestación de las actividades de aprovechamiento y reciclaje fueran exclusivas, sino, por el contrario, eran actividades que podían ir en libre competencia o mediante contratos de prestación de servicio. Por lo tanto, no es viable usar como fundamento el auto de la alta corte para desconocer las competencias y funciones relacionadas con el inicio y trámite de las actuaciones administrativas, como es el caso de la facturación conjunta, ya que todo debe ser resuelto de acuerdo con el marco legal vigente.

Sobre la vulneración del derecho al debido proceso, señalaron que, con los radicados CRA 2013-211-003108-1 y 2013-211-0031071 de 19 de junio de 2013, fueron enviadas las citaciones para notificar personalmente a EAAB y a Servigenerales S.A ESP de la Resolución nro. 639 de 2013, en estas se estableció lo siguiente:

“La mencionada notificación se llevó a cabo según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto al deber y la forma de la notificación personal, y el contenido de ésta (artículo 67), tanto así que como quiera que ninguno de los representantes legales de las empresas referidas se notificaron personalmente de la Resolución CRA 639 de 2013, dentro del término legal para ello, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, se procedió a notificar dicho acto a través de avisos remitidos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

E.S.P. mediante radicado CRA 2013-211-003360-1 de 4 de julio de 2013, y a Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A.

E.S.P. – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. por medio de comunicación CRA 2013-211- 003490-1 de 10 de julio de 2013, informándoles que contra la misma procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse ante esta Comisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, la cual se entendería surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.”³

Sostuvieron que, si bien la notificación no se surtió dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, lo cierto es que, se produjo de acuerdo con los lineamientos del CPACA; tanto así, que la actora contó con la oportunidad para interponer el recurso de reposición y posteriormente, acudió a los medios judiciales, lo que demuestra que se garantizaron los derechos a la contradicción y defensa.

Expusieron que, la falta de notificación no era una causal de nulidad, sino que se trataba de un requisito de eficacia y oportunidad.

Reiteraron que la norma vigente garantiza la libre competencia y dispone que no se podrán exigir requisitos diferentes a los previstos en la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, al no existir ASE en el Distrito de Bogotá cualquier operador que cumpla con el marco legal podrá entrar a competir libremente en el mercado de aseo.

Resaltó que, en el caso en el que una empresa no esté prestando el servicio de aseo en un municipio en específico, pero quiere entrar a hacerlo, nada le impide requerir la facturación conjunta ante la empresa de acueducto que atienda la localidad. Sin embargo, de no llegar a un acuerdo, será la CRA la encargada de imponer las condiciones a seguir.

Servigenerales S.A. ESP respondió el libelo introductorio bajo los argumentos que se sintetizan enseguida⁴:

Formuló la excepción que denominó “Decreto 564 de 2012 – Falsa motivación”; indicó que el Decreto nro. 564 de 2012 fue motivado con las decisiones de la Corte Constitucional contenidas en la sentencia T 724 de 2003 y los autos 275 de 2011 y 084 de 2012, donde se le ordenó a la administración Distrital incluir dentro de los esquemas de prestación del servicio público de aseo, acciones a favor de la

3 Ibidem.

⁴ Visible a folios 101 a 110 ibídem.

población de recicladores de la ciudad de Bogotá, normalizó el servicio y se exhortó a la CRA para que verificara la metodología tarifaria de la función de aseo. Sin embargo, nunca autorizó la implementación de un esquema diferente al contemplado en el Ley 142 de 1994 para ejecutar el servicio de aseo, tampoco impuso reglas que obstruyeran la libre competencia o generaran discriminación, desigualdad y abuso de la posición dominante a favor de las empresas oficiales.

Por otro lado, propuso la de “Violación del derecho a la igualdad, libre empresa y ejercicio de una actividad lícita, por establecimientos de permisos y autorizaciones no contempladas en la Ley”. Afirmó que, de acuerdo con los artículos 365 a 370 de la Constitución Política, la organización de los servicios públicos domiciliarios está sometida a reserva de ley, es decir, que solo el Legislador puede establecer esquemas o formas de prestación diferentes, pues de no ser así, se vulneraría el principio de legalidad.

Señaló que el parágrafo del artículo 5 y el artículo 6 del Decreto nro. 564 de 2012 disponen que las empresas interesadas en prestar el servicio de aseo en Bogotá bajo el esquema de libre competencia deben contar con un contrato suscrito con la UAESP o la EAAB, lo que viola la Constitución y el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, pues está creando un nuevo requisito.

Asimismo, con dicha exigencia se vulneran los artículos 24 y 25 de la Ley 142 de 1994 y el derecho a la igualdad, al poner a la EAAB en una posición dominante en el mercado del servicio de aseo, cuando esta debe ser una competidora más. Y el derecho al debido proceso, ya que prevé una formalidad que no contempla la legislación, lo que genera una restricción en la libre competencia.

Mencionó que el artículo 9 del Decreto nro. 564 de 2012 infringió el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011, el Decreto nro. 2436 de 2008, el artículo 26 de la Ley 142 de

1994, los artículos 3 y 11 del Decreto nro. 1713 de 2002, el Decreto nro. 838 de 2005 y la Resolución nro. 1390 de 2005, debido a que exige un permiso o celebración de un contrato como condición para acceder al servicio de disposición final en el Relleno Sanitario Doña Juana, creando así un nuevo requisito que le ha generado una situación de discriminación y la vulneración a su derecho a la igualdad, por no contar con un convenio con la UAESP y la EAAB.

Indicó que los artículos 10 y 14 ibidem infringieron el régimen tarifario vigente, que fue establecido para todo el país y no cuenta con alguna excepción para la ciudad de Bogotá. Dicho aspecto solo puede ser regulado por la CRA, más no son atribuciones propias de la administración Distrital; además, al no contar con un esquema de libertad tarifaria no puede inaplicar el que ya se encuentra definido por la autoridad competente, el cual no prevé el servicio de aseo para la actividad de reciclaje.

Resaltó que el Distrito vulneró el principio de legalidad y confianza legítima de los administrados, al facultar a la UAESP con funciones propias de la CRA.

Por otro lado, advirtió que el artículo 13 del Decreto nro. 564 de 2012 restringió el acceso al servicio de facturación conjunta, pues, si una empresa no cuenta con un contrato para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, no podrá ser beneficiario de la citada figura y, en consecuencia, no podrá facturar la labor prestada, lo que evidencia una clara vulneración del artículo 147 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto nro. 2668 de 1999 y del derecho a la igualdad, de las empresas que no cuenten con dicho convenio.

Resaltó que, el Decreto de la administración distrital no cumplió con el requisito de publicidad establecido en el CPACA en su artículo 8.

Formuló el medio exceptivo de “Obligaciones de la empresa concedente en el trámite para llevar a cabo un convenio de facturación conjunta”. Expuso que la demandante afirmó que existía un convenio vigente de facturación conjunta con CUPIC, por lo que era necesario celebrar un contrato con el Distrito para continuar con el trámite. Sin embargo, dichos argumentos no justificaban la procedencia de la nulidad de los actos acusados, ya que no se presentaron razones técnicas que demostraran la imposibilidad de la facturación conjunta o un pronunciamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que acreditara ello.

“La CRA no desconoció la vigencia ni legalidad del Decreto 564 de 2012”. Aseguró que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la CRA se encontraba facultada para impedir “que quienes captan o producen un bien que se distribuye

por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores”⁵. Por lo tanto, al estar vigente una sanción la demandada, tenía que darle prevalencia a la Ley sobre los pactos que desconocían la libre competencia.

Asimismo, propuso que “Las resoluciones CRA nro. 69 y 653 de 2013, en ningún momento se expidieron existiendo por parte de uno de los comisionados la causal de impedimento”. Señaló que, si bien en su momento uno de los funcionarios de la CRA manifestó estar impedido, este fue resuelto declarándolo infundado, lo que no es motivo para declarar la nulidad de los actos acusados.

Por último, formuló la de “Irregularidad en las notificaciones no es causal para declarar nulo un acto administrativo ni vulnera el derecho al debido proceso”. Argumentó que, de acuerdo con el artículo 72 del CPACA, la notificación tiene dos

(2) fines que son: dar a conocer la decisión y garantizar los derechos a la contradicción y a la defensa.

Mencionó que los actos cuestionados fueron notificados correctamente, pues la EAAB tuvo la oportunidad de presentar los recursos correspondientes.

AUDIENCIA INICIAL⁶

El 5 de marzo de 2021 se llevó a cabo la continuación de la audiencia inicial. Particularmente, se fijó el litigio en los siguientes términos:

“VII. FIJACIÓN DEL LITIGIO

La causal de nulidad invocada fue la de violación de normas superiores la cual es explicada de acuerdo a los siguientes tres reproches: (i) violación del artículo 2º del Decreto 564 de 2012 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, (ii) violación del artículo 13 ibidem, y (iii) violación al debido proceso por indebida

5 Ibidem.

⁶ En la audiencia inicial se adoptaron las siguientes decisiones respecto de las excepciones previas formuladas: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción previa denominada “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA” en lo relacionado con la pretensión número 4.3. del acápite de “PRETENSIONES DE LA DEMANDA”; en consecuencia, abstenerse de conocer de la misma. SEGUNDO: DECLARAR no probada en lo demás la excepción previa de “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA” y de indebida integración del contradictorio, propuesta por los apoderados judiciales de la CRA y del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con lo argumentos expuestos.”.

notificación. En consecuencia, previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que corresponde al demandante y teniendo en cuenta la congruencia de que trata el artículo 187 del CPACA y 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo Código, se deberá decidir:

Infracción del artículo 2º del Decreto 564 de 2012 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Corresponde a la Sala definir si los actos acusados vulneran lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 564 de 2012, al señalar dentro de su parte motiva que Bogotá D.C. se encuentra bajo un esquema de libre competencia en materia del servicio de aseo, y no bajo el régimen especial transitorio que fue creado por la Alcaldía Mayor en la mencionada disposición legal.

De advertir que es positiva la respuesta a la anterior formulación, deberá resolverse si es procedente declarar la nulidad por esa razón.

Infracción del artículo del artículo 13º del Decreto 564 de 2012 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

La Sala deberá determinar si las resoluciones acusadas debían observar el procedimiento previsto en el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, es decir, si la CRA debía exigir a Servigenerales S.A. E.S.P. celebrar un contrato para la prestación del servicio público de aseo con el Distrito Capital, previo a establecer las condiciones de facturación conjunta de esa sociedad con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá.

De encontrar que la anterior afirmación es cierta, entonces la Sala deberá precisar si se desconoció lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 564 de 2012, en tanto los actos demandados fueron expedidos sin que Servigenerales S.A.

E.S.P. tuviera un contrato para la prestación del servicio público de aseo con la Alcaldía Mayor de Bogotá.

De prosperar la anotada inconformidad, deberá la Sala analizar si es procedente acceder a la pretensión de nulidad.

Infracción del artículo del artículo 68 del CPACA

La Sala deberá determinar si entidad demandada desconoció lo previsto en el artículo 68 del CPACA, al citar a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá para que ésta se notificara personalmente de las Resoluciones No. 629 y 656 de 2013, en un término superior a los cinco (5) días después de la expedición de las mismas.

Finalmente, la Sala analizará si es procedente estudiar los cargos relativos a la violación de lo dispuesto en artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política,

88 del CPACA, 1602 y 1603 del Código Civil que fueron invocados como vulnerados en la solicitud de suspensión provisional, si no fueron incluidos dentro del acápite de concepto de violación de la demanda o en el texto íntegro de aquella.

Si la respuesta al mencionado interrogante es afirmativa, tendrá que analizarse si una, alguna o todas esas disposiciones fueron infringidas, y si ello fuere así, deberá establecerse si hay lugar a decretar la nulidad del acto enjuiciado.”⁷

⁷ Visible a índice 78 ibidem.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En escritos del 16 y 17 de marzo de 2021, el MVCT y la CRA descorrieron el traslado para alegar de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación.⁸

Mediante memorial del 19 de marzo de 2021⁹, la parte actora descorrió el traslado para alegar de conclusión, resaltando que el régimen legal vigente y la regulación de la CRA hasta el año 2011, debieron ser interpretados y aplicados en concordancia con lo establecido por la Corte Constitucional en el auto nro. 275 de 2011, del cual derivo la necesidad de adoptar un esquema especial y transitorio para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, que quedó plasmado en el Decreto nro. 564 de 2012. Por lo tanto, nunca debió desconocerse, pues con este se buscaba restablecer los derechos de los grupos marginales, como son los recicladores.

Manifestó que los actos acusados desconocieron el deber que le asistía a la compañía interesada de aportar el catastro de usuarios para efectos de la correspondiente facturación, conforme a los dispuesto en el artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Por otro lado, Servigenerales S.A. ESP¹⁰ reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que expuso los siguientes argumentos¹¹:

⁸ Visibles a índices 80 y 81 ibidem.

⁹ Visible a índice 84 ibidem.

¹⁰ Visible a índice 79 ibidem.

¹¹ Visibles a índice 82 ibidem.

Respecto del primer cargo, señaló que las Resoluciones nro. 639 de 2013 y 653 de 2013 se dictaron acatando lo previsto en la Ley 142 de 1994, los Decretos nro. 2668 de 1999, 1987 de 2000 y 2882 de 2007 y en desarrollo de lo previsto en la Resolución nro. CRA 422 de 2007.

Resaltó que la facturación conjunta de servicios públicos domiciliarios está orientada a asegurar la continuidad de la labor en favor de los usuarios, privilegiando intereses generales por encima de los particulares, fijando límites en el ejercicio de la libertad económica.

Manifestó que el Decreto nro. 1987 de 2000 le concedió competencias a la CRA para reglamentar las condiciones en que las empresas conceden y solicitan la facturación conjunta, previo al agotamiento del mecanismo de acuerdo; y, cuando no se logre llegar a un consenso, autorizó que la misma imponga las condiciones que deben regir.

Indicó que, al verificar el procedimiento previo que surtió la demandada con ocasión de la expedición de los actos acusados, se advirtió que, desde el 20 de septiembre de 2012, Servigenerales S.A. ESP le informó a la misma de la petición del servicio de facturación conjunta elevada ante la EAAB para el servicio de aseo, en cumplimiento de lo estipulado en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 422 de 2007.

Asimismo, mencionó que dicha compañía informó que el 23 de noviembre de 2012 culminó la etapa de negación directa, por lo que la CRA debía fijar las condiciones. Sin embargo, la autoridad procedió a convocar un comité al que fue citado la EAAB, sin que esta se hiciera presente, lo cual configuró la causal para imposición de los parámetros de la facturación conjunta.

Expuso que el artículo 2.3.6.2.4. del Decreto nro. 1077 de 2015 estableció que no es facultativo para la empresa concedente negarse a suscribir convenio de facturación conjunta o posponerla en el tiempo; y solo excepcionalmente no procede cuando existan razones técnicas insanables. Por lo tanto, la demandada estaba autorizada para fijar las medidas en las que procedería dicha figura.

Por otro lado, sostuvo que la transitoriedad del esquema adoptado para la ciudad de Bogotá mediante el Decreto nro. 564 de 2012 tenía un carácter temporal, el cual estaba limitado por la fecha en la que se adjudicaran, a través de licitación pública, contrato de concesión del servicio público de aseo, tal como lo previó el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Agregó que el artículo 8 ibidem estableció que, para garantizar la continuidad del servicio de aseo, podría ser prestado por las empresas de servicios públicos del Distrito mediante convenios o contratos celebrados por la UAESP.

Adujo que el demandante afirmaba que el artículo 13 del Decreto exigía que las empresas privadas tuvieran contrato con el Distrito para celebrar acuerdos de facturación conjunta y que Servigenerales S.A. ESP no contaba con dicho requisito. Sin embargo, la norma permitía que EAAB celebrara dichos convenios con compañías privadas, lo que demuestra la participación de esta aún dentro del esquema transitorio propuesto por la entidad territorial.

Enunció que los actos acusados fueron expedidos en ejercicio de las competencias legales y reglamentarias de la CRA y materializaron el procedimiento de facturación conjunta previsto en las normas legales a las que podía acudir Servigenerales S.A. ESP.

Sobre el segundo cargo, adujo que, si bien la notificación personal había sido remitida treinta y seis (36) días después de la fecha de emisión, lo cierto era que la actuación cumplió con la finalidad, que era la de dar a conocer al interesado el contenido de la decisión de la administración, garantizándole sus derechos.

Puso de presente que la EAAB no explicó como la demora en la comunicación vulneró sus derechos, pues tuvo conocimiento de lo decidido por la CRA y pudo ejercer su derecho de defensa al impugnar la Resolución. Por lo tanto, el cargo no tiene fundamento.

DEL TRÁMITE POSTERIOR AL TRASLADO PARA ALEGAR DE

CONCLUSIÓN

Mediante escrito del 16 de julio de 2025, el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes manifestó su impedimento para conocer del proceso de la referencia, al considerar que se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. No obstante, dicho impedimento fue declarado infundado por la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 24 de julio de 2025.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Planteamiento

La Sala observa que las partes presentan discernimientos diferentes en torno a la legalidad de las resoluciones expedidas por la CRA, en las que se impuso a la EAAB la obligación de realizar la facturación conjunta con un operador del servicio público de aseo. Las discrepancias se concretan en los siguientes aspectos:

Aplicación del Decreto Distrital 564 de 2012

La empresa demandante aduce que el Decreto 564 de 2012 forma parte del marco jurídico para la organización del servicio público de aseo en Bogotá, expedido por el Distrito Capital en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, conforme a las órdenes de la Corte Constitucional. En su criterio, dicho decreto debía ser observado por la CRA al regular condiciones específicas de la facturación conjunta, por lo que la omisión de este marco normativo torna ilegales las resoluciones cuestionadas.

A su turno, la parte demandada sostiene que el Decreto 564 de 2012 no resulta aplicable a los actos acusados, en tanto no ha sido incorporado al régimen de regulación expedido por la CRA y, por ende, no condiciona el ejercicio de las funciones regulatorias. Agrega que dicho decreto tiene un ámbito de aplicación eminentemente local y no puede oponerse a las disposiciones de carácter nacional que rigen el servicio público de aseo.

El tercero coincide en que el Decreto 564 no puede limitar el acceso de los operadores al mecanismo de facturación conjunta, máxime cuando han sido habilitados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y cumplen los requisitos previstos en la regulación nacional. Considera que supeditar la facturación a la existencia de un contrato con el Distrito vulnera principios de libre competencia y favorece una barrera de entrada al mercado.

Supuestos de hecho y derecho para acceder a la facturación conjunta

La parte actora alega que, al ordenar la facturación conjunta sin atender las condiciones establecidas por el Distrito en el Decreto 564, particularmente el requisito de contar con un contrato con el ente territorial, se vulneraron las normas superiores contenidas en los artículos 2 y 13 ibidem. De forma concreta, sostiene que el artículo 13 del Decreto 564 establece una condición necesaria para acceder a la facturación conjunta: la suscripción previa de un contrato con el Distrito como entidad responsable del servicio. Esta exigencia, en su concepto, tiene por finalidad garantizar que el operador cuente con autorización legal y contractual para prestar el servicio en el territorio.

En defensa de la legalidad de la actuación demandada se afirma que la CRA actuó dentro del marco de sus competencias legales como autoridad nacional de regulación, en desarrollo de los principios de eficiencia, neutralidad y libre elección del prestador. Para las demandadas, la condición impuesta por el Decreto 564 no puede erigirse en obstáculo a una obligación derivada directamente del marco legal del servicio y del régimen de regulación. Aseguran que el régimen de facturación conjunta se aplica a todos los prestadores debidamente habilitados por la autoridad competente y que no puede quedar supeditado a condiciones contractuales locales no contempladas en la regulación sectorial. Resaltaron que la función de la CRA consiste en velar por un tratamiento equitativo entre prestadores y en evitar prácticas discriminatorias por parte de quienes administran el sistema de facturación. El prestador del servicio reitera que la CRA tiene competencia para ordenar la facturación conjunta, sin que sea necesario el contrato con el Distrito, que considera una condición administrativa ajena al régimen general. Añade que dicha exigencia vulneraría el derecho al acceso efectivo al mercado en condiciones de igualdad.

Vicios en la notificación personal de las resoluciones acusadas

El demandante cuestiona que la notificación personal de los actos administrativos demandados no se haya realizado en debida forma ni dentro del término legal, lo cual configura una violación al debido proceso. Las demandadas aducen que las resoluciones fueron notificadas conforme al CPACA y que cualquier defecto formal no tuvo incidencia material en el derecho de defensa de la EAAB, por cuanto esta participó activamente en el trámite posterior. El prestador comparte la posición de la defensa de las resoluciones controvertidas.

Los cargos se pasarán a resolver en el orden propuesto.

De la infracción de norma superior

En primer lugar, la Sala deberá definir si es nulo, por vulneración de norma superior, el acto por medio del cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico fijó las condiciones de facturación conjunta entre una prestadora del servicio de aseo y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá E.S.P., si, en criterio de la parte actora, se desconocieron disposiciones de orden territorial contenidas en el decreto por medio del cual se adoptaron medidas para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional para asegurar la inclusión de acciones afirmativas efectivas en favor de la población de recicladores de Bogotá.

Dar respuesta al anterior interrogante obliga a la Sala, de manera previa, a definir si una regulación de orden territorial puede entenderse como un requerimiento adicional en materia regulatoria para la prestación de un servicio público, pues de ello depende el sustento de los cargos de la demanda por infracción de norma superior, relacionados con la falta de atención de la CRA de los artículos 2 y 13 del Decreto Distrital 564 de 2012. Para tal fin, se aludirá al régimen constitucional de los servicios públicos y al alcance y competencia de la función reguladora.

Régimen constitucional de los servicios públicos. Alcance y competencia de la función reguladora

Uno de los pilares fundamentales perseguidos por el Constituyente fue el de asegurar que la adopción del Estado Social de Derecho consiguiera la prevalencia del interés general, aspecto éste que se vislumbra desde el artículo primero Superior; veamos:

“Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. (Subrayas de la Sala).

La jurisprudencia constitucional no ha sido ajena al estudio de tal carácter y por supuesto lo ha desarrollado a partir de la concepción de los servicios públicos como instrumento para alcanzar dichos fines. La siguiente sentencia es muestra de ello:

“El concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo Estado. En el momento actual, no ha presentado una modalidad estática, sino cambiante y adaptable a la praxis económica y social, así como consecuente con el permanente avance de sus contenidos, entendiéndose el mismo, en el ámbito jurisprudencial y doctrinario, como aquellas actividades que

el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa o mediante el concurso de particulares, con el propósito de satisfacer necesidades de interés general que la sociedad demanda”¹² (Subrayas de la Sala).

