INSUBSISTENCIA – Retiro procedente / SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PUBLICOS – Facultades / DESVIACIÓN DE PODER

El problema jurídico por resolver consiste en decidir si se ajusta a la legalidad la Resolución No.0558 de 13 de septiembre de 1999, expedida por el representante legal de la Empresa de Energía de Arauca, Empresa de Servicios Públicos, ENELAR E.S.P., por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, como jefe división financiera de la entidad. Según la demandante, dos cargos vician de ilegalidad la Resolución demandada, que el funcionario que la expidió carecía de competencia para ello y que hubo desviación de poder en la expedición del acto referido porque la medida tuvo un propósito de retaliación debido a la negativa de la actora en autorizar una disponibilidad presupuestal. La Sala no comparte el punto de vista del Tribunal pues las facultades del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a los términos del artículo 58 de la Ley 142 de 1994 se circunscriben a la posibilidad de remover a los gerentes o miembros de las juntas directivas de la empresa. Esto quiere decir que las funciones relativas al nombramiento y remoción de los demás funcionarios pueden ser ejercidas por el funcionario que el Superintendente designe para adelantar el proceso de toma de posesión y liquidación de la empresa pues de otro modo quedaría atado y sin posibilidades de cumplir con los mandatos de la resolución que le ordenó llevar a cabo la intervención administrativa. En el mismo sentido se observa el artículo 123 de la Ley 142 de 1994, según el cual los liquidadores de las empresas de servicios públicos tienen las mismas facultades y obligaciones de los liquidadores de las instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de dicha ley. Como ni el decreto departamental 864 de 1995 ni el Acuerdo 008 de la junta directiva del mismo año regulan en forma expresa la materia relativa a qué órgano o funcionario de la entidad tiene a su cargo la facultad de nombrar y remover a los empleados públicos, la Sala entenderá que se encuentra vigente el Decreto intendencial 644 de 1986 y que la decisión de declarar insubsistente a la demandante también tiene apoyo en los literales f) de los artículos 12 del Decreto 864 de 1995 y 17 del Acuerdo 008 de 1995 pues en tales disposiciones se indica que corresponde al gerente cumplir todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de la empresa y que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. Por tanto, la desvinculación de la demandante se sustentó también en disposiciones reglamentarias de la empresa. La Sala encuentra que la decisión tomada por el gerente Melgarejo de remover a la demandante porque no expedía la respectiva disponibilidad presupuestal estuvo justificada pues, según las investigaciones adelantadas posteriormente, su oposición carecía de fundamento. Esta decisión de orden fiscal lleva a la Sala a concluir que la oposición de la demandante carecía de validez y, en consecuencia, la determinación del gerente Melgarejo de declarar insubsistente su nombramiento tuvo como propósito facilitar la prestación del servicio, que se habría visto entorpecida por la negativa de la actora en expedir la disponibilidad presupuestal requerida para atender una asesoría jurídica de urgencia. De otro lado, cabe señalar que el desempeño de la actora no correspondía a lo que podía esperar el representante legal de una Jefe de División Financiera en una empresa en aprietos como ENELAR E.S.P., máxime cuando la situación de postración de la misma tenía que ver, en buena medida, con el desgreño vivido en la dependencia a cargo de la demandante. En estas condiciones, la Sala concluye que el acto no se encuentra viciado por incompetencia y que la entidad, al retirar del servicio a la demandante, tuvo como propósito el mejoramiento del servicio, que se vería evidentemente entorpecido si el representante legal de ENELAR E.S.P. no contaba en la Jefatura de la División Financiera con una persona dispuesta a trabajar en función de los propósitos fijados por la resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que ordenó la toma de posesión con fines de liquidación de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005).-

Radicación número: 07001-23-31-000-2000-00068-02(1497-03)

Actor: LUZ STELLA CORZO MARTINEZ

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE ARAUCA E.S.P.

            AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada y por el llamado en garantía contra la sentencia del 22 de noviembre de 2002, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Luz Stella Corzo Martínez contra la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca E.S.P.

1. La demanda

Mediante apoderado, LUZ STELLA CORZO MARTINEZ presentó el 13 de enero de 2000, ante el Tribunal Administrativo de Arauca, demanda  encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No.0558 del 13 de septiembre de 1999, mediante la cual el representante legal de la Empresa de Energía de Arauca, ENELAR, E.S.P., declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División Financiera.

Pidió que, como consecuencia de la nulidad de la resolución mencionada, se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales, con sus respectivos incrementos, desde la fecha del retiro hasta la del reintegro; se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.). (Fls. 4 a 30)

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Laboró al servicio de la entidad demandada desde el 6 de febrero de 1998 hasta el 13 de septiembre de 1999, en el cargo de Jefe de la División Financiera.

Dentro de su hoja de vida no aparece llamado de atención ni proceso disciplinario  alguno, es una excelente profesional y su buen desempeño permitió que fuese encargada en diferentes oportunidades de la gerencia de la empresa.

El 15 de junio de 1999 fue intervenida ENELAR E.S.P. por la Superintendencia de Servicios Públicos.

La nueva Administración fue informada de que existían varios emplazamientos y requerimientos por parte de la DIAN en contra de ENELAR E.S.P., relacionados básicamente con los medidores de energía para que se cancelara el IVA y con una corrección a la declaración de renta del año 1996. Para esto la demandante recomendó al nuevo Gerente estudiara la posibilidad de contratar a un profesional experto en temas tributarios.

El 20 de agosto de 1999 la demandante le hizo llegar al Gerente el proyecto de respuesta a uno de los requerimientos, el No 401 de la DIAN, en razón a que el plazo otorgado se vencía el 2 de septiembre de ese mismo año. El Gerente le manifestó que quería revisar en profundidad el proyecto de respuesta ya que en su opinión el concepto era muy pobre.

El 27 de agosto de 1999 llegó a ENELAR Ana María Tenjo Galarza, funcionaria contratada por la Superintendencia para prestar  apoyo y asesoría profesional. La libelista trabajó con ella el 28 de agosto, le puso al tanto de la  existencia de un error contable y le preguntó que si para ese evento específico se justificaba contratar un abogado tributarista, frente a lo que Tenjo Galarza le contestó que no era procedente porque ENELAR estaba exenta de ese pago y,  además, existía un error por parte de la DIAN, que no había advertido dicha entidad.

De todas maneras, el Gerente de ENELAR, el 27 de agosto de 1999, contrató los servicios de un abogado, Marino Zuluaga. A quien le fue entregada toda la documentación recopilada internamente en la empresa, junto con el oficio remisorio elaborado por la División Financiera de ENELAR E.S.P. con destino a la DIAN.

El Gerente de ENELAR E.S.P., Carlos Melgarejo Muñoz, viajó fuera de la ciudad el 30 de agosto y regresó el 6 de septiembre. A su regreso  le manifestó a la demandante que el 2 de septiembre se había entregado la contestación al requerimiento de la DIAN.

La demandante se sorprendió cuando a su despacho llegó el 9 de septiembre de 1999 una solicitud de disponibilidad presupuestal, la No 465 con fecha 10 de agosto de 1999, por valor de $ 30'000.000.oo por concepto de honorarios sobre servicios profesionales del abogado Marino Zuluaga Botero, relativos a la contestación del requerimiento especial de la DIAN, lo cual a todas luces iba dirigido a legalizar un hecho cumplido, figura  prohibida rotundamente dentro del marco normativo presupuestal. El contrato de prestación de servicios con el abogado Marino Zuluaga se celebró el 27 de agosto de 1999, sin haberse realizado ninguna imputación presupuestal.

La demandante remitió al Gerente el oficio No DF – 234 del 10 de septiembre de 1999, por el que se abstuvo de firmar y expedir la disponibilidad solicitada.

El 13 de septiembre de 1999, el Gerente de la entidad demandada declaró insubsistente el nombramiento de la libelista y designó provisionalmente en su reemplazo a Stella Monroy. En esa misma fecha se declaró insubsistente el nombramiento de la Jefe de Control Interno.

La decisión de insubsistencia estuvo destinada única y exclusivamente a sancionar la leal y excelente conducta asumida por la actora al advertir sobre una grave irregularidad cometida por el Gerente.

2. Normas violadas

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 209 y 277;

De la ley 200 de 1995, los artículos 40  y siguientes;

Del Decreto 250 de 1970, el artículo 5;

Del Decreto 1660 de 1978, los artículos 115, 116 y 118;

Del Decreto 901 de 1984, el artículo 84.

3. La sentencia de primera instancia   

El Tribunal Administrativo de Arauca, en proveído del 22 de noviembre de 2002, declaró la nulidad de la Resolución No.0558 del 13 de septiembre de 1999, por la cual el representante legal de la empresa intervenida ENELAR E.S.P. declaró insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de Jefe de División Financiera, por vicios de incompetencia y falsa motivación.

Como consecuencia de ello ordenó a la entidad demandada reintegrarla y pagarle, indexados, todos los sueldos, primas, subsidios, beneficios convencionales, vacaciones, dejados de disfrutar, y los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir desde el momento de su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrada.

De la demanda se infiere el cargo de falta de competencia pues el representante legal de ENELAR, E.S.P., empresa intervenida, carecía de facultades para declarar la insubsistencia del nombramiento de la actora, dado que la Resolución No.004635 del 11 de junio de 1999, por la cual se ordenó la toma de posesión de ENELAR E.S.P., indicó que el Superintendente de Servicios Públicos "(...) podrá ordenar la separación de los empleados de la empresa intervenida", por lo que la competencia radicaba en el Superintendente y no en el representante legal de ENELAR E.S.P.

Declaró que existió culpa grave en la actuación del llamado en garantía, Carlos Melgarejo Muñoz, representante legal de la empresa demandada, quien tomó la medida de declarar insubsistente el nombramiento de la demandante y, en consecuencia, ordenó a ENELAR E.S.P. repetir contra él por lo pagado con motivo de la presente sentencia. (Fls. 307 a 329) .

4. La sustentación del recurso de apelación

La entidad demandada interpuso recurso de apelación sustentándolo con los siguientes argumentos:

Al expedirse la declaratoria de insubsistencia de la demandante sí tenía competencia el representante legal de la empresa.

La demandante fue separada de su cargo en procura del mejoramiento del servicio y no con desviación de poder ni en falsa motivación, como se afirma en la sentencia.

El Tribunal incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, consistente en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal o ignorando hechos demostrados en el proceso, para el caso tomando en cuenta solamente unas pruebas sin hacer el análisis completo de todo el acervo probatorio legalmente allegado al proceso, por lo cual se formó un juicio erróneo que lo condujo a una decisión equivocada. (Fls. 342 a 347) .

Por su parte, el llamado en garantía sustentó su recurso bajo los siguientes lineamientos:

No existe prueba dentro del expediente de que la decisión tomada por el Gerente de separar del cargo a la demandante haya sido proferida con desviación de poder.

La empresa tuvo muchos requerimientos por parte de la DIAN porque la demandante no cumplió con los términos que este organismo daba a la empresa para las correspondientes respuestas.

La decisión del Gerente tuvo como finalidad la de mejorar el servicio por falta de diligencia y cuidado de la demandante.

Frente a la nueva administración la demandante tomó una  actitud de poca colaboración y entorpecimiento.

Carlos Melgarejo, Gerente de ENELAR E.S.P., en calidad de funcionario comisionado por la Superintendencia de Servicios Públicos, estaba autorizado para adoptar las medidas conducentes y pertinentes, una de ellas separar del cargo a ciertos funcionarios para mejorar el servicio de la empresa con base en su facultad discrecional. (Fls. 337 a 339)

5. Consideraciones de la Sala

5.1. El problema jurídico por resolver

Consiste en decidir si se ajusta a la legalidad la Resolución No.0558 de 13 de septiembre de 1999, expedida por el representante legal de la Empresa de Energía de Arauca, Empresa de Servicios Públicos, ENELAR E.S.P., por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, LUZ STELLA CORZO MARTINEZ, como jefe división financiera de la entidad.

5.2. Análisis de la Sala

Por Resolución No.004635 del 11 de junio de 1999, la Superintendencia de Servicios Públicos tomó posesión de la Empresa de Energía de Arauca – ENELAR E.S.P.-, en los términos del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, y designó como funcionario comisionado para ejecutar la medida a CARLOS MELGAREJO MUÑOZ: "(...) quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento  a la toma de posesión. El citado funcionario ejercerá las funciones de representante legal del intervenido durante el término que disponga el Superintendente de Servicios Públicos, y contará para el ejercicio de las atribuciones conferidas con el equipo interdisciplinario que para el efecto conforme el Superintendente.

El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus atribuciones podrá ordenar la separación de los empleados de la empresa intervenida" (Fl. 53).

Según la demandante, dos cargos vician de ilegalidad la Resolución No.0558 del 13 de septiembre de 1999, expedida por el representante legal de la Empresa de Energía de Arauca, Empresa de Servicios Públicos, ENELAR E.S.P., por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Jefe División Financiera de la entidad, que el funcionario que la expidió carecía de competencia para ello pues dicha facultad se encontraba reservada al Superintendente de Servicios Públicos, y que hubo desviación de poder en la expedición del acto referido porque la medida tuvo un propósito de retaliación debido a la negativa de la actora en autorizar una disponibilidad presupuestal.

La falta de competencia

Respecto del primer cargo afirma la sentencia del a quo que el representante legal de la entidad carecía de competencia para declarar insubsistente el nombramiento pues, conforme a los términos de la resolución por la cual se decretó la toma de posesión con fines de liquidación de ENELAR E.S.P., "El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus atribuciones podrá ordenar la separación de los empleados de la empresa" (Fl. 53).

Así las cosas era el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y no el representante legal de ENELAR E.S.P. quien tenía facultad para declarar insubsistente el nombramiento de la actora.

La Sala no comparte el punto de vista del Tribunal pues las facultades del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a los términos del artículo 58 de la Ley 142 de 199, se circunscriben a la posibilidad de remover a los gerentes o miembros de las juntas directivas de la empresa :

"Artículo 58 Medidas preventivas.- Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan.".

Esto quiere decir que las funciones relativas al nombramiento y remoción de los demás funcionarios pueden ser ejercidas por el funcionario que el Superintendente designe para adelantar el proceso de toma de posesión y liquidación de la empresa pues de otro modo quedaría atado y sin posibilidades de cumplir con los mandatos de la resolución que le ordenó llevar a cabo la intervención administrativa.

En el mismo sentido se observa el artículo 123 de la Ley 142 de 1994, según el cual los liquidadores de las empresas de servicios públicos tienen las mismas facultades y obligaciones de los liquidadores de las instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de dicha ley:

"Artículo 123. (...)

El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta ley.".

Por su parte, el artículo 295, numeral 9, literal m), del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que entre las facultades y deberes del liquidador se encuentra la de:

"(...)

m) Dar por terminados los contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no requiera, y conservar o contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la liquidación.

n) (...)".

Aplicando esta disposición a la empresa de servicios públicos ENELAR, la Sala considera que el representante legal sí contaba con facultades para remover a la demandante.

Con el propósito de aclarar si el representante legal estaba facultado para remover a la demandante, la Sala dictó auto para mejor proveer el 29 de julio de 2004, con el fin de que la accionada " (...) remita con destino al presente proceso copia de los Estatutos de dicha empresa vigentes para la fecha de expedición del acto que se impugna, 13 de septiembre de 1999, en particular las normas relativas a las facultades de que goza el representante legal de la entidad mencionada" (Fl. 366).

Por oficio del 28 de septiembre de 2004, la accionada allegó los siguientes documentos:

El Decreto Intendencial 644 del 16 de mayo de 1986, por el cual se expide el Estatuto de la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca (ENELAR), en cuyo artículo decimonoveno se lee:

"Funciones del Gerente: Son funciones del gerente:

(...)

e) Nombrar, dar posesión, promover y remover conforme a las disposiciones legales y convencionales al personal de la Empresa, con excepción de los empleados cuyo nombramiento y remoción corresponda a la Junta Directiva.

(...)"  .

Por su parte, el Decreto 864 del 8 de agosto de 1995, expedido por el Gobernador de Arauca, "Por el cual se transforma a la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca -ENELAR- en EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO", no contempla de manera expresa, ni en favor de la junta directiva ni del gerente o representante legal, las facultades de nombrar y remover a los empleados públicos. Sin embargo, en el artículo 12, que regula las funciones del gerente, se establece:

"f) Ejecutar las decisiones de la Junta Directiva y cumplir todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de la empresa que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad"

El artículo 27 del citado decreto dispuso: "El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.".

(Destacado por la Sala).

De otro lado, la junta directiva de ENELAR E.S.P., en desarrollo del decreto anterior, expidió el Acuerdo No.008 del 17 de noviembre de 1995, que no contempla de manera expresa, ni en favor de la junta directiva ni del gerente o representante legal, las facultades de nombrar y remover a los empleados públicos. Sin embargo, su artículo 17, que regula las funciones del gerente, señaló como una de ellas:

"f) Ejecutar las decisiones de la Junta Directiva y cumplir todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de la empresa que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.".

(Destacado por la Sala).

El artículo 33 del citado acuerdo preceptuó: "El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.".

Como ni el decreto departamental 864 de 1995 ni el Acuerdo 008 de la junta directiva del mismo año regulan en forma expresa la materia relativa a qué órgano o funcionario de la entidad tiene a su cargo la facultad de nombrar y remover a los empleados públicos, la Sala entenderá que se encuentra vigente el Decreto intendencial 644 de 1986 y que la decisión de declarar insubsistente a la demandante también tiene apoyo en los literales f) de los artículos 12 del Decreto 864 de 1995 y 17 del Acuerdo 008 de 1995 pues en tales disposiciones se indica que corresponde al gerente cumplir todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de la empresa y que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. Por tanto, la desvinculación de la demandante se sustentó también en disposiciones reglamentarias de la empresa.

Finalmente, como corolario de este acápite, la Sala considera que lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 3 de la Resolución No.004635 del 11 de junio de 1999, "Por la cual se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de un prestador de servicios públicos domiciliarios, para su liquidación", según la  cual : "El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus atribuciones podrá ordenar la separación de los empleados de la empresa intervenida", sólo puede ser entendida en el sentido de que consagra una facultad complementaria de remoción de empleados, no un desplazamiento respecto de las competencias del representante legal de ENELAR E.S.P. para remover a sus subalternos conforme a la ley.

La desviación de poder

La demandante alega que su desvinculación del servicio tuvo origen en que se negó a firmar la disponibilidad presupuestal para la contratación de un abogado que defendiera los intereses de la empresa Enelar ante la DIAN.

Respalda su afirmación en las siguientes declaraciones:

STELLA MONROY FERNANDEZ, funcionaria de Enelar en el momento en que se produjo el retiro de la actora, contestó en relación con los motivos del retiro de ésta: "Stella Corzo fue declarada insubsistente en el cargo de división financiera (sic) el día 13 de septiembre de 1999 por haberse (sic) manifestado por escrito su inconformidad con la contratación celebrada entre Carlos Melgarejo y Marino Zuluaga, una vez que ella hablo (sic) verbalmente con el Gerente manifestándole que era una contratación muy onerosa que atentaba contra el patrimonio de la Empresa que por la difícil situación financiera que atravesaba Enelar en ese momento y porque además eran hechos cumplidos, por lo tanto ella le manifestó que no estaba de acuerdo y que en ningún momento firmaba la disponibilidad de ese contrato. Por eso el Gerente la destituyó.". (Fl. 239 cuaderno anexo).

De la declaración de ADRIANA BARRERA GUARIN, funcionaria de Enelar para la época del retiro de la actora, se extracta lo siguiente:

"PREGUNTADO: Diga si conoce o conoció las razones para que Stella Corzo fuera retirada de Enelar E.S.P., quien (sic) lo hizo y en que (sic) fecha. CONTESTADO: La Doctora Corzo fue declarada insubsistente por el representante Legal de la empresa en ese entonces Doctor Carlos Melgarejo Muñoz (...) (por) diferencias técnicos (sic) conceptuales entre la Doctora Corzo como jefe financiera quien venía haciendo unas recomendaciones muy puntuales  al Gerente de la empresa, el cual no estaba de acuerdo con las opiniones profesionales de la Doctora Corzo. (...). PREGUNTADO: Diga usted si recuerda cuales (sic) eran esas recomendaciones puntuales que Stella Corzo le hacía para ese momento al Doctor Melgarejo. CONTESTADO: Por procedimiento de la empresa el jefe financiero firmaba junto con el jefe de presupuesto las disponibilidades presupuestales que eran solicitadas por el ordenador del gasto, por esos días el Doctor Melgarejo solicito (sic) una disponibilidad para la contratación del Doctor Marino Zuluaga, para pagarle por el servicio de representar a la empresa en contestar un requerimiento de la DIAN, a la fecha de solicitud esto era un hecho cumplido situación que no es permitida dentro del manejo presupuestal, también había recomendaciones de la Doctora Corzo para tener austeridad en el gasto en rubros como por ejemplo el de viáticos" (Fls. 247 y 248 cuaderno anexo).

