SERVICIO DE ACUEDUCTO - No exime al municipio cuando es prestado por una empresa de servicios / PRINCIPIO DE COORDINACION ADMINISTRATIVA - Servicio de acueducto: procedimiento de control interno / CONTROL INTERNO - Obligación del municipio en relación al servicio de acueducto

Debe la Sala comenzar por advertir que en reiterada jurisprudencia ha refutado la argumentación que como en este caso, esgrime el Alcalde en réplica a la demanda, y ha puesto de presente que la circunstancia de que el servicio de acueducto sea prestado por una empresa de servicios públicos no lo exime de cumplir el deber constitucional de asegurar su prestación. En sentencia de 12 de febrero de 2004 sostuvo: Más grave aún es que el Alcalde  alegue la inactividad de las dependencias a su cargo para excusar la  suya, y  que no adopte las medidas de coordinación, articulación y  monitoreo de las distintas dependencias bajo su responsabilidad para asegurar coherencia y eficacia en la gestión de la Alcaldía  municipal.  La calidad de «jefe de la administración local» que le atribuye el artículo 314 de la Constitución Política, se explica en tanto necesaria para que asegure la gestión eficaz  de las distintas dependencias  que integran la estructura de la administración municipal y de esta como unidad de gestión bajo su responsabilidad. No en vano el artículo 209 de la Constitución Política preceptúa: «Artículo 209.- La función administrativa está al servicio  de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.». Y el artículo 269 de la Constitución Política, en términos perentorios, reitera: «Artículo 269.- En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley»

AGUA POTABLE - Responsabilidad básica del municipio en concordancia con el departamento y la Nación / NECESIDAD BASICA INSATISFECHA - Agua potable: principio de coordinación administrativa / GASTO PUBLICO SOCIAL PRIMORDIAL - Necesidades básicas insatisfechas: agua potable

La solución de la necesidad básica insatisfecha en materia de agua potable, responsabilidad básica de los municipios, y subsidiaria o concurrente de los departamentos y la Nación. (Artículos 356, 357,365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994, 5-1 de la Ley 142 de 1994 y de la Ley 715 de 2001). La  prestación del servicio de acueducto  es responsabilidad primerísima de  los municipios, según lo disponen los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994 y 5-1 de la Ley 142 de 1994 cuyo tenor literal es el siguiente ... Los artículos 365 a 370 de la Constitución Política tratan de los derechos colectivos de acceso a la infraestructura de servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna; y a que la Nación y las entidades territoriales realicen las finalidades sociales del Estado priorizando en los planes y presupuestos el gasto público social. Ciertamente, conforme a los citados preceptos constitucionales: Los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, que son finalidades sociales del Estado, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, será objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable, para tales efectos, en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - Recurso de participación de propósito general : renta de destinación específica / RECURSOS DE PARTICIPACION DE PROPOSITO GENERAL - Renta de destinación especifica de forzosa inversión : agua potable / AGUA POTABLE - Participación de propósito general / ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE PUERTO GAITAN - Vulneración derechos colectivos

Los recursos que la Nación transfiere a los municipios a título de Participación de Propósito General, constituyen renta de destinación especifica de forzosa inversión en agua potable. (Acto Legislativo 01 de 2001 y Ley 715 de 2001). El Acto Legislativo 01 de 2001, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios precisamente para atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación. Según lo preceptuado por los artículos 3° y 4° de la Ley 715 de 2001 que desarrolla el Acto Legislativo 01 de 2001, del Sistema General de Participaciones, forma parte la Participación de Propósito General, renta de destinación especifica, de forzosa inversión en la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de agua potable y en la ampliación de la cobertura del servicio de acueducto. Asciende al 17% del total de lo que por concepto del Sistema transfiere la nación a las entidades territoriales. La normativa constitucional y legal en lo pertinente preceptúa ... Frente a tan categóricos mandatos, para la Sala resulta inaceptable que las autoridades del municipio de Puerto Gaitán desatiendan sus responsabilidades constitucionales y legales en un asunto tan trascendental como el de resolver las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable. Siguese de lo expuesto que hizo bien el actor al dirigir la acción contra el municipio de Puerto Gaitán, pues así la prestación del servicio de acueducto esté a cargo de la E.S.P. Perla del Manacacías, corresponde al Alcalde en su condición de jefe de la administración municipal «dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo». (artículo 315-3 CP).

ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE PUERTO GAITAN - Protección; no requiere prueba sobre enfermedades por impotabilidad del agua; la amenaza de la salubridad se infiere de la impotabilidad

Para la Sala, el Tribunal no acertó al negar el amparo a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción con fundamento en que no se demostraron los índices de «patologías dentro de la población» derivados del consumo de agua no potable, pues como lo sostuvo el apelante la falta de potabilidad en el agua por sí sola pone en riesgo el derecho a la salubridad pública. Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de consignar su pensamiento acerca de la cuestión que se debate en el asunto sub-examine, con ocasión de una acción popular por hechos análogos a la presente en la cual se negaron las pretensiones por no haberse demostrado los índices de enfermedades sufridas por la comunidad a causa del consumo de agua no potable. Es, pues, del caso reiterar los razonamientos  que en la oportunidad  precedente expuso,  por resultar enteramente aplicables al caso presente.  Precisó:«...Habiéndose probado que el agua que consumen los habitantes del Municipio de Moñitos no es apta para el consumo humano, forzoso es concluir que está latente una amenaza para la salubridad pública que hace procedente el ejercicio de la acción para que se impartan las órdenes a las autoridades municipales que hagan cesar el peligro que ese hecho entraña para la comunidad». La Sala reitera sus diversos pronunciamientos sobre la temática que en esta ocasión vuelve a plantearse, entre ellos, la sentencia de 9 de octubre de 2003, en la que se precisó que tal protección se traduce en la orden que se imparte al municipio para que dé cumplimiento al Decreto 475 de 1998, mediante el cual el Gobierno Nacional expidió las normas técnicas de calidad de agua que rigen para todo el territorio nacional y según su artículo 6º deben observarse en relación con cualquier punto de la red de distribución de un sistema de suministro de agua. Para la Sala, el a quo debió ordenar al Municipio adoptar las medidas técnicas, presupuéstales y de planeación con su respectivo cronograma de ejecución para que en un plazo razonable la Administración  formule y ejecute el proyecto para  el suministro de agua potable a la población de Puerto Gaitán, ajustada a los parámetros del Decreto 475 de 1998. En ese sentido, se revocará el numeral primero de la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y además se señalará un plazo mínimo y máximo dentro del cual la administración municipal deba cumplir lo ordenado para la protección de los derechos colectivos. Ciertamente,  los análisis bacteriológicos y fisicoquímicos realizados el 1° de febrero y el 5 de abril de 2004 por el Laboratorio de Salud Pública del Meta demuestran que el agua del municipio de Puerto Gaitán no es apta para el consumo humano, según el Decreto 475 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación numero: 05001-23-31-000-2003-04399-01(AP)

Actor: ABIMELEC AGUILAR HURTADO

Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO GAITAN

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 20 de octubre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El 16 de febrero de 2004, ABIMELEC AGUILAR HURTADO instauró acción popular contra el municipio de Puerto Gaitán, con miras a la protección de los derechos a la salubridad pública; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

Hechos

Los análisis bacteriológicos y fisicoquímicos practicados por la Secretaría de Salud del Meta a muestras de agua tomadas en viviendas del municipio de Puerto Gaitán demuestran que no es apta para el consumo human.

1. La inobservancia de los parámetros establecidos en el Decreto 475 de 1998 (10 de marzo), ha provocado a los usuarios del servicio de acueducto, enfermedades infecciosas a nivel cutáneo y afecciones de tipo gástrico.

1.2. Pretensiones

El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se ordene al municipio de Puerto Gaitán suministrar agua potable a la comunidad y realizar periódicamente análisis fisicoquímicos al agua que suministra a la comunidad a fin de garantizar su potabilidad.

Que se fije a favor del actor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Que se condene en costas y agencias en derecho al municipio de Puerto Gaitán.

LA CONTESTACIÓN

2.1. El apoderado del municipio de Puerto Gaitán propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» argumentando que la demanda debió dirigirse contra Perla del Manacacías E.S.P. quien presta el servicio de acueducto en el municipio.

2.2. El apoderado de Perla del Manacacías E.S.P. replicó que las pretensiones carecen de sustento jurídico y probatorio, sin más argumentación.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Tuvo lugar el 27 de abril de 2004 y se declaró fallida pues el actor no se hizo presente.

PRUEBAS

Copias de los análisis bacteriológicos y fisicoquímicos realizados el 1° de febrero y el 5 de abril de 2004 por el Laboratorio de Salud Pública del Meta a muestras tomadas en la vivienda de Pedro Cavare, en los que consta que el agua del municipio de Puerto Gaitán no es apta para el consumo humano, según el Decreto 475 de 1998.

Copia del Decreto 036B de 18 de junio de 1997 mediante el cual se expiden los estatutos de la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios Perla de Manacacías que estableció:

«...

ARTÍCULO CUARTO. FUNCIONES. La Empresa Municipal de Servicios Públicos Perla del Manacacías tendrá como funciones las siguientes:

1. Dirigir, coordinar y controlar las acciones conducentes a la continua y adecuada prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica.
2. Formular e implementar normas relativas a la programación y operación de dichos servicios públicos dentro del marco de la legislación vigente.
3. Controlar la cantidad de agua suministrada, los métodos de tratamiento, así como la recolección y distribución final de las aguas servidas.

[...]

Diseñar. Dirigir y controlar las aplicaciones de los programas de mantenimiento preventivo para asegurar el correcto funcionamiento de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, así como de energía eléctrica.

...».

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1. El actor sostuvo que los demandados no refutaron que el agua de Puerto Gaitán no sea potable, ni demostraron la ejecución de obras públicas tendientes a mejorar la prestación del servicio de acueducto en el municipio.

4.2. El apoderado de los demandados puso de presente que Perla del Manacacías viene mejorando la cobertura y la calidad del acueducto conforme al presupuesto municipal.

Sostuvo que la comunidad de Puerto Gaitán no ha sufrido enfermedades a causa del consumo de agua.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda por considerar que aún cuando es cierto que en el municipio de Puerto Gaitán el agua no es apta para el consumo humano, no existe amenaza a los derechos colectivos pues no se probó que la población haya sufrido afectación alguna en la salud como consecuencia de su consumo.

1. LA IMPUGNACIÓN

1. El actor sostuvo que según el artículo 2° de la Ley 472 de 1998 las acciones populares tienen carácter preventivo toda vez que se ejercen para «evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro o amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos». Solicitó revocar el fallo impugnado porque los exámenes bacteriológicos y fisicoquímicos practicados el 1° de febrero y el 5 de abril de 2004 a muestras tomadas en la vivienda de Pedro Cavare demostraron que el agua de Puerto Gaitán no es potable, como lo admitió el Tribunal, lo que de por sí constituye amenaza a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción.
2. Reitera que debe ordenarse a las autoridades que suministren agua potable a la comunidad y que periódicamente realicen análisis microbiológicos al agua del municipio.

1. CONSIDERACIONES

Debe la Sala comenzar por advertir que en reiterada jurisprudencia ha refutado la argumentación que como en este caso, esgrime el Alcalde en réplica a la demanda, y ha puesto de presente que la circunstancia de que el servicio de acueducto sea prestado por una empresa de servicios públicos no lo exime de cumplir el deber constitucional de asegurar su prestación. En sentencia de 12 de febrero de 2004 sostuv:

«Para concluir,  advierte la Sala que sí acertó el Tribunal al sostener que no es dable al Alcalde del municipio de San José de Cúcuta que el servicio de alcantarillado lo presta  E.I.S. CÚCUTA E.S.P. pues el hecho de tratarse de una empresa industrial que pertenece a la estructura de la administración municipal no lo exime del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales.

No se compadece con la eficiencia, celeridad y  eficacia  con que las entidades públicas -de todos los niveles territoriales y administrativos-  deben  gestionar los asuntos a su cargo, que sus dependencias actuén como si  fueran compartimientos estancos o ínsulas inconexas.

Más grave aún es que el Alcalde  alegue la inactividad de las dependencias a su cargo para excusar la  suya, y  que no adopte las medidas de coordinación, articulación y  monitoreo de las distintas dependencias bajo su responsabilidad para asegurar coherencia y eficacia en la gestión de la Alcaldía  municipal.  La calidad de «jefe de la administración local» que le atribuye el artículo 314 de la Constitución Política, se explica en tanto necesaria para que asegure la gestión eficaz  de las distintas dependencias  que integran la estructura de la administración municipal y de esta como unidad de gestión bajo su responsabilidad.

Síguese de ello que aunque para racionalizar y hacer eficaz  la gestión de los asuntos públicos, estos se distribuyan entre las distintas dependencias atendiendo a la materia y a otros factores, sin embargo,  a todas es exigible  una visión de unidad de objeto y de resultado en la gestión de las funciones públicas que la Constitución y demás normas les han confiado. Es, pues, necesario que entre las distintas entidades de la administración municipal exista la articulación y coordinación requeridas  para que los resultados  de la gestión pública se produzcan con economía,  eficiencia y eficacia,  y que su máxima autoridad así  lo asegure.

Por ello la administración pública moderna  exige la implementación,  en toda dependencia del Estado y a todos los niveles territoriales y administrativos,  de sistemas  de seguimiento y monitoreo  de  las distintas etapas de los procesos de gestión de los asuntos públicos, y a su máximas autoridades  que aseguren  que las metas y  resultados  de la administración se produzcan en economía, eficiencia, eficacia y celeridad.

No en vano el artículo 209 de la Constitución Política preceptúa:

«Artículo 209.- La función administrativa está al servicio  de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,   descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.»

Y el artículo 269 de la Constitución Política, en términos perentorios, reitera:

«Artículo 269.- En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley»

...»

La solución de la necesidad básica insatisfecha en materia de agua potable, responsabilidad básica de los municipios, y subsidiaria o concurrente de los departamentos y la Nación. (Artículos 356, 357,365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994, 5-1 de la Ley 142 de 1994 y de la Ley 715 de 2001).

La  prestación del servicio de acueducto  es responsabilidad primerísima de  los municipios, según lo disponen los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994 y 5-1 de la Ley 142 de 1994 cuyo tenor literal es el siguiente:

«Artículo 365 CP.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.  Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.  Los servicios públicos (...) podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente (...) En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Artículo 366 CP. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación».

LEY 136 de 1994

Artículo 3o. Funciones. Corresponde al municipio.

[...]

5. Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,  servicios  públicos  domiciliarios,  vivienda, recreación  y  deporte,  con especial énfasis en la niñez, la  mujer,   la   tercera   edad   y   los   sectores   discapacitados,   directamente   y,   en   concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la le

.

...

LEY 142 DE 1994

Artículo 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos.

Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguient

».

Los artículos 365 a 370 de la Constitución Política tratan de los derechos colectivos de acceso a la infraestructura de servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna; y a que la Nación y las entidades territoriales realicen las finalidades sociales del Estado priorizando en los planes y presupuestos el gasto público social. Ciertamente, conforme a los citados preceptos constitucionales:

1. Los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, que son finalidades sociales del Estado.
2. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos.
3. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
4. Será objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable.
5. Para tales efectos, en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

«Artículo 350 CP. La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

En la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la eficiencia fiscal y administrativa, según reglamentación que hará la ley.

El presupuesto de inversión no se podrá disminuir porcentualmente con relación al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.»

Los recursos que la Nación transfiere a los municipios a título de Participación de Propósito General, constituyen renta de destinación especifica de forzosa inversión en agua potable. (Acto Legislativo 01 de 2001 y Ley 715 de 2001).

El Acto Legislativo 01 de 2001, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios precisamente para atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación.

Según lo preceptuado por los artículos 3° y 4° de la Ley 715 de 2001 que desarrolla el Acto Legislativo 01 de 2001, del Sistema General de Participaciones, forma parte la Participación de Propósito General, renta de destinación especifica, de forzosa inversión en la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas de agua potable y en la ampliación de la cobertura del servicio de acueducto. Asciende al 17% del total de lo que por concepto del Sistema transfiere la nación a las entidades territoriales.

La normativa constitucional y legal en lo pertinente preceptúa:

«...

Artículo 356 CP.(Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001). Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.

Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley.

Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinaran a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;

b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.

No se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

Los recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y funcionamiento del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, a más tardar el primer mes de sesiones del próximo periodo legislativo.

Artículo 357 CP. (Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001). El monto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.

Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos Corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.

Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes a] funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. El Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos Corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos.

En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos Corrientes de la nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1° de noviembre del 2000. Esta incorporación será automática a partir del 1° de enero de 2002.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 2°. Durante los años comprendidos entre 2002 y 2008 el monto del Sistema General de Participaciones crecerá en un porcentaje igual el de la tasa de inflación causada, más un crecimiento adicional que aumentará en forma escalonada así: Para los años 2002, 2003, 2004 y 2005 el incremento será de 2%; para los años 2006, 2007 y 2008 el incremento será de 2.5%.

Si durante el periodo de transición el crecimiento real de la economía (producto interno bruto) certificado por el DANE en el mes de mayo del año siguiente es superior al 4% el crecimiento adicional del Sistema General de Participaciones de que trata el presente parágrafo se incrementara en una proporción equivalente al crecimiento que supere el 4%, previo descuento de los porcentajes que la Nación haya tenido que asumir, cuando el crecimiento real de la economía no haya sido suficiente para financiar el 2% adicional durante los años 2002,2003,2004 y 2005, y 2.5% adicional para los años 2006, 2007 y 2008.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 3°. Al finalizar el periodo de transición, el porcentaje de los ingresos Corrientes de la Nación destinados para el Sistema General de Participación será como mínimo el porcentaje que constitucionalmente se transfiera en el año 2001.

La Ley, a iniciativa del Congreso, establecerá la gradualidad del incremento autorizado en este parágrafo.

En todo caso, después del período de transición, el Congreso, cada cinco años y a iniciativa propia a través de ley, podrá incrementar el porcentaje.

Igualmente durante la vigencia del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, el Congreso de la República, podrá revisar por iniciativa propia cada cinco años, la base de liquidación de éste.

LEY 715 DE 2001

Artículo 3°. Conformación del sistema general de participaciones. El Sistema General de Participaciones estará conformado así:

[...]

3.3. Una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general.

[...]

Artículo 4°. Distribución sectorial de los recursos. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0

[...]

Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

[...]

76.1. Servicios Públicos. Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

[...]

Artículo 78. Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.

El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías Especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:

Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillad

.

DECRETO 849 DE 2002

Artículo 4o. Requisitos que deberá exigir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) para expedir la certificación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domicialirios (SSPD) deberá exigir que se cumpla la totalidad de los siguientes requisitos en los servicios del sector de agua potable y saneamiento básico, con objeto de expedir la respectiva certificación:

a) Que las coberturas reales del municipio o distrito sean superiores al noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado. Para el cálculo de dichas coberturas deberá seguirse el procedimiento contenido en el artículo 5o. del presente decreto;

b) Que haya al menos equilibro financiero entre el monto total de las diferentes contribuciones y el monto de los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que la modifiquen o sustituyan y con lo expresado en el artículo 6o. del presente decreto;

c) Que además de las obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico, que se financiarán con las tarifas cobradas a los usuarios, existan obras adicionales por realizar en el territorio del municipio o distrito, por un valor inferior al del porcentaje de inversión obligatorio en el sector.

Frente a tan categóricos mandatos, para la Sala resulta inaceptable que las autoridades del municipio de Puerto Gaitán desatiendan sus responsabilidades constitucionales y legales en un asunto tan trascendental como el de resolver las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable.

Siguese de lo expuesto que hizo bien el actor al dirigir la acción contra el municipio de Puerto Gaitán, pues así la prestación del servicio de acueducto esté a cargo de la E.S.P. Perla del Manacacías, corresponde al Alcalde en su condición de jefe de la administración municipal «dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo». (artículo 315-3 CP).

El caso concreto

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que no existe amenaza a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción pues aunque los exámenes fisicoquímicos de 1° de febrero y 5 de abril de 2004, practicados por la Secretaría de Salud del Meta, evidenciaron la falta de potabilidad del agua de Puerto Gaitán, no se probó que la población haya sufrido afectación alguna en la salud como consecuencia de su consumo.

El actor apeló esta decisión porque según el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 las acciones populares tienen carácter preventivo toda vez que se ejercen para evitar «el daño contingente, hacer cesar el peligro o amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos»; de ahí que bastara con probar que el municipio de Puerto Gaitán suministra agua no potable a la comunidad pues este hecho de por sí constituye amenaza para la salubridad pública.

Para la Sala, el Tribunal no acertó al negar el amparo a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción con fundamento en que no se demostraron los índices de «patologías dentro de la población» derivados del consumo de agua no potable, pues como lo sostuvo el apelante la falta de potabilidad en el agua por sí sola pone en riesgo el derecho a la salubridad pública.

En sentencia de 5 de septiembre 200 la Sala destacó la importancia de los  servicios públicos esenciales de agua potable y  alcantarillado en los siguientes términos:

«... En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud publica y su vinculación con el derecho a la vida, el Vicedecano de la Facultad  Nacional de Salud  Pública Héctor Abad Gómez sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreico-agudas se encuentran, en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposición de excretas (alcantarillado, pozos  sépticos, tazas sanitarias). En 1984 la primera causa inmediata de mortalidad en niños entre 1 y 4 años fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayoría enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas también figura otra enfermedad  asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda enfermedad más importante que afecta a la población infantil son las infecciones intestinales.

El hecho de que  la comunidad  no tenga servicio de agua potable o alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situación. Como se deduce claramente de las estadísticas, la expresión «factor de riesgo grande» utilizada por el doctor Flórez, no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte.

...»

Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de consignar su pensamiento acerca de la cuestión que se debate en el asunto sub-examine, con ocasión de una acción popular por hechos análogos a la presente en la cual se negaron las pretensiones por no haberse demostrado los índices de enfermedades sufridas por la comunidad a causa del consumo de agua no potable. Es, pues, del caso reiterar los razonamientos  que en la oportunidad  precedente expuso,  por resultar enteramente aplicables al caso presente.  Precis:

«Los 3 exámenes fisicoquímicos allegados en virtud del decreto oficioso de pruebas en la segunda instancia, practicados por la Gobernación del Meta, evidenciaron que el 10 de mayo de 2005 persistía la condición de falta de potabilidad en el agua de San Martín, que según quedó probado viene presentándose desde antes de 2004, año en cual la Secretaría de Salud del Meta clasificó las muestras de 21 de febrero, 21 de abril y 22 de julio como «NO POTABLES».

Para la Sala, el Tribunal no acertó al negar el amparo a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción con fundamento en que no se demostraron los índices de «morbi-mortalidad o de consultas por dermatitis y enfermedades diarréicas» derivados del consumo de agua no potable, pues como lo sostuvo el apelante la falta de potabilidad en el agua por sí sola pone en riesgo el derecho a la salubridad pública.  Así lo señaló la Sala en la sentencia de 22 de enero de 2004, en la cual se lee:

«...Habiéndose probado que el agua que consumen los habitantes del Municipio de Moñitos no es apta para el consumo humano, forzoso es concluir que está latente una amenaza para la salubridad pública que hace procedente el ejercicio de la acción para que se impartan las órdenes a las autoridades municipales que hagan cesar el peligro que ese hecho entraña para la comunidad».

...»

La Sala reitera sus diversos pronunciamientos sobre la temática que en esta ocasión vuelve a plantearse, entre ellos, la sentencia de 9 de octubre de 200, en la que se precisó que tal protección se traduce en la orden que se imparte al municipio para que dé cumplimiento al Decreto 475 de 1998, mediante el cual el Gobierno Nacional expidió las normas técnicas de calidad de agua que rigen para todo el territorio nacional y según su artículo 6º deben observarse en relación con cualquier punto de la red de distribución de un sistema de suministro de agua.

Para la Sala, el a quo debió ordenar al Municipio adoptar las medidas técnicas, presupuestales y de planeación con su respectivo cronograma de ejecución para que en un plazo razonable la Administración  formule y ejecute el proyecto para  el suministro de agua potable a la población de Puerto Gaitán, ajustada a los parámetros del Decreto 475 de 1998.

En ese sentido, se revocará el numeral primero de la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y además se señalará un plazo mínimo y máximo dentro del cual la administración municipal deba cumplir lo ordenado para la protección de los derechos colectivos.

Ciertamente,  los análisis bacteriológicos y fisicoquímicos realizados el 1° de febrero y el 5 de abril de 2004 por el Laboratorio de Salud Pública del Meta demuestran que el agua del municipio de Puerto Gaitán no es apta para el consumo humano, según el Decreto 475 de 1998.

También se revocará el numeral segundo en cuanto negó al actor el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, pues quedó demostrado que con anterioridad al 24 de marzo de 2004 –fecha de notificación de la acción popular– el municipio de Puerto Gaitán no había iniciado las gestiones tendientes a garantizar el suministro de agua potable a la población. Se le reconocerá en cuantía de diez salarios mínimos mensuales vigentes (10 SLMV) con cargo al municipio de Puerto Gaitán.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

REVÓCASE   la sentencia apelada, proferida el 20 de octubre 2004 por el Tribunal Administrativo del Meta.  En su lugar:

Primero.- CONCÉDESE el amparo a los derechos colectivos a la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

Segundo.- ORDÉNASE al Alcalde del municipio de Puerto Gaitán, que dentro de los quince (15) días y a más tardar, en los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia:

2.1. Con cargo a los recursos para inversión en agua potable que se  giren en el año 2006 por la Nación como «Participación de Propósito General», adopte, antes de la expiración de la presente vigencia fiscal, un plan de acción con su respectivo cronograma de modo que adelante en un plazo razonable, que en ningún caso podrá exceder su actual periodo constitucional que vence el 31 de diciembre de 2007, la ejecución del proyecto para la cobertura de agua potable en el municipio de Puesto Gaitán.

2.2. Cumplir los parámetros previstos en el Decreto 475 de 1998, de modo que asegure que el agua que suministra a la población de Puerto Gaitán es apta para el consumo humano.

El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse mediante certificación de la Secretaría de Salud del Meta ante el Tribunal de dicho Departamento, en un plazo máximo de seis (6) meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia.

2.3. A través de la Secretaría de Salud y de Educación y con la participación de las Juntas de Acción Comunal, adelante una campaña educativa para que los habitantes del municipio de Puerto Gaitán hiervan el agua antes de consumirla y para que se les imparta instrucción sobre las condiciones de almacenamiento, uso y demás, necesarias para la prevención de riesgos a la salubridad, especialmente de la población infantil, hasta tanto se preste en forma permanente el servicio de suministro de agua potable.

Tercero.- PREVIÉNESE al Alcalde de Puerto Gaitán para que se abstenga de volver a incurrir en las omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del actor.

Cuarto.- INTÉGRASE  el Comité para la Verificación del Cumplimiento de la presente sentencia con el Secretario de Salud de la Alcaldía de Puerto Gaitán, el Contralor Departamental del Meta, el Defensor Regional del Meta, el Procurador Regional del Meta y el Superintendente Delegado de Servicios Públicos para el Meta.

Quinto.- CONCÉDESE al actor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez salarios mínimos mensuales vigentes (10 SMMV), con cargo al municipio de Puerto Gaitán.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 30 de marzo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                           CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE           Presidente           

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA        MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN