CONCEPTO 20260120003751 DE 2026

(enero 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.,

Asunto:

Concepto jurídico sobre la funciones y disposiciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

Respetado señor xxxxx:

En atención a la solicitud realizada mediante oficio con radicado 2025-321018459-2 del 7 de noviembre de 2025, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con su comunicación se requiere lo siguiente:

"(...)

1. ¿Un representante legal de una empresa de servicio públicos domiciliarios de carácter oficial, es decir que una sociedad comercial cuyo capital por acciones es 100% proveniente de entidades públicas, se considera es empleado público?

2. ¿Qué funciones Públicas cumple una Comisión de Regulación?

3. ¿Cuál es el régimen laboral de un Representante Legal y de los altos directivos (Directores o Subgerentes) de una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios y si son o no empleados públicos o trabajadores oficiales?

4. ¿Son de obligatorio cumplimiento para las empresas de servicios públicos domiciliarios las disposiciones que ordene las Comisiones de Regulación, por ejemplo, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico Resolución CRA 943 de 2021?

5. ¿Qué se entiende por Comisión de regulación en materia de agua potable y que función legal y administrativa cumple?

6. Cuál sería el alcance del tipo penal Art 410 señalado por el Código Penal Ley 599 del 2000, principalmente porque como bien se sabe las Comisiones de Regulación son órganos colegiados y máxima autoridad regulatoria en materia de servicios públicos domiciliarios el Código Penal (Ley 599 del 200) señala que

7. ¿El incumplimiento de su propio estatuto de contratación de la ESP, siendo su representante legal empleado público, puede generar responsabilidad penal por celebración indebida de contratos prevista por el artículo 410 de la Ley 599 del 2000?

8. ¿El incumplimiento de las ESP de las reglas señaladas por los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 ¿literal C) de la Resolución CRA 943 de 2.021 y su desconocimiento por acción u omisión al momento de celebrar contratos por las ESP, puede conllevar a la responsabilidad penal de los representantes legales de las ESP que tenga la condición de empleado público?

9. ¿La violación del representante legal de una empresa de servicios públicos domiciliarios de su propio manual de contratación de una empresa de servicios públicos puede conllevar a que sea responsable del delito de celebración indebida de contratos tipificada por el artículo 410 de la Ley 599 del 2.000?

10. ¿Se entiende como de obligatorio cumplimiento los requisitos legales exigidos por la Comisión de Regulación determinados por la resolución CRA 943 de 2021 para los procesos de Contratación adelantados por empresas de servicios públicos domiciliarios?

11. ¿Por ser las Comisiones de regulación una autoridad con funciones presidenciales previstas por el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, que pasa si una empresa de servicios públicos incumple las ordenes de estas Comisiones de Regulación y celebra un contrato sin respetar ni cumplir lo ordenado por la resolución CRA 943 de 2021?

12. ¿Cuáles serían las conductas disciplinarias en las que puede incurrir un representante legal de una ESP oficial, al Celebrar Contratos sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?

(...)".

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Constitución Política de Colombia.

1.2. Ley 142 de 1994.

1.3. Resolución CRA 943 de 2021

2. JURISPRUDENCIALES:

2.1. Sentencia del 13 de abril de 2011, expediente 37423, Consejo de Estado.

III. PROBLEMA JURÍDICO

1. ¿Cuáles son las funciones y disposiciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, concretamente para las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios?

2. ¿ Cuál es la naturaleza jurídica del representante legal o de los directivos (Directores o Subgerentes) de una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios y si son o no empleados públicos o trabajadores oficiales?

III. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Adicionalmente, se informa al peticionario que las funcionesy facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Dicho lo anterior, para resolver el problema jurídico sometido a consideración se abordará el respectivo análisis a partir de la enunciación de funciones radicadas en cabeza de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA - y dentro de sus facultades regulatorias precisaremos el ámbito de su aplicación y si dentro de este se encuentran contempladas las empresas de servicios públicos oficiales. En la parte que sigue se precisará la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos de carácter oficial y la de sus representantes legales, para finalizar con la respuesta al problema jurídico planteado y a cada uno de los interrogantes formulados en su consulta.

1. De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA

El artículo 68 de la Ley 142 de 1994 establece que el señalamiento de esas políticas se podrá delegar en las Comisiones de Regulación, por lo que el Presidente de la República mediante Decreto 1524 de 1994 delegó las funciones presidencia les de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en las Comisiones de Regulación.

Por su parte, el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 dispone que las comisiones de regulación que sean creadas por la Ley para la regulación de los servicios públicos domiciliarios por asignación de la misma Ley o en virtud de delegación por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia entre quienes los presten.

En el anterior contexto, en referencia a las funciones legales y administrativas de la CRA, estas están establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, las cuales me permito trascribir:

"Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

73.1. Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten.

73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:

a) Competir deslealmente con las de servicios públicos;

b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;

c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen.

73.3. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.

73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio.

73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son necesarias.

73.6. Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable.

73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la ley en lo que se refiere a materias de su competencia

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.

73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse "grandes usuarios".

73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que si la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia.

73.14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios.

73.15. Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley.

73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas.

73.17. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.

73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley.

73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley.

73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley.

73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 De esta Ley.

73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.

73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público.

73.26. Todas las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica.

Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información."

"Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán, además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

(...).

74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b) Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes.

C-)".

De las normas citadas, se evidencia que las facultades generales permiten a la CRA regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua potable (acueducto) y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad, funciones que se cumplen a través de la expedición de regulaciones generales o en actos administrativos particulares.

Dentro de las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentra la de emitir normas de carácter regulatorio para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que es posible afirmar que la normativa que expide la CRA sí es aplicable a las personas prestadoras señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Por su parte, el artículo 1.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones, establece dentro de su ámbito de aplicación que las disposiciones contenidas en dicha resolución aplican "(...) a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; a las actividades complementarias de éstos y a las actividades que realizan los prestadores de los mismos en los términos de la Ley 142 de 1994" (Negrilla y subraya fuera de texto).

2. Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos oficiales, de sus trabajadores y empleados

De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares", lo que debe resultar conforme con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, al señalar que la participación en la prestación de estos servicios se fundamenta en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.

En desarrollo de los preceptos constitucionales antes descritos, la Ley 142 de 1994 en el artículo 15 define las diferentes clases de personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:

"ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS.

Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17." (Negrilla y subraya fuera de texto)

Con relación a la manera de conformarse, el artículo 14 ibídem señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado, así:

"ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (...)" (Negrilla y subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos se determina por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación y por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.

En cuanto a las empresas de servicios públicos oficiales, la Ley 142 de 1994 dispone:

"ARTÍCULO 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

PARÁGRAFO 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado"

(...)".

"ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto- ley 3135 de 1968.". (Negrilla y subraya fuera de texto)

Lo anterior se trae a colación para afirmar que quienes prestan sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen la naturaleza jurídica de trabajadores particulares y por lo tanto, para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo se aplican las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la Convención Colectiva de Trabajo y el Reglamento interno.

El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispone:

"ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos."

(Negrilla y subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, por regla general los trabajadores de las empresas de servicios públicos estatales serán trabajadores oficiales, salvo aquellos que ejerzan actividades de dirección o confianza, los que deberán tener la calidad de empleados públicos.

Si el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos oficiales se deben organizar como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general sus trabajadores son oficiales salvo aquellos que desarrollan actividades de dirección o confianza, que serán empleados públicos.

Por tales razones, si los estatutos de la empresa de servicios públicos oficiales que se constituyen como Empresa Industrial y Comercial del Estado, establecen que el cargo o función de representante legal es de dirección, confianza y manejo, aunque puede parecer obvio, este será empleado público y su régimen laboral será el que señale la ley y los reglamentos internos para esta clase de servidores públicos.

3. Régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios

El régimen de contratación y de los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentra consagrado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, respectivamente, de la siguiente manera:

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993." (Subrayado fuera de texto original)

"Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares." (Negrilla y subraya fuera de texto)

Conforme lo anterior es posible afirmar que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, ya que se rigen por las reglas del derecho privado, salvo las excepciones establecidas por la misma Ley 142 de 1994, así:

- Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman la prestación de servicios públicos domiciliarios o para que se sustituya una empresa prestadora en causal de disolución o liquidación, los cuales se deben seleccionar mediante licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993, y en general, siguiendo los preceptos del Estatuto General de Contratación Pública (el parágrafo del artículo 31);

- Los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente establecidos, que también se rigen por el Estatuto General de Contratación Pública (Numeral 1 del artículo 39).

Según el Consejo de Estado en Sentencia del 13 de abril de 2011, expediente 37423, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993. Se transcribe a continuación:

"Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común."

De esta manera, es dable establecer que para el análisis del régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios se debe partir de la regla general de que se aplica el derecho privado, y de manera excepcional, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los casos descritos en el parágrafo 1 del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

No obstante, desde nuestro punto de vista, la CRA tiene dos facultades precisas respecto de la contratación de las personas prestadoras de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994:

- conforme el artículo 31 de la ley 142 de 1994, la CRA puede hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás;

- y en lo que se refiere a las medidas regulatorias de carácter general, el artículo 1.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 tiene como ámbito de aplicación las actividades que realizan los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En conclusión, aunque la regla general permite autónomamente a las empresas de servicios públicos definir sus propias reglas contractuales, en lo que respecta a la actividad regulatoria, la normativa de la CRA es de obligatorio cumplimiento para los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

4. De la solicitud en concreto

Teniendo en cuenta lo desarrollado en este concepto, es posible resolver el problema jurídico planteado en relación a las funciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, respecto de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios de carácter oficial.

Como se hizo claridad, dentro de las funciones asignadas a la CRA se encuentra la de emitir normas de carácter regulatorio para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que es posible afirmar que la normativa que expide la CRA sí es aplicable a las personas prestadoras señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En conclusión, el artículo 1.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones, establece dentro de su ámbito de aplicación que las disposiciones contenidas en dicha resolución aplican "(...) a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; a las actividades complementarias de éstos y a las actividades que realizan los prestadores de los mismos en los términos de la Ley 142 de 1994" (Negrilla y subraya fuera de texto).

Por su parte, en cuanto a la naturaleza jurídica del representante legal o directivos de las empresas de servicios oficiales que tengan el carácter oficial, según lo analizado, por regla general los trabajadores de las empresas de servicios públicos oficiales son trabajadores oficiales salvo aquellos que ejerzan actividades de dirección o confianza, los que deberán tener la calidad de empleados públicos.

En ese orden, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general, los servidores de una empresa de servicios públicos oficial constituida como empresa industrial y comercial del Estado, son trabajadores oficiales salvo aquellos que, según sus propios estatutos, desarrollan actividades de dirección o confianza, los que serán empleados públicos.

V. CONCLUSIÓN

Resueltos los problemas jurídicos previamente planteados, se dará respuesta a cada uno de sus interrogantes, así.

1. ¿Qué funciones cumplen las Comisiones de Regulación?

De las normas citadas en este concepto es posible colegir que las facultades generales le permiten a la CRA regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua potable (acueducto) y saneamiento básico (alcantarillad o y aseo), cuando la competencia no sea de hecho posible, y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad, funciones que se cumplen a través de la expedición de regulaciones generales o en actos administrativos particulares.

Conforme con los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, la CRA ejerce la potestad de emitir normas de carácter regulatorio para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y sobre quienes conforme con la Ley desarrollan estas actividades.

Como evidencia de lo anteriormente planteado, el artículo 1.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 que compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, por parte de la CRA, establece dentro de su ámbito de aplicación normativa "(...) a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo; a las actividades complementarias de éstos y a las actividades que realizan los prestadores de los mismos en los términos de la Ley 142 de 1994" (Negrilla y subraya fuera de texto).

2. ¿Cuál es el régimen laboral de un Representante Legal y de los altos directivos (Directores o Subgerentes) de una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios y si son o no empleados públicos o trabajadores oficiales?

Sobre la naturaleza jurídica del representante legal o directivos de las empresas de servicios oficiales que tengan el carácter oficial, según lo analizado, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general, los servidores de una empresa de servicios públicos oficial constituida como empresa industrial y comercial del Estado, son trabajadores oficiales salvo aquellos que según sus propios estatutos, desarrollan actividades de dirección o confianza, los que serán empleados públicos.

3. ¿Son de obligatorio cumplimiento para las empresas de servicios públicos domiciliarios las disposiciones que ordene las Comisiones de Regulación, por ejemplo, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico Resolución CRA 943 de 2021?

Sí, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículos 73 y 74, dentro de las funciones asignadas a la CRA se encuentra la de emitir normas de carácter regulatorio para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que, el artículo 1.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, tiene en su ámbito de aplicación "(...) a las actividades complementarias de éstos y a las actividades que realizan los prestadores de los mismos en los términos de la Ley 142 de 1994" (Negrilla y subraya fuera de texto).

4. ¿Qué se entiende por Comisión de regulación en materia de agua potable y que función legal y administrativa cumple?

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, fue creada por la Ley 142 de 1994, es una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial.

Conforme con los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, las facultades generales le permiten a la CRA regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua potable (acueducto) y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competid ores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad, funciones que se cumplen a través de la expedición de regulaciones generales o en actos administrativos particulares.

Para desarrollar lo anterior, dentro de las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentra la de emitir normas de carácter regulatorio para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

5. Cuál sería el alcance del tipo penal Art 410 señalado por el Código Penal Ley 599 del 2000, principalmente porque como bien se sabe las Comisiones de Regulación son órganos colegiados y máxima autoridad regulatoria en materia de servicios públicos domiciliarios el Código Penal (Ley 599 del 200)

En relación con este punto de su consulta, resulta pertinente informar que conforme el artículo 73 numeral 73.24., dentro de las funciones de esta Comisión se encuentra la de absolver consultas exclusivamente sobre las materias de nuestra competencia, y al tratarse su solicitud de un análisis de adecuación típica penal, no nos pronunciaremos sobre un asunto que le corresponde a las autoridades competentes.

6. ¿El incumplimiento de su propio estatuto de contratación de la ESP, siendo su representante legal empleado público, puede generar responsabilidad penal por celebración indebida de contratos prevista por el artículo 410 de la Ley 599 del 2000?

No nos pronunciaremos por las razones anteriormente expuestas.

7. ¿El incumplimiento de las ESP de las reglas señaladas por los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 ¿literal C) de la Resolución CRA 943 de 2.021 y su desconocimiento por acción u omisión al momento de celebrar contratos por las ESP, puede conllevar a la responsabilidad penal de los representantes legales de las ESP que tenga la condición de empleado público?

Sin perjuicio de resaltar que los empleados públicos sí son objeto de responsabilidad penal, sobre este punto de su consulta no nos pronunciaremos por tratarse de un asunto que le corresponde a las autoridades competentes.

8. ¿La violación del representante legal de una empresa de servicios públicos domiciliarios de su propio manual de contratación de una empresa de servicios públicos puede conllevar a que sea responsable del delito de celebración indebida de contratos tipificada por el artículo 410 de la Ley 599 del 2000?

Igual que el punto anterior.

9. ¿Se entiende como de obligatorio cumplimiento los requisitos legales exigidos por la Comisión de Regulación determinados por la resolución CRA 943 de 2021 para los procesos de Contratación adelantados por empresas de servicios públicos domiciliarios?

La Resolución CRA 943 de 2021 tiene en su ámbito de aplicación las actividades que realizan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por lo que, en materia regulatoria, la normativa de la CRA es de obligatorio cumplimiento para los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

10. ¿Por ser las Comisiones de regulación una autoridad con funciones presidenciales previstas por el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, que pasa si una empresa de servicios públicos incumple las ordenes de estas Comisiones de Regulación y celebra un contrato sin respetar ni cumplir lo ordenado por la resolución CRA 943 de 2021?

Como se vio y en la forma en que se explicó, la regulación sectorial es imperativa y su omisión constituye una infracción sancionable.

11. ¿Cuáles serían las conductas disciplinarias en las que puede incurrir un representante legal de una ESP oficial, al Celebrar Contratos sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?8. ¿El incumplimiento de los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de Resolución CRA 943/2021 genera responsabilidad?

Sin perjuicio de resaltar que los empleados públicos sí son objeto de responsabilidad disciplinaria conforme la Ley 1952 de 2019, sobre este punto de su consulta no nos pronunciaremos por tratarse de un asunto que corresponde a las autoridades competentes.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores a tenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CAMILO ANDRÉS BUSTOS PARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)