Según las anteriores  declaraciones el motivo que condujo a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante como Jefe de la División Financiera de la entidad fue su negativa a firmar la disponibilidad presupuestal para la contratación de un abogado que defendiera los intereses de ENELAR E.S.P.

La Sala encuentra que la decisión tomada por el gerente Melgarejo de remover a la demandante porque no expedía la respectiva disponibilidad presupuestal estuvo justificada pues, según las investigaciones adelantadas posteriormente, su oposición carecía de fundamento.

En efecto, obra en el plenario auto de cierre de la investigación fiscal No.008 de 1999 de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Arauca, relativa a la contratación del abogado Marino Zuluaga Botero, en el que se concluye que las actuaciones adelantadas por el gerente Melgarejo se ajustaron a la legalidad (Fl. 42 del cuaderno de pruebas).

Esta decisión de orden fiscal lleva a la Sala a concluir que la oposición de la demandante carecía de validez y, en consecuencia, la determinación del gerente Melgarejo de declarar insubsistente su nombramiento tuvo como propósito facilitar la prestación del servicio, que se habría visto entorpecida por la negativa de la actora en expedir la disponibilidad presupuestal requerida para atender una asesoría jurídica de urgencia.

De acuerdo con requerimiento de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, ENELAR E.S.P. habría presentado la declaración de renta correspondiente al año 1996, dejando de gravar ingresos por $9.706 millones de pesos, aproximadamente, lo que habría implicado una multa cercana a los $2.500 millones de pesos (Fls. 130 y ss del cuaderno principal y 202 del cuaderno anexo).

Con el fin de afrontar el requerimiento del ente tributario el representante legal de ENELAR E.S.P., CARLOS MELGAREJO MUÑOZ, solicitó a la demandante la elaboración de un documento para responder a la DIAN, al que consideró  como "muy pobre", según términos de la actora (Fl. 9).

Cabe señalar que el representante legal sólo fue informado sobre la existencia del requerimiento de la DIAN el 20 de agosto de 1999, cuando faltaban pocos días para la entrega de la respuesta, 2 de septiembre de ese mismo año, en tanto la demandante había tenido conocimiento del mismo desde hacía más de tres meses, 24 de mayo, sin haberle dado respuesta. Alega que no lo hizo porque todos los requerimientos "(...) se iban contestando a su debido tiempo y no quiere decir que si la respuesta se le entrego (sic) al Gerente Carlos Melgarejo 10 días antes de su vencimiento fue porque se entregó oportunamente (...)" . (Fls. 9 del cuaderno principal  y 169 y 170 del cuaderno No.2).

Con el propósito de contratar al abogado para la defensa de la entidad, el representante legal solicitó disponibilidad presupuestal mediante documento del 10 de agosto de 1999, que, según la secretaria de la actora, Adiela Bohórquez, cuya firma aparece en el recibido de la solicitud de disponibilidad presupuestal, fue inmediatamente entregado a la hoy demandante. Cabe señalar que la solicitud de disponibilidad se efectuó antes de la suscripción del contrato, 27 de agosto de 1999 (Fls. 43, 58 y 59 del cuaderno principal y 23 y ss del cuaderno anexo).

No obstante la premura con la que se requería el certificado de disponibilidad presupuestal y la urgencia conocida por la demandante, de contratar un abogado para atender el requerimiento ante la DIAN, la actora negó el aludido certificado mediante nota del 10 de septiembre de 1999, esto es, luego de vencido el requerimiento de la entidad de fiscalización tributaria, 2 de septiembre de 1999, aduciendo que a su entender era onerosa la contratación del abogado por un monto de $30'000.000.oo (Fl. 73 cuaderno principal).

Este conjunto de elementos permite advertir a la Sala que el representante legal de la entidad tomó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la demandante debido a la obstrucción que, en su criterio, ésta representaba para la marcha de la empresa.

De otro lado, cabe señalar que el desempeño de la actora no correspondía a lo que podía esperar el representante legal de una Jefe de División Financiera en una empresa en aprietos como ENELAR E.S.P., máxime cuando la situación de postración de la misma tenía que ver, en buena medida, con el desgreño vivido en la dependencia a cargo de la demandante, según  se desprende de la declaración rendida por EDGAR MOSALVE, designado por el representante legal en reemplazo de la actora:

"Sí en términos generales cuando recibí la división financiera esta dependencia no contaba con proyecciones financieras que permitieran mejorar el proceso de toma de decisiones así como estadísticas información histórica, que sirvieran de base para observar las tendencias futuras y en forma particular la información consignada en los registros de contabilidad, no reflejaban (sic) la realidad financiera de la empresa.".  (Fl 33 cuaderno anexo).

