Radicación: 08001-23-33-000-2021-00033-01 (3875-2022)

Demandante: Julia Margarita Serrano Monsalvo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011

Radicación: 08001-23-33-000-2021-00033-01 (3875-2022)

Demandante: Julia Margarita Serrano Monsalvo

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Tema: Sanción disciplinaria, multa e inhabilidad de 4 años a la gerente de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., (Triple A)¹

Decisión: Confirma sentencia de primera instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES

Demanda

1. La señora Julia Margarita Serrano Monsalvo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y de segunda instancia proferidos dentro del proceso identificado con los radicados IUS-E-2017-736812 e IUC-2017-1042440, del 13 de noviembre de 2018 y 16 de marzo de 2020, respectivamente, mediante los cuales fue declarada responsable disciplinariamente de la falta establecida en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, consistente en «apropiarse directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente», porque en su condición de gerente general de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, permitió que INASSA se apropiara de recursos públicos, en el marco de un contrato de asistencia técnica. Por tal razón se le impuso la sanción de multa e inhabilidad general por el término de 4 años para ejercer cargos públicos.
2. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la eliminación de las anotaciones derivadas de las sanciones disciplinarias registradas en su hoja de vida; ii) dejar sin efectos la orden de pago de la multa impuesta; y iii) dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia, de conformidad con el artículo 192 del CPACA.
3. Como concepto de violación, sostuvo que las decisiones sancionatorias desconocieron los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los numerales 4 y 5 del Código Disciplinario Único.

¹ En adelante Triple A.

1

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4. Adicionalmente afirmó que se vulneró el debido proceso, en la medida en que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para proferir la decisión de segunda instancia, a partir de lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 8 de julio de 2020, en la cual –según indicó– se concluyó que los procedimientos disciplinarios adelantados por dicho órgano resultan contrarios a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos por la ausencia de separación de roles procesales.
5. Alegó la configuración del silencio administrativo positivo del artículo 52 del CPACA, por cuanto el recurso contra el acto sancionatorio no habría sido resuelto dentro del término de un (1) año desde su interposición.
6. Sostuvo que el fallo disciplinario de segunda instancia, proferido el 16 de marzo de 2020, fue notificado de manera irregular el 27 de mayo del mismo año, debido a que durante ese período operaron suspensiones de términos y la entidad no contaba con autorización expresa de la interesada para efectuar la notificación por medios electrónicos.
7. Indicó que, mientras en el pliego de cargos se afirmó que la demandante actuó en condición de servidora pública, en la decisión sancionatoria se concluyó que se trataba de una particular que ejercía funciones estatales, lo que –a su juicio– comporta una vulneración del debido proceso por falta de coherencia en la calificación de su calidad jurídica.
8. Adicionalmente, indicó que la falta contemplada en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 no admite la modalidad culposa por lo que se vulneró el derecho al debido proceso.

Contestación de la demanda

9. El apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que, conforme al inciso primero del artículo 52 del CPACA, el vencimiento del término legal previsto para las etapas del procedimiento genera consecuencias de carácter disciplinario para el funcionario encargado de adelantar las actuaciones cuando, por negligencia, excede dicho plazo.
10. Sin embargo, precisó que tal circunstancia no implica la nulidad de los actos administrativos demandados, ni configura una vulneración del debido proceso, ni comporta la pérdida de competencia del funcionario que conoce del trámite.
11. En relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a la demandante, la entidad sostuvo que el marco jurídico vigente y el precedente jurisprudencial le dan respaldo a dicha atribución. Señaló que las sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-101 de 2018, C-086 de 2019 y C-111 de 2019 han

reiterado que las facultades disciplinarias conferidas a la entidad se encuentran

ajustadas a la Constitución Política y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

12. Precisó que la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia tiene efectos inter partes, razón por la cual no incide en situaciones jurídicas consolidadas ni en decisiones ejecutoriadas, como la que se controvierte en este proceso.
13. Añadió que dicha providencia no otorgó efectos retroactivos a las órdenes impartidas y que, en la parte resolutiva del fallo, la Corte concedió al Estado colombiano un plazo razonable para adecuar su ordenamiento interno. En ese contexto, mientras se llevan a cabo los ajustes normativos correspondientes, continúan vigentes las disposiciones que atribuyen competencia disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación, así como los precedentes que las desarrollan.
14. Finalmente, propuso la excepción genérica.

Sentencia apelada

15. Mediante sentencia del 20 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda.
16. Expuso que la Ley 734 de 2002 establece el régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, con excepción de los miembros de la fuerza pública.
17. Añadió que el artículo 3 de dicha norma atribuye a la Procuraduría General de la Nación el poder disciplinario preferente, en virtud del cual corresponde a esa entidad investigar y sancionar las conductas constitutivas de faltas disciplinarias.
18. Frente al argumento relativo a la aplicabilidad de la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia, precisó que dicho precedente se refiere exclusivamente a decisiones disciplinarias que imponen sanciones de destitución e inhabilidad a servidores públicos de elección popular. Por tal razón, concluyó que ese pronunciamiento no resulta pertinente para el presente asunto, en el cual no se debate la responsabilidad disciplinaria de un funcionario elegido por voto popular.
19. En relación con la alegada pérdida de competencia para dictar el fallo de segunda instancia, fundada en el inciso primero del artículo 52 del CPACA, indicó que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 establece un término de cuarenta y cinco

(45) días para decidir la segunda instancia, pero no prevé las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de dicho plazo.

20. Agregó que el silencio administrativo positivo constituye una figura de aplicación excepcional cuya procedencia depende de la naturaleza del trámite administrativo. En ese sentido, precisó que el procedimiento disciplinario tiene carácter especial y que en él dicha figura no se encuentra prevista por el ordenamiento jurídico.
21. En cuanto a la presunta indebida notificación del fallo sancionatorio de segunda instancia, la demandante afirmó que la comunicación personal se remitió a una dirección de correo electrónico distinta de la registrada para efectos del proceso. Señaló que la decisión fue finalmente notificada el 27 de mayo de 2020 y que, pese a no encontrarse ejecutoriada, la sanción fue anotada en el registro SIRI.
22. El Tribunal consideró que la parte actora no aportó constancia que acreditara la remisión del mensaje de datos a una persona distinta de la demandante ni prueba de la comunicación efectuada el 27 de mayo de 2020. Tampoco se allegó evidencia de que la anotación de la sanción en el registro SIRI se hubiera realizado antes de que la decisión de segunda instancia quedara ejecutoriada.
23. La parte demandante también sostuvo que en el pliego de cargos se le calificó, en su condición de gerente de la empresa Triple A, como servidora pública para efectos del proceso disciplinario, mientras que en la sentencia se concluyó que se trataba de una particular que ejercía funciones públicas. Además, advirtió que al expediente no fue incorporado el pliego de cargos, sino únicamente las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia.
24. El Tribunal señaló que la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter privado, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994, la cual atribuye esa naturaleza a las empresas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares. En ese contexto, precisó que la demandante se desempeñaba como gerente de dicha entidad, es decir, como trabajadora de una empresa privada de servicios públicos.
25. No obstante, indicó que la Procuraduría General de la Nación la juzgó disciplinariamente como servidora pública de categoría especial, sometida al régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen funciones públicas, previsto en el capítulo I, título I, libro III de la Ley 734 de 2002. En ese sentido, tanto la falta imputada como la sanción impuesta corresponden a las previstas para los sujetos disciplinables bajo dicho régimen especial.
26. Explicó que la referencia a la condición de “servidora pública” en los actos acusados encuentra sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular en la sentencia C-736 de 2007, en la cual se sostuvo que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas con participación pública mayoritaria hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público como entidades descentralizadas.
27. Con fundamento en el artículo 123 de la Constitución Política, la Corte concluyó que los trabajadores de dichas entidades pueden ser considerados servidores públicos en sentido amplio, categoría dentro de la cual el legislador puede establecer distintas modalidades de vinculación jurídica.
28. A partir de esa jurisprudencia –reiterada posteriormente por la Corte Constitucional y citada también por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado– el Tribunal concluyó que no existe contradicción en haber considerado

a la demandante como servidora pública en sentido amplio y, al mismo tiempo, haberle aplicado el régimen disciplinario previsto para los particulares. En consecuencia, desestimó el cargo de violación del debido proceso fundado en la supuesta incoherencia entre la condición jurídica atribuida a la actora y el régimen disciplinario aplicado.

29. De otra parte, la actora sostuvo que el tipo disciplinario imputado solo admite responsabilidad a título de dolo, pues –a su juicio– resulta imposible que alguien, por impericia, negligencia o imprudencia, permita que un tercero se apropie de recursos públicos. Agregó que la imputación a título de culpa únicamente procedería en los eventos previstos en el numeral 1 del artículo 55 o en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
30. Al respecto, el Tribunal señaló que, como lo argumentó la autoridad disciplinaria, el motivo determinante del comportamiento de la demandante radicó en la desatención elemental de sus funciones. En ese sentido, indicó que aun cuando contaba con elementos de juicio que razonablemente generaban graves alertas sobre la no prestación de los servicios de asistencia técnica cuyo pago ordenaba, y pese a tener la posibilidad real y material de verificar si dichos servicios habían sido efectivamente prestados, suscribió las órdenes de pago que se le reprochan sin observar el cuidado que, dadas las circunstancias del caso, los deberes a su cargo y la diligencia exigible en el ejercicio de sus funciones, resultaba necesario e imprescindible.
31. Asimismo, de las pruebas analizadas en los fallos disciplinarios concluyó que, según la hoja de vida y la certificación laboral, para la época de los hechos la señora Julia Serrano Monsalvo contaba con título profesional en Administración de Empresas, una especialización en Finanzas, un diplomado en finanzas avanzadas y diversos seminarios en el área financiera. Además, antes de asumir el cargo de gerente general de la Triple A de Barranquilla se desempeñó como gerente financiera entre el 15 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2016.
32. En ese contexto, consideró que los criterios utilizados para determinar la configuración de la falta gravísima prevista en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 se encontraban debidamente sustentados en los fallos de primera y segunda instancia y se ajustaban a las pruebas practicadas dentro del proceso disciplinario.
33. En consecuencia, concluyó que la calificación de la conducta imputada a la actora como falta gravísima cometida a título de culpa gravísima se encuentra suficientemente respaldada, razón por la cual el cargo analizado no está llamado a prosperar.
34. Finalmente, se abstuvo de imponer condena en costas.

Recursos de apelación

35. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que argumentó que no se realizó un

adecuado control de convencionalidad y que, durante el trámite del proceso disciplinario, no se garantizó la separación de funciones entre la etapa de instrucción y la de juzgamiento lo cual vulneró el debido proceso y desconoció los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en la sentencia del 8 de julio de 2020.

36. Afirmó que la entidad demandada carecía de competencia legal para decidir en segunda instancia, pues la Corte Constitucional, mediante sentencia C-244 de 1996, declaró la inconstitucionalidad de la norma que autorizaba la ampliación del término de prescripción para resolver la decisión de primera instancia en materia disciplinaria. Sostuvo que, en consecuencia, al haberse excedido el plazo de un año previsto en el artículo 52 del CPACA para decidir los recursos, la Procuraduría perdió competencia y la apelación debía entenderse resuelta a favor de la disciplinada.
37. Alegó que el fallo disciplinario de segunda instancia fue enviado al correo electrónico del abogado David Roa Salguero, quien no hacía parte del proceso, lo que configuraría una indebida notificación.
38. Manifestó además que el Tribunal incurrió en exceso ritual manifiesto al abstenerse de ejercer sus facultades oficiosas para verificar este hecho procesal relevante, al no decretar ni practicar las pruebas necesarias para esclarecer la validez de la notificación del acto administrativo cuestionado.
39. Indicó que el pliego de cargos resulta impreciso, puesto que no determina si la persona investigada es una particular que ejerce funciones públicas o un servidor público, situación que vulnera el derecho de defensa y genera la nulidad de todo lo actuado en el proceso disciplinario y en la sentencia que define la pretensión acusatoria.
40. Sostuvo que los cargos formulados en el pliego se circunscribieron a una modalidad culposa de enriquecimiento ilícito a favor de un tercero, lo cual no puede constituir un atentado contra la moralidad pública, pues este principio exige necesariamente una conducta dolosa asociada a la rectitud de intención. Afirmó que esta imposibilidad se agrava al haberse imputado una culpa inconsciente, caracterizada por ausencia de previsión y representación.
41. Por ello, concluyó que la Procuraduría incurrió en una imputación subjetiva incompatible con la estructura del tipo disciplinario previsto en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 y que resulta contraria a los principios de legalidad, culpabilidad y moralidad administrativa, lo que invalidaría el juicio de reproche formulado en su contra.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

42. En auto del 7 de diciembre de 2022², se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

² Índice 4 de SAMAI del Consejo de Estado

43. La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión en segunda instancia³, señalando que el recurso de apelación no logra desvirtuar la legalidad de la sanción disciplinaria impuesta.
44. Indicó que durante el trámite del proceso disciplinario se respetaron en todo momento las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandante.
45. Asimismo, precisó que la valoración probatoria realizada por el operador disciplinario se efectuó conforme a los criterios de la lógica, la experiencia, la sana crítica y los principios fijados por la Corte Constitucional⁴.
46. Sostuvo que la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia no resulta aplicable al presente asunto, por cuanto sus efectos son de carácter inter partes y no pueden ser entendidos como normas de carácter supraconstitucional. En tal sentido, señaló que el bloque de constitucionalidad no puede ser interpretado como un conjunto normativo de jerarquía superior a la Constitución.
47. Agregó que la demandante fue juzgada y sancionada con base en las normas sustantivas y procedimentales vigentes tanto al momento de ocurrencia de los hechos como durante el inicio y culminación de la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación. En dicho marco temporal, no se exigía la separación entre las funciones de instrucción y juzgamiento en cabeza de dependencias o funcionarios distintos, como sí lo estableció posteriormente la Ley 2094 del 29 de junio de 2021.
48. En relación con la notificación del fallo de segunda instancia, la entidad señaló que la solicitud de conciliación presentada por la demandante el 19 de septiembre de 2020 constituye una manifestación de conducta concluyente que valida dicha notificación. Además, indicó que la supuesta irregularidad no configura una causal de nulidad de los actos administrativos.
49. Frente a la supuesta configuración del silencio administrativo positivo derivado de la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, afirmó que esta figura no resulta aplicable a los procesos disciplinarios, debido a su naturaleza especial. Por tanto, es aplicable lo dispuesto en el artículo 30 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).
50. Finalmente, sostuvo que el cargo formulado en el pliego es claro al atribuir a la demandante una presunta conducta consistente en permitir el indebido apropiamiento de recursos públicos, al autorizar pagos sin que existiera constancia de la prestación efectiva de los servicios.
51. El agente del Ministerio Público rindió concepto⁵, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que no existe controversia

³ Índice 9 SAMAI del Consejo de Estado.

⁴ Sentencia C-202 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.

⁵ Índice 10 SAMAI del Consejo de Estado.

respecto de la configuración de la falta disciplinaria atribuida a la demandante. A su juicio, el recurso interpuesto no plantea una violación sustancial al debido proceso, sino que busca reabrir el debate disciplinario.

CONSIDERACIONES

Competencia

52. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación.

Problema jurídico

53. Corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa de la señora Julia Margarita Serrano Monsalvo al imponerle una sanción disciplinaria en su calidad de gerente de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, y, en particular, si se configuraron las irregularidades alegadas en relación con: (i) la competencia de la autoridad para imponer el correctivo; y la falta de separación de funciones al interior de la entidad, (ii) el vencimiento del término legal para decidir el recurso. (iii) la notificación del fallo de segunda instancia, (iv) la inconsistencia en la formulación del cargo y (v) la imputación subjetiva de la falta.

Análisis del problema jurídico

54. La Sala confirmará la decisión apelada, por cuanto ninguno de los cargos formulados por la parte actora posee la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de los fallos disciplinarios demandados. No se acreditó vulneración del debido proceso, desconocimiento de garantías convencionales, pérdida de competencia por vencimiento de términos, ni irregularidad alguna en la notificación de la decisión de segunda instancia.
55. Del mismo modo, la formulación de cargos, la determinación de la calidad funcional de la investigada y la calificación jurídica y subjetiva de la conducta se ajustaron al marco normativo del régimen disciplinario especial previsto en la Ley 734 de 2002 y a los estándares jurisprudenciales aplicables.

Control de convencionalidad y separación de roles procesales

56. En el recurso de apelación, la demandante solicitó la aplicación de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al considerar que los lineamientos allí fijados en materia de garantías judiciales y separación de funciones debían incorporarse al control de legalidad del proceso disciplinario adelantado en su contra.
57. No obstante, la Sala observa que dicha providencia no resulta aplicable al presente asunto, pues el precedente invocado se circunscribe a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, supuesto que no corresponde a la situación funcional de la disciplinada, quien se desempeñaba como gerente de una empresa privada prestadora de servicios públicos domiciliarios.
58. En lo referente a la alegada ausencia de separación entre las funciones de instrucción y juzgamiento, la Sala advierte que, para la época de los hechos y durante el trámite del proceso disciplinario, el ordenamiento jurídico no exigía este requisito, pues se introdujo con la modificación del artículo 12 de la Ley 1952 de 2019, que se llevó a cabo a través de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2094 de 2021, que modificó la estructura del procedimiento disciplinario al asignar a funcionarios distintos las atribuciones de instrucción y juzgamiento dentro de la Procuraduría General de la Nación.
59. En consecuencia, la validez de la actuación disciplinaria debe evaluarse conforme a las reglas vigentes al momento en que se adelantó el proceso, sin que resulte jurídicamente admisible exigir retroactivamente el cumplimiento de una garantía orgánica que no existía en el marco normativo aplicable.
60. Por ello, no se configura vulneración del debido proceso por la ausencia de separación funcional, toda vez que la autoridad disciplinaria actuó dentro de los parámetros legales vigentes para la época.

Pérdida de la competencia de la Procuraduría General de la Nación

61. La Sala no comparte el planteamiento de la parte apelante relativo a la supuesta pérdida de competencia de la Procuraduría General de la Nación por vencimiento del término de un (1) año previsto en el artículo 52 del CPACA. En primer lugar, la sentencia C-244 de 1996, invocada por la recurrente, no tiene el alcance que se le atribuye.
62. Si bien en dicha providencia la Corte Constitucional declaró inexequible una norma que autorizaba ampliar el término para resolver la primera instancia en el régimen disciplinario entonces vigente, ese pronunciamiento no fijó una regla general sobre pérdida de competencia en el trámite de los recursos ni extendió sus efectos al sistema disciplinario posterior consagrado en la Ley 734 de 2002. En consecuencia, no es posible derivar de esa decisión una limitación temporal aplicable al procedimiento disciplinario vigente para la época de los hechos.
63. En segundo lugar, el inciso primero del artículo 52 del CPACA contempla el silencio administrativo positivo como una figura excepcional dentro del ámbito sancionatorio. Sin embargo, su aplicación exige que el respectivo procedimiento lo prevea de manera expresa. En el caso del proceso disciplinario regulado por la Ley 734 de 2002, dicha normativa no consagra el silencio administrativo –ni en su modalidad positiva ni negativa– como mecanismo de decisión o de protección frente a la inactividad de la autoridad, razón por la cual su aplicación por analogía resulta improcedente.
64. En efecto, el inciso final del artículo 2 del CPACA establece que las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos previstos en ese código, sin perjuicio de los regulados en leyes especiales, mientras que el propio artículo 52 dispone que sus reglas operan “salvo lo dispuesto en leyes especiales”. Esta previsión debe interpretarse en armonía con el artículo 47 ibidem, según el cual los procedimientos administrativos sancionatorios no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán al CPACA. En el presente caso, la Ley 734 de 2002 regula de manera integral el régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, estableciendo, entre otros aspectos, el término de caducidad de la acción disciplinaria (art. 30), los plazos para resolver los recursos (arts. 171 y 180) y la prescripción de la sanción disciplinaria (art. 32). De ello se desprende la existencia de un sistema sancionatorio autónomo que excluye la aplicación supletoria del artículo 52 del CPACA en esta materia.

Indebida notificación del fallo disciplinario de segunda instancia

65. Revisado el expediente, se constató que, al momento de notificarse del auto del 22 de marzo de 2018, por medio del cual se citó a audiencia, la señora Julia Serrano estableció como dirección electrónica de notificación la siguiente: juliaserrano@hotmail.com.
66. Por su parte, las notificaciones del fallo disciplinario de segunda instancia se realizaron a las siguientes direcciones electrónicas: mmgb24@hotmail.com; juliaserrano@hotmail.com; m.marin@marinmartinezabogados.com; navarropatron@gmail.com; roasalguero@yahoo.es, es decir que se encuentran tanto la de la demandante como la de la apoderada sustituta, María Marta Gómez Barranco.⁹
67. Si bien la defensa sostiene que la notificación fue dirigida únicamente al doctor David Roa Salguero, lo cierto es que en el expediente consta el envío de la notificación a la disciplinada y a quien fungió como una de sus apoderadas.
68. Con todo, no puede perderse de vista que, si en gracia de discusión se aceptara el argumento relativo a que la notificación no se hubiera practicado en debida forma, ello no comportaría la nulidad de la sanción, en tanto ello reportaría consecuencias respecto de la eficacia o efectos de la decisión disciplinaria, que no frente a su validez.
69. En cualquier caso, tampoco es ajeno para la Sala que la parte demandante, además de haber sido notificada, tuvo conocimiento de la decisión disciplinaria de segunda instancia al momento de presentar la solicitud de conciliación, lo que refuerza la ausencia del vicio alegado por la parte actora.

⁶ Índice 30 del aplicativo SAMAI. Cuaderno 5, folio 7 de la actuación disciplinaria.

⁷ Índice 30 de SAMAI del Consejo de Estado.

⁸ Índice 30 de SAMAI del Consejo de Estado.

⁹ Índice 30 del aplicativo SAMAI, folio 471 del cuaderno 7.

Inconsistencia en la formulación del cargo

70. Antes de examinar la adecuación típica de la conducta imputada, es necesario precisar la naturaleza jurídica de la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. (Triple A). Conforme al artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se clasifican en oficiales, mixtas o privadas, según la participación del capital público en su composición accionaria.
71. En el presente caso, la sociedad Triple A corresponde a una empresa de servicios públicos mixta, dado que en su capital confluyen entidades públicas y particulares. El Distrito de Barranquilla posee participación accionaria directa y, además, ejerce control indirecto mediante K-Yena S.A.S., que concentra la mayor parte del capital social y de la cual el ente territorial es propietario mayoritario.
72. Esta circunstancia permite afirmar que, aunque la empresa se rige predominantemente por las reglas del derecho privado en materia societaria y contractual, su actividad se encuentra directamente vinculada a la prestación de servicios públicos domiciliarios y al cumplimiento de fines de interés general, lo que explica que su gestión esté sometida a un régimen especial de regulación y control por parte del Estado.
73. No obstante lo anterior, la participación estatal en el capital de una empresa de servicios públicos no implica que quienes laboran en ella adquieran automáticamente la condición de servidores del Estado. En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 establece que quienes trabajan en esta clase de empresas se encuentran sometidos, por regla general, al derecho laboral común.
74. En consecuencia, quienes desempeñan cargos directivos en ellas –como ocurre con la demandante en su calidad de gerente general de la sociedad Triple A– no adquieren la condición de empleados públicos ni se encuentran vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria en los términos del artículo 123 de la Constitución Política.
75. Sin embargo, la ausencia de la condición de servidora pública en sentido orgánico no excluye la posibilidad de someter su actuación al control disciplinario.
76. En efecto, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 establece que el régimen disciplinario también se aplica a los particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos estatales, quienes quedan sometidos a responsabilidad disciplinaria por las conductas que afecten el adecuado ejercicio de aquellas o la correcta gestión de dichos recursos.
77. Esta disposición refleja la finalidad del derecho disciplinario de proteger el correcto desarrollo de la función pública, incluso cuando esta es ejercida por particulares. Por esa razón, el legislador extendió el ámbito subjetivo del régimen disciplinario a quienes, sin integrar formalmente la administración, intervienen en la gestión de recursos o en el ejercicio de funciones vinculadas al cumplimiento de fines estatales.
78. En el presente caso, la demandante, en su calidad de gerente general de la sociedad Triple A, tenía a su cargo la dirección administrativa de la empresa y contaba con facultades para autorizar pagos derivados de contratos celebrados con cargo a los recursos administrados por la entidad. En tal condición, intervenía directamente en su gestión, circunstancia que la ubica dentro del ámbito subjetivo del régimen disciplinario como particular sujeto disciplinable.
79. En este contexto, los recursos administrados por una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta no pueden considerarse exclusivamente de naturaleza privada. En efecto, provienen principalmente de las tarifas pagadas por los usuarios y se encuentran jurídicamente destinados a garantizar la continuidad, calidad y eficiencia en la prestación del servicio.
80. Por esta razón, aun cuando ingresen al patrimonio de la empresa prestadora, su utilización permanece funcionalmente vinculada a la prestación del servicio público y su administración debe observar los principios que orientan su gestión, entre ellos la eficiencia, la responsabilidad y la transparencia en su manejo.
81. Precisado lo anterior, corresponde examinar la adecuación típica de la conducta imputada. El numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 –ubicado en el título I del Libro III de ese estatuto, relativo a la responsabilidad disciplinaria de los particulares– describe como falta gravísima, entre otras modalidades, apropiarse de recursos públicos, permitir que otro se apropie de ellos o utilizarlos indebidamente. Este tipo disciplinario busca proteger la correcta administración de los recursos destinados al cumplimiento de funciones públicas.
82. En el presente asunto, la modalidad típica relevante es la consistente en permitir que un tercero se apropie de recursos vinculados a la prestación de un servicio público. Para ello, no es necesario que el disciplinado intervenga activamente en la conducta, pues puede configurarse cuando, teniendo el deber funcional de impedir el resultado lesivo y contando con los medios para hacerlo, omite ejercer los controles necesarios sobre su utilización.
83. En ese sentido, la tipicidad disciplinaria puede estructurarse mediante comisión por omisión cuando el sujeto disciplinable se encuentra en una posición que le impone el deber de impedir la utilización indebida de los recursos bajo su administración.
84. En su condición de gerente general de la sociedad Triple A, la demandante tenía a su cargo la dirección administrativa de la empresa y contaba con facultades para autorizar pagos derivados de los contratos celebrados por la entidad. Tal circunstancia le imponía el deber de verificar la correcta ejecución de las obligaciones contractuales antes de ordenar los correspondientes desembolsos, responsabilidad asociada a la gestión de los recursos vinculados a la prestación del servicio público domiciliario.
85. No obstante lo anterior, según las pruebas valoradas en el proceso disciplinario, autorizó pagos derivados del contrato de asistencia técnica celebrado con la empresa INASSA sin constatar previamente la efectiva prestación de los

servicios contratados, pese a contar con los medios administrativos y funcionales necesarios para realizar dicha verificación.

86. Esta omisión permitió que la empresa contratista recibiera recursos vinculados a la prestación del servicio público sin acreditar la ejecución de las actividades contractuales que justificaban su reconocimiento, circunstancia que configura la modalidad típica consistente en permitir la apropiación indebida de tales recursos por parte de un tercero.
87. La Sala advierte, además, que el tipo disciplinario analizado constituye una infracción del deber, en la medida en que su configuración no depende exclusivamente de la producción de un resultado lesivo sobre el patrimonio estatal, sino del incumplimiento de las obligaciones funcionales que el ordenamiento jurídico impone a quienes intervienen en la administración o control de recursos asociados al ejercicio de funciones públicas.
88. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, el pliego de cargos debe contener, entre otros elementos: la descripción de la conducta investigada con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar; las normas presuntamente vulneradas y el concepto de violación; la identificación del investigado y del cargo desempeñado al momento de los hechos; el análisis de las pruebas que sustentan la imputación; y los criterios para determinar la gravedad de la falta y la forma de culpabilidad atribuida.
89. Al examinar el pliego de cargos del 22 de marzo de 2018, la Sala observa que dicho acto cumplió con los elementos esenciales previstos en la norma, pues describió la conducta investigada, identificó la falta imputada, precisó la calidad funcional de la investigada y relacionó los elementos probatorios que sustentaban la imputación.
90. En efecto, los cargos se formularon por la actuación de la señora Julia Margarita Serrano Monsalvo en su condición de gerente general de la empresa Triple A, entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, en relación con la ejecución irregular del contrato de asistencia técnica. En ese contexto, su actuación fue analizada como la de un particular que ejerce funciones públicas por razón de la administración de recursos públicos, supuesto que encuentra fundamento en los artículos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002, tan es así que justamente se le endilgó la falta prevista en el numeral 4 del artículo 55 de dicha normativa.

Estudio de los reproches relativos a la imputación subjetiva de la falta

91. Durante el proceso disciplinario también se examinó la culpabilidad de la investigada. La autoridad disciplinaria consideró acreditado que contaba con la formación y experiencia necesarias para prever los riesgos derivados de su actuación. Consta en el expediente que poseía formación profesional en el área de finanzas y que entre 2012 y 2016 ejerció el cargo de gerente financiera de la entidad, circunstancia que permitía exigirle un mayor grado de diligencia en el desempeño de sus funciones como gerente general. En ese contexto, aunque el pliego de cargos imputó inicialmente la conducta a título de dolo, el fallo de primera

instancia determinó que el comportamiento correspondía a una culpa gravísima, entendida como desatención elemental, pues aprobó pagos sin verificar previamente la efectiva prestación de los servicios contratados.

92. Esta corporación¹⁰ ha señalado que el pliego de cargos tiene un carácter provisional o transitorio, no definitivo. Por esa razón, la calificación allí contenida, incluido el grado o título de culpabilidad, puede ser modificada durante el curso de la actuación disciplinaria, incluso al momento de adoptarse la decisión final, siempre que la variación surja de la valoración de las pruebas y de los argumentos de defensa recaudados con posterioridad.
93. En esa lógica, el cambio de dolo a culpa, o cualquier otra modificación del elemento subjetivo, no desconoce por sí mismo el principio de congruencia, porque el pliego no fija de manera inmutable la imputación definitiva, sino que delimita provisionalmente el debate y abre la oportunidad para el ejercicio del derecho de defensa.
94. En ese sentido, no se encuentra que la modificación del grado de culpabilidad haya desconocido el derecho fundamental al debido proceso.
95. Ahora bien, al analizar la falta imputada, se advierte que, contrario a lo señalado por la parte demandante, sí es posible que esta se endilgue a título de culpa, porque si bien es cierto que el primer verbo rector¹¹ consiste en «apropiarse» de forma directa o indirecta, también se consagró que se configura por «permitir» que otro lo haga. Esta segunda conducta se puede presentar de manera voluntaria o consciente, o por negligencia o inactividad.
96. En efecto, la autorización de pagos sin realizar las verificaciones mínimas necesarias para constatar la ejecución de los servicios contratados constituye una grave inobservancia de los deberes de control y supervisión que le correspondían en razón de su cargo, lo cual evidencia una desatención elemental de sus deberes funcionales.
97. Cabe agregar que el parágrafo 1 del artículo 55 estableció que las faltas son sancionables a título de dolo o culpa», por lo que se reitera que el elemento subjetivo admite esa modalidad.
98. En consecuencia, la Sala concluye que la conducta atribuida a la demandante reúne los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad exigidos por el régimen disciplinario, en la medida en que la omisión de los controles funcionales que le correspondían en su calidad de gerente general permitió que se efectuaran desembolsos sin la verificación previa de la prestación de los servicios que los justificaban, lo que configura la modalidad típica consistente en permitir la utilización indebida de recursos vinculados a la prestación de un servicio público domiciliario.

¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de abril de 2019, expediente: 1171-2018.

¹¹ 4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente.

99. Así las cosas, se considera que la autoridad disciplinaria ajustó la forma de culpabilidad conforme a los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-901 de 2005, decisión que fue reiterada en segunda instancia. Así, del análisis integral del expediente, la Sala concluye que la imputación subjetiva fue debidamente formulada, la calidad funcional de la disciplinada estuvo claramente determinada y la culpabilidad fue valorada conforme a las reglas del régimen disciplinario, sin que se adviertan vulneraciones al derecho de defensa ni al debido proceso.
100. Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

101. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
102. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso.
103. Así las cosas, la eventual condena se impondrá a la parte vencida considerando lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por la integración normativa autorizada en el artículo 306 del CPACA; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
104. En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia dictada el 20 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Consejero de Estado

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Consejero de Estado

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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