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Radicación: 05-001-23-33-000-2021-00462-02

Demandante: Personería Municipal de Carepa (Antioquia)

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia: Radicación: 05-001-23-33-000-2021-00462-02

Demandante: Personería Municipal de Carepa (Antioquia) Demandados: Departamento de Antioquia, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) y municipio de Carepa

Asunto: Reiteración jurisprudencial sobre las competencias de los municipios y los departamentos en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento. Esquema especial para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en zona rural.

Sentencia de segunda instancia

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Carepa, en contra de la sentencia de 24 de junio de 2022, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Antecedentes

La demanda

El Personero Municipal de Carepa demandó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), al Departamento de Antioquia y al municipio de Carepa, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las Leyes 472 de 1998¹ y 1437 de 2011², con miras a obtener la protección de los derechos colectivos contemplados en los literales a), g), h), j) y l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, presuntamente vulnerados por los retrasos en la implementación del «Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Corregimiento El Silencio, Municipio de Carepa».

En su libelo petitorio, la parte actora formuló las siguientes pretensiones:

[…] PRIMERO: Amparar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano (…), el derecho la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; el acceso a los servicios públicos y

¹ “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.

² “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

a que su prestación sea eficiente y oportuna y tomar medidas preventivas y restituidas, respecto a la comunidad que habita en el corregimiento El Silencio, ya que sus derechos establecidos en el ARTICULO 4° Literal L de la ley 472 de 1998 pueden ser vulnerados, así mismo, los demás derechos e intereses colectivos que el Juez considere afectados, en uso de los poderes extra y ultra petita.

SEGUNDO: Ordenar a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE CAREPA, DEPARTAMENTO DE PROSPERIDAD SOCIAL, GERENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS-GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, las medidas establecidas dentro de sus competencias, tanto preventivas y restitutivas, para garantizar el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente establecidos en el artículo 4° literal L de la ley 472 de 1998, y los derechos fundamentales de las personas que habitan en el corregimiento El Silencio.

TERCERO: Ordenar a la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA y DEPARTAMENTO DE PROSPERIDAD SOCIAL, GERENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, dar

celeridad a la entrega del proyecto de obra contrato No 4600006123 de 2016, cuyo objeto es la construcción del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa - Antioquia.

CUARTO: Se vincule al delegado de la Procuraduría para Asuntos Ambientales y Agrarios de la ciudad de Medellín, a CORPOURABA y a la UNIÓN TEMPORAL EL SILENCIO (…) en su calidad de contratista actual del contrato No 4600006123 de 2016 cuyo objeto es la construcción del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa, dentro del proceso de esta acción popular.

SEXTO: (sic) Conformar un COMITÉ DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO

integrado por esta dependencia, por los líderes de la comunidad del corregimiento El Silencio, la Alcaldía Municipal de Carpa, Gobernación de Antioquia, Departamento para la Prosperidad Social y SAMA, y quienes estime prudente arbitro judicial. […].

A través de memorial de 12 de marzo de 2021³, el demandante requirió la exclusión de la pretensión cuarta por estas razones:

[…] AL REQUERIMIENTO SEGUNDO: Solicito se excluya la pretensión número cuarto del escrito de acción popular, ya que es de nuestro conocimiento que estas entidades no están vulnerando los derechos e intereses colectivos citados en el escrito de acción popular, en este caso, CORPOURABA no está vulnerando ningún derecho, y a pesar de que no se hizo ningún requerimiento, en principio se mencionó porque los derechos que se están discutiendo como vulnerados tienen que ver con el tema de medio ambiente, de salubridad, ya que es una entidad especializada en materia ambiental y, de acuerdo a la Ley 99 de 1993 en artículo 31 […]

Como fundamento de la demanda, indicó que el Departamento de Antioquia suscribió el contrato de obra Nro. 4600006123 de 5 de diciembre de 2016 con el consorcio Aquantioquia⁴, por valor de $3.476.626.071, con el objeto de implementar el «PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO CORREGIMIENTO

³ Anotación 2. Documento 14_0500123330002021004620214EXPEDIENTEDIGI20220722110610.

⁴ Integrado por Acor Construcciones Sucursal Colombia y Navarro Rocha S.A.S.

EL SILENCIO, MUNICIPIO DE CAREPA». Además, precisó que el contratista actual de la obra es la Unión Temporal El Silencio.

Puso de presente que la Junta de Acción Comunal de la vereda El Encanto presentó una queja el 22 de abril de 2019 ante la personería municipal de Carepa con ocasión de ese contrato.

Aunado a ello, el 15 de mayo de 2019 la alcaldía de Carepa auditó el proyecto encontrando que: «la ejecución del contrato se había suspendido cinco veces, comprendidas entre las fechas 21 de diciembre de 2016 al 26 de septiembre de 2017, entre la fecha 26 de febrero al 21 de abril de 2018, entre el 01 de junio de 2018 al 15 de junio de 2018, entre 5 de julio de 2018 al 07 de octubre de 2018, entre el 18 de enero de 2019 al 22 de marzo de 2019, y, también se estableció en el acta algunos temas que no tuvieron conclusión».

Comentó que el 22 de mayo de 2019 los pobladores de “El Silencio” radicaron un pliego de peticiones ante la alcaldía del municipio de Carepa en el que solicitaron tres puntos. «El primero era el acompañamiento a la comunidad de la vereda El Encanto, con el objetivo de solucionar el problema originado en la ejecución del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de la comunidad El Encanto, debido a que se encontraba suspendido para la fecha de los hechos, presuntamente porque los recursos destinados no fueron suficientes para terminar el proyecto. Segundo, se solicitaba la creación de una comisión integrada por la Alcaldía Municipal de Carepa, los líderes de la comunidad y las demás instituciones que fueran competentes. (…) Y tercero, se solicitaba una intervención inmediata para el mejoramiento y adecuación de la vía que conduce a la zona urbana del municipio de Carepa (Antioquia), debido al mal estado de las mismas».

8. Indicó que, mediante oficios 212-160-02052019, 2012-161-02052019, 212-190-

24052019 y 212-191-24052019 de 2 y 24 de mayo de 2019, la personería municipal de Carepa remitió la queja presentada por la Junta de Acción Comunal a la Procuraduría Provincial de Apartadó, a la Contraloría General de Antioquia, al Procurador Regional de Antioquia y al Contralor Regional de Antioquia.

Manifestó que la personería municipal de Carepa, a través de oficio 212-118-25- 06-2020 de 25 de junio de 2020, rindió informe a la Contraloría General de la Nación en el que indicó que: «se realizó una visita el día 25 de junio de 2020 a la planta de tratamiento de aguas residuales que no está funcionando, asimismo, se verificó el mismo acueducto que tampoco está funcionando, y que, además, la constructora durante este tiempo no ha estado prestando servicio, se realizó toma fotográfica para evidenciar una queja que viene presentando la misma comunidad de las aguas servidas, o las mal llamadas “aguas negras”, las cuales se filtran y están rebosando por todas las calles principales, y que eso ha generado un problema de salubridad».

Aun así, la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia de la Contraloría General de la Nación, mediante oficio 80052, manifestó que: «no se evidenciaban situaciones con carácter o connotación fiscal».

Mientras que la Secretaría de Planeación, Obra Pública, Vivienda y Ordenamiento Territorial del municipio de Carepa informó en el oficio de 11 de febrero de 2021 que el municipio de Carepa solo era el gestor, beneficiario y facilitador del proyecto, y que la alcaldía municipal adquirió un transformador eléctrico capaz de abastecer de energía a las plantas de tratamiento instaladas, el cual no estaba operando.

Actuación procesal en primera instancia

La magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 23 de marzo de 2021⁵, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a las autoridades demandadas para que contestaran, propusieran excepciones y solicitaran la práctica de pruebas. Igualmente, ordenó notificar al agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Defensoría del Pueblo. Además, dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad.

En providencia de 27 de abril de 2021, el Tribunal negó la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte demandante⁶.

La magistrada instructora del proceso, mediante auto de 2 de julio de 2021, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, ante la ausencia de acuerdo conciliatorio del extremo demandado⁷.

Las contestaciones de la demanda

El apoderado judicial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), mediante escrito de 20 de abril de 2021⁸, solicitó el amparo de los derechos colectivos transgredidos por las entidades territoriales vinculadas.

Adujo que «Prosperidad Social, no es competente para responder en relación con la ejecución del contrato de obra sobre el cual se presentó la acción popular (…) PROSPERIDAD SOCIAL solo debe ceñirse a ejecutar las funciones que le competen como órgano principal del Sector Administrativo de Inclusión Social y

⁵ Índice 2 expediente digital Samai. Documento denominado 25_0500123330002021004620225EXPEDIENTEDIGI20220722110610.

⁶ Índice 2 expediente digital Samai. Documento denominado 66_0500123330002021004620266EXPEDIENTEDIGI20220722110611.

⁷ Ibid. Documento 96_0500123330002021004620296EXPEDIENTEDIGI20220722110612.

⁸ Ibid. Documento denominado 46_0500123330002021004620246EXPEDIENTEDIGI20220722110611

Reconciliación, que en nada se relacionan, con las funciones asignadas Constitucional y Legalmente a (…) las entidades territoriales».

Sostuvo que la interventoría, el contratista y la Gobernación de Antioquia suscribieron el 22 de noviembre de 2020 el acta parcial de terminación del contrato de obra acordando que las actividades inconclusas serían entregadas el 28 de diciembre de 2020. En ese sentido, afirmó que «es la Entidad Territorial quien debe exhortar a su contratista a cumplir los pendientes de obra».

También mencionó que la acción popular era improcedente «porque las actuaciones que se discuten son apenas transitorias mientras se termina la ejecución normal de las obras civiles (…), (de manera que) no es un mecanismo jurídico idóneo para pretender y lograr modificación alguna de contratos estatales».

En tal sentido, propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa;

(ii) falta de individualización y prueba de los daños y perjuicios presuntamente causados en el marco de las disposiciones constitucionales y legales que regulan las acciones populares; (iii) ausencia de material probatorio que comprometa la responsabilidad administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social; (iv) improcedencia de la acción popular para proteger derechos fundamentales; (v) idoneidad de la acción de tutela para proteger un derecho fundamental; e (vi) indebida escogencia del medio de control.

La apoderada judicial del Departamento de Antioquia, a través de escrito de 23 de abril de 2021⁹, reconoció que existieron dificultades durante la ejecución del contrato, pero manifestó que la obra se encontraba terminada. Además, afirmó que:

«si actualmente se presentan problemáticas en el corregimiento el Silencio las mismas no pueden ser atribuidas a la obra».

Anotó que la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado corresponde a los municipios, según lo reglado en los artículos 5° y 6° de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, «el Departamento de Antioquia NO TIENE OBLIGACIÓN LEGAL, frente a las situaciones que afectan o puedan afectar los intereses colectivos del Corregimiento el Silencio del Municipio de Carepa que no se encuentran contemplados el ALCANCE DEL PROYECTO que se ejecuta en el marco del Contrato de obra No. 460000123 de 2015, es decir, con la intervención del diseño realizado en el año 2014 y las especificaciones allí previstas».

La sentencia de primera instancia

La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de sentencia de 24 de junio de 2022, amparó los derechos colectivos al

⁹ Ibid. Documento 64_0500123330002021004620264EXPEDIENTEDIGI20220722110611.

acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos.

Para arribar a esa determinación, el Tribunal estudió los derechos colectivos invocados como transgredidos y, posteriormente, resumió el material probatorio. En tal contexto, advirtió que: «la culminación del proyecto, así como su entrega al municipio de Carepa ya se dio, lo que implica que la aludida pretensión ya fue resuelta de forma previa a que se dictara la presente sentencia». También adujo que: «la obra logró ser concluida, entregada y recibida por el Departamento de Antioquia el 22 de noviembre de 2020 y finalmente el contrato No. 460006123 de 2016 fue terminado mediante acta del 28 de diciembre de 2020. Por otro lado, se encuentra que el 14 de julio de 2021 el Departamento de Antioquia entregó al municipio de Carepa los activos del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento de El silencio».

Aun así, explicó que era necesario adoptar medidas preventivas y restitutivas encaminadas a proteger los derechos de la comunidad del corregimiento del Silencio, en consideración a que el municipio de Carepa era responsable de garantizar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Puso de presente que, según lo previsto en el artículo 311 de la Constitución Política, en el artículo 3° de la Ley 136 de 1994, en el numeral 5.1. del artículo 5° de la Ley 142 de 1994, en el numeral 1 del artículo 76 de la Ley 715 de 2001 y en el artículo 2.3.7.1.2.1. del Decreto 1077 de 2015, esa entidad territorial debía: (i) solucionar las necesidades básicas insatisfechas de los habitantes del municipio;

(ii) velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del ambiente; (iii) garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico en su territorio; y (iv) construir o rehabilitar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios con recursos propios o del Sistema General de Participaciones.

En ese contexto normativo, concluyó que, «tanto la Constitución como la ley radican en cabeza de los municipios la obligación de garantizar una adecuada, eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos domiciliarios, independientemente de que los mismos sean prestados directamente por la entidad territorial o a través de terceros (…) tanto en el ámbito urbano como rural».

Ahora, respecto de las competencias de los departamentos en la materia, mencionó que el artículo 7° de la Ley 142 de 1994 prevé funciones de apoyo y coordinación. Y, sobre las obligaciones de los usuarios, indicó que: «la Ley 142 de 1994 y el Decreto 302 de 2000, compilado en el Decreto 1077 de 2015, establece el deber de las empresas de servicio público de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, sin embargo, es obligación de los particulares el mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado».

A partir de lo anterior, precisó que:

[…] A pesar de que no obra en el proceso prueba que permita determinar con certeza y corroborar las afirmaciones de la Personería del municipio de Carepa, en los alegatos de conclusión dice que ese sistema no está operando en perfectas condiciones y que presenta problemas en su funcionamiento. Tampoco se tiene la certeza sobre la forma en que está operando el sistema de acueducto y alcantarillado en el corregimiento El Silencio, esto es, si el municipio de Carepa lo está manejando directamente o no.

(…) De acuerdo con lo expuesto y considerando que no se tiene certeza sobre las condiciones actuales del sistema de acueducto y alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa, y que es factible que en la actualidad se sigan ocasionando afectaciones a la comunidad de ese territorio, esta Corporación considera que se deben PROTEGER los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. […]

En consecuencia, resolvió lo siguiente:

[…] 1. SE PROTEGEN los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, invocados por la Personería municipal de Carepa, de acuerdo con lo expuesto.

SE ORDENA al Departamento de Antioquia que ejecute las acciones que a continuación se disponen:

Dentro de un término máximo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe verificar el estado de todos los activos que componen el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa, y expedir el respectivo informe.

Del respectivo informe dará traslado al municipio de Carepa en un término máximo de quince (15) días, contados desde la fecha de su expedición.

SE ORDENA al municipio de Carepa que ejecute las acciones que a continuación se determinan:

Debe poner en funcionamiento el sistema de acueducto y alcantarillado del corregimiento de El Silencio, en caso de ser el prestador directo de los servicios públicos.

Recibido el informe por parte del Departamento de Antioquia, tiene el término de dos (2) meses siguientes para iniciar los trámites administrativos y la ejecución de las obras de reparación, si se presentan daños en el sistema de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio.

De no ser la entidad prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado del corregimiento El Silencio, debe remitir el informe a la persona o entidad que lo esté prestando, para lo de su competencia.

En el término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, debe hacer una campaña de capacitación a la comunidad del corregimiento El Silencio, relacionada con el manejo y operación del sistema de acueducto y alcantarillado.

SE EXHORTA a la comunidad del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa para que en lo sucesivo de un buen manejo al sistema de acueducto y alcantarillado, y en especial se abstengan de arrojar objetos al mismo y manipular los elementos que lo componen.

SE NIEGAN LAS DEMÁS LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA,

conforme lo expuesto. […]

Fundamentos del recurso de apelación

La apoderada judicial del municipio de Carepa, mediante escrito de 1° de julio de 2022¹⁰, solicitó la revocatoria de los literales a), b), c) y d) del numeral 3° de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, «se exonere al municipio de cada una de las pretensiones incoadas en su contra».

Afirmó que el objeto de la demanda consistió en culminar de forma célere el proyecto de infraestructura cuestionado, el cual se encuentra a cargo del Departamento de Antioquia y del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Por ello, no resultaba acertado que el a quo ordenara al municipio poner en funcionamiento el sistema de acueducto y alcantarillado del corregimiento el Silencio, porque el Departamento todavía no había entregado «una obra en óptimas condiciones lista para ser operada en debida forma», por las siguientes razones:

[…] Para impartir dicha orden, el Tribunal debía tener pleno conocimiento del estado actual de la obra ejecutada, lo cual no ocurrió (…) nótese entonces, que era la misma parte actora (…) indicó que la obra, pese a haber sido entregada al municipio (…) no era una obra completamente terminada para entrar en funcionamiento, ello se desprende de las mismas inconformidades que hasta la etapa de alegatos de conclusión que se surtiera dentro del presente proceso entre los meses de enero y febrero del año en curso, seguían teniendo las personas afectadas. […]

Insistió en que «es responsabilidad única y exclusiva del departamento de Antioquia corregir los yerros que presentó el proyecto, como directo encargado de su ejecución, para que así pueda la administración municipal poner en funcionamiento el sistema de acueducto y alcantarillado como es su deber».

Agregó que el Tribunal no podía trasladar al ente territorial las obligaciones del departamento debido a que «no es su competencia, no cuenta con los recursos necesarios para tal fin y más aún cuando la obra está en cabeza de otra entidad».

¹⁰ Ibid. Documento denominado 142_05001233300020210046202142EXPEDIENTEDIGI20220722110651.

Finalmente, argumentó que «hasta el 27 de octubre de 2021 (…) se practicó la prueba testimonial decretada por el Despacho, (época en la que) se encontraba pendiente de realizar las pruebas de televisación de redes de alcantarillado». Aunado a ello, «la suscripción del acta de entrega y el recibo de los bienes del contrato por parte del municipio de Carepa, no exoneraba ni al contratante, ni a la interventoría, ni al contratista, del cumplimiento de las obligaciones y la verificación de la calidad de las obras, bienes o servicios objeto del contrato principal».

Trámite en segunda instancia

Mediante auto de 8 de julio de 2022, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia¹¹, concedió el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Carepa.

Esta autoridad judicial, a través de auto de 16 de agosto de 2022¹², admitió el recurso de apelación y advirtió a los sujetos procesales que «no habrá lugar a dar traslado para alegar de conclusión en tanto que no existen pruebas por practicar en el presente proceso».

Sin embargo, después de estudiar todo el material probatorio, mediante auto de 11 de mayo de 2023, se decretaron las siguientes pruebas de oficio:

[…] OFICIAR al departamento de Antioquia para que informe si ya finalizó la etapa de liquidación del contrato nro. 4600006123 de 2016, si está pendiente efectuar alguna obra correctiva y de ser el caso, especificar que actividades están pendientes por culminar, junto con las respectivas evidencias probatorias.

9. Igualmente, resulta pertinente OFICIAR al municipio de Carepa para que informe si recibió las obras objeto del contrato nro. 4600006123 de 2016 a satisfacción; si ha realizado algún requerimiento sobre el particular al departamento de Antioquia, y si definió los parámetros del modelo de prestación de servicios que pretende adoptar. […]

El 7 de julio de 2023 se recaudó la prueba solicitada al Departamento de Antioquia.

Luego de requerir en cuatro oportunidades al municipio de Carepa para que aportara la prueba decretada, a través de Auto de 29 de septiembre de 2023, se desistió del recaudo de la misma. En el mismo auto se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y se informó al Ministerio Público que podía emitir concepto en la presente causa hasta antes de que ingresara el proceso al despacho para sentencia.

¹¹ Ibid. Documento denominado: 143_05001233300020210046202143EXPEDIENTEDIGI20220722110651.

¹² Índice 4 expediente digital Samai.

Mediante memorial de 23 de octubre de 2023¹³, la apoderada judicial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social solicitó confirmar la decisión del juez de la primera instancia respecto de su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Mencionó que, «acorde con las pruebas obrantes al proceso, a la fecha el proyecto construcción del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado – Corregimiento El Silencio del municipio de Carepa – Antioquia, ya se finiquitó en su totalidad, se adelantaron las auditorias visibles por parte de Prosperidad Social y en consecuencia corresponde a las entidades territoriales el funcionamiento del proyecto por ser su competencia». Por último, recapituló las actuaciones surtidas durante la ejecución del Convenio Interadministrativo No. 400 FIP de 2015.

El 7 de noviembre de 2023¹⁴, la apoderada judicial del municipio de Carepa presentó sus alegatos de conclusión con fundamento en los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el artículo 13 del Acuerdo N° 080 de 2019¹⁵, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos.

Planteamiento del problema

El Personero Municipal de Carepa demandó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), al Departamento de Antioquia y al municipio de Carepa, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), g), h), j) y l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, presuntamente vulnerados por la implementación tardía del «Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Corregimiento El Silencio, Municipio de Carepa».

La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 24 de junio de 2022, amparó los derechos colectivos a la prestación

¹³ Anotación 33 expediente digital Samai.

¹⁴ Anotación 35 expediente digital Samai.

¹⁵ Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

eficiente y oportuna de los servicios públicos y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, tras considerar que el municipio de Carepa no estaba utilizando las obras que construyó el Departamento de Antioquia con ocasión del contrato 4600006123 de 2016.

De forma preventiva, el Tribunal ordenó al Departamento de Antioquia que

«verificar(á) el estado de todos los activos que componen el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa, y exp(idierá) el respectivo informe (sic)», dentro del término 2 meses. Y, ordenó al municipio de Carepa que iniciará la operación del sistema de acueducto y alcantarillado y que ejecutará las obras de reparación pertinentes.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la apoderada judicial del municipio de Carepa afirmó en la alzada que esa entidad territorial no era responsable de restablecer los derechos colectivos objeto de amparo, debido a que el Departamento de Antioquia no entregó «una obra en óptimas condiciones lista para ser operada en debida forma».

Alegó que el municipio de Carepa tampoco podía operar el sistema de acueducto y alcantarillado del corregimiento El Silencio, ni efectuar las acciones de reparación pertinentes, porque estas le correspondían al departamento y la entidad territorial recurrente no contaba con recursos económicos.

Adujo que la condición actual de la infraestructura no estaba acreditada en el plenario, de manera que el contratista era responsable de entregar los activos en perfectas condiciones, independientemente de la información consignada en el acta de entrega.

En este contexto, corresponde a la Sala determinar si el municipio de Carepa transgredió los derechos colectivos objeto de amparo y si debe poner en funcionamiento la infraestructura de saneamiento del corregimiento El Silencio. Con tal propósito, esta autoridad judicial estudiará las competencias del municipio y del departamento en el caso concreto, así como lo acreditado en el plenario sobre la operabilidad de la infraestructura cuestionada.

Las competencias del municipio y del departamento en el sub examine

A efectos de resolver el problema jurídico, es necesario tener en cuenta que «los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado» y, por ello, la Constitución Política, en su artículo 356, determinó que el legislador fijaría el ámbito de competencias de las entidades locales, departamentales y nacionales para la efectiva prestación de esos servicios, con base en los «principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad».

La misma Carta, en su artículo 288, contempló que «las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley». Y, en desarrollo de lo anterior, la Ley 1551 de 6 de julio de 2012¹⁶ explicó lo siguiente:

[…] Artículo 4°. Principios Rectores del Ejercicio de la Competencia. Los municipios ejercen las competencias que les atribuyen la Constitución y la ley, conforme a los principios señalados en la ley orgánica de ordenamiento territorial y la ley de distribución de recursos y competencias que desarrolla el artículo 356 de la Constitución Política, y en especial con sujeción a los siguientes principios:

Coordinación. Las autoridades municipales, al momento de ejercer sus competencias y sus responsabilidades, deberán conciliar su actuación con la de otras entidades estatales de diferentes niveles.

Concurrencia. Los municipios y otras entidades estatales de diferentes niveles tienen competencias comunes sobre un mismo asunto, las cuales deben ejercer en aras de conseguir el fin para el cual surgieron las mismas.

Las competencias de los diferentes órganos de las entidades territoriales y del orden nacional no son excluyentes, sino que coexisten y son dependientes entre sí para alcanzar el fin estatal.

Las entidades competentes para el cumplimiento de la función o la prestación del servicio deberán realizar convenios o usar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley orgánica de ordenamiento territorial para evitar duplicidades y hacer más eficiente y económica la actividad administrativa. Los municipios de categoría especial y primera podrán asumir la competencia si demuestran la capacidad institucional que para el efecto defina la entidad correspondiente. Las entidades nacionales podrán transferir las competencias regulatorias, las de inspección y vigilancia a las entidades territoriales.

Subsidiariedad. La Nación, las entidades territoriales y los esquemas de integración territorial apoyarán en forma transitoria y parcial a las entidades de menor desarrollo económico y social, en el ejercicio de sus competencias cuando se demuestre su imposibilidad de ejercerlas debidamente.

Complementariedad. Para complementar o perfeccionar la prestación de los servicios a su cargo y el desarrollo de proyectos locales, los municipios podrán hacer uso de mecanismos de asociación, cofinanciación y/o convenios. […] (Negrillas fuera del texto)

Como puede apreciarse el régimen de los servicios públicos domiciliarios se cimienta en cinco postulados que permiten el desarrollo armónico de las competencias de las entidades territoriales, estos son: la complementariedad, la subsidiaridad, la concurrencia, la coordinación y la solidaridad.

¹⁶ “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [Ley 136 de 2 de junio de 1994]

En este régimen, los municipios son garantes de la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en virtud de lo reglado por los artículos 311 (numerales 1, 7 y 9), 356, 365 y 367¹⁷ de la Constitución Política.

La Ley 136 de 1994, en su artículo 3º, modificado por el artículo 6º de la Ley 1551 de 2012, estableció que esa entidad territorial, entre otras funciones, es la llamada a solucionar las necesidades existentes en materia de servicios públicos. Mientras que el artículo 76 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, le atribuyó la responsabilidad de construir, ampliar, rehabilitar y mejorar la infraestructura de los servicios públicos, directamente o a través de terceros.

En el mismo sentido, el artículo 6° de la Ley 142 de 11 de julio de 1994¹⁸ determinó los eventos en que el municipio fungiría como prestador directo de los servicios públicos de su competencia. Y el artículo 5° le encomendó las siguientes atribuciones:

[…]Es competencia de los Municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo Municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. [prestación directa de los servicios por parte de los municipios] […].

El artículo 8° de la Ley 388 de 18 de julio de 1997 también determinó que las entidades municipales, a través de la acción urbanística, debían efectuar el ordenamiento de su territorio, incluyendo entre estas acciones, la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos.

Ahora bien, respecto del rol encomendado a los departamentos, el artículo 298 superior dispuso que esas entidades territoriales «tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio». Además, «ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes». Y, les asisten funciones de apoyo y coordinación en materia de servicios públicos (artículo 367 Constitucional).

¹⁷ El artículo 367 superior establece que «[…] [l]os servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen […]».

¹⁸ “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

Por ello, los artículos 7° de la Ley 142 y 74¹⁹ de la Ley 715 de 2001 contemplaron, entre sus responsabilidades, el deber de apoyo financiero, técnico y administrativo, desde un eje de planificación multisectorial que permita la materialización del principio de coordinación.

A partir del aludido marco normativo, esta Sección en las sentencias de 14 de mayo de 2020²⁰, 9 de julio de 2020²¹ y 14 de septiembre de 2023²² reconoció que los municipios son los garantes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y que los departamentos deben apoyar esa gestión municipal.

En aquellos precedentes la Sala resaltó la importancia que tiene el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento a efectos de lograr la materialización de los principios de coordinación, complementariedad, subsidiariedad y concurrencia.

El Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), también conocido como Plan Departamental de Aguas, es un instrumento que propende por la implementación efectiva de esquemas de regionalización de servicios que respondan a las características locales y a la capacidad institucional de las entidades territoriales y de los prestadores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 1450 de 2011 y 91 de la Ley 1151 de 2007.

El objeto de la herramienta es el crecimiento de las coberturas y el mejoramiento de la calidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en todo el departamento. Por ello, el Decreto 1425 de 2019, al modificar la normativa que reglamenta ese instrumento, contenida en el capítulo 1 del título 3 de la parte 3

¹⁹ Artículo 74. Competencias de los Departamentos en otros sectores. Los Departamentos son promotores del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios.

Sin perjuicio de las establecidas en otras normas, corresponde a los Departamentos el ejercicio de las siguientes competencias:

Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios.

Promover, financiar o cofinanciar proyectos nacionales, departamentales o municipales de interés departamental. (…)

Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los Municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar.

Realizar el seguimiento y la evaluación de la acción de los municipios y de la prestación de los servicios a cargo de estos e informar los resultados de la evaluación y seguimiento a la Nación, autoridades locales y a la comunidad. (Negrillas fuera del texto).

²⁰ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, radicación número: 15001-23-31-000-2010-01363-01(AP) Actor: José Amado López Malaver

²¹ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 18001-23-33-000-2018-00035-02, Demandante: Personero Municipal de Morelia (Caquetá).

²² Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, Radicación núm.: 18001 23 33 000 2019 00199 01, Actor: Carmelo Carlosama Tapiero.

del libro 2 del Decreto 1077 de 2015, contempló los siguientes deberes del Gestor del PDA:

[…] ARTÍCULO 2.3.3.1.2.2. El Gestor. El Gestor es el responsable de la gestión, planeación, implementación, ejecución de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento […] (Negrillas fuera del texto)

Además, el gestor detenta las siguientes funciones:

[…] 1. Desarrollar las acciones necesarias para alcanzar el cumplimiento de los objetivos de la política del sector de agua potable y saneamiento básico: la observancia de los principios y el cumplimiento de los objetivos y las metas de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA).

Gestionar a nivel departamental los asuntos relacionados con el sector de agua potable y saneamiento básico como representante del Gobernador cuando el departamento lo requiera, así como, prestar asistencia a los municipios y distritos del departamento, vinculados a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), en los temas relacionados con el acceso sostenible a agua potable y saneamiento básico en la zona urbana y rural.

Coordinar las acciones de los participantes de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) (…)

Promover, estructurar y adelantar las acciones necesarias para apoyar a los municipios y distritos en su competencia de asegurar la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, entre otras:

La asistencia administrativa, financiera, comercial, técnica, operativa, social y jurídica para la implementación por parte de los municipios y distritos de los esquemas que permitan el aseguramiento en la prestación de los servicios en un municipio o grupo de municipios o distritos del departamento, de acuerdo con lo aprobado por el Comité Directivo del que trata el artículo 2.3.3.1.2.4. del presente capítulo. (…)

7.4. Asistir a las entidades territoriales en la implementación de la estrategia de monitoreo, seguimiento y control establecida en el Decreto Ley 028 de 2008 o la norma que lo modifique, complemente o sustituya y apoyar a los departamentos en lo dispuesto en la Ley 1977 de 2019.

9. Gestionar e implementar directamente o en conjunto con los participantes, alternativas de financiación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA).

Apoyar al departamento en la planeación y priorización de inversiones del sector agua potable y saneamiento básico; realizar la estructuración y presentación de los proyectos a través de los mecanismos de viabilización, así como, las correcciones o modificaciones necesarias de los mismos. No

obstante lo anterior, los municipios y distritos podrán presentar los proyectos ante el mecanismo nacional o departamental de viabilización de proyectos.

Adelantar procesos de contratación con cargo a los recursos de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) una vez los proyectos hayan sido viabilizados cuando aplique, de acuerdo con lo previsto en el presente capítulo, el Manual Operativo señalado en el artículo 2.3.3.1.5.2., el Plan Estratégico de Inversiones señalado en el artículo 2.3.3.1 .5.3. y el Plan de Aseguramiento de la Prestación de los Servicios 2.3.3.1.5.4, velando por la pluralidad de oferentes y la publicidad de dichos procesos y de acuerdo con la normatividad contractual aplicable. […] (Negrillas fuera del texto)

Como se observa, la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo constituye una función principal de los municipios según lo reglado en el artículo 3° (ordinales 10 y 19) de la Ley 136 de 1994, en el artículo 5° de la Ley 142 y en el artículo 8 de la Ley 388 de 1997.

Sin embargo, la concreción del deber genérico de concurrencia que se encuentra en cabeza del departamento y que se orienta a complementar y/o perfeccionar el ejercicio de la función administrativa del municipio, va más allá del nivel de responsabilidad subsidiario, cuando la infraestructura necesaria para la prestación del servicio se construyó en el marco del respectivo Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento.

En tal evento, la Gobernación no solo es la encargada de prestar apoyo al municipio vinculado dentro de un marco de convergencia, sino que debe asumir como meta propia la puesta en marcha de los proyectos de infraestructura allí priorizados.

En ese orden de ideas, es claro que las competencias de los municipios y de los departamentos confluyen en este caso, debido a que el departamento, como promotor del desarrollo económico y social de su territorio, debe prestar al ente territorial local la asistencia técnica, administrativa y financiera requerida. Adicionalmente, la infraestructura cuestionada en este proceso se construyó y financió a través del PDA. Sin embargo, esto no significa que el municipio de Carepa deje de asumir sus funciones como garante de la prestación de esos servicios.

Las obras del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Corregimiento “El Silencio”

Para efectos de determinar las obligaciones del municipio de Carepa y del Departamento de Antioquia en el presente caso, es necesario tener en cuenta que la Asamblea Departamental de Antioquia, mediante Ordenanza 20 de 31 de octubre

de 2008 autorizó al Gobernador de Antioquia para que adoptara e implementara el Plan Departamental de Agua y Saneamiento del Departamento de Antioquia²³.

Para tal efecto, el artículo 8° de la Ordenanza 20 explicó lo siguiente:

[…] ARTICULO OCTAVO: Defínase a la Gerencia de Servicios Públicos del Departamento como Gestor del Plan Departamental para el manejo empresarial de los servicios de Agua y Saneamiento para Antioquia conforme a lo establecido en el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008 […]²⁴.

En el plenario también se demostró que el 24 de junio de 2015, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social suscribió el Convenio Interadministrativo No. 400 con la Gerencia de Servicio Públicos del Departamento de Antioquia, con el objeto de: «aunar esfuerzos técnicos, financieros y sociales, con el fin de contribuir a la ejecución y sostenibilidad de obras de intervención social comunitaria e infraestructura, entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS-FIP y la ENTIDAD TERRITORIAL (…), de conformidad con el Anexo Técnico adjunto, el cual se hace parte integral del convenio»²⁵.

El anexo técnico No. 1 del Convenio contempló como un proyecto priorizado el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa, por valor de $3.632.542.105²⁶.

El Convenio 400 incluyó las siguientes obligaciones a cargo del Departamento para la Prosperidad Social:

[…] 1. Girar a la entidad territorial los recursos para la construcción de las obras, hasta por el valor mencionado en la Cláusula “VALOR DEL CONVENIO” y en la Cláusula “FORMA DE DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS APORTADOS POR EL DPS – FIP”.

Supervisar la ejecución del Convenio de conformidad con lo previsto en el Anexo “Protocolo de Responsabilidades”, el cual hace parte integral del mismo.

(…) 5. Llevar a cabo las visitas de campo para verificar la ejecución del objeto del presente Convenio.

Aprobar la estructuración del (los) proyecto (s), incluyendo el presupuesto definitivo del mismo (s), de conformidad con lo establecido en el Anexo Técnico del presente Convenio (…)

Aprobar el Anexo Técnico Inicial, y las modificaciones necesarias, dicha aprobación será por parte del Coordinador del GT de Infraestructura y Hábitat del Departamento para la Prosperidad Social.

²³ Art. 177 CGP Prueba de las normas jurídicas, disponible en: https://www.asambleadeantioquia.gov.co/wp- content/uploads/2021/12/ORA3301.pdf

²⁴ Gestor del Pan Departamental.

²⁵ Expediente digital Samai. Anotación Samai 2. Documento 18_0500123330002021004620218EXPEDIENTEDIGI20220722110610.

²⁶ Expediente digital Samai. Anotación Samai 2. Documento 49_0500123330002021004620249EXPEDIENTEDIGI20220722110611 (1)

Contratar la Interventoría del proyecto, para lo cual previamente realizará la coordinación de dicha labor e informará el nombre de la persona o equipo de personas que realizará(n) la Interventoría y/o Supervisión del proyecto a la entidad territorial.

Brindar acompañamiento técnico social desde la supervisión designada por el Departamento para la Prosperidad Social, para el convenio de conformidad con el Anexo “Protocolo de Responsabilidades”, el cual hace parte integral del Convenio.

Informar oportunamente a la entidad territorial a través de su Supervisor, cuando evidencia cualquier situación de incumplimiento que pueda presentarse en la ejecución de los contratos derivados que se suscriban y que puedan afectar el desarrollo del presente Convenio Interadministrativo, para que la entidad territorial, en el ejercicio de sus deberes contractuales y legales inicie los trámites administrativos respectivos con el fin de evitar el retardo, incumplimiento o paralización del proyecto contratado. […] (Negrillas fuera del texto)²⁷

Por su parte, el Departamento de Antioquia adquirió las responsabilidades que se detallan a continuación:

[…] 1. Cumplir con el objeto del Convenio.

Manejar adecuadamente los recursos del Convenio, únicamente para el objeto convenido.

Adelantar los procesos precontractuales, contractuales y post- contractuales para la celebración y ejecución, de un contrato de obra, única y exclusivamente bajo la modalidad de selección de licitación pública regulado por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, para la ejecución del (los) proyecto (s) objeto del presente Convenio. (…)

Designar un superior para el seguimiento funcional y operativo del contrato que se celebre en ejecución del objeto del Convenio, de conformidad con el Anexo “Protocolo de Responsabilidades” el cual hace parte integral del Convenio.

Atender las instrucciones y lineamientos que durante la ejecución del contrato que se celebre para la ejecución del (los) proyecto (s), imparta la interventoría contratada y/o la supervisión del Departamento para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz, de conformidad con el Anexo “Protocolo de Responsabilidades” el cual hace parte integral del Convenio. (…)

Atender todos los requerimientos y consultas que formulen los proponentes o contratistas, según sea el caso, durante las etapas precontractual, contractual y post contractual.

Velar por la conformación y operación de instancias locales de seguimiento y control del proyecto, tales como comités y/o veedurías ciudadanas, antes, durante y después de la ejecución del proyecto. (…)

12. Hacer efectivas las garantías, previo cumplimiento de las actividades propias establecidas en el Estatuto Anticorrupción, en caso de ser necesario, en el (los) contrato (s) que se celebren en desarrollo del objeto del Convenio, así como iniciar las acciones contractual y legalmente establecidas de manera oportuna a los contratistas por incumplimiento parcial o total de los contratos que suscriba para la ejecución del proyecto.

²⁷ Expediente digital Samai. Anotación Samai 2. Documento 18_0500123330002021004620218EXPEDIENTEDIGI20220722110610.

(…) 16. Realizar las visitas de campo en las zonas donde se ejecuten proyectos de infraestructura para la revisión y supervisión de los mismos.

17. Recibir a satisfacción los proyectos desarrollados en virtud del Convenio. (…)

19. Ejecutar las actividades sociales que sean necesarias para que la comunidad beneficiada realice un uso eficiente de los proyectos que lo requieran, mediante proceso de participación comunitaria.

(…) 34. En el evento de presentarse durante la ejecución o con ocasión del Convenio Interadministrativo, circunstancias que implique el reconocimiento y/o pago de sumas de dinero superiores a las entregadas a la entidad territorial en virtud del Convenio, particularmente derivadas de omisiones o situaciones que alteren el cronograma de ejecución, incluyendo los sobrecostos asociados a la interventoría, imputables a la entidad territorial y/o al contratista, la entidad territorial se compromete a aportar los recursos faltantes previo análisis del DPS-FIP, en caso que se requiera. […] (Negrillas fuera del texto)²⁸

Adicionalmente, el anexo técnico No. 1 estableció que el Departamento de Antioquia se comprometía, en materia de ejecución de proyectos, a lo siguiente:

[…] 5. Las entidades territoriales deberán garantizar a través de la responsabilidad social y la cultura ciudadana que las obras financiadas con recursos del DPS perduren en el tiempo en las condiciones físicas y funcionales adecuadas e impacten positivamente el capital social, institucional, ambiental y económico del Municipio.

La entidad territorial deberá garantizar que el Plan de Sostenibilidad y su ejecución contenga: a) un diagnóstico de los riesgos sociales, económicos, humanos, ambientales e institucionales de la obra, b) informe del monto y fuente de los recursos requeridos para la administración, operación y mantenimiento del activo; c) resumen del esquema de administración a implementar para el funcionamiento, aprovechamiento, mantenimiento y sostenibilidad del activo; d) una propuesta de manual o reglamentación de uso de los activos; e) plan de acción para mantener, aprovechar y sostener los activos.

El ente territorial deberá designar un enlace social para el Convenio con el fin de adelantar todas las actividades pertinentes al proceso de acompañamiento social basado en los lineamientos del Grupo de Trabajo de Infraestructura y Hábitat del DPS, que se realizará durante la ejecución de la obra. […] (Negrillas fuera del texto)²⁹

Con ocasión de lo anterior, el Departamento de Antioquia suscribió el contrato de obra No. 4600006123 de 2016 con el Consorcio Aquantioquia N.A. con el objeto de construir el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento del Silencio del municipio de Carepa, en el marco del siguiente alcance:

[…] SEGUNDA.- ALCANCE DEL OBJETO DEL CONTRATO: Las principales

actividades a realizar en desarrollo del contrato se resumen a continuación: SISTEMA DE ACUEDUCTO: Optimización Pozo profundo existente: Suministro transporte e instalación de tubería de impulsión de 3" en HD a 50

²⁸ Ibidem.

²⁹ Expediente digital Samai. Anotación 2. Documento denominado 15_0500123330002021004620215EXPEDIENTEDIGI20220722110610

metros de profundidad Suministro transporte e instalación de bomba tipo lapicero con una potencia de 7HP. Suministro transporte e instalación de Sistema de bombeo de agua cruda desde pozo. Construcción de empotramientos, apoyo y/o anclajes para tuberías y accesorios en concreto de 21Mpa. Planta de tratamiento- PTAP Suministro transporte e instalación de planta de potabilización para un caudal de 5 L/s de tipo convencional construida en poliéster reforzado con fibra de vidrio (PRFV). Suministro transporte e instalación de Tanque de oxidación. Suministro transporte e instalación de Sistema de floculación - sedimentación. Suministro transporte e instalación de Tanque disipador de energía Suministro transporte e instalación de Sistema de filtración Suministro transporte e instalación de Lechos de secado Suministro transporte e instalación de Sistema de desinfección. Suministro transporte e instalación de Incluye caseta de operaciones y cerramiento en malla eslabonada. Suministro transporte e instalación de losas en concreto fc = 21 MPa. Suministro transporte e instalación de Válvula de purga de arenas. Tanque de Almacenamiento de Succión: Suministro transporte e instalación de losas en concreto. Suministro transporte e instalación de muros en concreto. Suministro transporte e instalación de acero de refuerzo. Suministro transporte e instalación de Sistema de bombeo de agua cruda desde pozo. Construcción de empotramientos, apoyo y/o anclajes para tuberías y accesorios en concreto de 21Mpa. Suministro transporte e instalación de Válvula para el desagüe. Sistema de bombeo de agua potable: Suministro transporte e instalación de sistema de bombeo compuesto por dos bombas centrifugas horizontales de 5 HP Suministro transporte e instalación de sistema eléctrico. Caseta de bombeo y caseta de operaciones: Suministro transporte e instalación de caseta de operación. Tanque de almacenamiento elevado: Suministro transporte e instalación de losas en concreto. Suministro transporte e instalación de muros en concreto. Suministro transporte e instalación de acero de refuerzo Suministro transporte e instalación de tubería de HD 06* Suministro transporte e instalación tubería para el desagüe de HD diámetro ®4". Suministro transporte e instalación de válvulas con sus respectivas cajas en concreto. Redes de distribución: Suministro transporte e instalación de Tubería PVC Acueducto UM con diámetros que van desde 02 a 04" : Suministro transporte e instalación de accesorios en PVC – Acueducto -UM. Suministro transporte e instalación de accesorios en hierro dúctil. Macro y micromedición: Suministro transporte e instalación de de Acometidas Domiciliarias. Suministro, transporte e instalación de válvulas en Hierro Ductil (HD). Suministro transporte e instalación de Hidrantes en HD Tipo Milan 3" JH PVC. Instalación de Macromedidor de Caudal, con sus respectivas, By-Pass, caja y accesorios, en Q2" Construcción de empotramientos, apoyo y/o anclajes para tuberías y accesorios en concreto de 21Mpa. Suministro transporte e instalación de 196 micromedidores. SISTEMA DE ALCANTARILLADO: Suministro transporte e instalación de Tubería PVC NOVAFORT, con diámetros que van desde 08" a @10" Suministro transporte e instalación de cámaras de inspección. Suministro transporte e instalación de concreto. Suministro transporte e instalación de EBAR. Suministro transporte e instalación de PTAR. OBRAS GENERALES: Localizaciones y replanteos Demoliciones de estructuras, pavimentos y andenes. Entre otros. Excavaciones (incluyendo en roca). Llenos en material de préstamo y provenientes de la excavación. […] (Negrillas fuera del texto)³⁰

En dicho contrato ambas partes adquirieron los siguientes compromisos:

³⁰ Expediente digital Samai. Anotación 2.

[…] QUINTA. OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE: 1. Ejercer una actividad de vigilancia y control sobre el presente Contrato, de manera directa o indirecta

Pagar el valor de la obra pública. de acuerdo con los términos establecidos en el presente Contrato 3. Informar al Operador del Servicio a quien se entreguen las obras sujetas al objeto de este contrato, que las obras no afectaran los factores de incremento de las tarifas del servicio público respectivo, ni representará costo alguno para los usuarios finales.

SEXTA.- DERECHOS DEL CONTRATANTE: 1. Revisar, rechazar, corregir o modificar las Actas de Obra y solicitar las correcciones o modificaciones que la obra necesite 2. Hacer uso de la cláusula de imposición de multas la cláusula penal o cualquier otro derecho consagrado a la Entidad contratante de manera legal o contractual.

SEPTIMA- RESPONSABILIDAD: EL CONTRATISTA, es responsable por el cumplimiento objeto establecido en primera del presente Contrato. […]

DECIMASEGUNDA.- OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA:

Son obligaciones del contratista:1) Cumplir con el objeto del contrato en los términos establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública, sus anexos, aclaraciones y adendas y la oferta presentada por proponente. 2) Hacer los cambios pertinentes de las obras ejecutadas y bienes entregados según las observaciones formuladas por el interventor del contrato, cuando no cumplan con las características, condiciones y especificaciones indicadas en el pliego de condiciones, anexos, sus aclaraciones y adendas y la oferta presentada por proponente. (…) 5) Cumplir con la garantía técnica mínima exigida para cada uno de los bienes adquiridos y suministrados, contada a partir de su recibo a satisfacción. 6) Garantizar la calidad de los bienes y servicios adquiridos, que deben cumplir con todas las especificaciones exigidas por la entidad en el pliego de condiciones de la licitación pública. (…) 16) Suscribir el acta de iniciación, actas parciales, final de obra y el acta de liquidación del contrato, de forma conjunta con el interventor del contrato. El acta de liquidación también será suscrita por el ordenador del gasto. 17) Cumplir dentro del término pactado en el presente contrato con los requisitos tendientes a su legalización. […] (Negrillas fuera del texto)

En materia de garantías el contrato precisó que:

[…] DECIMA SEPTIMA. GARANTIAS DESTINADAS A AMPARAR LOS PERJUICIOS DE NATURALEZA CONTRACTUAL O

EXTRACONTRACTUAL El contratista constituirá, a favor del Departamento de Antioquia, como mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, cualquiera de las garantías autorizadas por el Decreto 1082 de 2015, a saber: (1) Contrato de seguros contenido en una póliza, (2) Patrimonio autónomo, (3) Garantía bancaria; con el fin de cubrir los perjuicios derivados de las obligaciones, así CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SURGIDAS DEL CONTRATO

ESTATAL: Cubrirá al Departamento de Antioquia por los perjuicios directos derivados de: a) el incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; b) el cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista, c) los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y d) el

pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. […] CALIDAD Y ESTABILIDAD DE LAS OBRAS: En una cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, con una vigencia de cinco (5) años, contados a partir del recibo a satisfacción por parte del Departamento de Antioquia. CALIDAD Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS BIENES Y

EQUIPOS SUMINISTRADOS: En una cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) de los bienes y equipos suministrados, con una vigencia de tres (3) años, contados a partir del recibo a satisfacción por parte del Departamento de Antioquia. (…) PARAGRAFO SEGUNDO.- En la Garantía Única, se dejará expresa la siguiente constancia: En el evento en que no se llegare a liquidar el contrato dentro del término previsto de seis (6) meses, después de terminado el plazo de ejecución del mismo, se ampliará la vigencia de la garantía única para el amparo de Anticipo y Cumplimiento por veinticuatro (24) meses más, de conformidad con el Articulo 11 de la Ley 1150 de 2007. Para este efecto, el interventor deberá verificar el cumplimiento de esta obligación y requerir oportunamente al Contratista de ser necesario, para que proceda a la ampliación de la vigencia de la garantía. […] (Negrillas fuera del texto)

En materia de liquidación, se acordó lo siguiente:

[…] TRIGÉSIMA SEGUNDA.- LIQUIDACION DEL CONTRATO: La liquidación

del contrato se hará de común acuerdo entre EL CONTRATISTA Y EL DEPARTAMENTO dentro de los seis (06) meses siguientes a la fecha de terminación del mismo. De no ser posible se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Dentro de este plazo, las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar de los cuales quedará constancia en el acta de liquidación de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 Si es del caso, para la liquidación se exigirá al CONTRATISTA la ampliación de la vigencia de las garantías exigidas para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato Si EL CONTRATISTA no concurre a la liquidación del contrato, o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma la Gerencia de Servicios Públicos del Departamento de Antioquia lo liquidara unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los seis (6) meses previstos para la liquidación bilateral, según el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 44, Literal d) de la Ley 446 de 1998 y el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo vencido el plazo para la liquidación unilateral. […]

El anterior contrato fue cedido el 6 de septiembre de 2017 al contratista INSOAM

S.A.S. y, posteriormente, a la Unión Temporal El Silencio.

Ahora bien, durante la ejecución del contrato de obra se presentaron diferentes dificultades que afectaron el desarrollo eficiente del proyecto³¹, pues el mismo se prorrogó en 4 ocasiones y se suspendió en 9 oportunidades.

³¹ Al respecto ver, entre otras pruebas: (i) la queja ante la Personería Municipal de Carepa el 22 de abril de 2019 presentada por la señora Luz María Palmera Martínez, representante de la Junta de Acción Comunal de la Vereda el Encanto del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa - Antioquia, en el que da cuenta de la problemática presentada con la construcción del sistema de acueducto y alcantarillado en la mencionada vereda; (ii) las encuestas de satisfacción del mismo Plan Maestro, con fecha de mayo de 2019; (iii) el acta de la Auditoria Visible No. 2 del 15 de mayo de 2019; (iv) el pliego de peticiones presentado por la comunidad del

Superadas esas circunstancias, el 22 de diciembre de 2020 el representante legal del Consorcio Master HM³², el supervisor del contrato de la Gobernación de Antioquia³³ y el representante legal de la Unión Temporal El Silencio³⁴ suscribieron el acta de terminación del contrato 4600006123, advirtiendo en ese documento que:

«las actividades inconclusas serían entregadas por el contratista el día 25 de diciembre de 2020».

Posteriormente, el 9 de junio de 2021 los precitados funcionarios firmaron el “Acta de entrega y recibo final del objeto contractual - etapa final”; documento conforme al cual: «la interventoría (…) hace constar que el producto objeto del contrato ha sido entregado por el contratista y recibido por la interventoría a satisfacción, de acuerdo con la descripción del siguiente cuadro que incluye cantidades y precios».

Ese documento también explicó que: «las actividades que se están recibiendo mediante el acta de entrega y recibo final de obra corresponden solo a la etapa final del proyecto el cual fue objeto de la de la supervisión de la interventoría Consorcio Master HM. Cabe resaltar que la anterior interventoría CONSORCIO FONPROYECTOS 2016 presentó un acta de terminación y recibo parcial, avalando las cantidades ejecutadas hasta la fecha de su supervisión».

Adicionalmente, agregó que: «el recibo de los trabajos no releva al contratista de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el contrato y a las establecidas en las normas legales vigentes. Asimismo, el contratista se compromete a actualizar las garantías de conformidad con lo estipulado en el contrato».

Con fundamento en aquella descripción de obras, el 14 de julio de 2021 el Departamento de Antioquia entregó al municipio de Carepa los activos del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento del Silencio, en el marco del acta de entrega suscrita por la Gerente de Servicios Públicos de la Gobernación de Antioquia³⁵ y por el entonces alcalde del Municipio de Carepa³⁶, cuyo contenido literal es del siguiente tenor:

[…] Entre los suscritos, NADIA MARYORI MAYA LOPERA, actuando en calidad de Gerente de Servicios Públicos debidamente posesionada según

corregimiento de El Silencio ante el municipio de Carepa el 22 de mayo de 2019; (v) la comunicación del 5 de junio de 2019, de la comunidad del corregimiento de El Silencio al Personero Municipal de Carepa, informándole acerca del incumplimiento del pliego de peticiones presentado en la Alcaldía el 22 de mayo de 2019; (vi) el oficio No. E-2019-2203-161572 del 2 de septiembre de 2019, a través del cual el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social da respuesta a una petición del Personero Municipal de Carepa y le explica los motivos del cambio de contratista que venía ejecutando el Plan Maestro de acueducto y alcantarillado del corregimiento de El Silencio del municipio de Carepa.

³² Alberto Antonio Morales Sibaja

³³ Adrián Alexis Correa Ochoa ³⁴ Lina Marcela Zapata Gaviria ³⁵ Nadia Maryori Maya Lopera ³⁶ Jonnan Alexis Cerquera

acta suscrita el día 30 de abril de 2020, actuando en nombre y representación de Departamento de Antioquia, así mismo actuando en calidad de Gestor del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento según lo estipulado en el artículo octavo de la Ordenanza 20 del 31 de octubre de 2008, y JONNAN ALEXIS CERQUERA, en calidad de Alcalde del Municipio de Carepa - Antioquia, nos hemos reunido para entregar y recibir las obras realizadas en el marco del Contrato N° 4600006123 del 20016, con Objeto, Construcción de plan maestro de acueducto y alcantarillado del corregimiento el Silencio suscrito el 25 de diciembre d 2016 Carepa-Antioquia,

ANTECEDENTES.

Que el día 29 de diciembre de 2020 entre el municipio de Carepa y el Departamento de Antioquia y el Gestor del Plan Departamental de Agua se suscribió el convenio por medio del cual el municipio se vinculó al Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento - PDA.

Que como consecuencia de lo anterior la Gerencia de Servicios Públicos adelantó el proceso, adjudicó y suscribió el contrato N° 4600006123 del 2016 con la empresa CONSORCIO AQUANTIOQUIA (…)

Que el Departamento de Antioquia - Gerencia de Servicios Públicos y el Municipio de Carepa señalan que las obras relacionadas y especificadas dentro de esta acta, son debidamente entregadas y recibidas a satisfacción por parte de la administración municipal.

Que el Departamento de Antioquia - Gerencia de Servicios Públicos y el Municipio de Carepa, aclaran que las obras relacionadas y especificadas dentro de esta acta se encuentran en funcionamiento, siendo responsabilidad de la Operación, mantenimiento, administración y prestación del servicio, el Municipio de Carepa.

Que las obras relacionadas y especificadas dentro de esta acta, deberán incluirse como bienes al Balance contable del Municipio de Carepa respetando la restricción del Artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 (…)

PRIMERO: Entregar por parte del Departamento de Antioquia a través de la Gerencia de Servicios Públicos, las obras realizadas en el marco del Contrato N° 4600006123 del 20016 cuyo objeto es: "Construcción del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio, Carepa - Antioquia".

SEGUNDO: Recibir por parte del Municipio de Carepa, las obras realizadas en el marco del Contrato de Obra N° 4600006123 del 20016, cuyo objeto es: "Construcción del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio, Carepa - Antioquia". que a continuación se describen, con el ánimo de que la administración municipal se encargue de su mantenimiento, conservación y operación en cumplimiento de la Ley 142 de 1994.

TERCERO: El recibo de los bienes objeto del contrato en esta fecha, no exonera ni al contratante, ni a la interventoria, ni al contratista, del cumplimiento de las obligaciones y la verificación de la calidad de las obras, bienes o servicios objeto del contrato principal.

CUARTO: El Departamento de Antioquia - Gerencia de Servicios Públicos y el Municipio de Carepa, señalan que las obras relacionadas y especificadas dentro de esta acta se reciben a satisfacción por parte de la Administración Municipal.

QUINTO El municipio de Carepa, se compromete en poner en funcionamiento y operación el sistema de acueducto y alcantarillado, siendo responsable de la administración, mantenimiento, operación y la prestación eficiente del servicio.

SEXTO: Que el municipio de Carepa tomará las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, manteniendo la propiedad de los activos en cabeza de EL MUNICIPIO".

SEPTIMO: La Gerencia de Servicios Públicos como cofinanciador del proyecto, se reserva el Derecho de verificar el buen funcionamiento y operación del sistema y la conservación de los mismos por parte de la Administración municipal, a través de visitas al proyecto el cual debe estar en servicio a la comunidad. […] (Negrillas fuera del texto)

Además, en el acervo obra el informe de obra de julio de 2021, denominado

«contrato de obra n° 4600006123 de 2016 homologado por el no. 2017-oo-37- 0001», elaborado por la Unión Temporal El Silencio; documento que contiene un registro detallado de las obras finales, así:

[…] En la actualidad el proyecto se encuentra terminado, el cual tuvo como alcance la construcción de las plantas de tratamiento tanto residual como de agua potable y a su vez las redes de cada una de estas.

A continuación, se presenta una breve descripción de cada una de las estructuras:

SISTEMA DE ACUEDUCTO:

ADUCCIÓN- CAPTACIÓN:

PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE (PTAP): la plata de

potabilización construida para el proyecto cuenta con las siguientes unidades:

PROCESO DE OXIDACIÓN (…)

PROCESO DE FLOCULACIÓN Y SEDIMENTACIÓN (…) FILTRACIÓN (…)

DESINFECCIÓN (…)

CONDUCCIÓN – ALMACENAMIENTO (…) TANQUE SUPERFICIAL (…)

CASETA DE BOMBEO (…) TANQUE ELEVADO (…) MACROMEDIDOR (…) DISTRIBUCIÓN (…)

LECHOS DE SECADO (…) LABORATORIO Y CUARTO TÉCNICO (…)

SISTEMA DE ALCANTARILLADO:

Los principales componentes de un sistema para evacuar las aguas residuales son:

DOMICILIARIAS: (…)

RED DE ALCANTARILLADO SECUNDARIA: (…)

PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DOMICILIARIAS (PTARD):

PRETRATAMIENTO O CANAL DE INGRESO: (…) TRATAMIENTO: (…)

FILTRO ANAEROBIO DE FLUJO ASCENENTE (FAFA): (…) CANAL EFLUENTE Y DESCOLE: (…)

LECHOS DE SECADO: (…)

LABORATORIO Y CUARTO TÉCNICO: (…)

El proyecto se encuentra terminado y recibido por parte de la interventoría; se anexan las respectivas actas.

OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO;

Los activos del proyecto fueron entregados al municipio de Carepa el día 14 de julio de 2021, con el compromiso de este para realizar la operación y mantenimiento del sistema. Se anexa acta de entrega de activos. […] (Negrillas fuera del texto)

Sobre el mismo punto, en la audiencia de 28 de septiembre de 2021 el testigo Adrián Alexis Correa Ochoa, supervisor del Contrato No. 4600006123 de 2016, explicó lo siguiente:

[…] el contrato se encuentra terminado, en proceso de liquidación, en la actualidad se están haciendo unas correcciones por parte del contratista a unos requerimientos que hicimos nosotros como garantías de calidad de la obra. Fue una obra (…) que se solicitó el diseño en 2013, 2014 fue viabilizado por el Ministerio De Vivienda, Ciudad y Territorio; en 2015 se hace convenio con Prosperidad Social para que ellos aporten los recursos del contrato y se contrata obra en 2016. De 2016 hacia acá se encontraron varios inconvenientes técnicos que llevo a que el proyecto se reformulara dos veces. Afortunadamente ya tenemos el proyecto terminado, haciéndole pruebas hidráulicas y listo para que empiece a ser disfrutado por la comunidad. […]

[…] lo que queda faltando es que el contratista en el proceso de liquidación nos entregue los paz y salvo de trabajadores y demás, entregue una televisación de redes y alcantarillado y ya que el municipio de Carepa empiece a operar el sistema (…) en el mes de julio del presente año se hizo un acta de entrega de activos al Municipio. Nosotros como Gobernación no somos responsables de la operación del Servicio Público como dice la Ley 142, la Ley 142 dice que el responsable en la prestación del servicio público es el Municipio entonces ante el cumplimiento de esa ley nosotros hacemos entrega al Municipio de todos los activos que se generaron durante la obra y para que él designe un operador del sistema, si lo va operar el Municipio, si se lo va a entregar a la comunidad para que lo opere o si va a buscar un operador privado para el fin de la operación […] (Negrillas fuera del texto)

En cuanto a los requisitos que hacen falta para que el municipio pueda empezar a operar el sistema de acueducto y alcantarillado, aclaró que:

[…] las pruebas de televisación de redes de alcantarillado (…) como les conté ahorita, el proyecto tuvo un tiempo de ejecución bastante largo, en ese proceso de ejecución una vez instaladas las redes de alcantarillado se iniciaba la operación del alcantarillado pero digamos que se encontraba obstrucción de las redes, haciéndole mantenimiento a las redes se encontraban balones, colchones, bolsas de basura, un montón de elementos que no deben está dentro de las redes y habían obstruido unos tramos del alcantarillado. La contratista lo que hizo fue reparar esos tramos de alcantarillado, evidenciar el material que estaba ahí que no es producto de la construcción de la obra, digamos más bien de la operación del sistema, donde no se si puede ser la comunidad que arrojaba estos elementos dentro las redes o porque el corregimiento de El Silencio no tiene vías pavimentadas entonces de pronto cuando la temporada de lluvias se iba esa agua con basura hasta las redes. Lo que falta hoy es que la contratista ya hizo la reparación pero que nos entregue la televisación mostrando que esos puntos ya quedaron subsanados (…) la contratista tiene un plazo perentorio de 15 días, nosotros (…) hacemos reunión digamos semanal con el Departamento de Prosperidad Social, interventoría, contratista y nosotros, el municipio también asiste entonces se le dieron 15 días a ella para que entregara esa información (…) del jueves de la semana pasada, el 20 (…) el sistema es funcional, el sistema de acueducto ya está funcionando la planta de tratamiento, está captando agua, la está tratando y la está distribuyendo a la comunidad, a las domiciliarias que se conectaron durante la obra (…) allá se hizo un plan maestro de acueducto y alcantarillado. El estado de la obra de acueducto digamos está al 100%, la planta está probada, la captación está probada, los elementos electrónicos están probados, se hizo digamos un entrenamiento a unos funcionarios de la comunidad para que operan el sistema y se les dejó unos elementos químicos para que la planta funcionara 20 días o un mes (…) la planta puede estar en funcionamiento y debe estar en funcionamiento y debe estar dando agua potable a la comunidad porque eso se comprobó pues en el momento de la entrega de la obra. En el tema del alcantarillado las viviendas que fueron beneficiarias del proyecto, que están conectadas a la red, la red está funcionando, teníamos dos obstrucciones pues que fue las que les conté ahorita que ya la contratista reparó, ya está conectada la planta de aguas residuales y la planta de aguas residuales en este momento está haciendo el proceso de arranque para iniciar el tratamiento y después el vestimento a la fuente final, ya en este momento el Municipio podría estar operando el sistema. […] (Negrillas fuera del texto)

En cuanto a la auditoria pendiente a realizar sobre la obra, explicó esto:

[…] la auditoria visible No. 3 se logró realizar el día 6 de septiembre del presente año. En esa auditoria visible estuvo presente la comunidad, la veeduría de la comunidad, estuvo presente la veeduría del municipio, virtualmente estuvimos funcionarios de la gerencia de servicios públicos y funcionarios del Departamento para la Prosperidad Social. En esa audiencia se hace entrega de toda la obra, se hizo un recorrido, en el recorrido pues la comunidad manifestó algunos inconvenientes mismos pues que tomamos nota y por esa razón le dijimos a la contratista que atendiera los puntos críticos que se habían generado. Asistieron también el componente social de la gerencia de servicios públicos y de esa audiencia hay un acta de la misma que reposa en las entidades. […] (Negrillas fuera del texto)

Respecto de la operación del sistema de acueducto y alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa, el testigo indicó lo siguiente:

[…] nosotros hicimos entrega al municipio, el municipio tiene el compromiso de esa operación, es él el que lo tiene que hacer y él delegó una persona para hacer esa operación del sistema. En este momento no recuerdo el nombre pero en la carta del compromiso de sostenibilidad debe estar y lo que les decía, pues como la contratista de nosotros está todavía en la zona ejecutando algunas reparaciones pues ella ha estado como atenta a colaborar en la operación pero no es responsabilidad de ella (…) para el sistema de alcantarillado igual, el compromiso de sostenibilidad es para los dos sistemas, acueducto y alcantarillado […]

Posteriormente, el 3 de febrero de 2022, la Personera municipal de Carepa informó en el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia que la obra recibida presentaba las siguientes problemáticas:

[…] El día 2 de febrero de 2022 se realizó visita a la vereda El Encanto del corregimiento El Silencio, se hizo el recorrido hasta la planta de tratamiento, encontrando muchas falencias e inconformidades por parte de la comunidad las cuales son los siguientes:

El agua no llega a la caja porque hay algún impedimento, escape en la tubería, le colocaron una tubería de menos pulgada.

El alcantarillado del Encanto lo tienen que hacer de nuevo, las redes de alcantarillado la profundizaron demasiado, los tubos no los emboquillaron al manjol. El agua no llega a la caja porque la tubería presenta fuga, de allí el mal olor por varias calles el cual es impresionante, causando enfermedades a los habitantes especialmente a los niños.

El agua no llega con buena presión, inclusive hay muchas viviendas que aún no les llega el líquido. Hay varios huecos, debido a que los tubos no fueron encajados en los manjoles, armándose casi unos cráteres. […]³⁷ (Negrillas fuera del texto)

En ese orden de ideas, a efectos de conocer el estado actual de aquella infraestructura, mediante auto de 11 de mayo de 2023 se decretaron las siguientes pruebas de oficio:

[…] la Sala considera necesario OFICIAR al departamento de Antioquia para que informe si ya finalizó la etapa de liquidación del contrato nro. 4600006123 de 2016, si está pendiente efectuar alguna obra correctiva y de ser el caso, especificar que actividades están pendientes por culminar, junto con las respectivas evidencias probatorias.

Igualmente, resulta pertinente OFICIAR al municipio de Carepa para que informe si recibió las obras objeto del contrato nro. 4600006123 de 2016 a satisfacción; si ha realizado algún requerimiento sobre el particular al departamento de Antioquia, y si definió los parámetros del modelo de prestación de servicios que pretende adoptar. […]

³⁷ Marelvis Velásquez Mena

En virtud de lo anterior, mediante oficio de 7 de julio de 2023, el Departamento de Antioquia informó lo siguiente:

[…] 1. A la fecha aún se encuentra dentro de la etapa de liquidación, teniendo en cuenta que el acta de terminación del contrato 4600006123 de 2016, la fecha máxima de liquidación es hasta el próximo 22 de julio de 2023.

La obra finalizó el pasado 22 de noviembre de 2020 y con acta de entrega y recibo de la obra del 9 de junio de 2021.

Producto de lo anterior el día 14 de julio de 2021 se hizo la entrega de activos de la obra completamente funcional, acta que fue suscrita por parte de la Gerente de Servicios Públicos y el alcalde municipal del municipio de Carepa.

A la fecha no se encuentran pendientes obras frente a la construcción y/o funcionalidad del sistema, así mismo no se tienen requerimiento alguno por estabilidad y calidad de la obra.

Frente a la operatividad del sistema, esta Gerencia se dirigió al sitio en varias oportunidades, donde producto de dichas visitas pudo constatar que:

A la fecha de entrega se hizo visita y constatación de la operatividad del sistema, para ello se adjunta registro fotográfico. Septiembre de 2022 se apoyó al municipio con labores de limpieza y mantenimiento del sistema, encontrando que dentro del sistema se tenía elementos tales como ropa, piedras y sedimentos que se introdujeron al sistema luego que habitantes del sector movieran tapas de los manholes que impiden la correcta operación del sistema, por mal uso del mismo, para dichas visitas se adjuntan el registro fotográfico.

[…]³⁸(Negrillas fuera del texto)

³⁸ Anotación 24 Expediente Digital Samai.

En este contexto fáctico, la Sala pone de presente que el municipio de Carepa no aportó el informe requerido por la Secretaría General de la Corporación en 4 oportunidades³⁹; incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, conforme al cual los sujetos procesales son responsables de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

Es más, en el escrito de alegatos de conclusión de 7 de noviembre de 2023, el recurrente tampoco informó el estado actual de esa operación, o las razones técnicas que justificaron la apelación.

En contraposición, está acreditado en el plenario que el 24 de junio de 2015, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social suscribió el Convenio Interadministrativo No. 400 con la Gerencia de Servicio Públicos del Departamento de Antioquia con el propósito de adelantar los procesos precontractuales, contractuales y post-contractuales necesarios para construir el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del Silencio.

En ese convenio, el Departamento se comprometió a hacer efectivas las garantías, en caso de ser necesario, así como a iniciar las acciones contractual y legalmente establecidas de manera oportuna por incumplimiento parcial o total de los contratos que se suscriban para la ejecución del proyecto.

Igualmente, el ente territorial departamental acordó que formularía un Plan de Sostenibilidad que contuviera: (i) un diagnóstico de los riesgos sociales, económicos, humanos, ambientales e institucionales de la obra; (ii) un informe del monto y fuente de los recursos requeridos para la administración, operación y mantenimiento del activo; (iii) un resumen del esquema de administración a implementar para el funcionamiento, aprovechamiento, mantenimiento y sostenibilidad del activo; (iv) una propuesta de manual o reglamentación de uso de los activos; y (v) un plan de acción para mantener, aprovechar y sostener los activos.

Con ocasión de lo anterior, el Departamento de Antioquia suscribió el contrato de obra No. 4600006123 de 2016, cuya cláusula décimo séptima cubrió los riesgos derivados por el incumplimiento de las obligaciones, y por los incumplimientos en materia de calidad, estabilidad de las obras y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados.

También se demostró que el 22 de diciembre de 2020 el representante legal del Consorcio Master HM, el supervisor del contrato de la Gobernación de Antioquia y

³⁹ Índices 17, 18, 19 y 20 del expediente digital Samai. Oficios JAFS–1075 y JAFS-1076 de 16 de mayo de 2023, JAFS-1096 y JAFS-1097 de 1° de junio de 2023, JAFS–1356 y JAFS–1357 de 9 de junio de 2023 y, PAP- 00603 y PAP-604 de 23 de junio de 2023.

el representante legal de la Unión Temporal El Silencio suscribieron el acta de terminación del contrato 4600006123. Y, posteriormente, el 9 de junio de 2021 los precitados funcionarios firmaron el “Acta de entrega y recibo final del objeto contractual - etapa final”.

Con fundamento en aquella descripción de obras, el 14 de julio de 2021 el Departamento de Antioquia entregó al municipio de Carepa los activos del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento del Silencio. En ese documento, ambas entidades territoriales reconocieron que «las obras relacionadas y especificadas dentro de esta acta se reciben a satisfacción por parte de la Administración Municipal». Señalaron que: «el municipio de Carepa, se compromete en poner en funcionamiento y operación el sistema de acueducto y alcantarillado, siendo responsable de la administración, mantenimiento, operación y la prestación eficiente del servicio». Y acordaron que: «el recibo de los bienes objeto del contrato en esta fecha, no exonera ni al contratante, ni a la interventoría, ni al contratista, del cumplimiento de las obligaciones y la verificación de la calidad de las obras, bienes o servicios objeto del contrato principal».

El análisis integral de las pruebas sugiere que el departamento construyó las plantas de potabilización de agua y de tratamiento de aguas residuales, junto con las redes respectivas, y que hasta el 7 de julio de 2023, ese contrato se encontraba en la etapa de liquidación. Es más, según la información reportada recientemente por el departamento, «a la fecha no se encuentran pendientes obras frente a la construcción y/o funcionalidad del sistema, así mismo no se tienen requerimiento alguno por estabilidad y calidad de la obra».

Como puede apreciarse ni el municipio o el actor popular demostraron plenamente algún hecho que imposibilite la prestación de ese servicio público por razones de calidad, estabilidad o correcto funcionamiento de la infraestructura.

Por el contrario, la Sala advierte que el municipio de Carepa no aportó ninguna prueba documental que sustente su alzada. Esto quiere decir que tanto el municipio como el Departamento de Antioquia cuentan con competencias complementarias respecto de la operación de aquella infraestructura, bienes y equipos. El primer ente territorial es garante de la prestación de ambos servicios, mientras que el segundo contrató su construcción en el marco del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento por lo que deberá hacer efectivas las garantías que sean pertinentes.

En cuanto al reparo del recurrente relacionado con la falta de recursos económicos tampoco cuenta con vocación de prosperidad porque, en criterio de esta jurisdicción,

«[…] los trámites presupuestales y de planeación, la falta de disponibilidad presupuestal o de recursos económicos, no es de ninguna manera un argumento válido para desvirtuar la afectación de los derechos colectivos y mucho menos para

cohibir al juez de la acción popular de adoptar las medidas de amparo que las circunstancias ameriten en aras de la protección de tales derechos. [En consecuencia] [e]s obligación […] [de la alcaldía] desplegar, dentro del marco jurídico establecido, todas las gestiones técnicas y administrativas pertinentes en materia de planeación y programación presupuestal, a fin de ejecutar las obras, proyectos o actividades necesarias para salvaguardar los derechos colectivos afectados»⁴⁰.

Sin embargo, resulta pertinente modificar las órdenes de amparo con el propósito de otorgar un margen suficiente de libertad a la administración local para que implemente, si lo estima pertinente, un esquema especial para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en esa zona rural, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015⁴¹, y en el título 7 capítulo 1 de la parte 3 del libro 2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 1898 de 2016⁴² y por el Decreto 1688 de 2020⁴³.

El ordenamiento jurídico colombiano reconoce que la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en la zona rural de nuestro país afronta múltiples dificultades de orden logístico, técnico y económico. Pero no por ello avala una conducta negligente por parte de las autoridades territoriales cuando se trata de la correcta prestación de esos servicios. Por lo anterior, el ente territorial debe cumplir con su rol de garante de ambos servicios siguiendo los mecanismos legales previstos para tal efecto, y de conformidad con las siguientes instrucciones judiciales:

[…] 2. ORDENAR al municipio de Carepa y al Departamento de Antioquia que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ejecuten las siguientes acciones:

El Departamento de Antioquia y el municipio de Carepa, de forma articulada y dentro de un término máximo de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, deberán verificar el estado de todos los activos que componen el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa y consignar tales resultados en un informe.

⁴⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 25 de octubre de 2001. Rad. N.º 2000-0512-01(AP), C. P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 5 de septiembre de 2002, Rad. N.° 2001-00303-01, C. P: Camilo Arciniegas Andrade; 10 de abril de 2008, Rad. N.° 2001-01961-01, C. P: María Claudia Rojas Lasso; 15 de septiembre de 2011, Rad. N.° 2004-01241-01 y 22 de enero de 2015 Rad. N.° 2011- 00256-01, C. P: Guillermo Vargas Ayala; 15 de diciembre de 2016, C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés (E); 11 de mayo de 2020, Rad. N.° 2010-01363-01, C. P: Oswaldo Giraldo López; 26 de junio de 2020, Rad. N.° 2018-00091-01(AP), C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés; 3 de junio de 2021, Rad. N.° 2010-01320-01(AP),

C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

⁴¹ Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País.

⁴² Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales.

⁴³ Por el cual se modifican unos artículos y se adiciona una Sección al Capítulo 1, del Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto 1077 de 2015, reglamentando parcialmente el artículo 279 de la Ley 1955 de 2019 en lo relacionado con la dotación de infraestructura de agua para consumo humano y doméstico o de saneamiento básico en zonas rurales y su entrega directa a las comunidades organizadas beneficiarias, de acuerdo con los esquemas diferenciales definidos por el Gobierno nacional.

El Departamento de Antioquia, con base en los anteriores resultados, iniciará y culminará las acciones legales y contractuales pertinentes, de conformidad con las obligaciones adoptadas en el contrato de obra 4600006123 de 2016.

Ordenar al municipio de Carepa que adopte e implemente en un horizonte de

(1) año, un modelo de prestación eficiente de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Corregimiento de “El Silencio”. Para ello deberá adelantar todos los trámites administrativos, presupuestales, ambientales y contractuales que estime necesarios y podrá tener en cuenta la regulación vigente sobre esquemas diferenciales para la prestación de esos servicios en zonas rurales.

El Departamento de Antioquia, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, apoyará técnica y administrativamente al municipio de Carepa en el cumplimiento de la anterior orden, de conformidad con la obligación 6° adquirida en el anexo técnico No. 1 del Convenio Interadministrativo No. 400 de 24 de junio de 2015.

El municipio de Carepa, en el término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, debe hacer una campaña de capacitación a la comunidad del corregimiento El Silencio, relacionada con el manejo y operación del sistema de acueducto y alcantarillado. […]

A su vez, para garantizar el cumplimiento de las órdenes judiciales, se adicionará la sentencia de primera instancia a efectos de integrar el comité de verificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472.

Por último, según lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión No. 27 en providencia del 6 de agosto de 2019⁴⁴, a través del cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación respecto de la condena en costas procesales en acciones populares, no se condenará en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de la sentencia de 24 de junio de 2022, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, los cuales quedarán así:

⁴⁴ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2019, CP. Rocío Araújo Oñate, radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01.

[…] 2. ORDENAR al municipio de Carepa y al Departamento de Antioquia que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ejecuten las siguientes acciones:

1. El Departamento de Antioquia y el municipio de Carepa, de forma articulada y dentro de un término máximo de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, deberán verificar el estado de todos los activos que componen el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del corregimiento El Silencio del municipio de Carepa y consignar tales resultados en un informe.
2. El Departamento de Antioquia, con base en los anteriores resultados, iniciará y culminará las acciones legales y contractuales pertinentes, de conformidad con las obligaciones adoptadas en el contrato de obra 4600006123 de 2016.
3. Ordenar al municipio de Carepa que adopte e implemente en un horizonte de

(1) año, un modelo de prestación eficiente de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Corregimiento de “El Silencio”. Para ello deberá adelantar todos los trámites administrativos, presupuestales, ambientales y contractuales que estime necesarios y podrá tener en cuenta la regulación vigente sobre esquemas diferenciales para la prestación de esos servicios en zonas rurales.

4. El Departamento de Antioquia, en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, apoyará técnica y administrativamente al municipio de Carepa en el cumplimiento de la anterior orden, de conformidad con la obligación 6° adquirida en el anexo técnico No. 1 del Convenio Interadministrativo No. 400 de 24 de junio de 2015.
5. El municipio de Carepa, en el término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, debe hacer una campaña de capacitación a la comunidad del corregimiento El Silencio, relacionada con el manejo y operación del sistema de acueducto y alcantarillado.

3. ORDENAR la conformación de un Comité de Verificación, el cual estará integrado por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de su magistrado ponente -quien lo presidirá-, por el actor popular - Personería Municipal de Carepa-, por el Departamento de Antioquia, por el Municipio de Carepa, y por un representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes deberán hacer seguimiento a lo ordenado en la presente decisión y rendir informes anuales sobre las acciones que se adopten y ejecuten para el cabal cumplimiento de la sentencia. […]

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente	GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado	HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.