ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia. Orden de instalación de medidor / INSTALACION DE MEDIDOR - Obligación de empresa de servicios públicos domiciliarios. Eventos de excepción / INSTALACION DE MICROMEDIDORES - Excepciones. Cobro promedio a población subsidiable

En relación con la petición de instalación del medidor, ocurre que la Empresa demandada, al contestar la demanda, señaló que el predio del usuario se encuentra regulado por la excepción establecida en el artículo 2.1.1.13 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según el cual la obligación de iniciar la instalación de micromedidores no es exigible de las empresas prestadoras de servicio de acueducto cuando se trate de población subsidiable de estratos 1 y 2 cuyo consumo promedio no supere el consumo básico, pues en este evento se podrá optar por instalar macromedidores. Así mismo, afirmó que en el predio del demandante existen problemas de carácter técnico que impiden la instalación del medidor, en cuanto se encuentra conectado a una acometida vieja que presenta problemas de baja presión y que por ello, debe realizar las conexiones correspondientes a la nueva red y de este modo hacer técnicamente posible la instalación del medidor. Advierte la Sala que en la respuesta emitida al peticionario el 22 de octubre de 2004 la Empresa demandada afirmó que al realizar el pago de la deuda o, en su defecto, celebrar un acuerdo de pago, procedería a ingresar la póliza del peticionario en la programación de instalación de medidores o que éste bien podía adquirir el aparato de medición y hacerlo instalar por la empresa, si así lo consideraba. De manera que no aparece en dicha respuesta que al peticionario se le hubiera informado sobre la imposibilidad de instalar el medidor individual solicitado, por las razones indicadas en la contestación de la demanda, esto es, por razón de la aplicación de la excepción del artículo 2.1.1.13 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y por problemas técnicos. Ocurre, entonces, que en este caso, el hecho de que el usuario no esté al día con el pago de la deuda o no haya adquirido por su cuenta el medidor que solicita a la empresa, no constituye excusa válida para que la Empresa demandada se niegue a su instalación. Además, dentro de las excepciones al deber de medir los consumos con los instrumentos tecnológicos apropiados no se encuentran las situaciones que la Empresa demandada adujo ante el usuario, esto es, la mora en el pago de la facturación o el hecho de que el usuario no haya adquirido por su cuenta el medidor requerido. Así las cosas, el incumplimiento del deber de instalación del medidor no encuentra justificación válida en la condición impuesta por la Empresa de realizar el pago total de la deuda o un acuerdo de pago.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00135-01(ACU)

Actor: LUIS BERNAL VILORIA

Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento presentada por el Señor Luis Bernal Viloria.

 I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES

El Señor Luis Bernal Viloria, actuando en nombre propio, ejerció la acción de cumplimiento contra la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., con el objeto de que se ordene a esa entidad el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 3, 4 y 5 de la Resolución 14 de 1997 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y 2 de la Resolución 1180 de 1995 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “por cobro de consumos de 33 m³  sin tener medidor en estrato 2”.

En concreto, pretende que se ordene a la empresa demandada que proceda a la instalación de un medidor de agua con financiación a 36 meses, que revoque y anule las facturaciones emitidas por la Empresa demandada en estrato uno, dejando el cobro ilegal de 80 facturas por valor de $3.869.596 en $0.00,  y que se le facture por estricta diferencia de lecturas.

B. HECHOS

Como fundamento de la acción, la demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente forma:

1°. Mediante factura número 194241040, póliza número 26188 del 28 de septiembre de 2004, la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P.  informó al peticionario que debe 80 facturas por valor de $3.869.596. Afirmó que la empresa está liquidando el consumo de acueducto y alcantarillado como estimado, sin medidor, con un consumo de 33 metros cúbicos en estrato 2 tanto para Acueducto como para Alcantarillado.

2°. Para poder cobrar esos consumos, según el artículo 146 de la ley 142 de 1994, la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P.  debe colocar el medidor para registrar el verdadero consumo; la ley no es solidaria con la empresa por la omisión en que incurrió, según el parágrafo del artículo 130 de la ley 142 de 1994.

3°. A pesar de las diferentes solicitudes elevadas por el actor a la entidad demandada, ésta no se ha ajustado a lo dispuesto en la norma y viola todo principio de legalidad, abusando de su posición dominante.

4°. Sólo una de las facturas, la primera, cumple con los requisitos legales establecidos en el artículo 146 de la ley 142 de 1994, en cuanto la empresa puede facturar por promedio o en estimado por un solo período; y no como lo realizó en todas las facturas en mora, al facturar por estimado de 33 m³ en estrato 2, toda vez que se constituyen en actos  administrativos o facturas que no reúnen los requisitos de legalidad.

5°. La Empresa demandada violó el inciso segundo del artículo 146 de la ley 142 de 1994, que dice “(...) cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un periodo no sea posible medir razonablemente (..)”, pues  durante años la Empresa ha omitido colocar el medidor y aduce que puede facturar por 33 m ³ por promedio en varios periodos y meses de facturación.

6°. Según el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 “la falta de medición del consumo, por acción y omisión de la empresa le hará perder el derecho a recibir el precio” y “se entenderá igualmente que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un periodo superior a seis (6) meses después de la conexión del suscriptor o usuario.”

7°. La Empresa demandada está cobrando lo no debido. Es un buen negocio para la empresa facturar sin medidor, pues no le entrega al usuario el subsidio que le corresponde por ley y, según el exceso de cobro, el usuario está pagando el subsidio casi dos veces su valor.

2. CONTESTACION

El apoderado de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. contestó la demanda para solicitar se declare improcedente la acción interpuesta por el Señor Luis Bernal Viloria. En síntesis, sostuvo lo siguiente que resulta pertinente al caso:

1°. La Resolución número 14 del 17 de julio de 1997 fue derogada por la Resolución número 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

2°. El artículo 2.1.1.13 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico consagró una excepción a la instalación de micromedidores: “Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente”

3°. El peticionario se encuentra conectado a una acometida vieja que presenta problemas de baja presión y, para disponer de un medidor que determine sus consumos reales debe realizar las conexiones correspondientes a la nueva red y de este modo hacer técnicamente posible la instalación del medidor.

4°. Teniendo en cuenta que el demandante es un usuario de estrato 2, es posible aplicarle lo dispuesto en el artículo 2.1.1.13 de la Resolución 151 de 2001 que desarrolla lo dispuesto en el artículo 146 de 1994; en consecuencia la facturación por promedio que viene aplicando la empresa en razón de 33 m³ respeta el marco legal y regulatorio que rige la materia y, por lo tanto, en ningún momento se le ha venido cobrando sumas exorbitantes.

5°. El demandante pretende la exoneración de la deuda que se ha generado por su incumplimiento en el pago de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo correspondiente a la póliza número 26188, fundamentando sus pretensiones en lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 142 de 1994;  sin embargo, éste artículo no dispone que la Empresa debe exonerar del pago de las deudas a los usuarios a los cuales no se les ha instalado medidor.

6°. La acción de cumplimiento resulta improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial que, en este caso, le compete a la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa, según el acto de que se trate, por ser la demandada una Empresa de servicios públicos domiciliarios.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la acción de cumplimiento interpuesta.

Para adoptar esa decisión consideró que la norma cuyo cumplimiento se demanda no contiene un deber imperativo, inobjetable y exigible, sino que contempla los lineamientos con los cuales se realizarán las mediciones, y en su defecto, determinara los valores promedios para la facturación.  

Concluyó que hay un procedimiento establecido legalmente para que la Empresa demandada cobre el servicio aún cuando éste no pueda ser medido, pues la ley previó que ante la inexistencia de medidor, se facture el mismo con un valor promedio, basado en los consumos de otros suscriptores en similares condiciones, todo lo cual es predicable de la situación descrita por el peticionario.  

Finalmente, indicó que el demandante no acreditó el incumplimiento que alega porque se limitó a solicitar la instalación del medidor y es claro, en virtud del artículo 144 de la ley 142 de 1994, que el suscriptor usuario tiene la facultad de obtener por cuenta propia el medidor.

4.  LA IMPUGNACION

El Señor Luis Bernal Viloria impugnó la sentencia del Tribunal sin mencionar los motivos de su inconformidad.

II. CONSIDERACIONES

El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.  En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.  En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.

En el caso en estudio el Señor Luis Bernal Viloria, actuando en nombre propio, ejerció la acción de cumplimiento con el objeto de que se ordene a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P, que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 146 de la ley 142 de 1994, 3, 4 y 5 de la Resolución número 14 de 1997 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, 2° de la Resolución 1180 de 1995 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios lo siguiente:  a. Que proceda a revocar y anular las facturaciones emitidas por la Empresa en la prestación del servicio público de Acueducto y Alcantarillado, en estrato uno; b. Que deje el cobro ilegal de 80 facturas por valor de $ 3.869.595 en $0.00; c. Que se coloque un medidor con financiación a 36 meses;  y se le facture por estricta diferencia de lecturas.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones, luego de considerar que la norma cuyo acatamiento se pretende no contiene una obligación exigible de la empresa demandada, pues solamente contempla los parámetros con base en los cuales habrá de facturarse el servicio cuando no pueda ser medido por falta de medidor; y que el peticionario tiene la facultad de obtener por cuenta propia el medidor.

El demandante impugnó la decisión del Tribunal sin mencionar las razones de su inconformidad.

Según lo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dentro de los requisitos exigidos para que proceda la acción de cumplimiento, se encuentra que la norma invocada como incumplida contenga un mandato claro para la autoridad a la cual se reclama el cumplimiento.  Ciertamente,  el incumplimiento se concreta en la omisión de un deber, razón por la que no es posible exigir de la administración conductas que, en la ley o en el acto administrativo de que se trate, carezcan de obligatoriedad.  Tratándose de la acción de cumplimiento es necesario, entonces, que el mandato incumplido sea imperativo e inequívoco.

Las normas que se invocan en la demanda como incumplidas por la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla  S.A. E.S.P. son las contenidas en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994, 3, 4 y 5 de la Resolución número 14 del 17 de julio de 1997 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y 2 de la Resolución 1180 de 1995.  

Ocurre que la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 146, dispuso:

“Artículo 146.  La medición del consumo y el precio en el contrato.  La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble.  Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.  A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas.  Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses.  Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.  La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior.  Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

PARAGRAFO.  La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley.”  

Lo anterior permite inferir varias reglas relevantes, a saber: i) los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos tienen el derecho a exigir la medición del consumo con los instrumentos tecnológicos apropiados y disponibles, ii) por regla general, el cobro del servicio público debe corresponder a los consumos individuales del usuario, iii) solamente en casos excepcionales procede el cobro del servicio público por métodos diferentes a la medición individual del consumo, tales como, los consumos promedio del usuario o de usuarios similares, pues se autoriza transitoriamente cuando existen nuevos suscriptores, iv) la falta de medición del consumo por acción u omisión de las partes produce consecuencias, de un lado, a la empresa porque le hace perder el derecho a recibir el precio y, de otro, al usuario porque autoriza la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas excepcionales que autoriza la ley, y v) la no instalación de medidores por un período superior a 6 meses contados a partir de la conexión del suscriptor se asume como omisión de la empresa.

Este artículo establece, entonces, que a pesar de que los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos tienen el derecho a exigir la medición del consumo con los instrumentos tecnológicos apropiados y disponibles y de que, por regla general, el cobro del servicio público debe corresponder a los consumos individuales del usuario, ocurre que en casos excepcionales procede el cobro del servicio público por métodos diferentes a la medición individual del consumo.

Así ocurre, entre otros eventos, cuando por razones de tipo técnico no existe sistema de medición individual, pues en ese caso, el inciso sexto del artículo 146 de la ley 142 de 1994 autoriza a que el consumo sea estimado de acuerdo con los parámetros que para ello fije la respectiva Comisión de Regulación.

Otra excepción se encuentra establecida en la Resolución 151 de 2000 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que reglamentó la medición de consumos de agua potable. Esta resolución derogó la Resolución número 14 del 17 de julio de 1997  proferida por dicha Comisión Reguladora invocada por el demandante como incumplida por la  demandada.  La norma derogatoria establece lo siguiente:

Artículo 2.1.1.13 Excepción para la instalación de Micromedidores. Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente.

El peticionario invocó como incumplidos los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 14 de 1997 que establecían la medición de consumos de agua potable, los plazos para la instalación de micromedidores  y la excepción a la instalación de los mismos.  Sin embargo, como se anotó anteriormente, esta Resolución fue derogada por la Resolución 151 de 2001 de la Comisión Reguladora de agua Potable y Saneamiento Básico. Por lo tanto la Sala respecto de la pretensión derivada del incumplimiento de esas normas negará la pretensión, pues los artículos invocados no pueden ser aplicados.  

Adicionalmente el peticionario afirma como incumplido el artículo 2 de la Resolución 1180 de 1995 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que establece

“ARTICULO 2o. EXONERACION EN EL PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS. Los suscriptores o usuarios de los servicios públicos domiciliarios, de que trata la Ley 142 de 1994, no estarán obligados a cancelar el valor de los mismos, única y exclusivamente en los siguientes eventos:

a. Cuando medie falta de medición de consumo, por acción u omisión imputables a la entidad vigilada, en los términos establecidos en el inciso 4 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994”.

Este artículo establece que los usuarios o suscriptores de servicios públicos no están obligados a cancelar el valor de los mismos cuando medie la falta de medición del consumo por acción u omisión imputable a la empresa en las condiciones establecidas en inciso 4° del artículo 146 de la ley 142 de 1994; es decir, la no instalación de medidor por un período superior a 6 meses contados partir de la conexión del suscriptor se asume como omisión de la empresa.

En el expediente obran las siguientes pruebas

1. Mediante petición radicada el 19 de octubre de 2004, el Señor Luis Bernal Viloria solicitó a la Empresa demandada lo siguiente (folios 10 a 12):

 “ Solicito a usted dar de baja del sistema las 80 facturas por valor de $3.869.596, por cobro ilegal de las mismas, ya que no estoy obligado a pagar esa obligación y ordenar la colocación del medidor  de conformidad a la ley 142/94 y dejar de seguir facturándome este servicio por consumo estimativo de 33 m³  hasta tanto la empresa SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P coloque el medidor y de ahí en adelante se procedan las lecturas de los metros cúbicos consumidos por el usuario a través de este.” (negrilla original)

2. Mediante oficio No JLLP 1266-04 del 22 de octubre de 2004 la empresa demandada comunicó al peticionario lo siguiente (folios 13 a 16):

“Teniendo en cuenta la petición presentada por el Señor LUIS BERNAL VILORIA  el día 19 de octubre de 2004, es preciso hacer las siguientes aclaraciones:

PRIMERO:  De acuerdo con lo establecido en al artículo 154 de la ley 142 de 1994, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, sólo pueden interponer reclamaciones contra las últimas cinco facturas expedidas por la empresa prestadora, por lo cual su reclamación solo procede contra las facturas emitidas desde Mayo de 2004.

En virtud de lo anterior la petición interpuesta, no abarca todas las facturas adeudadas, por la caducidad de la acción de reclamación. (...)

SEGUNDO: la solicitud del peticionario en el sentido de bajar del sistema las facturaciones adeudadas a la fecha no es procedente, ya que es la misma ley 142 de 1994 la que en el Art. 99.9 establece”En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica...”

De acuerdo a lo relacionado se observa que el propietario del inmueble y accionante ha contribuido a que la deuda que actualmente presenta la póliza 26188, siga aumentando, al dejar de cumplir con la obligación de cancelar las facturas correspondientes a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.(...)

TERCERO: De acuerdo a la póliza referenciada en nuestra base de datos, y con relación a los consumos facturados, podemos precisar, que se le factura con promedio de consumo de 33 Mts3 (consumo básico), ya que el predio no cuenta con medidor que permita determinar cual es el consumo real. La empresa aplica el promedio de consumo de 33Mts3, atendiendo lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 en su inciso 2°, el cual reza: (...)

De acuerdo a lo anterior, cuando no sea posible medir los consumos de los predios, su valor podrá establecerse con base en aforos individuales, o con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, en este orden de ideas, la empresa acogió la opción señalada: con base en consumos promedios de suscriptores o usuarios que ésten en circunstancias similares.  Es decir en el mismo estrato.-

Por lo anteriormente expuesto no es procedente modificación alguna de los valores facturados al predio.

CUARTO: Con relación a la instalación del medidor, Es conveniente recordarle que la póliza No 26188, presenta mora en el pago de los servicios por valor de $3.932.770.00; correspondiente a 81 facturas en mora, por tal razón lo conmino a que se acerque a nuestras oficinas de gestión de pagos ubicadas en la  (...), a realizar el pago total de la deuda o en defecto un acuerdo de pago, y así la empresa procederá a ingresa (sic) la póliza de la referencia en la programación de instalación del medidor que para el efecto tiene la Gerencia comercial; no obstante lo anterior, es importante aclarar al usuario que la empresa cumpliendo con su deber impuesto por autoridad de la ley, no omite ni desconoce, el derecho de los usuarios de elegir libremente a usar los instrumentos de medición que a bien tenga. (...) si usted quiere adquirir el aparato de medición, puede hacer instalar el aparato que bien disponga el cual podrá adquirirlo en un almacén reconocido y al momento de entregarlo a la empresa para su instalación debe presentar la factura original de comprar; (...)” (negrillas y subrayado del original)

3. Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición y el subsidiario de apelación, en los siguientes términos: (folios 18 y 19):

(...)1. Sirvase (sic) revocar el acto empresarial No  JLLP1266-04 de fecha octubre 19 del 2004, por ser contrarias a las normas citadas en el presente epígrafe, y ordenar dar de baja las 81 facturas por valor de $3.869.596 pesos.

2. Ordenar en el termino (sic) de la distancia, colocarme el medidor en mi residencia ubicada en (...), y descontarme por cuotas su valor a través del recibo o facturas una vez instalado elmismo (sic).

3.Ordenar la factura de pago por concepto de cargo fijo de aseo, acueducto y alcantarillado, que reconozco deber.

4. Mediante acto empresarial número JLLP 1352-04 del 4 de noviembre de 2004, la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., rechazó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con apoyo en los siguientes argumentos (folio 20 a 22):

“Según lo establecido en el artículo 52 del decreto 01 de 1.984, Código Contencioso Administrativo uno de los requisitos que debe reunir el recurso es acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber.

Teniendo en cuenta lo señalado por el inciso 3° del Art. 154 de la ley 142 de 1.994, las peticiones sólo proceden contra las últimas cinco facturas emitidas por la empresa.

Sin embargo, la póliza 26188 presenta importes por valor de $3.996.240.oo correspondiente a 82 facturas en mora.

Es decir, que el usuario adeuda facturas que no son objeto del Recurso, e incluso debe cancelar las sumas que reconoce deber con respecto a los recibos que se encuentren en discusión.

(...)

Como quiera que el recurso interpuesto, no reúne dicho requisito la empresa procede a rechazarlo (...)”

En relación con la petición de instalación del medidor, ocurre que la Empresa demandada, al contestar la demanda, señaló que el predio del usuario se encuentra regulado por la excepción establecida en el artículo 2.1.1.13 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según el cual la obligación de iniciar la instalación de micromedidores no es exigible de las empresas prestadoras de servicio de acueducto cuando se trate de población subsidiable de estratos 1 y 2 cuyo consumo promedio no supere el consumo básico, pues en este evento se podrá optar por instalar macromedidores. Así mismo, afirmó que en el predio del demandante existen problemas de carácter técnico que impiden la instalación del medidor, en cuanto se encuentra conectado a una acometida vieja que presenta problemas de baja presión y que por ello, debe realizar las conexiones correspondientes a la nueva red y de este modo hacer técnicamente posible la instalación del medidor (folios 62 y 63).

Advierte la Sala que en la respuesta emitida al peticionario el 22 de octubre de 2004 la Empresa demandada afirmó que al realizar el pago de la deuda o, en su defecto, celebrar un acuerdo de pago, procedería a ingresar la póliza del peticionario en la programación de instalación de medidores o que éste bien podía adquirir el aparato de medición y hacerlo instalar por la empresa, si así lo consideraba.

De manera que no aparece en dicha respuesta que al peticionario se le hubiera informado sobre la imposibilidad de instalar el medidor individual solicitado, por las razones indicadas en la contestación de la demanda, esto es, por razón de la aplicación de la excepción del artículo 2.1.1.13 de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y por problemas técnicos.

Ocurre, entonces, que en este caso, el hecho de que el usuario no esté al día con el pago de la deuda o no haya adquirido por su cuenta el medidor que solicita a la empresa, no constituye excusa válida para que la Empresa demandada se niegue a su instalación.

Además, ocurre que ninguna norma autoriza a las empresas prestadoras de servicios públicos a exigir condicionamientos como los planteados en la comunicación del 22 de octubre de 2004 para hacer posible el cumplimiento de su deber de medición del consumo con los instrumentos tecnológicos apropiados disponibles.

En efecto, dentro de las excepciones al deber de medir los consumos con los instrumentos tecnológicos apropiados no se encuentran las situaciones que la Empresa demandada adujo ante el usuario, esto es, la mora en el pago de la facturación o el hecho de que el usuario no haya adquirido por su cuenta el medidor requerido.

Así las cosas, el incumplimiento del deber de instalación del medidor no encuentra justificación válida en la condición impuesta por la Empresa de realizar el pago total de la deuda o un acuerdo de pago.

Por las razones expuestas, se debe acceder a la pretensión del demandante orientada a la instalación de un contador en el inmueble de su propiedad y, en consecuencia, la sentencia apelada debe revocarse en cuanto negó dicha pretensión.

En cuanto a la petición del Señor Luis Bernal Viloria de revocar y anular las facturaciones emitidas por la empresa demandada con apoyo en lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 142 de 1994, en este caso no resulta aplicable la consecuencia prevista en dicho artículo en cuanto señala que la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hace perder a ésta el derecho a recibir el precio. En este caso la solicitud del demandante para que la Empresa instalara los instrumentos de medición en su predio, se realizó con posterioridad a la mora en el pago de las facturas de servicios. El peticionario dejó acumular mas de 80 facturas sin pagar, y luego solicitó la anulación de las facturas y el no cobro del servicio prestado.

Para la Sala es claro que las facturas de servicios públicos son actos administrativos, cuyo control de legalidad corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto es a dicha Jurisdicción a la que debe acudir el demandante para resolver su pretensión de revocar y anular las 80 facturas de servicios públicos por valor de $ 3.869.596.

En esta forma, la Sala confirmará la sentencia impugnada que negó dicha pretensión.

III. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia  dictada el 16 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones  de la acción de cumplimiento ejercida por el Señor Luis Bernal Viloria.

En su lugar, declárase el incumplimiento de Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P.,a lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 142 de 1994. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Empresa demandada lo siguiente que, en el término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, instale un medidor en el inmueble propiedad del Señor Luis Bernal Viloria.

Confírmase en lo demás la sentencia impugnada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA            MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON            

                    Presidente                                             Ausente con excusa

       FILEMON JIMENEZ OCHOA                   DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General