Así mismo, en sentencia T-380 de 1994, la misma Corte expuso:

“Habiéndose dado al Estado colombiano por parte del constituyente de 1991 un carácter social, se hace indispensable que éste acometa acciones positivas en favor de la comunidad. En este contexto, la prestación de los servicios públicos para asegurar en forma igualitaria y sin interrupción el cumplimiento de actividades encaminadas a la realización de derechos fundamentales de los individuos que hacen parte de la comunidad es una de las actuaciones positivas a las que está obligado el Estado colombiano. El carácter solidario de los servicios públicos se suma a la necesidad de que éstos sean prestados ininterrumpidamente, es decir que los inconvenientes particulares no tengan como efecto la suspensión en la prestación del servicio”. (Subrayas de la Sala).

Dentro de la estructura de la Carta Fundamental los servicios públicos son importantes si no cardinales para alcanzar las finalidades propuestas en el mencionado precepto, pues expresamente los concibe como inherentes a la finalidad social del Estado:

“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. (Subrayas de la Sala).

De la lectura del anotado precepto se desprende que los servicios públicos son vistos como una actividad esencial para el logro de los fines últimos del Estado, con un claro cariz social. En la sentencia T-380 de 1994 se resalta tal aspecto; veamos:

“Se busca a través de los servicios públicos satisfacer necesidades de interés general en forma regular y contínua (sic). Son además, el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. La razón de ser de los poderes constituidos es el

12 Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 1997.

servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros. En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva”.

De la exposición normativa y jurisprudencial esgrimida se puede extraer que la participación del Estado en las actividades relacionadas con el servicio público está orientada a la ejecución del deber de garantizar el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad. Así lo vislumbra el artículo 366 Superior:

“Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”. (Subrayas de la Sala).

Nótese hasta aquí que del texto constitucional no se deriva el carácter público del sujeto que presta los servicios públicos sino del objetivo que se persigue, es decir, del fin social que define al Estado mismo cuando desarrolla tal actividad.

Lo anterior viene a reafirmarse cuando desde la misma Carta se describen cuáles son los sujetos llamados a prestar el servicio. En efecto, el artículo 365 ibidem determina que puede ser el Estado directa o indirectamente, las comunidades organizadas o incluso los particulares¹³, lo cual, sin duda, responde a la asimilación en el entorno nacional de la “crisis de los servicios públicos”, en cuanto que permite que personas privadas participen en dicha gestión¹⁴.

¹³ El Decreto 1050 de 1968 tan sólo hacía referencia a los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado como modalidades institucionales de la actuación estatal.

¹⁴Como la mayor parte de las instituciones en materia de derecho administrativo lo concerniente a los servicios públicos tiene su principal origen en Francia. En efecto, el primer antecedente conocido se remonta a la existencia de un servicio real de correos organizado por Luis XI en 1464, que consistía en la ubicación de caballos en distintas partes del reino para facilitar las comunicaciones. (Michel Pinard. “La tradición francesa del servicio público”. “Los servicios públicos como instrumento de solidaridad y cohesión social del Estado”. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. 2005. pág. 469).

Posteriormente, y luego de otros vestigios históricos sobre el particular, viene el conocido Fallo Blanco, que permite evidenciar elementos nuevos en el derecho administrativo a partir de circunstancias especiales que ameritaban un tratamiento igualmente específico dada la necesidad de entender el servicio público como parte de esa rama del derecho. (Montaña Plata, Alberto. “El concepto de servicio público en el derecho administrativo”. Universidad Externado de Colombia, 2008, Segunda edición, p. 128).

Ahora bien, el artículo 365 Superior prevé que la regulación, control y vigilancia se encuentran a cargo del Estado, lo cual se entiende como una clara fórmula de intervención en la economía, particularmente en los servicios públicos, que viene dada desde el artículo 334 ibidem, que es del siguiente tenor:

“Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

Lo anterior justificaba entonces la existencia de una jurisdicción especial, lo cual fue aún más concluyente como quiera que también se evidenciaba como nota característica de esa actividad el ejercicio de las potestades exorbitantes o puissance publique.

Más adelante, los fines sociales y solidarios terminaron por legitimar aún más la consolidación del concepto de servicios públicos dentro de la concepción de derecho administrativo, todo lo cual explicó de manera más clara la esencia de los servicios públicos y su consagración normativa¹⁴. Sin duda, la determinación de si se estaba en presencia de un servicio público, dependía no sólo de definir si estaba ejerciendo autoridad pública, sino que además se sujetaba a que estuviera de por medio la necesidad de garantizar el interés general.

Pues bien, el rumbo de toda esa corriente doctrinal y jurisprudencial francesa cambió cuando se propició la participación del Estado en actividades que no correspondían a la esencia material del mencionado concepto de servicios públicos, apareciendo lo que se conoció como la “crisis del servicio público”, dada la división alcanzada en ese país entre los llamados servicios públicos administrativos y los servicios públicos industriales y comerciales.

El énfasis en la inestabilidad de la noción de servicio público logró su mayor punto por el anotado cambio de rol del Estado, como partícipe en actividades económicas que poco o nada se identificaban con el bien común y el consiguiente régimen de derecho privado al que se encontraba sometido en ese supuesto, y además por la posibilidad de que los particulares coadyuvaran en la prestación de, ahora sí, los servicios típicamente públicos, a través de figuras como la concesión.

No obstante lo dicho, y aun cuando el concepto de servicio público ha tenido diferentes matices y ha sido objeto de no pocas discusiones de todo orden, la mayoría de esas posturas tienden por identificar como carácter preponderante para la determinación de la existencia de tales servicios la relación entre las actividades de servicio público y las finalidades públicas o la preeminencia del interés general en la actividad desplegada ya sea por la Administración o por los particulares en los contextos anotados.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.” (Subrayas de la Sala).

Tal intervención debe desarrollarse dentro de los límites del bien común, tal y como lo ordena el artículo 333 ibidem:

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Subrayas de la Sala).

Si ello es así, el Estado juega un doble rol, pues a veces puede actuar como prestador del servicio o ejecutor de la actividad de manera directa, y en otras, como el encargado de asegurar su prestación efectiva a través de su intervención en esta estructura económica; todo lo cual, se reitera y enfatiza, debe sujetarse a un fin, esto es, el interés general y la libertad de empresa, que también se erige como límite de una y otra facultad.

Ahora bien, del tantas veces citado artículo 365 de la Constitución, también se deduce que se dejó en manos del Congreso de la República la función de delimitar

el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios¹⁵, intención que fue reiterada en los artículos 367 a 369 ibidem, tal y como se evidencia a continuación:

“Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”. (Subrayas de la Sala).

“Artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

“Artículo 369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios”. (Subrayas de la Sala)

Por su parte, el artículo 370 de la Constitución atribuyó al presidente de la República la responsabilidad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten:

“Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”

¹⁵ Todo lo relacionado con la estructuración de servicios públicos en nuestro país fue objeto de amplio debate al interior de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, como quiera que a ella se presentaron 224 propuestas, 39 de ellas de origen constituyente, La Asamblea optó por consagrar en la nueva Carta los lineamientos generales que regulan los servicios públicos. De ello dan muestra las Gacetas de 16 de abril y 29 de mayo de 1991: “Introducir en la Carta Constitucional materias que son susceptibles de un desarrollo legislativo detallado, puede crear, en el tema que nos ocupa, una camisa de fuerza que impida el desarrollo mismo de los distintos servicios públicos o la ausencia de normatividad en otros servicio (sic) que, por su misma naturaleza, requieren un tratamiento especial”.

La mencionada función presidencial, descrita en la primera parte, fue la que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 autorizó delegar en las Comisiones de Regulación de los servicios públicos en los siguientes términos:

“Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”. (Subrayas de la Sala).

Tal disposición fue objeto de control de constitucionalidad en sentencia C-272 de 1998, en la cual se delimitó el alcance de tal atribución, de la manera que se indica a continuación:

“6- Esta importancia de la ley en la regulación de los servicios públicos se explica no sólo por la centralidad del principio democrático en la Carta (CP art. 3º), por lo cual es natural que sean los representantes del pueblo quienes organicen jurídicamente estos servicios, sino además por la voluntad explícita que tuvo el Constituyente en su momento, y que se refleja en el artículo 365 de la Carta, de evitar constitucionalizar toda la ordenación jurídica de los servicios públicos, ya que ello podía ser excesivamente rígido e ir en contra de los principios de eficiencia y calidad del servicio público, al poner un obstáculo al posterior desarrollo normativo de un campo que esta (sic) sujeto a cambios muy dinámicos. Así, la ponencia sobre este tema en la Asamblea Constituyente expresó específicamente al respecto:

"Introducir en la Carta Constitucional materias que son susceptibles de un desarrollo legislativo detallado, puede crear en el tema que nos ocupa, una camisa de fuerza que impida el desarrollo mismo de los distintos servicios públicos o la ausencia de normatividad en otros servicios que, por su misma naturaleza, requieren de un tratamiento especial.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, se deja a la ley el desarrollo de los mandatos constitucionales, atendiendo la naturaleza y características de cada uno de los servicios públicos, las dificultades que se presentan entre las empresas y los usuarios, los elementos propios de cada uno de ellos que, inciden en la fijación de las tarifas o en su actualización, etc.¹⁶

Es pues claro que el Estado debe fijar el régimen de la prestación de los servicios públicos a través de la ley, porque la Asamblea Nacional Constituyente consideró inconveniente elevar a normas constitucionales todas

¹⁶ Ponencia sobre Servicios Públicos presentada por Eduardo Verano de la Rosa. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional. No 51, p. 17.

las apreciaciones en materia de servicios públicos. La Carta asigna entonces a la ley toda la competencia necesaria para regular y estructurar la materia, de conformidad con las necesidades e intereses del Estado y la sociedad, atendiendo sin lugar a dudas lo relativo a los fines sociales, a la participación ciudadana y la descentralización administrativa. La ley es entonces el marco normativo idóneo para definir con precisión los principales aspectos de los servicios públicos, susceptibles de variación en el tiempo, de tal forma que se concilien los factores de descentralización incluidos en la Carta, la participación ciudadana y las complejas características técnicas y económicas que hacen diferente un servicio de otro.

7- Lo anterior no significa que sólo la ley puede regular los servicios públicos pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales. Así, conforme al carácter autonómico y descentralizado del Estado colombiano (CP art. 1º), los departamentos y los municipios pueden reglamentar las normas fijadas por el Congreso, y adaptarlas a las necesidades particulares propias del ámbito territorial en que se encuentran.¹⁷ En ese orden de ideas, los departamentos pueden conceder subsidios y reglamentar servicios a su cargo, según se desprende de los artículos 298 y 302 de la Constitución. Los municipios, igualmente, en virtud de los artículos 311, 366, 367 y 368 de la Carta, pueden también reglamentar los servicios públicos a su cargo, conceder subsidios, participar en los ingresos corrientes de la Nación, adelantar obras de inversión social en el tema y prestar directamente el servicio, en los casos en que ello sea posible.

8. Por su parte, el Presidente no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (CP art. 150 ord 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios. En efecto, el artículo 370 de la Carta le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios. Respecto a la competencia del Presidente para formular dichas políticas, debe aclararse que, tal y como esta Corte ya lo ha precisado, es el Legislador a quien compete fijar los parámetros generales según los cuales el Presidente debe señalar esas políticas¹⁸

<SHAPE>

La función presidencial de señalar políticas generales en materia de servicios públicos, el alcance de la norma acusada y la autonomía de las comisiones de regulación.

Las anteriores consideraciones sobre el reparto de competencias en materia de servicios domiciliarios permiten concluir que la disposición acusada hace exclusiva referencia a unas funciones presidenciales. En efecto, explícitamente la norma señala que el Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución, por medio de las comisiones de regulación, cuando decida delegarlas en ellas, de conformidad con la ley. Es cierto que la norma impugnada también extiende esa atribución a “los demás a los que se refiere esta ley”, enunciado poco claro que podría dar lugar a algunos equívocos sobre los alcances de la disposición

17 Sentencia C-539 de 1995.

18 Sentencia C - 242 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

acusada. Así, no se sabe si esa expresión se refiere a otros servicios públicos, o a otras competencias de las comisiones de regulación, o a otros fenómenos jurídicos. Sin embargo, una interpretación sistemática de la disposición, en el contexto general de la Ley 142 de 1994, y en especial tomando en consideración el artículo 14 sobre el sentido de las definiciones previstas por esa ley, permite concluir que esa expresión hace referencia a ciertas actividades complementarias (art. 14.2), que si bien no configuran en sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran tan íntimamente ligadas al mismo, que resulta razonable que los mandatos de la ley también las cubran. Tal es el caso, por ejemplo, del procesamiento y tratamiento del agua en relación con el servicio de acueducto (art. 14.22).

 Es entonces claro que la norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el Ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Esta conclusión es ya suficiente para rechazar uno de los cargos de la demandante, según el cual no podría la ley permitir esa delegación presidencial por ser ésta una función compartida con el legislador. En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario. Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el Legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas.

El anterior análisis no niega que otros artículos de la ley 142 de 1994 hayan podido eventualmente asignar a las comisiones de regulación funciones que no son directamente del Presidente sino del Legislador, lo cual podría suscitar algunos problemas de constitucionalidad. Sin embargo, en caso de que tal fenómeno hubiera sucedido, no por ello la norma acusada sería inconstitucional, pues ella se limita a permitir la delegación de las atribuciones previstas por el artículo 370 de la Carta, las cuales son eminentemente presidenciales, y por lo tanto no representan una competencia compartida con el legislador. Además, la Corte recuerda que la atribución a las comisiones de regulación de competencias no presidenciales no es per se inconstitucional. En efecto, en la sentencia C-066 de 1997, esta Corporación precisó, en lo concerniente al examen de constitucionalidad de otros artículos de la Ley 142 de 1994, que “no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad directamente atribuida del legislador directamente a las comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y la ley.”¹⁹ Habría pues que estudiar específicamente el tipo de competencias y su alcance, pero no corresponde a la Corte, en el presente caso, adelantar ese examen ya que las distintas atribuciones de las comisiones se encuentran previstas en otras disposiciones de la Ley 142 de 1994, las cuales no fueron acusadas por la demandante.

El examen precedente permite también desechar la impugnación de uno de los intervinientes, según la cual, la inconstitucionalidad de la norma acusada derivaría de la falta de autonomía de las comisiones de regulación frente al Ejecutivo. Así, es cierto que en esas comisiones, a pesar de ser unas unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, se encuentran sujetas a una importante injerencia presidencial ya

¹⁹ Sentencia C-066 de 1997. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.

que el ministro del ramo las preside (Ley 142 de 1994 arts 89 a 71). Sin embargo, esa dependencia de las comisiones de regulación frente al Gobierno en manera alguna implica la inconstitucionalidad de las mismas, ni de la posibilidad de que el Presidente delegue en ellas la definición de las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, por la sencilla razón de que, como ya se ha visto, se trata de funciones presidenciales. En efecto, mal podría el juez constitucional declarar inconstitucional una ley porque permite la delegación de una función del Presidente en una agencia estatal subordinada al Ejecutivo, por considerar que ésta no es suficientemente autónoma, pues en general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentra en una cierta subordinación frente a quien delega.

