CONCEPTO 20250120121101 DE 2025

(octubre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 20253210109222 de 11 de septiembre de 2025- Concepto jurídico sobre vigencia actual de la figura de aportes bajo condición y aplicación de la figura para el caso de comunidades organizadas en los diferentes esquemas de prestación.

Respetado señor XXXXXX:

En atención a la solicitud realizada mediante radicado del asunto, se procede a emitir el correspondiente concepto, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES.

Mediante oficio de 11 de septiembre de 2025, el señor ALEJANDRO GÓMEZ ARBELÁEZ solicitó lo siguiente:

“Por medio del presente, yo ERIK JANER COHEN MEDINA, identificado con cedula de ciudadanía N°. 18.880.072 de Ovejas, atendiendo a un trabajo de investigación para el programa MAESTRÍA EN SERVICIOS PÚBLICOS de la universidad Externado de Colombia, muy comedidamente solicito a ustedes concepto y/o regulación vigente asociada al tema de la investigación, APORTES BAJO CONDICIÓN, establecido en la Ley 142 de 1994, en su artículo 87.9, aplicado a las comunidades organizadas, bajo el siguiente contexto:

La Ley 142 de 1994, prescribe en su artículo 87.9 "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos."

En su modificación parcialmente por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, prescribe el siguiente texto:

“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.”

Posteriormente modificado parcialmente por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, quedando de la siguiente forma:

"87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

Ahora bien, en el contexto del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, el presente artículo fue modificado por el artículo 8 del Decreto 819 de 2020, quedando de la siguiente forma:

"Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.

Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”.

Atendiendo el contexto anterior, a continuación, se presentan los requerimientos de información:

1. Si ya fue superado el estado de Emergencia COVID-19, escenario motivado del Decreto 819 de 2020, la modificación realizada al artículo 87.9 de Ley 142 de 1994, quedan derogadas o sin efecto, por lo tanto, quedan vigentes las realizadas por los artículos 143 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011. Se solicita muy respetuosamente en lo posible un concepto.

2. Si bien es enunciado en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 el texto "(...) Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.”, muy respetuosamente solicito la información de los conceptos y/o resoluciones emitidos por esta Comisión sobre el tema, de hecho, si se ha tratado el tema APORTES BAJO CONDICIÓN para las comunidades organizadas, en sus diferentes esquemas de prestación, se agradece la remisión de esta información en cuanto a conceptos o regulación del tema por parte de esta comisión.(.)”

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Constitución Política

1.2. Ley 142 de 1994

1.3. Decreto Legislativo 819 de 2020

1.4. Decreto 960 de 2025

1.5. Circular Externa 20211000000074 de 2021 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

III. PROBLEMA JURÍDICO

En consideración a lo consultado, se tiene como problemas jurídicos los siguientes:

1. ¿Está vigente la noción de aporte bajo condición dada por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020?

2. ¿Existe un tratamiento jurídico diferencial para el caso de las comunidades organizadas como prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para recibir aportes bajo condición?

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, se tiene que el presente concepto se concentrará en la definición legal de la figura de aportes bajo condición en la actualidad.

1. De la figura de aportes bajo condición en materia de servicios

Para iniciar, es preciso indicar que conforme lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado entre otros, por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede ser efectuada por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.

Por su parte, el artículo 367 Constitucional determina que los municipios se encuentran facultados para prestar los servicios públicos de manera directa, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Es así, como el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece los supuestos en los que esta prestación directa procede por parte de un municipio.

Ahora, respecto de la prestación indirecta del servicio por parte de los entes territoriales, esta se presenta cuando en ejercicio de sus facultades conforman empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Vale advertir, que la empresa así constituida será un actor más dentro del mercado y, por tanto, debe a tender las disposiciones establecidas en las normas que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entre otras.

Bajo este contexto, se debe tener presente que cuando los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, y desean prestar dichos servicios de forma indirecta a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, pueden entregar como aportes las redes y/o infraestructura. Dicho aporte puede ser efectuado al momento de la constitución de la empresa, o posteriormente. Para el efecto deberá verificarse, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994.

