Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 520 de 2022
La designación del gerente de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios es competencia de la junta directiva. "[D]e conformidad con la remisión contenida en los artículos 19, ordinal 15, y 32 de la Ley 142 de 1994, con lo señalado en el artículo 440 del Código de Comercio y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, ordinal 2, letra a) de la Ley 909 de 2004, los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos: i) son servidores públicos de libre nombramiento y remoción […]; ii) su nombramiento corresponde a las juntas directivas de tales empresas; iii) dicha designación debe realizarse para un periodo determinado, iv) sin perjuicio de la posibilidad de que dichas juntas puedan removerlos en cualquier tiempo. Adicionalmente, v) estos cuerpos colegiados tienen la posibilidad de reelegir en el cargo a quien lo viene desempeñando, vi) así como de encomendar la elección del representante legal de la empresa a su asamblea general de accionistas. […] [E]l a quo, al declarar que el acto demandado se encontraba ajustado a derecho, incurrió, fundamentalmente, en dos errores: i) Haber basado su decisión en que, atendiendo a la naturaleza 100 por ciento pública de la empresa […], a ésta le resultaba aplicable el régimen jurídico dispuesto para las empresas industriales y comerciales del Estado, toda vez que dicha regla, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, sólo resulta aplicable a las sociedades públicas y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado cuenta con una participación superior al 90 por ciento de su capital social; y ii) Considerar aplicables al presente caso: a) los artículos 315 de la Constitución y 91 de la Ley 136 de 1994, puesto que estos asignan a los alcaldes municipales la competencia para la designación de los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local y no para elegir a los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliaros; y b) el artículo 2.2.5.1.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual, aun cuando contempla de manera general que los alcaldes son competentes para nombrar a los [p]residentes, directores o gerentes de las entidades del sector central y descentralizado, no debía utilizarse para resolver el presente asunto, en atención a la existencia de un régimen normativo especial que regula la materia […]."