TARIFA POR EL USO Y OCUPACION DE ESPACIO PUBLICO - Su verdadera naturaleza es la de un impuesto / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO - A él deben someterse los Concejales Municipales al regular la materia impositiva / IMPUESTO POR EL  USO DEL SUBSUELO EN LAS VIAS PUBLICAS - El previsto en la Ley 97 de 1913 fue derogado por la Ley 142 de 1994

De la lectura de los acuerdos demandados se observa que la verdadera  naturaleza jurídica de la “tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el territorio municipal” es la de un impuesto y en consecuencia, el Concejo Municipal de San Carlos al expedir los actos demandados, debió sujetarse a lo dispuesto en los artículos 150 numeral 12, 287, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, normas que establecen el principio de legalidad del tributo y de competencia a los que deben someterse los concejos municipales al momento de regular la materia impositiva, pues tal  facultad no es originaria, sino derivada o residual y por tal razón no es posible establecer tributos sin la existencia de ley previa que los cree o autorice. El artículo 1° literal j) de la Ley 97 de 1913, precepto que posteriormente fue reproducido por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogota, a crear y administrar, entre otros, un impuesto, "por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”. Posteriormente, el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios,  derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986.

IMPUESTO POR EL USO DEL ESPACIO PUBLICO - Los municipios no tienen autorización legal para implantarlo / CONCEJO MUNICIPAL - Carece de competencia para establecer y cobrar el impuesto por uso del espacio público / TARIFA POR EL USO Y OCUPACION DEL ESPACIO PUBLICO - La autorización para su cobro por los municipios fue derogada por el Decreto 796 de 1999

Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos para crear y administrar  dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravamen. También ha precisado la Sala que las disposiciones contenidas en  los  artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifas. Así las cosas, el Concejo Municipal de San Carlos Antioquia no podía establecer el tributo por ausencia de autorización legal, como ya lo ha indicado la Sala en otras oportunidades, pues para la fecha de expedición del Acuerdo 19 del 20 de diciembre de 2000, carecía de competencia al no existir atribución derivada una norma legal, ya que se encontraba derogada expresamente la facultad para crear el impuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera  ponente:   LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá,  D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03647-02(15556)

Actor: INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P.

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SAN CARLOS

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 28 de octubre de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró  la nulidad del Acuerdo N° 019 del 20 de diciembre de 2000 expedido por el Concejo Municipal de San Carlos.

LA NORMA DEMANDADA

Se demandó los Acuerdos N° 07 del 7 de marzo de 1999 y el N° 19 del 20 de diciembre de 2000 expedidos por el Concejo Municipal de San Carlos. Se transcribe sólo el  Acuerdo N° 19 de 2000, toda vez que el mismo sustituyó el Acuerdo 07 de 1999 y su contenido es idéntico.

ACUERDO N° 19

(20 de diciembre de 2000)

“Por medio del cual se modifica, adiciona y deroga el Acuerdo N° 07 de marzo 7 de 1999 (por medio del cual se grava la utilización del espacio público con redes superficiales, subterráneas, aéreas y espectros electromagnéticos para la prestación de los servicios públicos y telecomunicaciones)”.

(…)

Artículo 1°. Créase la Tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el territorio Municipal.

Artículo 2°. La tarifa se cobrará en forma proporcional a la facturación total por la prestación de los servicios de energía, acueducto, telecomunicaciones, gas, etc., con base en el informe que la Empresa prestadora de servicios públicos suministre al Municipio, el cual podrá ser revisado por el Municipio u organismo que designe éste, conforme a normatividad de orden superior.

Artículo 3°. En caso de que la Empresa Prestadora de Servicios no suministre el respectivo informe de facturación, se procederá  a tomar una base obtenida por la Secretaria de Hacienda del Municipio de San Carlos, utilizando el mecanismo de inspección tributario (sic) de la base gravable.

Artículo 4°. La tarifa aplicable corresponde al 5% mensual sobre el total facturado en el mes inmediatamente anterior, el cual deberá ser cancelado dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al de su facturación y será acompañado del respectivo informe de su facturación del periodo sobre el cual se aplica.