Asimismo, los municipios pueden celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibidem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio; a su vez, podrá hacer aportes bajo condición a los prestadores ubicados en su territorio, de bienes de su propiedad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta condición implica que el valor de los bienes aportados no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios. La norma en mención señala:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(...) 87.9. (Modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020). Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos. (...)" (Subraya fuera del texto)

De igual forma determina esta disposición que no se aplica la figura del aporte bajo condición, cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos, es decir, cuando el aporte se realice con transferencia de dominio al momento de conformar la empresa, o cuando estos bienes sean entregados por el municipio, con el propósito de capitalizar dicha empresa.

De otra parte, cabe señalar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos celebrados con el objeto de asumir la prestación de los servicios públicos entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de cualquier naturaleza (oficial, mixta o privada), deberán regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. Dicha norma expresa:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993(Subraya fuera de texto)

De este modo, para la entrega de la prestación de los servicios públicos domiciliarios los entes territoriales tendrán la obligación de aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993, es decir, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la cual podrán participar todas las empresas interesadas de cualquier naturaleza, incluso, las empresas de servicios públicos oficiales, las cuales participarán en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacer la prestación.

De conformidad con todo lo anterior, se debe tener en cuenta que cuando los municipios son titulares de bienes afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, podrán acoger, entre otras, una de las siguientes opciones: (i) prestar directamente tales servicios, siempre que se cumpla con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994; (ii) crear o participar en la creación de empresas de servicios públicos, y aportar a éstas en la constitución o en un proceso posterior de capitalización, tales bienes; (iii) celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de estos servicios, en los que entreguen los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio, y/o (iv) efectuar aportes bajo condición de los bienes de su propiedad a los prestadores ubicados en su territorio.

En este contexto, el municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura adoptada, contrato o convenio para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual deberá está sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.

Con relación a la vigencia del Decreto Legislativo 819 de 2020, la Circular Externa 20211000000074 de 2021 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que contiene la compilación normativa expedida por el Gobierno Nacional y las Comisiones de Regulación en el marco de la Emergencia Sanitaria, dispuso que el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020, tenía una vigencia indefinida, más allá de la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, dentro del Decreto Legislativo 637 de 2020.

En consecuencia, el texto actual a aplicar es del artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020, el cual modificó el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

2. Tratamiento diferencial sobre aportes bajo condición para comunidades organizadas

La Constitución Política en su artículo 38 garantiza la libertad de asociación, de manera que se habilita la conjunción de esfuerzos para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, y según el inciso 2 de su artículo 365 de la misma Carta Política, con el fin de asegurar la universalidad de los servicios públicos, se autoriza a las comunidades organizadas para prestar servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior ha sido objeto de precedentes constitucionales, por ejemplo, mediante la sentencia C-741 de 2003 de la Corte Constitucional, se establece que a las comunidades organizadas el ordenamiento jurídico les reconoce como sujetos habilitados para prestar servicios públicos y las define como organizaciones colectivas con vocación solidaria y sin ánimo de lucro, cuyo régimen, por tanto, ha de estar separado del aplicable a las empresas de servicios públicos.

Respecto de su tratamiento jurídico, la Ley 2294 de 2023 por medio de su artículo 274 instó a las entidades del Gobierno Nacional a expedir una Política Pública de Gestión Comunitaria del Agua y el Saneamiento Básico, y reconoció que los gestores comunitarios del agua y el saneamiento básico son sujetos de la economía popular y comunitaria y actores clave en el propósito de ordenar el territorio alrededor del agua.

Con base en lo anterior, se expidió en Decreto 960 de 2025 "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 274 de la Ley 2294 de 2023 y se subroga el Título 8 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015 en lo relacionado con la Gestión Comunitaria del Agua y el Saneamiento Básico", cuyo ámbito de aplicación se extiende, en el marco de sus competencias, a las instancias del Gobierno Nacional, entidades territoriales, Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) o el que haga sus veces, gestores comunitarios del agua y el saneamiento básico, sus usuarios y beneficiarios, instituciones educativas, autoridades ambientales y sanitarias, personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sociedad civil y demás actores con incidencia en la gestión del agua y el saneamiento básico.

En su artículo 2.3.8.1.4, el Decreto 960 dispone que los gestores comunitarios del agua y el saneamiento básico se entienden como comunidades organizadas en los términos del artículo 365 de la Constitución Política, constituidas como persona jurídica u otras formas organizativas sin ánimo de lucro y de beneficio comunitario, en la que sus miembros están vinculados por lazos de vecindad, solidaridad y principios democráticos, y entre cuyas actividades se encuentran todas las relacionadas con la gestión comunitaria del agua.

De forma específica, respecto la figura de aportes bajo condición, el artículo 2.3.8.3.5 del Decreto ibidem establece los “Lineamientos para el aporte bajo condición a los Gestores comunitarios del agua” identificados como comunidades organizadas, así:

“1. La entidad pública aportante deberá entregar los bienes o derechos objeto del aporte bajo condición de manera directa al GC. Al efecto, la entidad aportante verificará que el GC se encuentre debidamente constituido, para lo cual acudirá a los medios de prueba pertinentes.

2. La entrega de los bienes o derechos objeto del aporte bajo condición, se realizará mediante un contrato o convenio suscrito entre la entidad pública aportante y el GC, de conformidad con el régimen legal pertinente.

3. En el contrato o convenio se discriminarán los bienes o derechos que pertenecen al GC y los que se entregan por parte de la entidad pública. El plazo de este convenio podrá abarcar la totalidad de la vida útil técnica del bien aportado.

4. Los bienes o derechos aportados por la entidad pública se mantendrán en su patrimonio. En consecuencia, su valor deberá incluirse en la contabilidad de la entidad pública aportante, quien deberá hacerse cargo de las obligaciones tributarias y otros gravámenes que pesen sobre los mismos.

5. El valor de los bienes o derechos, que son objeto del aporte bajo condición, no se incluye en el cálculo de las tarifas de los servicios públicos que hayan de cobrarse a los beneficiarios. En todo caso, el GC podrá recuperar los costos asociados a la operación, administración y mantenimiento de los bienes o derechos recibidos.”

Por su parte, el artículo 2.3.8.4.2 respecto de las responsabilidades de los departamentos para el fortalecimiento de la gestión comunitaria del agua, los departamentos, en cumplimiento de las responsabilidades asignadas por la Ley 2200 de 2022, implementarán las siguientes acciones:

“10. Realizar aportes bajo condición para apoyar a los GC, entre otros rubros, en la provisión de infraestructura y el uso y apropiación de tecnologías para la cobertura, continuidad y la calidad del agua y el saneamiento básico.”

A su vez, el artículo 2.3.8.4.3 del citado Decreto 960, los municipios y distritos, en el marco de sus competencias y de los principios expresados en el artículo 27 de la Ley 1454 de 2011, implementarán acciones para contribuir al fortalecimiento de la GC en las siguientes materias:

“5. Realizar aportes bajo condición para apoyar a los GC, entre otros rubros, en la provisión de infraestructura y el uso y apropiación de tecnologías para la cobertura, continuidad y la calidad del agua y el saneamiento básico.”

Conforme con lo anterior, el Decreto 960 de 2025 establece un tratamiento diferencial para materializar aportes bajo condición a quienes se organizan como comunidades en los términos del artículo 365 de la Constitución Política, constituidas como persona jurídica u otras formas organizativas sin ánimo de lucro y de beneficio comunitario, en la que sus miembros están vinculados por lazos de vecindad, solidaridad y principios democráticos, y entre cuyas actividades se encuentran todas las relacionadas con la gestión comunitaria del agua.

V. CONCLUSIÓN

Como respuesta a los problemas jurídicos planteados, es importante señalar que conforme con el criterio esbozado por la Circular Externa 20211000000074 de 2021 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aunque el estado de Emergencia COVID-19 ya fue superado, el artículo 8 del Decreto 819 de 2020 con el que se modificó el artículo 87.9 de Ley 142 de 1994, a la fecha se encuentra vigente.

En relación con la existencia de criterios diferenciales de aportes bajo condición para comunidades organizadas, el Decreto 960 de 2025 establece un tratamiento diferencial para materializar aportes bajo condición a quienes se organizan como comunidades en los términos del artículo 365 de la Constitución Política, constituidas como persona jurídica u otras formas organizativas sin ánimo de lucro y de beneficio comunitario, en la que sus miembros están vinculados por lazos de vecindad, solidaridad y principios democráticos, y entre cuyas actividades se encuentran todas las relacionadas con la gestión comunitaria del agua.

Para finalizar, le informamos que a través del gestor normativo de la entidad, https://normas.cra.gov.co/index.html puede ubicar todos los conceptos emitidos por la Unidad Administrativa Especial, sobre los aportes bajo condición u otros temas de consulta.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica