CONCEPTO 20250120121311 DE 2025

(octubre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 20253210110332 del 12 de septiembre de 2025.

Respetados representantes de las Juntas de Acción Comunal,

En atención a la solicitud presentada mediante derecho de petición, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

Al respecto, en su comunicación se expone la situación de las Juntas de Acción Comunal de los barrios Bosque Los Almendros, Milucha y Primavera del municipio de Carepa, que durante más de (10) años han administrado de manera comunitaria el acueducto rural que abastece a estos sectores, sumando cerca de 1.500 viviendas.

En este contexto, formulan siete (7) preguntas específicas relacionadas con la aplicabilidad de esquemas diferenciales, condiciones de contratación directa, estabilidad contractual, cláusulas de protección, control social, límites de vigencia y cambio normativo, así:

“- ¿El esquema diferencial previsto en el Decreto 1898 de 2016 es aplicable también a empresas privadas habilitadas, o únicamente a asociaciones comunitarias?

- ¿Cómo garantizar que un contrato con un operador privado conserve plena validez, aunque cambien las Juntas de Acción Comunal o la administración municipal?

- ¿Qué cláusulas contractuales adicionales recomienda la CRA para blindar al municipio y a la comunidad (por ejemplo, en materia de inversiones, caducidad, reversión o participación comunitaria)?

- ¿En qué condiciones el municipio puede acudir a la contratación directa con una empresa privada, conforme al artículo 31 de la Ley 142 de 1994, sin vulnerar lo dispuesto en la Ley 80 de 1993?

- ¿Qué mecanismos de control social y de participación comunitaria recomienda la CRA para garantizar la legitimidad de la gestión cuando la contratación es directamente con un privado?

- ¿Existen límites normativos sobre la vigencia de los contratos de administración de acueductos rurales con privados y cómo armonizarlos con los planes de desarrollo municipal y los esquemas tarifarios vigentes?

- ¿Cómo garantizar que un contrato de 10 o más años con un operador privado no entre en contradicción con nuevas políticas nacionales de saneamiento básico que se expidan durante su ejecución?”

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES NORMATIVOS

1. Constitución Política de 1991, artículos 315 numeral 3, 365, 369 y 370.

2. Ley 142 de 1994, artículos 5, 6, 10, 15, 31, 32, 62 - 66.

3. Decreto 1077 de 2015.

4. Decreto 1898 de 2016.

5. Resolución CRA 943 de 2021, compilación regulación general.

6. Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación.

III. PROBLEMA JURÍDICO

1. ¿Cuáles son las condiciones normativas para la implementación de esquemas diferenciales con operadores privados en acueductos rurales?

2. Es viable jurídicamente que un municipio contrate directamente a empresas prestadoras de servicios públicos para la operación de servicios públicos domiciliarios?

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, por lo que la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. Competencia de los municipios

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5,1 de la Ley 142 de 1994, los municipios tienen como función la de "(...) Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”

El artículo 31 de la ley 142 de 1994 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado salvo que la Ley 142 disponga otra cosa. El parágrafo primero del artículo 31 de la Ley ibidem dispone que los entes territoriales pueden suscribir con los prestadores de servicios públicos, contratos para que estos ulitmos: (i) asuman la prestación de los servicios públicos, o (ii) sustituyan en la prestación a otro prestador que incurra en causal de disolución o liquidación, y que, respecto de estos contratos se les aplicará el estatuto general de la contratación pública, y el proceso de selección deberá hacerse previa licitación pública.

Mediante Concepto SSPD-OJ-2020-770, respecto de los contratos de operación en servicios públicos domiciliarios, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló lo siguiente:

“Un prestador de servicios públicos domiciliarios puede suscribir contratos de operación con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de su giro ordinario, relacionadas con estos servicios. Las partes involucradas en dicho negocio jurídico serán: el prestador y el operador.

En este sentido, y en ejecución del contrato aludido, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, para dar cumplimiento al acuerdo contractual celebrado (...)

Así las cosas, la diferencia entre el prestador de servicios públicos domiciliarios y el operador, con quien celebra un contrato de operación, radica en su responsabilidad frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a los usuarios y suscriptores, ya que mientras el prestador es el responsable de la prestación del servicio y por ende, está sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, el operador deberá responder solamente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, frente al contratante.

En efecto, el operador solo responde ante el prestador en el marco del contrato de operación suscrito, ya que las actividades que ejecuta con ocasión de este, son por cuenta del prestador y no a título propio. Sin embargo, su responsabilidad será diferente, como ya se indicó, en el evento de que este realice por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, ya que en tal caso, se convertirá en prestador de los mismos.

(...)

Contratos de operación - tercerización, en virtud de los cuales un operador por cuenta y riesgo de un prestador, realiza algunas de las actividades inherentes o complementarias del servicio y por tanto la responsabilidad se mantiene en cabeza del prestador (...)

Es de señalar que, en principio, estos contratos de operación no son objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios, pero las actividades del servicio efectuadas por el operador, serán responsabilidad del prestador, quien sí es vigilado por esta entidad.”

Quiere decir lo anterior que, es función y responsabilidad del Municipio asegurar que se presten los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.

2. Aplicabilidad de esquemas diferenciales a empresas privadas habilitadas

Mediante el Decreto 1898 de 2016 que adicionó el Capítulo 1 al Título 7 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, se establecen los esquemas diferenciales para la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, definiéndolos como "el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico".

Ahora bien, los artículos 2.3.7.1.1.1,. 2.3.7.1.1.2. y 2.3.7.1.2.2 del Decreto 1077 de 2015 no establecen restricción alguna respecto al tipo de prestador que puede acogerse a las condiciones diferenciales, siempre que sea alguno de los prestadores previstos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, las empresas privadas debidamente habilitadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueden acogerse a estos esquemas, conforme a la progresividad establecida para los indicadores de calidad de agua, micro medición y continuidad.

Por lo tanto, no existe impedimento normativo para que una empresa privada habilitada implemente esquemas diferenciales en zonas rurales, siempre que demuestre capacidad técnica, administrativa y financiera conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

3. Estabilidad contractual ante cambio de administraciones

Conforme al principio de continuidad del servicio público consagrado en el artículo 2.4 de la Ley 142 de 1994, el principio de irretroactividad en materia contractual definido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la autonomía de la voluntad de las partes, los contratos suscritos para garantizar la prestación de servicios públicos domiciliarios trascienden los períodos administrativos y dependen exclusivamente del plazo o condición al cual estén sujetos.

4. Mecanismos de control social y participación comunitaria

De conformidad con el artículo 369 de la Constitución Política, debe garantizarse la participación de la comunidad en las decisiones que la afecten en materia de servicios públicos domiciliarios.

Los artículos 62 a 66 de la Ley 142 de 1994 establecen el marco de participación ciudadana en servicios públicos, complementado por la Ley 2166 de 2021 sobre organizaciones de acción comunal, así: (i) comités de desarrollo y control social conformados por representantes de las JAC, con facultades de seguimiento y control; (ii) audiencias públicas anuales de rendición de cuentas sobre gestión técnica y financiera; (iii) mecanismos de consulta previa para modificaciones tarifarias o cambios sustanciales en la prestación; (iv) sistemas de información pública sobre indicadores de gestión, inversiones y proyectos; (v) espacios permanentes de interlocución entre el prestador, la comunidad y el municipio; y (vi) protocolos de atención ciudadana y resolución de controversias.

5. Del caso concreto

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, se concluye que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado salvo que la Ley 142 disponga otra cosa.

Precisamente el parágrafo 1 del artículo 31 de la Ley ibidem dispone que los entes territoriales pueden suscribir con los prestadores de servicios públicos, contratos para que estos asuman la prestación de los servicios públicos, o sustituyan en la prestación a otro prestador que incurra en causal de disolución o liquidación. En estos casos, respecto de estos contratos se les aplicará el estatuto general de la contratación pública, y el proceso de selección deberá hacerse a través de licitación pública.

Respecto de los esquemas diferenciales previstos en el Decreto 1898 de 2016, estos son aplicables tanto a asociaciones comunitarias como a empresas privadas debidamente habilitadas, sin restricción normativa específica sobre el tipo de prestador.

V. CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, se procede a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos y a los problemas jurídicos planteados, así:

1. ¿El esquema diferencial previsto en el Decreto 1898 de 2016 es aplicable también a empresas privadas habilitadas, o únicamente a asociaciones comunitarias?

El Decreto 1898 de 2016, que adicionó el Capítulo 1 al Título 7 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, establece esquemas diferenciales para la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, definiéndolos como "el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico".

Ahora bien, los artículos 2.3.7.1.1.1,. 2.3.7.1.1.2. y 2.3.7.1.2.2 del Decreto 1077 de 2015 no establecen restricción alguna respecto al tipo de prestador que puede acogerse a las condiciones diferenciales, siempre que sea alguno de los prestadores previstos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, las empresas privadas debidamente habilitadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueden acogerse a estos esquemas, conforme a la progresividad establecida para los indicadores de calidad de agua, micromedición y continuidad.

Por lo tanto, no existe impedimento normativo para que una empresa privada habilitada implemente esquemas diferenciales en zonas rurales, siempre que demuestre capacidad técnica, administrativa y financiera conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

2. “¿Cómo garantizar que un contrato con un operador privado conserve plena validez, aunque cambien las Juntas de Acción Comunal o la administración municipal?”

Conforme al principio de continuidad del servicio público consagrado en el artículo 2.4 de la Ley 142 de 1994, el principio de irretroactividad en materia contractual definido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la autonomía de la voluntad de los contratos suscritos para garantizar la prestación de servicios públicos domiciliarios trascienden los períodos administrativos.

3. “¿Qué cláusulas contractuales adicionales recomienda la CRA para blindar al municipio y a la comunidad (por ejemplo, en materia de inversiones, caducidad, reversión o participación comunitaria)?”

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, la CRA no tiene dentro de sus funciones y competencias, pronunciarse, avalar o recomendar la firma de contratos de operación ni sus cláusulas específicas, por lo que en esta especifica pregunta no nos pronunciaremos.

4. ¿En qué condiciones el municipio puede acudir a la contratación directa con una ESP privada, conforme al artículo 31 de la Ley 142/1994, sin vulnerar la Ley 80/1993?

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 establece que "los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado", mientras su parágrafo señala que los contratos entre entidades territoriales y empresas prestadoras "(...) para que estas asuman la prestación de los servicios públicos" se regirán por el estatuto general de contratación pública con licitación pública.

5. “¿Qué mecanismos de control social y de participación comunitaria recomienda la CRA para garantizar la legitimidad de la gestión cuando la contratación es directamente con un privado?”

De conformidad con el artículo 369 de la Constitución Política, debe garantizarse la participación de la comunidad en las decisiones que la afecten en materia de servicios públicos domiciliarios.

Por esta razón constitucional, los artículos 62 a 66 de la Ley 142 de 1994 establecen el marco de participación ciudadana en servicios públicos, complementado por la Ley 2166 de 2021 sobre organizaciones de acción comunal, así: (i) comités de desarrollo y control social conformados por representantes de las JAC, con facultades de seguimiento y control; (ii) audiencias públicas anuales de rendición de cuentas sobre gestión técnica y financiera; (iii) mecanismos de consulta previa para modificaciones tarifarias o cambios sustanciales en la prestación; (iv) sistemas de información pública sobre indicadores de gestión, inversiones y proyectos; (v) espacios permanentes de interlocución entre el prestador, la comunidad y el municipio; y (vi) protocolos de atención ciudadana y resolución de controversias.

6. “¿Existen límites normativos sobre la vigencia de los contratos de administración de acueductos rurales con privados y cómo armonizarlos con los planes de desarrollo municipal y los esquemas tarifarios vigentes?”

7. “¿Cómo garantizar que un contrato de 10 o más años con un operador privado no entre en contradicción con nuevas políticas nacionales de saneamiento básico que se expidan durante su ejecución?”

La Ley 142 de 1994 no establece límites específicos para la vigencia de contratos de administración de acueductos rurales. Sin embargo, deben considerarse las siguientes situaciones:

En primer lugar, los contratos deben armonizarse con los planes de desarrollo municipal conforme al artículo 6 de la Ley 142 de 1994, que establece la competencia del ente territorial para organizar la prestación de servicios públicos.

En segundo lugar, deberá tenerse en cuenta las vigencias y modificaciones de las fórmulas tarifarias definidas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, así como la revisión de los costos y las tarifas para prestadores rurales, lo que requiere flexibilidad contractual para adaptarse a nuevas condiciones regulatorias.

En consecuencia, los contratos deben fijar plazos razonables que permitan amortizar inversiones, con cláusulas de revisión y ajuste cada cinco años para armonizar con planes de desarrollo y marcos tarifarios vigentes.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica