ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR DERRAME DE PETROLEO / REPOSICIÓN DE GASTOS / ESTIMACIÓN DE LOS GASTOS / DAÑO ANTIJURÍDICO POR ACTO VANDÁLICO / DAÑO INDEMNIZABLE / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PARTE DEMANDADA / OMISIÓN DEL DEBER / CLASES DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN / INFRAESTRUCTURA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

  

[C]omoquiera que los gastos en los que incurrió [la entidad demandante] no pueden considerarse como daños antijurídicos indemnizables, tal situación relevaba a la Sala de examinar los reparos de la apelación en cuanto a la imputación, consistentes en que [la demandada] debía responder por la omisión en sus deberes de proteger y vigilar su infraestructura. Por todo lo anterior, es razonable concluir que las pretensiones no están llamadas a prosperar, porque no se demostró la existencia de un daño antijurídico atribuible a la entidad demandada, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

PARTE DEMANDANTE / CONTRATO DE CONTINGENCIA / PLAN DE ACCIÓN PARA LA ATENCIÓN DE LA EMERGENCIA Y LA MITIGACIÓN DE SUS EFECTOS / SUMINISTRO DE AGUA POTABLE / SUSPENSIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO / MANTENIMIENTO DE LA RED DE ACUEDUCTO / SUJETOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / CONTRATO DE CONTINGENCIA / DAÑO CONTINGENTE / PAGO DE GASTOS ADICIONALES / CLASES DE CONTRATO DE SUMINISTRO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO INDEMNIZABLE / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[La demandante] activó el plan de contingencia para el suministro de agua potable, el cual, conforme a lo manifestado por sus funcionarios, consistió en el despliegue de lo que se conoce como “el plan operativo reactivo”; igualmente, el área de operación acueducto, responsable de la atención y gestión de las redes de conducciones de acueducto, puso en marcha el plan de contingencia apropiado para el caso, tal y como se acreditó en el proceso con las pruebas testimoniales. [La entidad demandante] indicó haber incurrido en unos sobrecostos por la facturación de los contratos de suministro de personal, los cuales para la Sala no pueden ser considerados como un daño antijurídico que deba ser indemnizado.

HECHO DAÑOSO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / DERRAME DE HIDROCARBUROS / EMERGENCIA SANITARIA / PLAN DE ACCIÓN PARA LA ATENCIÓN DE LA EMERGENCIA Y LA MITIGACIÓN DE SUS EFECTOS / FONDO DE CONTINGENCIAS DE LAS ENTIDADES ESTATALES / DERECHO AL SERVICIO DE ACUEDUCTO / FALLA EN EL SERVICIO DE ACUEDUCTO / ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO

[E]l evento dañoso consistente en el derrame de hidrocarburo fue atendido por las dos entidades en el marco de las funciones dispuestas en los planes de contingencia de estas y, gracias a ello, se logró la recuperación y la normalización de la situación mediante las diferentes tareas adelantadas y, por lo tanto, el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 321 de 1999. Tanto [la entidad demandante] como [la demandada] contaban con un plan de acción para sobreponerse a este tipo de situaciones los cuales fueron puestos en marcha, todo lo cual conllevó a que la prestación del servicio de acueducto fuera suministrada por diferentes medios, mientras se gestionaron las acciones de recuperación de la quebrada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 321 DE 1999

NORMA CONSTITUCIONAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CALIDAD DE VÍCTIMA / CAUSACIÓN DEL DAÑO / AFECTACIÓN A BIEN / BIEN JURÍDICO TUTELADO / INTERÉS LEGAL / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / OBLIGACIONES PECUNARIAS / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO AL BIEN CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. [E]l daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. [E]l análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo del 2011, rad. 17738, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y sentencia del 25 de julio de 2019, rad. 50315, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DERRAME DE HIDROCARBUROS / CONTAMINACIÓN DE AGUA / CUENCAS HÍDRICAS / ÁREAS DE IMPORTANCIA PARA EL ACUEDUCTO MUNICIPAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO / PARTE DEMANDADA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / DEBER DE DILIGENCIA / CONCEPTO DE IMPREVISIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD DEL HECHO DEL TERCERO / CLASES DE NEGOCIO JURÍDICO / SOLUCIÓN DEL LITIGIO / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE GASTOS ADICIONALES / DAÑO CAUSADO POR DERRAME DE PETRÓLEO / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA

[C]orresponde a la Sala definir si el derrame de hidrocarburo que ocasionó la contaminación a la fuente hídrica que abastecía el acueducto del municipio […], y comprometió la prestación del servicio público de acueducto por parte de la demandante es imputable a [la entidad demandada], o si, por el contrario, la demandada actuó con diligencia y cuidado, como lo adujo a lo largo del proceso, por lo que el daño se produjo como consecuencia de una situación imprevisible e irresistible. [P]ara dar solución al problema jurídico, la Sala advierte que el daño reclamado consiste en aquellos gastos en que supuestamente debió incurrir la demandante como consecuencia del derrame del crudo y no, como lo manifestó el Tribunal a quo, en el derrame de hidrocarburo en la fuente hídrica, pues este es el origen del cual se derivó la afectación que supuestamente sufrió la parte actora.

INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / DEBER DE IMPARCIALIDAD / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / VÍNCULO DE PARENTESCO / DEPENDENCIA ECONÓMICA / ANTECEDENTES DE LA PERSONA / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / CONFRONTACIÓN DE LA PRUEBA / JUICIO DE PONDERACIÓN / INCLUSIÓN DE ASPECTO FÁCTICOS / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / INFORMES DEL CONTRATISTA / TACHA DE TESTIGO / INTERVENCIÓN DEL APODERADO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA

[S]i bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras–, lo cierto es que esta Corporación ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crítica. [L]a Sala valorará los testimonios de los funcionarios que laboraban en las entidades, comprometidas en este juicio, como los de sus contratistas, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la contraparte y, por el contrario, fueron practicados con la presencia de sus apoderados y, por tanto, sometidos al principio de contradicción.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36932, C. P. Hernán Andrade Rincón.

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CLASES DE SANCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / DURACIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA PRESCRIPCIÓN / CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO EN AÑOS / COMISIÓN DEL HECHO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE POR TRABAJOS PÚBLICOS

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción de reparación directa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1.° de marzo de 2018, rad. 42938. C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 3 de abril de 2020, rad. 45076, C. P. María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00429-01(49852)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Demandado: ECOPETROL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN DE SENTENCIA

Temas: Acción de Reparación Directa/ Daños causados por derrame de hidrocarburo en fuente hídrica. No se acreditó el daño

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión, el 18 de septiembre de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 18 de diciembre de 2010 se presentó un derrame de hidrocarburo en el poliducto Medellín – Cartago en el sector de El Raizal, el cual afectó la cuenca de la quebrada La Honda, afluente de la quebrada La Valeria de la cual se captaba el recurso para la prestación del servicio de acueducto en la zona urbana del municipio de Caldas, Antioquia, circunstancia que causó recortes de agua a causa de la contaminación y perjudicó a los usuarios de ese servicio a través de las Empresas Públicas de Medellín.

La demandante reclama el reconocimiento de los perjuicios que le fueron causados por las labores ejecutadas para recuperar el normal abastecimiento de agua potable a la población afectada.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 16 de marzo de 201–, por conducto de apoderado judicia y en ejercicio de la acción de reparación directa, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. presentó demanda contra Ecopetrol S.A., con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Que se declare que ECOPETROL es responsable del daño ocasionado a EPM con el derrame de hidrocarburo que se presentó el 18 de diciembre de 2010, en el sector de Raizal, cuenca de la quebrada La Honda, afluente de la quebrada La Valeria de la cual se capta el agua a prestar el servicio de acueducto en la zona urbana del municipio de Caldas Antioquia.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a ECOPETROL a indemnizar a EPM el valor de cuatrocientos doce millones trescientos cincuenta y un mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($412.351.474.oo) o todos los perjuicios materiales que resulten probados por el daño ocasionado con el derrame de hidrocarburo en el sector de Raizal, cuenca de la quebrada La Honda, afluente de la quebrada La Valeria que afectó la prestación del servicio de acueducto en la zona urbana del municipio de Caldas Antioquia.

TERCERA: La suma a reconocer a EPM deberá ser debidamente indexada desde la ocurrencia de los hechos hasta el pago efectivo y, además, se condene a la entidad demandada a cubrir sobre la misma los intereses comerciales correspondientes y subsidiariamente los intereses civiles.

CUARTA: En la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que:

El 18 de diciembre de 2010, en horas de la madrugada, se presentó un derrame de hidrocarburo en el poliducto Medellín - Cartago de propiedad de la empresa Ecopetrol, situación que causó la contaminación de la fuente hídrica que abastecía el acueducto del municipio de Caldas, Antioquia.

Cuando las condiciones del sector permitieron el ingreso del personal, funcionarios de EPM y de Ecopetrol se desplazaron hasta la bocatoma para planear y adelantar la atención de la contingencia.

En consecuencia, Ecopetrol realizó el lavado de suelo en forma manual y por todo el cauce de la quebrada. Por su parte, EPM atendió el suministro de agua potable a la población del municipio de Caldas, por cuatro días, con carro3tanques e instaló un punto de información en el parque central con el fin de orientar a los afectados sobre la situación.

Tal evento afectó de forma grave la prestación de servicio de acueducto de la comunidad del municipio beneficiaria del mismo. A su vez, dicha situación produjo la obligación de evacuar a ciento treinta familias al coliseo de la unidad deportiva y a veinticinco personas de la tercera edad en el parqueadero de la Casa Cural.

Por lo tanto, EPM debió desplegar un conjunto de actividades e incurrir en unos costos que debían ser sufragados por ECOPETROL S.A., puesto que esa entidad era la propietaria y operadora del oleoducto que generó el derrame.

En ese sentido, manifestó que “la responsabilidad de ECOPETROL tiene su origen o fundamento en la inactividad, omisión o insuficiencia de su deber de vigilar su infraestructura”. Adicional a ello, indicó que la contaminación de la quebrada surgió del ejercicio de una actividad peligrosa a cargo de la demandada, por lo que conforme a lo dispuesto en las normas y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se presume la culpa de la accionada.

2. El trámite en primera instancia.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 26 de marzo de 201, el cual se notificó en debida forma a la demandada y al Ministerio Público.

Contestación de la demanda

Ecopetrol S.A. contestó la demanda el 23 de julio de 2012, de manera oportuna. Se opuso a las pretensiones con fundamento en que no le asistía responsabilidad, puesto que el derrame de hidrocarburo fue causado por terceros, quienes instalaron una válvula ilícita sobre la línea de transporte a la altura del PK 50+450 del poliducto Medellín – Cartago.

Igualmente, manifestó que la prestación del servicio de acueducto del municipio de Caldas – Antioquia no era responsabilidad de Ecopetrol, tal y como lo manifestó el Juez Catorce Administrativo de Medellín, en la sentencia del 16 de enero de 2012 proferida en la acción popular presentada contra la demandante por los ciudadanos afectados con el derrame de hidrocarburo del 18 de diciembre de 2010.

A su vez, indicó que aun cuando no era su responsabilidad, ante la incapacidad de EPM de abastecer el servicio público domiciliario de agua ante la contingencia, ECOPETROL suministró carros tanques, mangueras y los equipos requeridos para la atención de la emergencia conforme a los principios de responsabilidad social empresarial de la compañía.

Señaló que la seguridad es un asunto que le compete a la Fuerza Pública, pero que debido a la importancia y relevancia que representa la salvaguarda de la integridad de los bienes y la infraestructura, ECOPETROL celebró convenios y acuerdos con la Policía y el Ejército Nacional para apoyar y soportar la seguridad del poliducto, hizo recorridos con el fin de prevenir y detectar la instalación de válvulas ilícitas y se efectuaron campañas de sensibilización con el fin de que la población advirtiera a la empresa el conocimiento de la posible comisión de actos ilegales.

En consecuencia, planteó las siguientes excepciones: i) hecho de un tercero; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) inexistencia de la obligación y del nexo causal; iv) la genérica.

En auto del 27 de agosto de 201, el Tribunal abrió el proceso a pruebas. Con posterioridad, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 21 de marzo de 201, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

La parte demandant insistió en que debía condenarse a la demandada a pagar los perjuicios sufridos y costos en que incurrió para el restablecimiento del servicio público de acueducto comoquiera que ellos fueron ocasionados por la negligencia y omisión en la labor de vigilancia y control de Ecopetrol S.A. sobre el poliducto Medellín – Cartago de su propiedad.

Al respecto, manifestó que, independientemente de la causa del derrame, estaba obligado a resarcir los daños generados y, más cuando de haberse tomado las medidas de seguridad correspondiente se hubiese evitado el evento.

La entidad accionad solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda comoquiera que se probó en el proceso la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el “hecho de un tercero”, toda vez que la Fiscalía 19 Especializada de Medellín afirmó que se encontraba en curso la investigación en etapa de indagación, por los hechos ilícitos causados el día 18 de diciembre de 2010.

Al respecto, indicó que la entidad no estaba llamada por ley a responder por los actos terroristas o ilícitos cometidos por terceros.

Igualmente, reiteró que, una vez ocurrido el derrame, Ecopetrol S.A. había atendido la emergencia conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 321 de 1989.

Por último, señaló que no se habían probado los perjuicios reclamados por EPM porque lo que reclamaba eran costos de la operación misma y de la prestación del servicio público de acueducto, labores a las cuales estaba obligada.

3. Sentencia de primera instancia 

Mediante providencia del 18 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión denegó las pretensiones de la demand.

Como sustento de lo decidido, consideró que no prosperaba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Ecopetrol S.A., al ser la dueña del oleoducto que presentó la fuga y derramó el hidrocarburo en el sector El Raizal, Quebrada La Valeria y la Honda del municipio de Caldas (Antioquia).

Respecto al daño, manifestó que este se había probado ampliamente a través de la prueba documental y testimonial de los profesionales de las dos entidades que conocieron del derrame de combustible en las quebradas y que atendieron la emergencia conforme al plan de contingencia al cual estaban obligados en virtud del Decreto 321 del 17 de febrero de 1999.

Sobre la causa del derrame, indicó que se había acreditado que había sido la instalación de una válvula ilegal en el PX 050+450 del poliducto Medellín – Cartago, por delincuentes y no por la operación de la empresa Ecopetrol S.A.

Indicó el Tribunal que conforme a las normas que regulan la actividad ejercida por Ecopetrol S.A., no se observó que tuviera la obligación de custodia y seguridad de las tuberías a lo largo del territorio nacional, pues tal deber radicaba en cabeza de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, entre las obligaciones de la demandada estaba la de mantenimiento de los ductos, la cual fue cabalmente cumplida para la fecha en la que ocurrió del derrame y, adicionalmente, se probó que brindó el apoyo a los terceros ante la emergencia en virtud de los principios contemplados en el Plan Nacional de Contingencias, desarrollado en el Decreto 321 de 1999.

Así las cosas, conforme a tal normativa, los costos y gastos derivados de la atención de derrames a terceros deben ser reembolsados por el responsable, en este caso, tal y como se probó, por los terceros delincuentes que instalaron la válvula ilegal.

Por su parte, indicó que “era factible atribuirle responsabilidad por los daños ambientales que provoque el derrame de hidrocarburos, lo cual se realiza por las correspondientes autoridades ambientales, de acuerdo a los procedimientos fijados legalmente con tal fin, sin embargo, tales daños en este caso no se están reclamando por parte de Empresas Públicas de Medellín”.

4. Recurso de apelación.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Solicitó que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demand.

Manifestó que el derrame ocurrido el 18 de diciembre de 2010 fue producido en el poliducto Medellín - Cartago de propiedad y operado por ECOPETROL, entidad a la cual le correspondía proteger y vigilar su infraestructura de manera que no causara un daño, como el generado a la Empresa Públicas de Medellín E.S.P.

Así las cosas, indicó que la responsabilidad de la demandada radicaba en la “inactividad, omisión o insuficiencia de su deber de vigilar su infraestructura”. Adicionó que la actividad petrolera está catalogada como peligrosa, de manera que ninguna persona debe soportar los daños causados por la misma indiscriminadamente si se obró lícita o ilícitamente, en virtud del principio de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas.

5. Trámite de segunda instancia

Recibido el proceso en segunda instancia, mediante providencia del 13 de junio de 2014 se admitió el recurso de apelació y, el 1° de agosto siguiente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinent.

La parte actora reiteró los argumentos plasmados en el recurso de apelación presentad. La demandada reiteró la posición plasmada en los alegatos de conclusión de primera instanci.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

El artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 198 de la Ley 1450/1, que pone en vigencia anticipada las reglas previstas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda –16 de marzo de 2012– la cuantía se establecía por el valor de la pretensión mayor.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2012 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $283'350.00 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $412'351.474, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Vale destacar que en el plenario obra constancia expedida por el Procurador Judicial II Administrativo 31, en la cual se da cuenta de que el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, el 25 de octubre de 2011 y que, el 19 de enero de 2012, se dio por fallido dicho trámit–

De modo que la acción de reparación directa radicada el 16 de marzo de 2012, fue presentada de forma oportuna, puesto que el derrame de hidrocarburo en la fuente de la cual se captaba el agua para prestar el servicio de acueducto de la zona urbana del municipio de Caldas Antioquia ocurrió el 18 de diciembre de 2010.

3. Legitimación en la causa.

Empresas Públicas de Medellín E.S.P. tiene interés jurídico en la prosperidad de las pretensiones como quiera que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio independiente, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía y distribución de gas combustibl–quien indicó haber sido afectada por el derrame de hidrocarburo ocurrido el 18 de diciembre de 2010, puesto que tuvo que incurrir en unos costos para continuar con la prestación de sus servicios a la comunidad de Caldas - Antioquia.

Por su parte, ECOPETROL S.A., Empresa Industrial y Comercial del Estado de orden nacional, con personería jurídica y patrimonio autónomo, tiene interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, por lo que está legitimado formalmente en la causa por pasiva toda vez que en su objeto social se encuentra, entre otros, la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento y distribución de hidrocarburos y, en consecuencia, era la encargada del oleoducto que presentó la fuga y el derrame por el cual se demandó.

4. Análisis de la Sala

Problema jurídico: corresponde a la Sala definir si el derrame de hidrocarburo que ocasionó la contaminación a la fuente hídrica que abastecía el acueducto del municipio de Caldas, Antioquia, y comprometió la prestación del servicio público de acueducto por parte de la demandante es imputable a ECOPETROL, o si, por el contrario, la demandada actuó con diligencia y cuidado, como lo adujo a lo largo del proceso, por lo que el daño se produjo como consecuencia de una situación imprevisible e irresistible.

En ese sentido, para dar solución al problema jurídico, la Sala advierte que el daño reclamado consiste en aquellos gastos en que supuestamente debió incurrir la demandante como consecuencia del derrame del crudo y no, como lo manifestó el Tribunal a quo, en el derrame de hidrocarburo en la fuente hídrica, pues este es el origen del cual se derivó la afectación que supuestamente sufrió la parte actora.

4.1. El daño

El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad.

En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación.

En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure.

En el sublite, el daño alegado por la demandante no se encuentra demostrado por las razones que se exponen a continuación:

El día 18 de diciembre de 2010 se presentó un derrame de hidrocarburo en horas de la madrugada en el poliducto Medellín – Cartago de propiedad de Ecopetrol, en el sector El Raizal, cuenca Quebrada la Honda afluente de la Quebrada La Valeria en el municipio de Caldas, de la cual se captaba el agua para prestar el servicio de acueducto a la comunidad urbana del referido municipio.

Para acreditar tal hecho se aportaron al proceso los siguientes documentos por la parte actora:

Informe sobre la Contaminación Fuente Valeria – Caldas, suscrito por el Jefe de Operación de Acueducto de EPM E.S.P.–; Informe titulado como “Registro fotográfico del Proceso de Descontaminación del Suelo Cuenca La Honda afluente de La Valeria”, elaborado por Darlin Tobón González, profesional Operación Acueducto de la entidad demandant; Concepto Técnico GE – 106 “Contaminación por Derrame de Gasolina en Quebrada La Honda – La Valeria – Municipio de Caldas – Antioquia”, suscrito el 31 de mayo de 2011, por la profesional de laboratorios de EPM, Liliana María Forero Urib.

Por su parte, la demandada aportó al proceso el documento elaborado por la ingeniera Natalia Andrea Molina Grajales, profesional ambiental Montajes Morelco S.A.. empresa contratista para montajes de Ecopetrol, denominado “Atención de la Emergencia Originada por la Instalación de una válvula ilícita en el PK 050 +450 poliducto Medellín – Cartago, vereda El Raizal, Municipio de Caldas, Antioqui.

La Sala advierte que la información contenida en los documentos previamente señalados aparece confirmada con los demás medios probatorios que obran en el expediente.

La prueba testimonial que adelante se referenciará, se precisa que, si bien el ordenamiento jurídico califica como sospechosas las declaraciones de personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su imparcialidad –por razones de parentesco, dependencia, relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, entre otras– lo cierto es que esta Corporación ha sostenido que no pueden descartarse de plano sus afirmaciones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, a partir de la confrontación y ponderación con las demás pruebas del proceso, y a las circunstancias fácticas de cada caso, de acuerdo con el principio probatorio de la sana crític.

Con esa advertencia, la Sala valorará los testimonios de los funcionarios que laboraban en las entidades, comprometidas en este juicio, como los de sus contratistas, comoquiera que no fueron cuestionados o tachados por la contraparte y, por el contrario, fueron practicados con la presencia de sus apoderados y, por tanto, sometidos al principio de contradicción.

Sobre la ocurrencia del derrame, se tienen sendos testimonios de funcionarios de las dos entidades y sus contratistas, quienes coincidieron unánimemente en que en horas de la madrugada del día 18 de diciembre de 2010 se causó un derrame de hidrocarburo en la quebrada La Valeria, la cual suministraba el agua para prestar el servicio de acueducto al municipio de Caldas.

Al respecto, el testimonio del señor Fernando Calad Chica, profesional de Operación Aguas de EP–; testimonio de Wilson de Jesús Serna Gómez, quien se desempeñó como profesional de laboratorio de EPM para la fecha de los hechos; testimonio de Jesús Alonso Lasso Lozano, Jefe de Departamento de Mantenimiento en Occidente a cargo de los Departamentos de Antioquia, Caldas y Valle de ECOPETROL y quien tenía como una de sus funciones la atención de las emergencias a los poliductos, entre ellos, el de Medellín – Cartag–; testimonio de Ana Milena Guzmán Sabogal, profesional de mantenimiento de líneas de Ecopetrol y quien acudió al sitio de los hechos una vez se le informó sobre el derrame; testimonio de la ingeniera sanitaria Natalia Andrea Molina, quien laboraba en la empresa contratista Morelco S.A. para montajes de ECOPETROL y quien acompañó a la ingeniera Ana Milena Guzmán Saboga al lugar en que ocurrió el derrame.

Ahora bien, una vez ocurrido el evento y, con el propósito de atender la emergencia, las entidades pusieron en marcha las acciones necesarias para cumplir con lo dispuesto en el Decreto 321 del 17 de febrero de 1999, por medio del cual se adoptó el Plan Nacional de Contingencia contra derrames de Hidrocarburos, Derivados y Sustancias Nocivas.

Tal hecho se verificó con los siguientes medios probatorios:

El testigo Fernando Calad Chica, Profesional de Operación de Aguas de la entidad demandante, manifestó que la contaminación de la quebrada la Valeria obligó a la suspensión del servicio de acueducto de los habitantes de Caldas y, en consecuencia, conllevó a que EPM desplegara un plan de contingencia para el suministro del agua a través de carro tanques, bidones (tanques plásticos portátiles para el almacenamiento de agua potable) y bolsas a las comunidades afectadas, mientras se ejecutaban las acciones tendientes a restablecer la captación de agua desde la quebrada La Valeria y la Reventona.

Igualmente, señaló que personal de ECOPETROL realizó labores de limpieza del cauce de las quebradas instalando elementos para absorber el combustible derramado en las fuentes y adelantó las obras para represar la quebrada La Reventona a través de la instalación de algunas mangueras plásticas, todo lo cual permitió dirigir todo el caudal hacia un tanque de la bocatoma de la quebrada La Valeria en un sitio donde no se afectara la calidad del agua por contaminación por combustible.

Al respecto, indicó que para ello EPM dispuso de recurso humano y técnico, suministrado a través de sus contratistas de las áreas de distribución acueducto y recolección de aguas residuales y por personal propio para comenzar a ejecutar las obras de construcción de la nueva bocatoma. De la misma manera, destacó que EPM, con ayuda de ECOPETROL, realizó el lavado de las estructuras de la planta Caldas, puesto que alcanzó a entrar agua contaminada con combustible.

Manifestó que, a partir del evento de contaminación de las fuentes de la Honda y la Valeria, EPM desplegó un plan de comunicaciones por los diferentes medios y estableció un punto de atención a la comunidad para resolver todas las inquietudes generadas por este evento.

Puso de presente que, gracias a la construcción de la nueva bocatoma y la instalación y la utilización de mangueras plásticas, se logró llevar agua no contaminada desde la quebrada La Valeria y para ello, “los materiales para la construcción de bocatoma y el suministro de las mangueras plásticas fue realizado por ECOPETROL.”

Igualmente, destacó que ECOPETROL también suministró mano de obra y materiales para captar el agua de la quebrada la Reventona. Finalmente, señaló que ECOPETROL continuaba realizando actividades para descontaminar el suelo en el sitio que ocurrió el derrame.

Por su parte, la profesional de mantenimiento de líneas de ECOPETROL, Ana Milena Guzmán Sabogal, manifestó que una vez se enteró del evento realizó la activación del plan de contingencia, informando de la situación al líder de la gerencia de control de pérdidas de la zona, a su jefe inmediato, a la profesional social para que conforme a ese plan activara el Centro de Atención y Desastres y a todos los que debían actuar ante ese tipo de eventos.

A su vez, declaró que se desplazó al sitio del derrame y puso a disposición el personal y el equipo de contingencia con el cual arribó. Igualmente, puso de presente que se iniciaron a coordinar las labores de evacuación y de atención a la comunidad para lo cual se enviaron dos comisiones conformadas por técnicos de ECOPETROL y bomberos, una de las cuales verificó el control de la fuga.

Señaló que los días siguientes, en cabeza de personal de ECOPETROL se adelantaron las labores de mitigación y descontaminación de la zona; igualmente narró que se iniciaron labores de remediación y de limpieza en la planta de tratamiento de EPM con personal y herramientas suministradas por ECOPETROL, trabajos de construcción de la bocatoma, brigadas de salud para verificar el estado de salud de la población, monitoreo y entrega de kits por parte de esa entidad.

Asimismo, destacó que en los días posteriores se continuaron los trabajos de mitigación y limpieza y que ECOPETROL hizo entrega a EPM de siete kilómetros de mangueras para la realización de la conducción del agua del dique provisional el cual fue conectado por EPM el 23 de diciembre siguiente.

Al respecto, indicó:

“Ecopetrol continúa con la entrega de agua a la comunidad hasta que es funcional la conducción antes descrita y nuevamente pueda entrar en funcionamiento la planta de EPM, las labores de atención a la comunidad, descontaminación limpieza del cauce que incluyeron la construcción de tres trampas de grasas por parte de ECOPETROL, suministro de agua con carrotanques, bolsa de cinco litros, limpieza de estructuras de tubería de aducción bocatoma, tanque, tubería de conducción y planta de EPM, remediación y biorremediación aunque no son obligación de ECOPETROL y no están contemplados en el plan de contingencia se realizaron como compromiso social de la empresa y en atención a la comunidad de Caldas”.

Manifestó que tuvo conocimiento de las actuaciones adelantadas por EPM en la atención de la emergencia y al respecto destacó que se realizó un acompañamiento en la verificación de las acciones que adelantó ECOPETROL, suministraron Vactor para labores de limpieza y construcción del dique provisional en la quebrada la Valeria.

De la misma manera, obra la declaración de la ingeniera Natalia Andrea Molina Grajales, profesional ambiental de Montajes Morelco S.A. contratista de ECOPETROL, quien apoyó a la ingeniera Ana Milena Morales en la atención de la emergencia.

Señaló que hizo la revisión del avance del hidrocarburo en la quebrada la Valeria hasta la desembocadura y estuvo a cargo del cierre de la válvula para bloquear el ingreso de agua contaminada a la quebrada, labor que realizó hasta las nueve de la noche aproximadamente utilizando costales plásticos neoprenos, materiales y personal suministrados por ECOPETROL.

Manifestó que se pudo controlar el ingreso del agua al desarenador y se pudieron instalar las mangueras desde la quebrada, se hizo el lavado manual del tanque por parte de personal de ECOPETROL y se coordinó por parte de EPM el suministro de Vactor para el lavado final del tanque antes de comenzarse el llenado.

Indicó que ECOPETROL contrató carrotanques, suministró las mangueras para el abastecimiento del agua, personal para atender la emergencia, la reparación mecánica del poliducto, los servicios de laboratorio y los equipos para el lavado de los tanques y estructuras de EPM.

Por su parte, Jesús Antonio Lasso Lozano, Jefe de Departamento de Mantenimiento en Occidente a cargo de los Departamentos de Antioquia, Caldas y Valle de ECOPETROL, destacó que a las 6:00 a.m. recibió llamada telefónica de la ingeniera Ana Milena Guzmán quien le reportó el incidente ocurrido en el poliducto Medellín – Cartago, acción que hacía parte de la activación del plan de contingencia por parte de ECOPETROL.

En consecuencia, se desplazó al lugar del derrame con miembros del equipo de ECOPETROL para apoyar a lo que ya estaban trabajando en atender la emergencia en el municipio de Caldas. Indicó que para ello conformaron una reunión en la que participaron los miembros del Comité Local para Atención de Desastres junto con Alcaldía, Bomberos y demás entidades que participan en la atención de estos incidentes y que se distribuyeron en equipos, cada uno de los cuales tenía asignada una responsabilidad en la atención de la emergencia.

Respecto a las actividades adelantadas dentro de la emergencia mencionó que ECOPETROL suministró agua a través de carro tanques para el abastecimiento de la comunidad, compró 6.250 metros de tubería de 4 pulgadas para habilitar una captación de agua sobre la quebrada la Valeria aguas arribas del punto del incidente y suministró una tubería para habilitar otra captación sobre la quebrada la Reventona.

A su vez, narró que suministró técnicos del Instituto Colombiano de petróleos para hacer muestreos y/o monitoreo de agua para evaluar la calidad del agua con el objeto de entregar esta información a la Secretaría de Salud quienes son los autorizados para determinar el momento en que se podía habilitar la captación del acueducto.

Igualmente, resaltó que ECOPETROL había provisto los recursos para realizar la limpieza de la tubería de succión del acueducto y los tanques afectados, instaló los elementos para la recuperación de la gasolina, inyectó Emulgroson el cual ayuda a retener y limpiar los suelos de los hidrocarburos.

Así las cosas, manifestó que estas labores fueron soportadas en su responsabilidad social empresarial puesto que “al comprobar que es un incidente generado por terceros de acuerdo al Decreto 321 de 1999 la responsabilidad de Ecopetrol se circunscribe a la limpieza o mitigación de las afectaciones generadas por el derrame de hidrocarburo”.