Es cierto que bien hubiera podido la Carta, con el fin de tecnificar la formulación de las estrategias en materia de servicios públicos, atribuir esa función a una autoridad técnica autónoma, tal y como lo hizo en relación con la política monetaria o la regulación de la televisión. Es más, en los propios debates en la Asamblea Constituyente se llegó a plantear esa posibilidad. Sin embargo, lo cierto es que finalmente no se adoptó ese modelo y se atribuyó esa función al Presidente, tal y como lo establece el artículo 370 superior. Un breve examen de los debates en la Asamblea Nacional es ilustrativo en este punto.

Así, el Informe-Ponencia en materia de servicios públicos presentado en la Asamblea²⁰ resaltó la importancia de los servicios públicos, por lo cual se propuso consolidar su eficiencia y legitimidad mediante un organismo que fuera el titular de la fijación de políticas de desarrollo, de conservación, tarifas, control y vigilancia de los servicios públicos, al cual inicialmente se denominó “Consejo Nacional de Servicios Públicos”. Igualmente, respecto a la dirección y control de los servicios públicos²¹, se planteó también la posibilidad de permitir que organismos especializados determinarán el control, regulación y vigilancia de los mismos, al señalar que “si bien se introduce la posibilidad de que algunos servicios públicos sean atendidos por los particulares, la dirección, vigilancia y control de los mismos, se radica en cabeza del Estado, a través de instituciones especializadas que se organizarán para tal fin. Dichos organismos fiscalizadores se crearían atendiendo la naturaleza y particularidad de los servicios públicos”. Así mismo, dentro del articulado, se propuso que tales entidades especializadas del Estado fueran determinadas “en los términos y condiciones que fije la Ley.” ²²

En el curso de los debates tuvo una importante acogida la tesis de entregar esa dirección, vigilancia y control de los servicios públicos a una Superintendencia de Servicios Públicos, que evitara la corrupción y desidia que se había dado con anterioridad. Sin embargo, también se señaló que existiendo servicios públicos domiciliarios muy diferentes “y un gran número de municipios, entonces de golpe podría ser un poco rígido decir que es una Superintendencia porque a la hora de la verdad en el futuro, la ley puede considerar que es mejor tener dos, o asignarle parte de las funciones a otro organismo”.²³

20 Gaceta Constitucional No 41. Informe-Ponencia. Martes 9 de abril de 1991. Augusto Ramirez Cardona.

²¹ Ponencia sobre Servicios Públicos. Abril 4 de 1991. Ponente: Eduardo Verano de la Rosa. Gaceta Constitucional No 51. Martes 16 de Abril de 1991.

22 Ibidem.

²³ Comentario del Constituyente. Guillermo Perry. Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Transcripciones Asamblea Nacional Constituyente. Antecedentes de los artículos 365 a 370 de la Constitución.

Esto explica que si bien el Constituyente pudo dejar en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos, o de una entidad autónoma especializada, la función de determinar las políticas de administración y eficiencia de los servicios domiciliarios, así como las de inspección y vigilancia de los mismos, en realidad optó por otro modelo, de suerte que el artículo 370 de la Carta separa esas atribuciones, de las cuales la primera se radica en el Presidente, y la de control, vigilancia e inspección, en la superintendencia.

Por consiguiente, el cargo sobre la ausencia de autonomía frente al Gobierno de las comisiones de regulación no es de recibo, pues constituye más una argumentación en favor de una reforma del modelo adoptado por la Carta en este campo, la cual puede ser respetable desde el punto de vista político, pero es improcedente en el presente examen, pues el interviniente no demuestra una violación a la Constitución por parte de la norma acusada.” (Énfasis de la Sala).

En cumplimiento del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, el Presidente de la República expidió el Decreto 1524 de 1994, “Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”, delegando en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico el establecimiento del régimen de prestación de ese servicio, con la posibilidad de reasumir tal atribución:

“Artículo 1. Delégase las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa Ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos.” (Subrayas de la Sala).

“Artículo 3. La delegación de funciones a que se refiere este decreto exime de responsabilidad al Presidente de la República, la cual corresponderá exclusivamente a las Comisiones delegatarias, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar el Presidente, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. (Subrayas de la Sala).

Debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado Social de Derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas²⁴. De ahí la necesidad y la importancia

24 Sobre este tema, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de Noviembre de

2007, expresó: “Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la

de precisar el sentido y el alcance de esa modalidad de intervención. La sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por esta misma Sección en el proceso número 11001-03-24-000-2004-00123-01, delimitó dicho concepto de manera muy precisa, de modo que pudiera entenderse su ejercicio en sentido amplio o estricto, según el órgano que lo desarrolle:

“El vocablo “regulación” suele ser utilizado en el lenguaje cotidiano como sinónimo de “legislación”, “reglamentación” o “normatividad”, tendencia que se explica por el hecho de que esa es precisamente una de las acepciones más difundidas en nuestro lenguaje cotidiano, sin ser desde luego la única. En efecto, según lo enseña el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra “regulación” evoca en términos generales la acción y el efecto de “regular”, expresión que según su sentido más usual significa “Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.”. Podría afirmarse entonces, en sentido lato, esto es, haciendo referencia abstracta a los distintos ámbitos de la acción estatal, que la acción de “regular” comprende y describe todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediante la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional. Percibido desde esta perspectiva, el vocablo “regular” evoca en suma la idea de “producción de normas jurídicas”.

Desde este punto de vista puede decirse que en el derecho positivo colombiano existen distintos instrumentos de regulación, empezando precisamente por aquellos que se encuentran contenidos en la propia Constitución Política, en cuyo articulado se consagra, un amplio catálogo de principios, mandatos y reglas de carácter superior, relativos a ciertos asuntos que son de gran relevancia e interés para la vida de la Nación y que atañen, en términos generales, a la definición y cumplimiento de los fines del Estado, a la organización y funcionamiento de nuestro andamiaje jurídico-político y a la determinación de los derechos, garantías, deberes y obligaciones de quienes habitan del territorio nacional.

Aparte de lo que se dispone en esos mandatos de rango superior, la ley, en cuanto declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución, es considerada como el instrumento de regulación por excelencia, a través del cual el Congreso de la República precisa y desarrolla las reglas de derecho en aquellas materias que expresamente le han sido indicadas por el constituyente. Sin perjuicio de lo anterior, también es función suya disciplinar los demás tópicos de la vida en sociedad, así su regulación por vía legal no haya sido contemplada o prevista de manera puntual por el ordenamiento constitucional, pues al fin y al cabo el Congreso también es competente para ello, en virtud de la cláusula general de competencias normativas establecida en los artículos 114 y 150 de la Carta.²⁵

economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP).

²⁵ Artículo 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

En nuestro derecho interno los instrumentos de regulación que tienen fuerza y carácter de ley se clasifican en leyes ordinarias y especiales²⁶, que lo son tanto por el procedimiento y requisitos definidos para su expedición, modificación o derogación como por su contenido material propiamente dicho. A esas leyes se añaden también los decretos dictados por el Gobierno Nacional durante la vigencia de los estados de excepción, los decretos proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos leyes propiamente dichos. Descendiendo en la jerarquía normativa, se encuentran igualmente los actos administrativos tanto de alcance general como los de contenido particular, individual y concreto, proferidos unos y otros por las autoridades administrativas de distinto nivel dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, los cuales también pueden ser considerados, desde este particular punto de vista como expresiones de la función reguladora.

Además de lo dicho hasta aquí, es pertinente observar que el constituyente de 1991 radicó algunas potestades de regulación en determinadas autoridades administrativas, debiendo aclararse en todo caso que su ejercicio es catalogado como una expresión más de la función administrativa del Estado y no como una función de naturaleza legislativa, tal como podría llegar a pensarse. La anterior precisión, además de su pertinencia, permite comprender el por qué a diferencia de lo que ocurre con las leyes y los decretos que tienen fuerza de ley, el examen de la legalidad de esos actos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la Corte Constitucional.

Ahora bien. En tratándose de la intervención del Estado en el plano económico y social, los vocablos “regular” y “regulación”, adquieren una connotación bien particular, pues desborda esa concepción meramente normativa para aludir también a la realización de ciertas acciones y a la adopción de determinadas decisiones, sin las cuales el mercado no podría existir ni funcionar en debida forma.

En un sentido mucho más estricto, la regulación socioeconómica dice relación con aquella intervención que realiza el Estado a través de autoridades específicamente concebidas para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica. En ese orden de ideas, la actividad sujeta a regulación reviste una especial trascendencia en cuanto

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

²⁶ Participan del carácter de leyes especiales las llamadas leyes marco o cuadro, las orgánicas, las estatutarias, las de facultades extraordinarias, las de autorizaciones, las relativas a la intervención económica, las aprobatorias de tratados públicos, las que tienen por objeto facilitar o instrumentalizar los procesos de reforma constitucional, y por último, la ley anual de presupuesto y la ley del plan.

compromete el desarrollo del mercado mismo en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está involucrado el disfrute efectivo de los derechos fundamentales e individuales y donde se impone la adopción de medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional”. (Subrayas de la Sala).

Alcance de los artículos 2º y 13º del Decreto Distrital 564 de 2012

Ahora bien, el hecho de que el Decreto 564 de 2012 tenga un ámbito de aplicación territorial no excluye, por sí solo, su posible incidencia en los actos regulatorios demandados, toda vez que estos también tienen cobertura local, pues su objeto es la facturación conjunta del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital. En efecto, las Resoluciones 639 y 653 de 2013 regulan la relación entre la EAAB y el prestador privado SERVIGENERALES S.A. E.S.P., respecto de los usuarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá. Por tanto, resulta indispensable analizar el contenido de las disposiciones invocadas por la parte actora para determinar si constituyen un requisito para la expedición de las decisiones regulatorias acusadas.

El artículo 2º del Decreto Distrital 564 de 2012²⁷ instauró un esquema transitorio de organización del servicio público de aseo en el Distrito Capital. Este régimen, adoptado

²⁷ “ARTÍCULO 2°. Esquema Transitorio del Servicio de Aseo. En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación,

en atención al cumplimiento de decisiones de la Corte Constitucional, perseguía incorporar a la población recicladora y garantizar la continuidad del servicio hasta la adjudicación de contratos de concesión en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994²⁸, es decir, hasta la creación formal de las Áreas de Servicio Exclusivo – ASE–. La transitoriedad permanecería vigente únicamente mientras no se hubiesen suscrito dichos contratos definitivos.

Por su parte, el artículo 13º ibidem dispuso que las empresas prestadoras en Bogotá podrían celebrar convenios de facturación conjunta con aquellas entidades que hubiesen suscrito contrato con el Distrito Capital para la prestación del servicio de aseo, otorgándole a la UAESP funciones de vigilancia tarifaria y de prestación efectiva del servicio. Así, este artículo posibilita el acceso al mecanismo de facturación conjunta para los prestadores con vinculación contractual.

En este punto resulta pertinente resaltar que la Ley 142 de 1994 autoriza la posibilidad de establecer ASE para la prestación de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de promover la ampliación de la cobertura en favor de la población de menores ingresos. Dicha figura se encuentra condicionada a la realización de un

coordinación, supervisión y control del servicio atribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.

PARÁGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.”.

²⁸ “ARTÍCULO 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”.

²⁹ “ARTÍCULO 13°. Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.”.

proceso de licitación pública y a la delimitación de condiciones específicas, tales como la determinación del espacio geográfico correspondiente, los niveles mínimos de calidad del servicio, las obligaciones del contratista y la eventual incorporación de aportes públicos destinados a garantizar la sostenibilidad y extensión del servicio. Todo ello debe sujetarse a los lineamientos generales definidos por la respectiva comisión de regulación, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la citada ley.

La característica definitoria de las ASE radica en su exclusividad, entendida como la atribución a un único prestador del derecho a operar en una zona determinada, durante un tiempo específico y bajo condiciones previamente establecidas en el contrato de concesión. Sin embargo, es preciso aclarar que no toda concesión de servicios públicos implica, per se, la configuración de un área de servicio exclusivo. Por el contrario, el establecimiento de una ASE exige el cumplimiento de requisitos particulares y la verificación de condiciones excepcionales que la distinguen de otras formas de contratación o autorización para la prestación del servicio, razón por la cual su existencia debe constatarse de manera expresa y previa a través del procedimiento legalmente previsto.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que en el caso analizado no se acreditó la existencia de un ASE, lo que significa que no existía una exclusividad otorgada por el Distrito, ni una obligación legal de contratar con éste para poder prestar el servicio o acceder al mecanismo de facturación conjunta.

Si bien el demandante sostiene que el artículo 13 del Decreto Distrital 564 de 2012 supeditaba la celebración de convenios de facturación conjunta con empresas privadas a la suscripción previa de un contrato con el Distrito Capital para la prestación del servicio público de aseo, lo cierto es que dicha disposición, lejos de excluir de plano a los operadores privados, prevé expresamente la posibilidad de que se celebren convenios de facturación conjunta con dichos prestadores. Ello evidencia que, incluso dentro del esquema transitorio adoptado por el Distrito Capital, se contemplaba la participación de agentes privados en la prestación del servicio, al menos en lo relativo al mecanismo de facturación.

En la parte considerativa del Decreto Distrital 564 de 2012, se afirmó que la adjudicación de contratos de concesión mediante licitación pública ASE se consideraba “la forma más idónea y conveniente para garantizar la libre competencia por el mercado, la cobertura total del servicio y el adecuado cumplimiento de las funciones de supervisión, vigilancia y control asignadas a las autoridades competentes”. Ello evidencia que la prestación del servicio no se encontraba restringida exclusivamente a operadores contratados por el Distrito, por lo que resultaba jurídicamente viable la participación de entidades privadas habilitadas para prestar el servicio público de aseo en Bogotá.

Nótese que incluso el artículo 8 ibidem indicó que, con “el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP para el efecto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional”.

En consecuencia, al momento en que la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. solicitó a la CRA la imposición de condiciones para acceder al servicio de facturación conjunta, el marco normativo vigente –incluido el artículo 13 del Decreto 564 de 2012– permitía que dicho mecanismo se articulara con operadores privados. A ello se suma el hecho de que, para esa fecha, no existían en Bogotá ASE definidas ni adjudicadas mediante los procedimientos establecidos en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. La ausencia de ASE implica que el servicio se encontraba abierto a la libre competencia, sin restricciones contractuales que impidieran a un operador debidamente habilitado acceder a mecanismos como la facturación conjunta, conforme al régimen general de los servicios públicos domiciliarios y a los principios de igualdad de trato y no discriminación entre prestadores.

En este contexto, la CRA actuó en el marco del régimen general aplicable a la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo, conforme a lo previsto en los artículos 333, 365 y 367 de la Constitución Política, desarrollados por la Ley 142

de 1994. En efecto, dicha ley garantiza la libre competencia como principio rector del régimen de los servicios públicos, y faculta a las empresas prestadoras para celebrar acuerdos sobre aspectos operativos, entre ellos la facturación conjunta, con base en criterios técnicos y de eficiencia, bajo supervisión de la autoridad regulatoria.

En línea con lo anterior, la CRA expidió la Resolución 639 de 2013, mediante la cual ordenó a la EAAB E.S.P. prestar el servicio de facturación conjunta a SERVIGENERALES S.A. E.S.P., estableciendo condiciones operativas, financieras y técnicas. Esta decisión fue confirmada por la Resolución 653 de 2013, sin exigencia alguna de contrato con el Distrito como condición habilitante. En ambos actos, la CRA actuó dentro del marco de su competencia como autoridad nacional de regulación.

Así las cosas, la Sala considera que, en ausencia de un ASE, no puede oponerse la interpretación de una norma local al ejercicio legítimo de la competencia regulatoria de la CRA, cuyo alcance es técnico, general y orientado a promover condiciones de eficiencia, neutralidad y no discriminación en el acceso a mecanismos como la facturación conjunta. La cláusula establecida en el artículo 13° del Decreto 564 de 2012 debe entenderse como aplicable a un modelo específico –el régimen transitorio adoptado por el Distrito–, pero no tiene la virtualidad de desnaturalizar la regulación general ni de restringir la competencia de la autoridad nacional en contextos donde no existe ASE. Entonces, si ese modelo ha previsto la facturación conjunta previa suscripción de acuerdos con el Distrito, como quiera que éste no puede limitar la libre competencia si no lo es con el establecimiento de ASE, ello no excluye que también, sin acuerdo alguno y atendiendo los principios de libre competencia y libertad de empresa, el interesado en prestar el servicio solicite a la autoridad competente que fije las condiciones de tal facturación.

En suma, la CRA no desconoció norma superior al expedir las resoluciones demandadas, por cuanto no se encontraba obligada a supeditar el acceso a la facturación conjunta a una condición de naturaleza contractual no prevista en el régimen general de los servicios públicos domiciliarios, ni a replicar en su regulación una presunta exigencia del esquema local de transición.

De la infracción del artículo del artículo 68 del CPACA

En relación con el reparo formulado por la parte actora, consistente en que la notificación personal de los actos demandados no se realizó en debida forma ni dentro del término legal, lo cual configuraría una vulneración del debido proceso, la Sala advierte que dicha censura se refiere a uno de los atributos del acto administrativo, concretamente su ejecutoriedad u obligatoriedad. Este atributo implica la posibilidad de que el acto produzca efectos jurídicos una vez ha nacido a la vida jurídica, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 91 del CPACA que suspenda o impida su ejecución.

En ese sentido, la notificación extemporánea no afecta la validez del acto administrativo, pues esta únicamente se desvirtúa cuando se acredita la ausencia de uno o varios de sus elementos esenciales de legalidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico superior vigente al momento de su expedición; que fue proferido por autoridad incompetente; que se fundamenta en hechos falsos; que adolece de vicios sustanciales en el procedimiento; que vulnera de manera material los derechos al debido proceso, a la defensa o de audiencia; o que desatiende los fines que justifican su existencia. Esta postura ha sido reiterada por la jurisprudencia de manera constante, pacífica y uniforme³⁰.

De los reparos contenidos en la solicitud de suspensión provisional

Finalmente, atendiendo lo dicho en la fijación del litigio, la Sala advierte que no resulta procedente abordar el análisis de los cargos fundados en la presunta infracción de los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política, 88 del CPACA,

³⁰ Los siguientes apartes han sido acogidos en diversos pronunciamientos entre los cuales vale la pena resaltar: Sección Quinta, Sentencia del 23 de agosto de 2018. Proceso número 52001 23 31

000 2011 00002 01. M.P: Alberto Yepes Barreiro; Sección Primera. Sentencia del 10 de mayo de 2012. Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00353-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera. Sentencia del 26 de julio de 2018. Expediente número 11001 03 24 000 2010 00199

00. M.P. María Elizabeth García González. Sección Primera. Fallo del 15 de noviembre de 2019. Proceso número 11001 03 24 000 00163 01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2005. Proceso número 1001 03 26 000 2000 08345 01 (18345). M.P. María Elena Giradlo López. Sección Primera, Sentencias de 3 de agosto de 2000, M. P. Olga Inés Navarrete Rodríguez, exp. No. 5722; 9 de diciembre de 2004, M. P. María Inés Ortiz Barbosa, exp. No. 14152; sentencia de 4 de noviembre de 2004, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, exp. No. 13822; Sección Tercera. Radicación número: 11001 03 26 000 1995 1215 01. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Referencia: No. Interno 11.215.

1602 y 1603 del Código Civil, toda vez que dichos preceptos, si bien fueron mencionados como normas presuntamente vulneradas en el escrito de solicitud de suspensión provisional, lo cierto es que no fueron desarrollados en el acápite correspondiente al concepto de violación, ni en ninguna otra parte sustancial del texto de la demanda. Ello impide a esta Sala examinar su presunta transgresión, toda vez que únicamente le corresponde pronunciarse sobre los cargos expresamente formulados y debidamente sustentados por el actor en el libelo introductorio. En efecto, se requería de una carga mínima de argumentación que no puede suplirse con el contenido del escrito de la medida cautelar.

Lo anterior pues, conforme lo establece el artículo 187 del CPACA³¹, la sentencia debe estar motivada y fundada en un análisis crítico de los razonamientos probatorios, legales, doctrinales y de equidad que resulten estrictamente necesarios para adoptar una decisión de fondo. Este deber de motivación impone también límites: la decisión judicial debe centrarse en los aspectos jurídicos que hayan sido expresamente planteados por el demandante y que cuenten con una mínima exposición argumentativa que permita su análisis, sin que sea posible suplir la falta de sustentación con otros apartados del expediente, como lo es el escrito de solicitud de medidas cautelares. De manera reiterada, la jurisprudencia ha resaltado que el concepto de la violación constituye el eje estructural del control de legalidad, en tanto delimita los aspectos sustantivos sobre los cuales debe versar el pronunciamiento judicial. Es por esa razón que la sentencia deberá producirse de acuerdo con los hechos y pretensiones indicados en el libelo introductorio, así como con las excepciones que sean planteadas por la contraparte o aquellas que resulten debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial.

³¹ “ARTÍCULO 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como

base el Índice de Precios al Consumidor.”.

En ese orden, al no haber sido desarrolladas en el concepto de la violación de la demanda las razones por las cuales los artículos antes mencionados habrían sido vulnerados por los actos demandados, no es posible para esta Sala pronunciarse sobre tales reparos.

Por todo lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

Costas

En observancia de los artículos artículos 188 del CPACA³² y 365 del CGP³³, en especial su numeral 8, sobre condena en costas, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala advierte que esa clase de condenas atiende a un criterio objetivo valorativo. Dicho criterio: i) es objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto, y ii) es valorativo, porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad efectivamente realizada dentro de este.

³² “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

³³ “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán

renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

En consecuencia, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la empresa demandante, pues no existe prueba de que las mismas se ocasionaran.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas, en atención a lo señalado en precedencia.

TERCERO. Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de septiembre de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Presidenta Consejerode Estado

Consejera de Estado

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado(E)

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co