Artículo 5°. Facúltese al Señor Alcalde Municipal para crear  el artículo presupuestal dentro de los ingresos  del Presupuesto General del Municipio.

Artículo 6°. El presente Acuerdo rige a partir de su sanción y promulgación legal.”

DEMANDA

La apoderada de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó anular los Acuerdos N° 07 del 7 de marzo de 1999 y N° 19 del 20 de diciembre de 2000, por considerarlos contrarios a los artículos 13, 15 numeral 12, 287, 313 numeral 4°, 338, 363, 365 y 367 de la Constitución Política, 32 y 71 de la Ley 136 de 1994, el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, el literal j) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Señaló que si bien los acuerdos demandados hacen alusión a la creación de una “tarifa”, del contenido de los mismos se observa que lo que se establece realmente es un impuesto, motivo por el cual el Concejo Municipal desconoció la facultad tributaria derivada y el principio de la legalidad del tributo, pues no existe una norma superior que respalde su creación.

Sobre la improcedencia del cobro de impuestos por el uso del espacio público, han sido diversos los pronunciamientos del Consejo de Estado, con fundamento en los cuales se concluye que los Acuerdos 07 de 1999 y 19 de 2000 del municipio de San Carlos, no tienen aptitud legal para fundamentar el cobro del impuesto a la utilización del espacio público a que se refieren los actos demandados, por haber sido expedidos con base en las facultades previstas en el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, disposición derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994

Se violó el principio de igualdad pues de conformidad con el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, a las empresas de servicios públicos domiciliarios se les debe dar el mismo tratamiento  tributario que a los demás contribuyentes y no uno mas gravoso, por ello al imponer este gravamen al que no están obligados los demás contribuyentes, implica una violación del principio constitucional de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Se produjo el decaimiento del Acuerdo N° 07 del 7 de marzo de 1999, en virtud de que el Decreto 796 de 1999 modificó el artículo 1° del Decreto 1504 de 1998, desapareciendo con ello la posibilidad de fijar la “tarifa” por la ocupación y utilización del espacio público, en consecuencia, no es procedente que el municipio de San Carlos pretenda cobrar el impuesto, ni que lo reviva a través de la expedición del Acuerdo 19 de 2000.

OPOSICIÓN.

El Municipio de San Carlos, presentó por conducto de su apoderada  oposición a las pretensiones de la demanda.

Defendió la legalidad de los acuerdos demandados, pues tienen como fundamento los artículos 80 y 82 de la Constitución Política, la Ley 14 de 1983, la Ley 388 de 1997, el literal j) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998.  Además los acuerdos fueron creados por el Concejo Municipal de la Localidad, con un objeto físicamente posible, están motivados de manera conducente a la decisión que va a tomarse y contienen un fin, “la creación de una tarifa”.

La demandante ocupa, usa y afecta el espacio público en el Municipio de San Carlos con la extensión de redes de alto voltaje para el transporte de energía, tal como se puede establecer del objeto social contenido en su certificado de existencia y representación legal, por lo tanto, está obligada a cancelar el mencionado tributo.

LA SENTENCIA APELADA

La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en Sentencia del 28 de octubre de 2004, accedió a las pretensiones de la demandante.

El A quo decretó la nulidad sólo frente al Acuerdo N° 19 del 20 de diciembre de 2000, teniendo en cuenta que éste acto administrativo  derogó el Acuerdo 07 del 7 de marzo de 1999.

Hizo una diferenciación entre impuesto, tarifa y contribución para concluir que la “tarifa” creada en los acuerdos demandados corresponde y tiene las características de un impuesto y en tal caso se encuentra sujeto a las disposiciones consagrada en los artículos 150, numeral 14; 313, numeral 4°, y  338 de la Constitución Política.

Señaló que los municipios no tienen la facultad legal para implantar el impuesto por el uso del espacio público, pues si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 y el Decreto 1504 de 1998, autorizaban a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá para crearlos, estas normas fueron derogadas expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y por el Decreto 796 de 1999, respectivamente, por tanto, el Municipio de San Carlos carecía de autorización legal para crear el tributo.

Transcribió apartes de jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado para establecer que no existe disposición legal que faculte a los concejos municipales para crear y organizar el cobro de ese tipo de impuestos.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

La apoderada del Municipio de San Carlos  manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, insistiendo en la legalidad de los Acuerdos demandados, pues tienen fundamento constitucional y legal en los artículos 20 del Decreto 1504 de 1998 (el cual fue derogado después de la expedición del acuerdo); 80 y 82 de la Constitución; las Leyes 14 de 1983, 388 de 1997 y 97 de 1913, artículo 1.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La demandante reitera que con los acuerdos demandados, se viola el principio de legalidad del tributo al no existir ley que autorizara la creación del impuesto por ocupación, uso y afectación del espacio público, lo que conlleva necesariamente la incompetencia del Concejo Municipal de San Carlos.

Con la expedición del Decreto 796 de 1999 desaparece la posibilidad legal de fijar  “tarifas” por el uso del espacio público en la provisión de servicios públicos, de igual manera perdieron sustento jurídico las normas que fijaron ese impuesto con fundamento en el Decreto 1504 de 1998.

La demandada no alegó de conclusión.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe determinar la legalidad del Acuerdo N° 19 del 20 de diciembre de 2000, expedido por el Concejo Municipal de San Carlos, por medio del cual se creó la tarifa por ocupación, uso y afectación de espacio público, con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el territorio municipal.

La Sala no se pronunciará sobre el Acuerdo N° 07 del 7 de marzo de 1999, toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia se abstuvo de pronunciarse sobre su legalidad por considerar que había sido derogado y la parte demandante no impugnó la Sentencia.  El municipio demandado es apelante único, por tanto, esta Corporación no puede oficiosamente revisar un aspecto de la providencia sobre el cual no se planteó controversia en esta instancia, teniendo en cuenta el principio de justicia rogada que rige la jurisdicción contencioso administrativa.

La demandante argumentó violación al principio de legalidad del tributo pues no existe fundamento para el cobro del citado gravamen, por haberse derogado el precepto legal que autorizaba a los municipios su creación y cobro.

El ente demandado y ahora apelante defiende la legalidad de los acuerdos expedidos por el Concejo del Municipio de San Carlos, señalando que los mismos fueron expedidos conforme a las facultades conferidas por el artículo 233 literal c) del Decreto 1333 de 1986 y el artículo 1° literal j) de la Ley 97 de 1913.

De la lectura de los acuerdo demandados se observa que la verdadera  naturaleza jurídica de la “tarifa por ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el territorio municipal” es la de un impuesto y en consecuencia, el Concejo Municipal de San Carlos al expedir los actos demandados, debió sujetarse a lo dispuesto en los artículos 150 numeral 12, 287, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, normas que establecen el principio de legalidad del tributo y de competencia a los que deben someterse los concejos municipales al momento de regular la materia impositiva, pues tal  facultad no es originaria, sino derivada o residual y por tal razón no es posible establecer tributos sin la existencia de ley previa que los cree o autorice.

El artículo 1° literal j) de la Ley 97 de 191

, precepto que posteriormente fue reproducido por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 198

, autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogota, a crear y administrar, entre otros, un impuesto, "por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”.

Posteriormente, el artículo 18

 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios,  derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986.

Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos para crear y administrar  dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravame.

También ha precisado la Sala que las disposiciones contenidas en  los  artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifa.

Así las cosas, el Concejo Municipal de San Carlos Antioquia no podía establecer el tributo por ausencia de autorización legal, como ya lo ha indicado la Sala en otras oportunidade, pues para la fecha de expedición del Acuerdo 19 del 20 de diciembre de 2000, carecía de competencia al no existir atribución derivada una norma legal, ya que se encontraba derogada expresamente la facultad para crear el impuesto “...por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”  desde la fecha de publicación en el diario oficial de la Ley 142 de 1994, es decir desde el 11 de julio de 1994.

Así las cosas, asiste razón al Tribunal cuando considera que carece de fundamento legal el cobro de la tarifa a que se refieren los actos demandados, por lo que debe declararse su nulidad. En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  

CONFÍRMASE la Sentencia del 28 de octubre de 2004,  proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad del Acuerdo N° 19 del 20 de diciembre de 2000.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.  CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ        MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

                         Presidente

 LIGIA LÓPEZ DÍAZ    HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario