Radicación: 05001-23-31-000-2011-01655-01(58.770)

Actor: John Jairo Ospina Arcila

Demandados: Municipio de Santa Bárbara y otros

Referencia: Acción de reparación directa

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01655-01 (58.770)

Actor: JOHN JAIRO OSPINA ARCILA

Demandados: MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA Y OTROS  

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – Por la rotura de un tubo que produjo un deslizamiento / IMPUTACIÓN FÁCTICA – Coexisten varias causas que generaron el movimiento en masa, entre ellas, la rotura del tubo / IMPUTACIÓN JURÍDICA – No se probó la falla en el servicio, pero el daño le resulta imputable a Operadores de Servicios S.A. al ser el guardián de la cosa que produjo el daño y al obtener un provecho por la prestación del servicio.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Operadores de Servicios S.A. ESP en contra de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de concurrencia de culpas alegada por la empresa OPERADORES DE SERVICIOS S.A. E.S.P.

SEGUNDO: DECLARAR responsables administrativamente de manera solidaria del daño causado al señor JOHN JAIRO OSPINA ARCILA al MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA Y A LA EMPRESA OPERADORES DE SERVICIOS S.A. E.S.P., en un porcentaje del 70% del valor total de los perjuicios; absolviéndose de toda obligación a CÓNDOR COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. EN LIQUIDACIÓN.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA EN ABSTRACTO al pago de los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente a favor del señor JOHN JAIRO OSPINA ARCILA, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998, por lo que el perjuicio se calculará mediante trámite incidental, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones (…).

SÍNTESIS DEL CASO

Se demanda por la falla en el servicio en que supuestamente incurrió el municipio de Santa Bárbara y la empresa Operadores de Servicios S.A. ESP por la rotura de un tubo del acueducto que produjo un deslizamiento de tierra y, como consecuencia, un colapso parcial del inmueble en el que el demandante desarrollaba su actividad económica.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

El 22 de julio de 201, el señor John Jairo Ospina Arcila, a través de apoderado judicia, presentó demanda de reparación directa en contra del municipio de Santa Bárbara, la empresa Operadores de Servicios S.A. ESP y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por la rotura del tubo “madre” del acueducto municipal de Santa Bárbara el “9 de noviembre de 2009”, lo que generó un deslizamiento de tierra y, como consecuencia, la necesidad de demoler y reconstruir toda la granja donde desarrollaba la porcicultura y la imposibilidad de continuar con el negocio por lo menos durante un año.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó que se condenara a las entidades accionadas a pagarle, por daño emergente $300'000.000; por lucro cesante consolidado $106'920.000 y por futuro $142'560.000; por daño moral 80 SMLMV y por indemnización punitiva 200 SMLMV.

1.1. Hechos

Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, que el señor John Jairo Ospina Arcila se dedicaba a la porcicultura en el municipio de Santa Bárbara, corregimiento de Versalles, en donde el “9 de noviembre de 2009” el tubo “madre” del acueducto se rompió, razón por la que el administrador del inmueble donde el demandante desarrollaba la actividad porcícola se comunicó inmediatamente con el personal del municipio para que activara las alarmas y cerraran el flujo de agua.

Advirtió que las alarmas no se activaron, por lo que no llegó apoyo para mitigar los daños que se estaban causando; además, que el tubo se encontraba debilitado porque aproximadamente mes y medio antes se había generado un daño en ese mismo sector.

Sostuvo que la edificación en donde funcionaba la granja porcícola sufrió afectaciones en su estructura, dada la “fuga de grandes cantidades de agua en la zona”, por lo que afirmó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Técnicamente pudo establecerse que la causa del colapso de la estructura de la edificación destinada al uso de la granja porcícola de mi mandante, corresponde a la licuación del suelo subyacente a las mismas, debido a una sobresaturación (derramamiento de agua) de este, situación que redujo considerablemente la capacidad portante del estrato de cimentación e imposibilitó el soporte de zapatas de la estructura, vigas de amarre y hasta canales de drenaje perimetrales, elementos estos totalmente destruidos por la citada falta de apoyo y que a su vez generaron la falla generalizada de la losa superior y las columnas que la soportaban.

Según la demanda, tal situación se agravó el 11 de septiembre de 2010, al haber colapsado nuevamente el tubo “por falta de mantenimiento”, lo que demuestra la omisión en la que incurrieron las demandadas, colapso que generó la imposibilidad permanente de edificar en esa misma zona.  

Finalmente, advirtió que el 14 de septiembre de 2010 se promovió una acción popular que buscaba mitigar el daño causado a la comunidad.

2. Trámite de primera instancia

2.1. Admisión de la demanda y notificación

La demanda fue admitida mediante auto del 27 de octubre de 201, decisión que fue notificada al municipio de Santa Bárbar, la empresa Operadores de Servicios S.A, Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generale y al Ministerio Públic.

2.2. Contestación de la demanda

Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demand y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la fuerza mayor; la primera, porque no se probó que la causa eficiente del daño hubiera sido la acción u omisión de las demandadas y, la segunda, porque resultaba imprevisible que el tubo colapsara.

De otro lado, afirmó que se configuró la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, al haber transcurrido más de dos años desde que se conoció el siniestro.

La empresa Operadores de Servicios S.A. ESP también se opuso a las pretensiones de la demand. Sostuvo que el daño ocurrió el 8 y no el 9 de noviembre de 2009, como se indicó en la demanda.

Consideró que, contrario a lo expuesto por el demandante, una vez se le comunicó la rotura del tubo procedió a suspender el servicio y a realizar las reparaciones, por lo que la cantidad de agua generada por el “desacople” resultaba inferior a la de una lluvia normal drenada por la vía.

Agregó que el tubo no sufrió una rotura sino un desacople parcial, al haber quedado sin apoyo por el deslizamiento ocurrido ese día, cuyas causas fueron: i) las aguas del descole de la vía a cargo de Invías; ii) por el fuerte invierno que se presentaba en la zona; iii) la inestabilidad del terreno, iv) el vertimiento de aguas residuales y lluvias desde los techos de la marranera y, v) “las infiltraciones en el talud de las aguas provenientes de una fuga en una conexión ilegal o fraudulenta de una pulgada de diámetro que se dirigía hacia las marraneras”.

Señaló que el único daño que la tubería había sufrido fue el 21 de mayo de 2009, cuando una contratista de las Empresas Públicas de Medellín ESP –Ingeomega S.A.- al instalar un poste de energía rompió el tubo, daño que fue reparado de manera oportuna.

Advirtió que, luego de reparados los daños causados en la tubería el 8 de noviembre de 2009, no volvió a sufrir ninguna fuga y, a pesar de ello, el 11 de septiembre de 2010 se presentó un nuevo deslizamiento, “sobre el cual todos los informes y estudios son claros y reiterativos en indicar como causa principal la filtración de las aguas del descole de la vía a cargo del Invías”.

Propuso como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, tras considerar que el Invías era el llamado a responder, porque la inestabilidad de la zona se generó por las aguas que se filtraban por el descole de la vía.

Adicionalmente, formuló la excepción del hecho de la víctima, toda vez que su actuar contribuyó a la inestabilidad, al verter las aguas de las marraneras y las aguas lluvias directamente sobre el terreno afectado y al existir “una fuga de agua en una conexión ilegal o fraudulenta que se dirigía hacia las marraneras”.

Finalmente, dijo que el demandante no pudo continuar explotando la porcicultura, pues Corantioquia le ordenó la suspensión de su actividad por violar las normas ambientales y que las pruebas allegadas al expediente resultaban insuficientes para probar que la causa principal del deslizamiento fue el colapso del tubo.

El municipio de Santa Bárbara no contestó la demanda.  

2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión

A través de providencia del 14 de octubre de 201, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió a pruebas el proceso y decretó las solicitadas tanto en la demanda como en la contestación.

Una vez vencido el período probatorio, por auto del 17 de septiembre de 201, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la que se pronunciaron el demandante y la empresa Operadores de Servicios S.A. E.S.P., mientras que el municipio de Santa Bárbara y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 23 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demand, en los términos señalados al inicio de esta providencia.

Advirtió que los daños sufridos en el inmueble en donde funcionaban las marraneras estaban probados, pero que no se acreditó el detrimento patrimonial que se le causó en el negocio porcícola.

Sostuvo que, de acuerdo con los informes del DAPARD y de Corantioquia, el movimiento de tierra se dio como consecuencia de la rotura del tubo del acueducto, tan es así que con posterioridad se requirió a Operadores de Servicios S.A. para que cambiara la tubería por una de PVC; además que:

[Q]uedó demostrado con los mismos informes a los que hemos hecho referencia, que existieron otras causas secundarias que ayudaron o propiciaron el deslizamiento de tierra o movimiento de masa; así por ejemplo la Dirección Territorial de Cartama ordenó al INVIAS retirar de manera inmediata los descoles que drenaban directamente al sitio afectado, y el DAPARD indicó expresamente que se dieron otros factores previos que contribuyeron a crear condiciones de saturación del terreno como lo fueron las condiciones topográficas, los vertimientos de aguas lluvias procedentes de las marraneras, y la ola invernal; pero sin que por ello pueda ignorarse que la causa eficiente  del daño sufrido por el demandante fue el rompimiento de la tubería de acueducto de propiedad del municipio de Santa Bárbara, que era administrado por la empresa Operadores de Servicios S.A., por cuanto así quedó demostrado en las decisiones adoptadas por las autoridades competentes en la materia (negrilla dentro del texto).

En ese orden de ideas, indicó que el municipio de Santa Bárbara era responsable “en su calidad de propietario y encargado de la prestación del servicio de acueducto en condiciones óptimas y seguras para todos sus habitantes”, mientras que la empresa Operadores de Servicios S.A. también lo era, por los desperfectos que presentó la red del acueducto a su cargo.

Finalmente, condenó en abstracto por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, porque “no fue aportada al proceso una prueba técnica que demostrara el valor real de los daños presentados en la estructura de la edificación”; los demás perjuicios fueron negados.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, Operadores de Servicios S.A. ESP presentó recurso de apelació, oportunidad en la que señaló que se desconocieron y se descontextualizaron las pruebas allegadas al expediente, toda vez que los informes del DAPARD y de Corantioquia, que fueron el sustento de la decisión, eran “simples visitas al sitio en que ocurrieron los hechos, pero en los mismos no se analiza a fondo las causas del suceso, razón por la cual carecen del sustento científico necesario para llegar a las conclusiones plasmadas en la decisión de primera instancia”.

Advirtió que estaba demostrado que el aporte hídrico producido por el desacople parcial de la tubería era muy inferior al que produce un aguacero, por lo que, a su juicio, esta no pudo ser la causa del daño. En su criterio, lo que sí resultó determinante fue la filtración de las aguas del descole de la vía a cargo del Invías en el terreno afectado, sumado a la inestabilidad de la zona que, al ser una batea, recoge agua lluvia procedente de otros sectores, “lo que genera una gran desestabilidad en el terreno”.

De otro lado, reiteró que la entidad no incurrió en una falla en el servicio, pues actuó oportunamente cuando se le comunicó el desacople parcial sufrido por la tubería el 8 de noviembre de 2009 y luego de reparada no se volvieron a presentar más fugas; pese a ello, el 11 de septiembre de 2010 se presentó un nuevo deslizamiento, en el que todos los estudios señalan que se dio por la filtración de aguas del descole de la vía a cargo del Invías.

Finalmente, dijo que la tubería se encontraba en buen estado y que el daño emergente no se demostró.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 25 de octubr y el 15 de noviembre de 201, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la que se declaró fallida, razón por la que el 25 de noviembre de la misma anualidad concedió el recurso de apelació; el 17 de marzo de 2017 esta Corporación lo admiti y el 12 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concept.

Operadores de Servicios S.A. ESP reiteró lo expuesto en el recurso de apelació, mientras que el demandante, Cóndor S.A. y el municipio de Santa Bárbara no intervinieron durante esta oportunidad procesal.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al estimar que la pérdida patrimonial que sufrió el demandante se probó y que ese daño se produjo por la rotura del tubo del acueducto; sin embargo, aclaró que también contribuyó al daño la inestabilidad del terreno, la filtración de aguas del descole de la vía a cargo del Invías, el fuerte invierno y los vertimientos de las aguas residuales y aguas lluvias provenientes de las marraneras, sin que las pruebas allegadas permitieran determinar cuál de todos los factores fue el que contribuyó al movimiento de tierra o cuál tuvo mayor o menor incidencia, razón por la que se debía aplicar la concurrencia.

En virtud de lo anterior, sostuvo que la condena debía de ser disminuida en un 50%, por ser varios los factores que contribuyeron a la causación del daño.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia de la Sala

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Operadores de Servicios S.A. contra la sentencia del 23 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CC  , dado que la pretensión mayo excede los 500 SMLMV a la fecha de presentación de la demanda -22 de julio de 2011''.

2. Oportunidad de la acción

El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.

, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

En el presente asunto, el daño está determinado por el colapso parcial del inmueble en el que el demandante desarrollaba actividades económicas relacionadas con la porcicultura, producto de los supuestos deslizamientos ocurridos el 8 de noviembre de 2009 y el 11 de septiembre de 2010, dada la rotura de un tubo “madre” del acueducto de Santa Bárbara.

Así las cosas, aún contando la caducidad desde la fecha del primer deslizamiento, se concluye que la demanda se radicó oportunamente, puesto que en ese caso el término de caducidad corrió entre el 9 de noviembre de 2009 y el 9 de noviembre de 2011, mientras que la demanda se presentó el 2 de julio de 2011, máxime si se tiene en cuenta la suspensión de la caducidad con ocasión de la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial que presentaron los demandantes para agotar el requisito de procedibilida.

3. Objeto del recurso de apelación

De acuerdo con el marco planteado en el recurso de apelación presentado por Operadores de Servicios S.A. ESP, le corresponde a la Sala determinar si la rotura de la tubería del acueducto del municipio de Santa Bárbara fue la causa del deslizamiento ocurrido el 8 de noviembre de 2009 o si este se dio como consecuencia del agua proveniente de los descoles de la vía; además, si se incurrió en una falla en el servicio. En caso de confirmarse la responsabilidad, se debe analizar si se probó o no el daño emergente.

4. Hecho probados

Previo a proceder al estudio de los hechos probados, la Subsección considera pertinente aclarar que, si bien el demandante allegó al expediente unas fotografías (folios 18 a 131 del cuaderno principal), estas no tienen mérito probatorio, al no existir certeza de la persona que las tomó, tampoco si el inmueble, la tubería, la carretera y la montaña que se observan corresponden al mismo lugar en donde acaeció el daño y tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen; sin embargo, las fotografías que obran a folios 561 a 605 allegadas por Operadores de Servicios S.A. sí serán valoradas, toda vez que fueron ratificadas en el trámite del presente asunt.

La Sala, con los medios de convicción allegados oportunamente al proceso, encuentra probado los siguientes hechos:

El señor John Jairo Ospina Arcila es el propietario del predio rural identificado con matrícula 023-0006781, ubicado en el municipio de Santa Bárbara, de acuerdo con el certificado de tradición y libertad de dicho inmuebl.

La tubería que pasa cerca de la casa del demandante sufrió dos roturas, la primera, el 21 de mayo de 2009, que de acuerdo con el informe de Operadores de Servicios S.A. fue causada por unos subcontratistas de EP, daño que fue reparado oportunamente y, la segunda, el 8 de noviembre de la misma anualidad, que produjo el movimiento en masa que afectó varias viviendas, entre ellas, la de propiedad del demandante.

De acuerdo con la demanda, a las 5:45 a.m. se le comunicó al personal del municipio y no a la empresa de servicios públicos sobre la rotura del tubo que afectó el inmueble del demandante y, de acuerdo con la bitácora de Operadores de Servicios S.A., el servicio de acueducto se suspendió a las 7 a.m. y el motivo fue “estallamiento tubo de 6” AC.

Como consecuencia del deslizamiento, el inmueble del demandante se vio seriamente afectado en su estructura; al haberse asentado las columnas, los muros presentaron grietas y las vigas de amarre del techo colapsaron, tal como se indicó en el informe de visita que realizó la ingeniera civil Diana Isabel Valencia Pérez, trabajadora de Operadores de Servicios S.A, el 9 de noviembre de 2009.

Frente a la causa del movimiento en masa se estableció que se produjo por saturación del terreno y que existían 4 factores que vertían agua, a saber: i) la rotura del tubo; ii) las aguas provenientes del descol de la vía; iii) el agua de los techos de la marranera y, iv) la conexión no autorizada del demandante que presentaba fugas, sin que se pueda establecer, a ciencia cierta, cuál es la incidencia frente al daño de cada uno de tales factores.

Lo anterior guarda relación con los informes técnicos realizados por Corantioqui y el DAPAR, en los que se afirmó que el detonante principal del movimiento en masa ocurrido el 8 de noviembre de 2009 fue la rotura del tubo del acueducto del municipio de Santa Bárbara, aunque también afirmaron que existían otros elementos que pudieron contribuir, como las condiciones topográficas, las aguas del descole de la vía y el vertimiento de agua de los techos de las marraneras; además de que la vía se encontraba reparchada, lo que denotaba problemas de inestabilidad.

Adicionalmente, Corantioquia dispuso, a través del acto administrativo número 130CA-9654: i) evacuar las viviendas que se encontraban en alto riesgo; ii) iniciar obras de estabilización y prohibir nuevos asentamientos en esa zona; iii) requerir al demandante y a los otros propietarios para que retiraran las matas de plátano; iv) como medida preventiva, se le solicitó “a la empresa Aguas de Antioquia” cambiar la tubería por una de PVC y, v) requerir al INVÍAS para que retirara los descoles de la vía que drenaban directamente sobre el terreno afectad.

En este punto resulta pertinente aclarar que, si bien Corantioquia le solicitó a “la empresa Aguas de Antioquia” que cambiara la tubería vieja por una de PVC, lo cierto es que Operadores de Servicios S.A. era la entidad encargada del mantenimiento de la red que supuestamente causó el daño que aquí se discute y la que realizó el cambio de la tubería, de acuerdo con el informe del gerente de la empresa de servicios públicos, con el contrato celebrado entre Acuantioquia y la demandad

 y con el mismo informe técnico de control y seguimiento número 1208-16509 expedido por Corantioqui.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el DAPARD es la entidad encargada de la prevención, atención y recuperación de desastres y, Corantioquia, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, tiene entre sus funciones la de realizar las actividades de “análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes”, por lo que sus conclusiones tienen especial valor probatorio en casos como el presente.

Se probó también que en el predio del demandante había una conexión no autorizada que se dirigía a la marranera, la que presentaba fugas y descargaba el agua directamente sobre el terreno afectado, lo que contribuyó a los problemas de inestabilidad, de acuerdo con el acta de visita realizada el 5 de febrero de 2010 por los ingenieros Napoleón Cabra, Hugo Bedoya y Diana Valenci'' y con el informe del 12 de agosto de 2010, del Coordinador del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos -PGIRS- y Saneamiento Básico del municipio de Santa Bárbar.

Lo anterior fue corroborado por los señores Aduard Alonso Montoya Osorio, Darío de Jesús Cortés Rui e Inés Elena Diez Correa -trabajadores de Operadores de Servicios S.A.-, en tanto sus testimonios indicaron que, al estar arreglando la tubería, se percataron de la conexión no autorizada que tenía el demandante.

En este punto resulta pertinente aclarar que, si bien en principio los anteriores testigos podrían ser considerados como sospechosos, dada la relación laboral que tenían con Operadores de Servicios S.A., de acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civi -norma aplicable para la fecha en que se recibieron los testimonios-, lo cierto es que sus declaraciones serán tenidas en cuenta al haber sido coincidentes entre sí, al no advertirse ánimo de confundir o alterar los hechos y al encontrarse en sintonía con los anteriores elementos de convicción.

Se advierte que la ingeniera civil Alejandra María Carmona Duque -contratada por Operadores de Servicios S.A.- realizó un estudio sobre los aportes hídricos de los rieles, la vía troncal y el talud por diferentes eventos de lluvi y rindió un testimonio; sin embargo, se aclara que estos no serán tenidos en cuenta, toda vez que las conclusiones expuestas no se encuentran respaldadas en ningún otro medio de convicción y, adicionalmente, no se probó que la estación pluviométrica Montebello, que fue la que se tomó como referencia para el estudio, sea considerada como representativa del régimen de precipitación zonal, pues la simple afirmación en el documento no resulta suficiente para tales efectos.

Igualmente, el testimonio del señor Hernán Darío Pérez Lozano -representante legal de Operadores de Servicios S.A.- no será tenido en cuenta, pues sus conclusiones se sustentaron en el anterior dictamen.

Por su parte, la ingeniera Claudia Marcela Naranjo -contratada por Operadores de Servicios S.A.-, en su informe sobre la visita técnica que realizó al lugar de los hecho, advirtió que existía evidencia de problemas de inestabilidad con anterioridad a la rotura del tubo; además, que los descoles de las aguas de la vía ayudaron a desestabilizar el terreno, sin que fuera posible determinar si primero se rompió el tubo y si esa fue la causa del deslizamiento o si fue su consecuencia.  

Frente al anterior informe, a diferencia del presentado por la ingeniera Carmona Duque, la Sala lo valorará, toda vez que sus conclusiones guardan relación con lo señalado por Corantioquia y el DAPARD, en el sentido de que existieron varios factores que contribuyeron a los problemas de inestabilidad, entre ellos las aguas provenientes del descole de la vía.

Si bien no se desconoce que en el testimonio rendido en el trámite de este proceso la mencionada ciudadana indicó que el deslizamiento no se produjo por la rotura de la tubería, sino que este se dio por “un aporte más permanente de agua, el cual en mi opinión es el agua que viene por el descole de la vía”, lo cierto es que su afirmación no resulta suficiente para concluir que esa fue la causa eficiente del deslizamiento, pues las otras pruebas señalan que pudieron ser varios factores los que contribuyeron al problema de inestabilidad.

5. Caso concreto

De acuerdo con el recurso de apelación presentado por Operadores de Servicios S.A. le corresponde a la Sala determinar: i) si el deslizamiento se produjo por la rotura de la tubería o por el agua de los descoles de la vía -imputación fáctica-; ii) si se incurrió en una falla en el servicio -imputación jurídica- y finalmente, iii) en caso de confirmarse la responsabilidad si se demostró el daño emergente.

5.1. Imputación fáctica

De acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente, se observa que para el momento en que sucedió el deslizamiento existían varios factores que vertían el agua sobre el terreno afectado, a saber: i) la rotura de la tubería; ii) las aguas provenientes del descole de la vía; iii) el agua de los techos de la marranera y, iv) la conexión no autorizada del demandante, que presentaba fugas.

La Sala, contrario a lo expuesto por la recurrente, no encuentra ninguna prueba que señale que la causa única, eficiente y exclusiva del deslizamiento fuera el agua proveniente de los descoles de la vía; por el contrario, los informes del DAPARD, Corantioquia y de Claudia Marcela Naranjo apuntan a que los factores mencionados anteriormente contribuyeron co-causalmente al movimiento en masa, sin que se pueda determinar cuál fue el grado de incidencia que tuvo cada uno.

5.2. Imputación jurídica

En este punto se aclara que el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró responsable a Operadores de Servicios S.A. por haber incurrido supuestamente en una falla en el servicio, bajo el siguiente raciocinio:

De la misma manera y según los medios de convicción adosados al plenario, se tiene que en varias ocasiones la red de acueducto en comento tuvo problemas de rotura; además que se ordenó a dicha empresa cambiar la tubería por el sistema de calidad PVC, y modificar el tramo en la zona por donde había generado el deslizamiento de tierra el 9 de noviembre de 2009, por lo que los daños irrogados en la demanda sí resultan ser imputables a OPERADORES DE SERVICIOS S.A. E.S.P.

De entrada, la Subsección advierte que no comparte los argumentos esbozados por el a quo, pues las pruebas que obran en el expediente solo demuestran que, en ese mismo lugar, la tubería presentó una rotura de manera previa; además, no se demostró que existiera una relación entre esa primera rotura y la del 8 de noviembre de 2009, por ejemplo, porque el tubo hubiera quedado debilitado.

De otro lado, en la demanda se indicó que a las 5:45 a.m. un trabajador del demandante informó sobre la rotura de la tubería, pero que no se activaron las alarmas correspondientes; sin embargo, no se allegó al expediente el protocolo de acción que debió tomar Operadores de Servicios S.A. en este tipo de eventos, en aras de verificar si la hora y quince minutos que aproximadamente se tardó la empresa en cerrar el flujo de agua resultaba excesivo.

Frente al cambio de la tubería por una de PVC, la Sala aclara que se debió a una recomendación que hizo Corantioquia como medida preventiva y no porque se hubiera observado que estaba en mal estado, a pesar de ser una tubería vieja.

En virtud de lo anterior, las pruebas no acreditan cuál fue la causa de la rotura de la tubería del 8 de noviembre de 2009 -por ejemplo, mal estado, falta de mantenimiento o que hubiera estado debilitada-, solo se probó que la red del acueducto del municipio de Santa Bárbara sufrió una rotura de manera previa, circunstancia que por sí sola no da lugar a declarar la responsabilidad de Operadores de Servicios S.A. por falla en el servicio.

Pese a lo anterior, la Sala considera que en aplicación de los artículos 2350, 2351, 2355 y 2356 del código civil, que regulan la responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas, es que nace en cabeza de Operadores de Servicios S.A. el deber de indemnizar, dado que era el guardián del bien y obtenía un provecho por la prestación del servicio.

Los mencionados artículos, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia traen consigo una presunción de responsabilida en cabeza del encargado de la guarda o custodia del bien, por lo que al demandante le basta con demostrar el hecho y el daño que padeció, sin tener que acreditar una falla en el servicio.

Frente a la responsabilidad que nace por la guarda de las cosas, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria señaló que:

En tercer lugar la responsabilidad a que es llamado el guardián jurídico de las cosas por cuya causa o razón se ha producido un daño. Esta tercera especie tiene a su turno dos variantes, según que las cosas sean animadas o inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de los animales o por causa de las cosas inanimadas, que respectivamente tienen su fundamento legal en los artículos 2353 y 2354 para aquélla y 2350, 2351, 2355 y 2356 para ésta. La actividad probatoria de la víctima por causa de las cosas animadas o inanimadas se ven sensiblemente disminuida teniendo en cuenta la peligrosidad de las cosas y la utilidad que reportan GJ CLXXII, págs. 75 y 7.

En este punto, se aclara que Operadores de Servicios S.A. era el guardián material de la actividad causante del daño, por lo que contaba con el poder de dirección, control y vigilancia de la cosa, toda vez que, era la encargada de “la administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de Santa Bárbara (…)”.

Incluso, en anterior oportunidad el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar, frente a la responsabilidad por el hecho de las cosas, que:

Al lado de lo anterior, desde antaño, el Consejo de Estado adoptó como propia esta construcción teórica de raigambre francé''', la conjugó con las formas de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado elaboradas jurisprudencialmente y definió que, los escenarios de daños causados por las cosas o por el ejercicio de actividades riesgosas deben analizarse al amparo del régimen de la responsabilidad objetiva, por riesgo excepciona. Así, en el caso en que se acredite la ocurrencia de daños por el hecho de las cosas del Estado o por el ejercicio de actividades peligrosas de sus agentes, aquél estará en el deber de indemnizar los perjuicios que se deriven y solo se le exonerará de hacerlo, bajo la comprobación de la configuración de la fuerza mayor, el hecho del tercero o de la víctima.

Debe agregarse que la doctrina ha indicado que el guardián de la cosa debe responder como contrapartida del beneficio que obtiene de la actividad, teoría que se asemeja a la construida por el Consejo de Estado de riesgo-benefici:

El desenvolvimiento doctrinal ha permitido el surgimiento de teorías que tratan de explicar cuál es el riesgo que debe originar la responsabilidad y cuál es la posibilidad de que la culpa y el riesgo pueda coexistir. De una parte, algunos autores sostienen que la fundamentación de la responsabilidad está basada en el riesgo-provecho y, en consecuencia, 'es normal, inclusive conforme a la regla moral, que el que tenga provecho de una actividad soporte como contrapartida la carga de los daños que del riesgo se deriven: allí donde hay ganancia, también hay carga.  

Así las cosas, la Sala considera que, al haberse probado que uno de los factores que generó el deslizamiento fue la rotura de la tubería de la red loca y, por ende, contribuyó al colapso de la vivienda del señor John Jairo Ospina Arcilla, era carga de las demandadas demostrar la configuración de alguna causal eximente de responsabilidad.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que se probó que el INVÍAS participó co-causalmente en la producción del daño, tal como fue alegado en el recurso de apelación.

Lo anterior, teniendo en cuenta que Corantioquia, el DAPARD y la ingeniera Claudia Marcela Naranjo, en sus informes, indicaron que el vertimiento de aguas lluvias procedentes de la vía contribuyeron a crear condiciones de saturación del terreno y que “los descoles de las aguas de la vía a media ladera han contribuido a desestabilizar la zona”; además, Corantioquia, en el acto administrativo número 130CA-9654, sostuvo que, luego de reparada la tubería, el proceso erosivo continuó debido a la filtración de aguas del descole de la vía, lo que corrobora la participación co-causal del INVÍAS en la producción del daño.

De otro lado, se advierte que con ocasión del estudio probatorio frente al argumento planteado en el recurso de apelación presentado por Operadores de Servicios S.A. la Sala constata que el demandante también participó en la causación del daño, situación que puede ser estudiada toda vez que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo -norma aplicable al presente asunto- y la sentencia de unificación del 17 de octubre de 201, habilitan al juez para pronunciarse sobre las excepciones que encuentre probada 

   

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Dicho examen sobre la eventual configuración de los supuestos determinantes de la ocurrencia de una eximente de responsabilidad como el hecho de un tercero o la fuerza mayor, por lo demás, debe ser realizado por el Juez tanto a solicitud de parte como de manera oficiosa, no sólo en aplicación del principio iura novit curia sino en consideración a que tanto el Decreto Ley 01 de 1984 –artículo 164– como la Ley 1437 de 2011 –artículo 187– obligan al Juez de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse, en la sentencia definitiva, 'sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada'.

Así las cosas, se reitera que el demandante también participó en la causación del daño, pues tenía una conexión no autorizada que se dirigía a la marranera, la cual presentaba fuga y descargaba el agua directamente sobre el terreno afectado, situación que también contribuyó a los problemas de inestabilidad de la zona y al consecuente deslizamiento, tal como se indicó en el acta de visita de los ingenieros Napoleón Cabra, Hugo Bedoya y Diana Valencia y con el informe del Coordinador PGIRS y Saneamiento Básico del municipio de Santa Bárbara.

En virtud de lo anterior, el daño le resulta imputable a Operadores de Servicios S.A., al INVÍAS y al señor John Jairo Ospina Arcila, por lo que lo procedente sería entrar a verificar en qué medida participó cada uno en la producción del daño; sin embargo, como ya se advirtió, no es posible determinar el grado de intervención que tuvo el hecho de un tercero y la culpa de la víctima en el iter causal, lo que no obsta para concluir que cada uno resultó determinante en el deslizamiento y en el consecuente colapso parcial del inmueble.

Como consecuencia, la Sala considera que la responsabilidad deberá ser dividida en partes iguales, razón por la que Operadores de Servicios S.A. responderá en un 33,33%, teniendo en cuenta que el Invías no fue demandado, lo que impide proferir una sentencia en su contra y el otro porcentaje corresponde a la actuación del demandante.

En este punto se aclara que, si bien el municipio de Santa Bárbara no recurrió la decisión proferida en primera instancia, lo cierto es que en virtud del análisis realizado con ocasión del recurso de apelación presentado por Operadores de Servicios S.A. se estableció que el daño no se causó por una falla en el servicio, sino que la responsabilidad nace por la guardia derivada del hecho de las cosas, razón por la que la imputación del daño endilgada por el a quo al ente territorial carece de sustento, en la medida en que la administración y gestión integral del servicio de acueducto no recaía en la entidad territorial, sino en la empresa Operadores de Servicios S.A.

La Sala llega a la anterior conclusión, teniendo en cuenta que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civi habilita al fallador de segunda instancia para pronunciarse sobre aquellos asuntos que se encuentren íntimamente ligados con el recurso, como sucedió en el presente asunto, pues, si bien el municipio de Santa Bárbara era el propietario de las redes, lo cierto es que la guarda del bien que causó el daño estaba a cargo de Operadores de Servicios S.A., por lo que es esta última la llamada a responder patrimonialmente.

Corolario de lo expuesto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se modificará y se condenará a Operadores de Servicios S.A. a pagar un 33,33% de lo que resulte probado o de lo que arroje el incidente de liquidación de perjuicios.

7. Perjuicios

En este punto se aclara que Operadores de Servicios S.A., en el recurso de apelación, señaló que no procedía el reconocimiento por daño emergente, al no haberse probado el estado de la vivienda previo al deslizamiento y que los problemas del inmueble se causaron por dicha situación, al respecto señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

De igual forma reprochamos la decisión del a-quo de condenar al reconocimiento del daño emergente pretendido, ya que brilla por su ausencia la prueba en el plenario que permita acreditar que antes del evento ocurrido el 8 de noviembre de 2009, el inmueble que se afirma es propiedad del demandante, se encontrara en perfectas condiciones y que los problemas que se indica presentaron en la estructura fueron causados por el evento que se discute en el presente proceso.

La Sala considera que no le asiste razón a la recurrente, pues de acuerdo con el acto administrativo número 130CA-9654 expedido por Corantioquia, los daños estructurales que sufrió el inmueble del demandante acaecieron por el movimiento en masa del 8 de noviembre de 2009, situación que también fue puesta de presente por la ingeniera civil Diana Isabel Valencia Pérez y, en el acta de visita levantada por los ingenieros Napoleón Cabra, Hugo Bedoya y Diana Valencia se indicó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Se realizo visita a los predios de los señores John Jairo Ospina y Gilberto Correa para verificar las afectaciones por inestabilidad del terreno presuntamente causados por la fuga presentada en la zona en una tubería de conducción del sistema del acueducto.

En la propiedad del señor Ospina se verificó que la afectación no compromete toda la estructura de la marranera sino que el daño se localizó en la pérdida de la cimentación de dos columnas y el colapso de la losa de entrepiso y cubiertas (…)” (se destaca).

Así las cosas, es claro que la afectación del inmueble del demandante se dio como consecuencia del deslizamiento ocurrido el 8 de noviembre de 2009 y la recurrente no allegó medio de convicción alguno que acreditara que el bien estaba en malas condiciones, teniendo la carga de probar sus argumentos de defensa.

Además, en el expediente hay prueba de que, el 23 de febrero de 2010, Corantioquia realizó una visita a la propiedad del demandante y observó que seguía desarrollando la porcicultura en ese mismo lugar, lo que denota que, en principio, el inmueble se encontraba en buen estado.

Finalmente, la Sala considera que, al igual que hizo el a quo, resulta procedente condenar en abstracto, bajo el parámetro establecido en primera instancia, que se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Para tal fin deberá practicarse dictamen pericial estimativo de la propiedad raíz que tenga en cuenta el área y las condiciones técnicas específicas que tenía la construcción en donde funcionaban las marraneras, así como otros medios de probatorios que se consideren pertinentes para establecer su valor.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las pruebas que obran en el expediente resultan insuficientes para demostrar la magnitud del perjuicio.

8. Condena en costas

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de agosto de 2016, la que quedará así:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de concurrencia de culpas alegada por la empresa OPERADORES DE SERVICIOS S.A. E.S.P.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la EMPRESA OPERADORES DE SERVICIOS S.A. E.S.P. en un 33,33% del valor total de los perjuicios causados al señor JOHN JAIRO OSPINA ARCILA en la modalidad de daño emergente.

TERCERO: NEGAR las pretensiones frente al MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA y CÓNDOR COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. EN LIQUIDACIÓN.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA EN ABSTRACTO al pago de los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente a favor del señor JOHN JAIRO OSPINA ARCILA, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998, por lo que el perjuicio se calculará mediante trámite incidental, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones (…).

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expedir copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

       FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                             FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

          MARÍA ADRIANA MARÍN                   JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

 

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