Se refirió respecto al Plan Nacional de Contingencia desarrollado en el Decreto 321 de 1999 y los requerimientos de EPM frente a las acciones a ejecutar por ECOPETROL, en los siguientes términos:

“Como Jefe de Departamento de Occidente participé personalmente en varias reuniones adelantadas con la Alcaldía Municipal, en una de las cuales se dejó claro que Ecopetrol es responsable de acuerdo al Decreto 321 por la atención de la emergencia en conjunto con los otros miembros del CLOPAD y que su responsabilidad en caso de incidentes generados por terceros se extiende hasta el nivel de mitigación en dicha reunión se aclaró que Ecopetrol suministró mangueras carro tanques y agua, como parte de su responsabilidad social empresarial dado que tal como se mencionó en la reunión el suministro de aguas es responsabilidad del prestador del servicio EPM quien debe contar con un plan de contingencias que garantice suministro de agua en caso de que se presente cualquier incidente, situación que se manifestó a la Alcaldía dado que le manifestamos que entendíamos que la tarifa de cobro a la comunidad debería contemplar el plan de contingencias de EPM e inclusive pusimos como ejemplo que se hubiese presentado un derrumbe que hubiera afectado la bocatoma, como se iba a garantizar el suministro de agua a la población dado que EPM requería que nosotros nos hiciéramos responsables del suministro de agua. En esa misma reunión y ante los funcionarios de EPM manifestamos a la Alcaldía que ECOPETROL y EPM deberían cumplir cada una de su respectiva función y que si EPM tenía alguna reclamación contra ECOPETROL eso no tenía que afectar para nada como abastecedor de agua al Municipio de Caldas. Adicionalmente la Procuradora Regional para Asuntos Ambientales citó a ECOPETROL y a EPM con el objeto de aclarar las responsabilidades y recibir las declaraciones de cada una de las partes, en este escenario y como representante de ECOPETROL presente el Plan de Contingencia, las actividades adelantadas por ECOPETROL y reiteré como funcionario y vocero de ECOPETROL el alcance y la responsabilidad de ECOPETROL a la luz del Decreto 321 de 1999 quedando claro para la Procuraduría Regional de Asuntos Ambientales que había cumplido y que ella no tenía ninguna función a desempeñar dentro de la reclamación que hacía EPM dado que la responsabilidad en el suministro de agua y los costos para la activación del Plan de Contingencia y Abastecimiento de agua correspondía al proveedor del agua en este caso EPM. Adicional a esta reunión fuimos citados por el Concejo Municipal de Caldas escenario que como vocero de ECOPETROL presenté al Concejo en pleno la responsabilidad de ECOPETROL, el plan de contingencia y las otras actividades adelantadas mas allá de lo establecido en el Decreto 321 de 1999, el Conejo agradeció a ECOPETROL por el compromiso, la participación y las acciones adelantadas como parte del Plan de Contingencia y en ese mismo escenario cuestionó la respuesta y el compromiso de EPM en el suministro y abastecimiento de agua para la población”.

Igualmente, el testimonio del señor Héctor Eduardo Ochoa Valencia– profesional del área de proyectos y redes de agua de EPM, quien indicó que, en calidad de interventor, estaba a cargo del suministro de mano de obra no calificada por medio del contrato de obra suscrito por el área de distribución acueducto, con el contratista REDYCO S.A, para el mantenimiento de las redes secundarias de acueducto.

El testigo manifestó que se suministró el personal para atender la emergencia del 18 de diciembre de 2010, por un período de dos meses y que la labor adelantada consistió en el apoyo al personal calificado de EPM en los trabajos de construcción de una captación provisional sobre la quebrada la Valeria, instalación de mangueras de polietileno desde la captación provisional hasta el sector aguas debajo de la zona afectada para transportar el agua desde la bocatoma provisional, señalización y obras varias como recoger escombros, cargar volquetas, material, limpieza y manejo de tránsito.

A su vez, indicó que desde el área de distribución acueducto se puso en marcha el plan de contingencia de suministro de agua potable a los usuarios afectados por medio de carro tanques propios y alquilados.

Sobre los contratos celebrados por EPM y las contratistas para el suministro de personal, puso de presente lo siguiente:

“El contrato dentro de sus cláusulas incluye el suministro de horas hombre de mano de obra no calificada a criterio de la interventoría de EPM, es decir, es EPM quien determina si requieren o no el apoyo con estos recursos para atender cualquier tipo de situación, emergencia o no, trabajos programados o no programados en cualquier horario, en cualquier día de la semana, en la cantidad que EPM solicita, y el contratista está en la obligación contractual de suministrar dicho ´personal cuando la interventoría lo disponga. El contrato fue diseñado para atender emergencias en las redes de acueducto de EPM y presta servicios durante las veinticuatro horas del día, los siete días de la semana, permaneciendo en comunicación constante con el equipo de interventoría de 6:00 a.m. hasta 5:00 p.m. de lunes a domingo, y en comunicación constante con el CORA (Centro de Operación Redes Aguas), de las 5:00 pm hasta las 6:00 am, para atender cualquier emergencia que se presente a causa de fallos en las redes de acueducto y alcantarillado de EPM y de brindar apoyo a la población afectada”

En ese mismo sentido, obra el testimonio de Eulices Antonio Zapata Yepes funcionario de EPM, quien se desempeñó como interventor de contrato de trabajo para el sector sur y quien coordinó el personal.

Igualmente, el testimonio del señor Hemel Adolfo Serna Valencia profesional de mantenimiento de aguas de EPM, en el cual se señaló todo lo concerniente al apoyo del recurso humano para la construcción de la bocatoma provisional en la quebrada “La Valeria” a través de los contratos que tenía suscrito el área de recolección de aguas residuales y las firmas REDYCO S.A. INCIVILES Y ADYCOR.

Por su parte, el testimonio de Johny Andrés Bedoya Muño–, ingeniero civil de EPM, quien laboró en el área de mantenimiento equipo en el cargo de profesional mantenimiento aguas y estuvo en cabeza de la coordinación técnica de las obras provisionales requeridas para atender la emergencia tales como: la instalación de las mangueras de cuatro pulgadas, la construcción de la bocatoma provisional y el mantenimiento preventivo y correctivo.

De la misma manera, manifestó que estuvo al tanto del plan de contingencia realizado por el área Operación Acueducto de EPM, el cual consistió en la distribución de agua potable en carrotanques, tanque plásticos y repartición de bolsas de agua. Igualmente, resaltó que durante el tiempo en que se instalaron las mangueras y la bocatoma provisional siempre estuvo personal de ECOPETROL en actividades de limpieza en la quebrada la Reventona y la quebrada la Honda.

Resaltó que ECOPETROL colaboró con el restablecimiento del servicio de acueducto habilitando el suministro de agua desde la quebrada la Reventona hasta el tanque desarenador para lo cual dispuso de todos los recursos, materiales y humanos y colaboró con el suministro de las mangueras de cuatro pulgadas que se instalaron desde la bocatoma provisional en la quebrada la Valeria.

En ese mismo sentido, el testimonio de Francisco Antonio Restrepo Montoy–, de la empresa Morelco S.A. la cual le prestaba el servicio de mantenimiento al poliducto de ECOPETROL quien era el coordinador del grupo básico para la atención del derrame del 18 de diciembre de 2010.

Así las cosas, se probó en el proceso que una vez ocurrió el derrame, se implementaron los protocolos y planes de contingencia para la mitigación de los daños que la emergencia pudo causar.

El Decreto 321 de 1999, “por el cual se adopta el Plan Nacional de Contingencia contra derrames de hidrocarburos, derivados y sustancias nocivas en aguas marinas, fluviales y lacustres”, dispone lo siguiente:

 En casos de derrames de hidrocarburos, derivados o sustancias nocivas que puedan afectar cuerpos de agua, el responsable de la instalación, operación, dueño de la sustancia o actividad de donde se originó el derrame, lo será así mismo integralmente de la atención del derrame. En su defecto, las entidades que conozcan de la ocurrencia del derrame o las personas que tengan entrenamiento en la atención de este tipo de emergencias se harán cargo del manejo del evento, y en ningún momento serán responsables por los daños causados por el derrame (art. 5 Numeral 8).

Ciertamente, se detallaron todas las actuaciones implementadas por ECOPETROL para la mitigación del derrame ocurrido en la quebrada El Raizal, tales como: i) la evacuación de la comunidad; ii) el control de la fuga; iii) el suministro de técnicos para hacer muestreo; iv) limpieza de la tubería y de tanques; v) la implementación de barreras para recuperar la gasolina; vi) lavado de suelos, entre otros; adicional a ello, en virtud de la política de responsabilidad social empresarial, suministró mangueras, carros tanques y agua para permitir la continuidad de la prestación del servicio de acueducto, las cuales se escapaban de sus funciones.

Por su parte, respecto a EPM se probó que gestionó lo concerniente a la construcción de la bocatoma provisional, la distribución de agua potable en carrotanques, tanque plásticos y repartición de bolsas de agua, acompañamiento en la verificación de las acciones que adelantó ECOPETROL y suministró Vactor para las labores de limpieza.

En consecuencia, el evento dañoso consistente en el derrame de hidrocarburo fue atendido por las dos entidades en el marco de las funciones dispuestas en los planes de contingencia de estas y, gracias a ello, se logró la recuperación y la normalización de la situación mediante las diferentes tareas adelantadas y, por lo tanto, el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 321 de 1999.

Tanto EPM como ECOPETROL contaban con un plan de acción para sobreponerse a este tipo de situaciones los cuales fueron puestos en marcha, todo lo cual conllevó a que la prestación del servicio de acueducto fuera suministrada por diferentes medios, mientras se gestionaron las acciones de recuperación de la quebrada.

En efecto, EPM activó el plan de contingencia para el suministro de agua potable, el cual, conforme a lo manifestado por sus funcionarios, consistió en el despliegue de lo que se conoce como “el plan operativo reactivo”; igualmente, el área de operación acueducto, responsable de la atención y gestión de las redes de conducciones de acueducto, puso en marcha el plan de contingencia apropiado para el caso, tal y como se acreditó en el proceso con las pruebas testimoniales.

Ahora bien, EPM indicó haber incurrido en unos sobrecostos por la facturación de los contratos de suministro de personal, los cuales para la Sala no pueden ser considerados como un daño antijurídico que deba ser indemnizado. En efecto, los contratos celebrados con las diferentes empresas se habían pactado con el fin de atender las emergencias y contingencias que ocurrieran en ejercicio de las funciones de la entidad.

Así las cosas, la facturación por el personal utilizado para adelantar las labores de mitigación estaban previstas por la entidad previamente y, sobre todo, planteadas para sobreponerse a eventos tales como el derrame ocurrido el 18 de diciembre de 2010, en virtud del plan de atención y contingencia de la entidad para superar este tipo de situaciones.

En consecuencia, comoquiera que los gastos en los que incurrió EPM no pueden considerarse como daños antijurídicos indemnizables, tal situación relevaba a la Sala de examinar los reparos de la apelación en cuanto a la imputación, consistentes en que Ecopetrol debía responder por la omisión en sus deberes de proteger y vigilar su infraestructura.

Por todo lo anterior, es razonable concluir que las pretensiones no están llamadas a prosperar, porque no se demostró la existencia de un daño antijurídico atribuible a la entidad demandada, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad de este documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN   MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Firmado electrónicamente

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

VF

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