De este mismo parecer, pero relacionado con las condiciones profesionales de la actora, es el testimonio de GERSON ALBERTO CASTAÑEDA SOTO, funcionario de ENELAR E.S.P.:

"En una oportunidad cuando tuve contacto profesional con ella fue cuando le solicite (sic) verbalmente una proyección de precios para un ejercicio de costos de compra de energía del mercado mayorista con fundamento en el índice de precios al consumidor y otras variables que le suministré pero no hizo la proyección no fue posible obtener el ejercicio por parte de ella.". (Fl. 207 del cuaderno No.2).

Igual opinión expresó LUIS CARLOS RODRIGUEZ BELLO, asesor financiero de ENELAR E.S.P. al momento de la intervención:

"Es claro que la situación financiera por la que atravesaba la empresa pues no se le podía adjudicar a ella pero se encontraba desorganización al interior del área quien era ella la persona encargada por ejemplo habían (sic) problemas de tipo contable, la cual se encontraba atrasada, no existía un flujo de caja, no se habían tomado medidas para controlar el gasto; prueba ésta, están los informes presentados ante el nivel central de la Superintendencia los cuales mencionan estas falencias entre otras.". (Fl.208 del cuaderno No. 2).

En estas condiciones la Sala encuentra ajustada a las necesidades del servicio la decisión adoptada por el representante legal de ENELAR E.S.P., consistente en remover del cargo de Jefe de la División Financiera a la demandante.

Ahora bien, la circunstancia de si puede calificarse como onerosa o no la contratación del abogado es asunto que no compete resolver a esta jurisdicción. La demandante remitió con destino al proceso informaciones de prensa en las que se da cuenta de ilícitos cometidos por el abogado que se contrató por el representante legal.

No obstante, obra en el proceso providencia de la Contraloría Departamental de Arauca, que ordenó el archivo de la investigación fiscal abierta contra Carlos Melgarejo Muñoz, originada en la contratación de los referidos servicios de asesoría jurídica, por considerar que no había mérito para emprenderla.

A esto debe agregarse que, según declaraciones que obran en el proceso, las gestiones adelantadas por el abogado que contrató Melgarejo resultaron favorables para los intereses de ENELAR E.S.P. pues la investigación tributaria fue archivada (Fls. 33 y 42 del  cuaderno anexo).

La sentencia de primera instancia se apoya en las declaraciones de JAVIER RICARDO GUEDEZ QUENZA, ADIELA BOHORQUEZ, EDGAR MONSALVE, STELLA MONROY FERNANDEZ y ADRIANA BARRERA GUARIN que coinciden en afirmar que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento tuvo como origen la negativa de la demandante en firmar la disponibilidad presupuestal para el contrato de prestación de servicios jurídicos profesionales.

En criterio de la sala merma crédito a lo sostenido por los declarantes la consideración de que era razonable que el representante legal de ENELAR E.S.P. tomase la determinación debido a la evidente obstrucción que significaba la actitud asumida por la actora en medio de la crisis y de las urgencias que debía atender el gerente Melgarejo como representante legal de la empresa.

En estas condiciones, la Sala concluye que el acto no se encuentra viciado por incompetencia y que la entidad, al retirar del servicio a la demandante, tuvo como propósito el mejoramiento del servicio, que se vería evidentemente entorpecido si el representante legal de ENELAR E.S.P. no contaba en la Jefatura de la División Financiera con una persona dispuesta a trabajar en función de los propósitos fijados por la resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que ordenó la toma de posesión con fines de liquidación de la entidad.

Por las razones indicadas, la Sala revocará la decisión del a quo.

6. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca de 22 de noviembre de 2002, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por LUZ STELLA CORZO MARTINEZ, identificada con cédula de ciudadanía No.60'306.243 de Cúcuta contra la EMPRESA DE ENERGIA DE ARAUCA – ENELAR- E.S.P. En su lugar se dispone,

NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. ORDENESE DEVOLVER EL EXPEDIENTE  AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Para constancia, la presente providencia se discutió en la Sala de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria