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Radicado: 08001 23 33 001 2014 01200 01
Demandante: Sociedad de Acueducto, Alcantarillado
y Aseo de Barranquilla E.S.P.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)
Radicación núm.: 08001 23 33 001 2014 01200 01
Actor: Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla E.S.P. Demandado: Departamento Técnico y Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla - DAMAB
Tesis: No son nulos los actos administrativos que reliquidaron el valor de la tasa retributiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, correspondiente a los cuatro trimestres de vigencia del año 2013, si a juicio del demandante, para calcular el factor regional en esa anualidad, previamente debían definirse las metas globales e individuales de carga contaminante del nuevo quinquenio y no utilizar la información relativa al anterior quinquenio.
No son nulos los actos administrativos que reliquidaron el valor de la tasa retributiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, correspondiente a los cuatro trimestres de vigencia del año 2013, si a juicio del demandante, para calcular el factor regional en esa anualidad debió terminar completamente el periodo del año 2013.
No son nulos los actos que reliquidaron el valor de la tasa retributiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, correspondiente a los cuatro trimestres de vigencia del año 2013, si a juicio del demandante, para calcular el factor regional en esa anualidad previamente debían definirse las metas globales e individuales de carga contaminante del nuevo quinquenio aplicando el procedimiento descrito para ello en la norma vigente al momento de la tasación.
SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 19 de febrero de 2016, proferida por la Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla E.S.P. (en adelante Triple A), por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra del Departamento Técnico y Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (en adelante DAMAB)1, en la que formularon las siguientes:
Pretensiones
“1. QUE ES NULA la Resolución No. 2259 del 20 de diciembre de 2013, por medio de la cual el DAMAB procedió a realizar reliquidación de la tasa retributiva a la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., correspondiente a los cuatro trimestres del año 2013, por ajuste del factor regional.
QUE ES NULA la Resolución No. 0510 del 4 de abril de 2014, por medio de la cual el DAMAB procedió a resolver el recurso de reposición presentado por TRIPLE A S.A. E.S.P. contra la Resolución No. 2259 del 20 de diciembre de 2013.
Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las pretensiones anteriores, se restablezca el derechos de la sociedad TRIPLE A S.A. E.S.P. declarado que ella no tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del DAMAB, por concepto del pago de la suma de MIL OCHOCIENTOS NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRECIENTOS TRINTA Y SEIS $1.809.752.336, por reliquidación de la tasa retributiva de la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., correspondiente a los cuatro trimestre del año 2013, por ajuste al factor regional.
Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las pretensiones anteriores, y si la reliquidación es revocada o si su valor es disminuido, y a pesar de eso TRIPLE A, voluntariamente o en virtud de procesos de cobro coactivo o por otra causa, hubiere realizado o realizare pagos totales o parciales de la reliquidación impuesta mediante los actos demandados, y/o hubiere sufrido o sufriere embargo de bienes o de recursos por esta misma causa, y/o hubiere pagado o llegare a pagar los intereses u otros conceptos adicionales por dicha sanción, solicito que se restablezca el derecho de la sociedad TRIPLE A S.A.
E.S.P. mediante sentencia en la cual condene al DAMAB y/o a quien haya recibido los pagos o recursos en nombre de está, a devolver y/o desembargar dichos recursos o bienes, junto con intereses de mora o, en su defecto, con intereses corrientes o, en su defecto, con indexación.”2.
Actos cuestionados
1 El expediente digitalizado se encuentra visible en el índice núm. 27 del Sistema de Gestión Judicial Samai.
POR MEDIO DE LA CUAL SE REALIZA UNA RELIQUIDACIÓN DE LA TASA RETRIBUTIVA A LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., CORRESPONDIENTE A LOS CUATRO TRIMESTRES DEL AÑO 2013, POR AJUSTE DEL FACTOR REGIONAL.
La Directora General del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente Dama Barranquilla -DAMAB, en uso de sus funciones legales y estatutarias conferidas por la Ley 768 de 2002, la Ley 99 de 1993, el Decreto 3100 de 2003, el Decreto 3930 de 2010, el Decreto 2667 de 2012, por el cual se deroga el Decreto 3100 de 2003 y el Decreto No. 0208 de 2004, expedida por el Alcalde Distrital de Barranquilla y,
CONSIDERANDO:
La Subdirección de Planeación con el fin de precisar los alcances de la reliquidación de la Tasa Retributiva correspondiente a los Cuatro Trimestres de la vigencia del año 2013, emite el Concepto Técnico de fecha 27 de Noviembre de 2013, en el cual se establece lo siguiente:
“1. ANTECEDENTES
La Ley 99 de 1993, establece en su artículo 42 que: “La utilización directa o indirecta de la atmosfera, el agua y del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las actividades expresadas”.
Por medio del Decreto 3100 de 2003, se reglamentó el artículo arriba citado, regulando el cobro de las tasas retributivas por la utilización directa del agua como cuerpo receptor. Contempla lo relacionado con el establecimiento de la tarifa mínima y su ajuste regional ordena la obligatoriedad del pago de la tasa por empresa de acueducto y alcantarillado, define además los mecanismos de recaudo, fiscalización y control y procedimiento de reclamación.
Igualmente establece este Decreto en su Artículo 12, la obligación de los prestadores del servicio del alcantarillado de presentar los PSMV, con el fin de establecer las metas de reducción de dichos usuarios así: “Meta de reducción para los usuarios prestadores del servicio de alcantarillado. Para efectos de establecer la meta individual de reducción de la carga contaminante, los usuarios prestadores del servicio de alcantarillado sujetos al pago de la tasa deberán presentar a la Autoridad Ambiental Competente el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que deberá contener las actividades e inversiones necesarias para avanzar en el saneamiento y tratamiento de los vertimientos. Dicho plan contendrá la meta de reducción que se fijará con base en las actividades contenidas en el mismo. El cumplimiento de la meta se
evaluará de acuerdo con el cumplimiento de los compromisos establecidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos.
Con el Decreto 3440 de 2004, se modifica el Decreto 3100 de 2003, en el se relaciona el cobro de la tasa retributiva con los planes de ordenamiento del recurso hídrico, define que los proyectos de inversión de descontaminación hídrica son todas aquellas inversiones cuya finalidad sea mejorar la calidad fisicoquímica y/o bacteriológica de los vertimientos o del recurso hídrico. Incluye la elaboración de los planes del ordenamiento; inversión en interceptores, emisarios finales y sistemas de tratamiento y los montos máximos para destinarlos a cofinanciar diseños y estudios asociados con los mismos.
Por medio de la Resolución 1433 de 2004, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial reglamenta todo lo concerniente al proceso de formulación y aprobación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV), los cuales debían contener las metas individuales de reducción de carga de los usuarios prestadores del servicio de alcantarillado, como se desprende del artículo que a continuación citamos: “Artículo 4°. Prestación de Información. Las personas prestadoras del servicio público de alcantarillado y sus actividades complementarias, que requieran el PSMV, prestaran ante la autoridad ambiental competente, en un plazo no mayor de doce (12) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente resolución, como mínimo la siguiente información:
(…)
Proyecciones de la carga contaminante generada, recolectada, transportada y tratada por vertimiento y por corriente, tramo o cuerpo de agua receptor, a corto plazo (contado desde la prestación del PSMV hasta el 2° año), mediano plazo (contado desde el 2° hasta el 5° año) y largo plazo (contado desde el 5° hasta el 10° año). Se proyectará al menos la carga contaminante de las sustancias o parámetros objeto de cobro de tasa retributiva.
Objetivo de reducción del número de vertimientos puntuales para el corto plazo (contado desde la prestación del PSMV hasta el 2° año), mediano plazo (contado desde el 2° hasta el 5° año) y largo plazo (contado desde el 5° hasta el 10° año), y cumplimiento de sus metas de calidad. Que se propondrán como metas individuales de reducción de carga contaminante.
(…)
Así mismo la citada Resolución le asigna a las autoridades ambientales competentes precisas funciones en lo concerniente al seguimiento y evaluación de la ejecución del PSMV, como lo establece el siguiente artículo: “Artículo 6°. Seguimiento y Control. El seguimiento y control a la ejecución del PSMV se realizará semestralmente por parte de la autoridad ambiental competente, en cuanto al avance físico de las actividades e inversiones programadas, y anualmente con respecto a la meta individual de reducción de carga contaminante establecida, para lo cual la persona prestadora del servicio público de alcantarillado y de sus actividades complementarias, entregará los informes correspondientes.
Por medio de la Resolución No. 0733 de 2007 el DAMAB aprueba el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV), a la empresa Triple de Barranquilla S.A. E.S.P., en su condición de prestadora del servicio público de alcantarillado de Barranquilla.
En ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 6 de la Resolución 1433 de 2004, el DAMAB realizó seguimiento a la ejecución del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado a la empresa Triple A de Barranquilla, y mediante la Resolución 1219 del 30 de julio de 2010 resolvió declarar que la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A ESP, “ha incumplido el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos Líquidos”.
De igual forma, mediante la Resolución 0313 de 2012, se hace un seguimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV), aprobado a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P., en dicho acto administrativo el DAMAB resuelve declarar que la citada sociedad “sigue incumpliendo el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos Líquidos”.
Por medio del Decreto 2667 de 2012, se deroga el Decreto 3100 de 2003, y se define un nuevo marco regulatorio de las tasas retributivas, reglamenta el cobro de las tasas retributivas por la utilización directa o indirecta del agua como receptor de vertimientos. Contempla lo relacionado con el establecimiento de la tarifa mínima y su ajuste regional, ordena la obligatoriedad del pago de la tasa por empresas de acueducto y alcantarillado; define además los mecanismos de recaudo, fiscalización y control y el procedimiento de reclamación.
Establece la citada norma respecto de las metas de carga de las empresas prestadoras del servicio de alcantarillado, que las mismas se ajustarán a lo contenido en el PSMV aprobado, según lo establece el “Artículo 10. Meta de carga contaminante para los prestadores del servicio de alcantarillado. La meta individual de carga contaminante para los prestadores del servicio de alcantarillado corresponderá a la contenida en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos- PSMV, presentado por el prestador del servicio y aprobado por la autoridad ambiental competente de conformidad con la Resolución número 1433 de 2004 expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la cual continúa vigente y podrá ser modificada o sustituida.
Dicho plan contemplará las actividades e inversiones necesarias para avanzar en el saneamiento y tratamiento de los vertimientos y el cumplimiento de la meta individual establecida, así como los indicadores de seguimiento de las mismas. Para efectos del ajuste del factor regional se considerará el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 17 del presente decreto”.
De igual forma, el mencionado Decreto 2667 en su Artículo 17 establece la forma de ajustar el factor regional para los prestadores del servicio de alcantarillado, Artículo 17. Valor, aplicación y ajustes del factor regional. El factor regional se calcula para cada cuerpo de agua o tramo del mismo y se aplica a los usuarios de acuerdo con lo establecido en este artículo y en el artículo 18 del presente decreto (…)
Parágrafo 2°. Para los prestadores del servicio de alcantarillado que incumplen con el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua, contenido en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos-PSMV o en la propuesta adoptada por la autoridad ambiental en el acuerdo que fija las metas de carga contaminante cuando aún no cuenta con Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos-PSMV aprobado, se les ajustará y aplicará un factor automático con un incremento de 0.50 por cada año de incumplimiento del indicador.
En todo caso, los mayores valores cobrados de la tasa retributiva por incumplimiento de los prestadores del servicio de alcantarillado en sus metas de carga contaminante o en el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua contenidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos-PSMV, no podrán ser trasladados a sus suscriptores a través de la tarifa, ni de cobros extraordinarios.
Parágrafo 3°. Si se alcanzó la meta global del cuerpo de agua o tramo del mismo al finalizar el quinquenio, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará con FRO=0.00.
En caso contrario, esto es cuando al finalizar el quinquenio no se cumpla con la meta global de carga del cuerpo de agua o tramo del mismo, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará tomando como FR0 el valor del factor regional del último año del quinquenio incumplido. (…)
El DAMAB mediante convenio interadministrativo 001 de 2012, adelantó conjuntamente con la empresa Triple A de Barranquilla, la evaluación del cumplimiento de las metas de reducción de carga contaminante aportada a los diferentes cuerpos de agua y tramos receptores en el Distrito de Barranquilla para el quinquenio 2007-2011, como resultado de tal evaluación se pudo establecer que se presentó incumplimiento en las metas establecidas para los diferentes tramos y cuerpos receptores.
Con el fin de tener la certeza sobre cuál debía ser el factor regional por utilizar en el proceso de facturación de la tasa retributiva, habida cuenta que se estaba iniciando un nuevo quinquenio y que como resultado de la evaluación realizada a las metas del quinquenio anterior se pudo calcular un factor regional para cada uno de los tramos en los que se incumplieron dichas metas, se elevó la consulta al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante oficio de fecha 9 de julio de 2013.
Por medio de escrito fechado el 17 de septiembre de 2013, el MADS da respuesta a la consulta elevada, en el cual ratifica que: “para aquellos usuarios que en el primer año, del nievo quinquenio incumplan con sus metas de carga individual o grupales se les debe aplicar el factor regional calculado en ese mismo año para el cuerpo de agua o tramo del mismo donde estén ubicados, el cual de acuerdo con lo anotado en los párrafos precedentes, debe estimarse tomado como FRo=0.00 si se registró cumplimiento en las metas de carga globales del cuerpo de agua correspondientes al quinquenio anterior o, en caso contrario, es decir si se incumplió la meta global del cuerpo de agua, tomado como FRo el valor del factor regional (FR) con que terminó el quinquenio anterior.
Por otra parte, se realizó la actualización de la trifa mínima de conformidad con lo establecido por la Resolución 0373 de 1998, es decir ajustándola con la variación del IPC, lo cual nos arroja el siguiente resultado:
Tarifa mínima para DBP=$116,268/Kg de DBO Tarifa mínima para SST: $49,75/Kg de SST.
Por medio de oficio GA-7-021 del 6 de marzo de 2013, recibido bajo número de radicación No. 2525, el Ingeniero Juan Acosta Salazar, en condición de Gerente de Planeación y Desarrollo de la empresa Triple A de Barranquilla S.A. E.S.P., hace llegar al DAMAB la autodeclaración de los vertimientos que son responsabilidad de la empresa de alcantarillado, con base en la cual se procedió a facturar el monto de la tasa retributiva para dicha empresa.
2. EVALUACIÓN
Teniendo en cuenta los aspectos encontrados en el estudio realizado por el DAMAB con la Triple A, se pudo observar que en el general se incumplieron las metas de reducción de carga contaminantes aportada a los diferentes cuerpos y tramos, por lo tanto, se debe dar aplicación a lo establecido por el parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012.
Se tiene claro que en los diferentes seguimientos realizados con el fin de verificar el cumplimiento de las metas e indicadores del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado a la empresa Triple A de Barranquilla S.A. E.S.P. se concluyó que se viene presentando un incumplimiento de los mismos, tal como quedo plasmado en los actos administrativos correspondientes.
Siendo así las cosas resulta procedente ordenar la reliquidación del monto cobrado a la empresa Triple A de Barranquilla S.A. E.S.P., pues se presentó incumplimiento en la ejecución del PSMV aprobado y no alcanzar las metas establecidas en el Acuerdo 001 de 2007.
Por lo anterior se ordenara la reliquidación del monto facturado por concepto de Tasa Retributiva correspondiente al año 2013, y consecuentemente se cobrará la diferencia, debido al ajuste del factor regional calculado como resultado del incumplimiento del PSMV a la reducción del número de puntos de vertimiento, de la siguiente manera:
CONCEPTO
Para ésta autoridad es claro que el marco normativo vigente faculta a la misma a realizar el ajuste de la tarifa regional de la tasa retributiva, en los casos en que n se alcancen las metas del carga contaminante aportada a los cuerpos de agua receptores, previo cálculo del factor regional correspondiente. De igual forma para el caso en que las empresas prestadoras del servicio de alcantarillado que no cumplan con las metas de reducción de puntos de vertimientos que hayan propuesto en sus respectivos PSMV, por lo que resulta procedente ordenar la reliquidación del monto cobrado a la empresa Triple A de Barranquilla S.A. E.S.P.
En razón a que dicha empresa no cumplió a cabalidad con el cronograma de ejecución del PSMV, tal como se desprende de la evaluación realizada. Por tal motivo se utilizará el Factor Regional calculado con base en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012.
Consecuentemente ordenará en la parte resolutiva de la presente providencia el cobro de la deferencia en el monto facturado con ocasión de aplicar el factor regional actualizado, así como la actualización de la tarifa mínima, a la empresa Triple A de Barranquilla S.A. E.S.P., lo cual arroja un valor por trimestre de
$1.414.353.542,39, es decir que se deberá reliquidar en total para los Cuatro Trimestres de la vigencia del 2013, un valor total de: CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CIENTO
SESENTA Y OCHO PESOS M/L, ($5.657.414.168,00), los valores se aproximaron al múltiplo de mil más cercano.
MARCO LEGAL
DESARROLLO LEGAL DE LA TASA RETRIBUTIVA
CÓDIGO NACIONAL DE RECURSOS NATURALES- Crea el instrumento, y en su artículo 18 establece que el uso de los componentes, aire, agua, suelo como depositarios de corrientes residuales de actividades lucrativas, deriva en la imposición de tasas que están relacionadas con la contraprestación de un servicio de eliminación o control de las sustancias nocivas.
LEY99 DE 1993- En la ley 99, artículo 42, se modifica la naturaleza del instrumento tasas retributivas; considerando que la tasa incluirá la depreciación del recurso afectado, y que los sujetos pasivos serán aquellos que utilicen el recurso, en el desarrollo de actividades lucrativas o no. Se da un nuevo enfoque que involucra en el concepto factores difíciles de evaluar al momento de su creación, como son la depreciación del recurso, la determinación de los costos sociales y ambientales y la definición anual de las bases sobre las cuales se harpa el cálculo de la depreciación.
La Corte Constitucional se pronunció acerca de las tasas manifestando: “Las tasas ambientales se originan en la utilización de un bien de uso público, cuya conservación está a cargo del Estado (ambiente sano). El estado está en la obligación de garantizar un ambiente sano a sus habitantes, en consecuencia, su conservación constituye un costo que dese ser pagado por quienes utilizan el ambiente en forma nociva”.
RESOLUCIÓN 273 DE 1997. Por la cual se fijan las tarifas mínimas de las tasas retributivas por vertimientos líquidos para los parámetros Demanda Bioquímica de Oxígeno (DBO) y Sólidos Suspendidos Totales (SST).
RESOLUCIÓN 372 DE 1998. Determina que el mecanismo de actualización de la tarifa mínima es la aplicación del IPC, índice de precios al consumidor.
RESOLUCIÓN 0081 DE 2001- El Ministerio de Medio Ambiente adopta un formulario de información relacionada con el cobro de la tasa, y el estado de los recursos.
DECRETO 2667 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2012. Deroga el Decreto 3100. Tiene
por objeto reglamentar las tasas retributivas por la utilización directa e indirecta del agua como cuerpo receptor de vertimientos. Contempla lo relacionado con el establecimiento de la tarifa mínima y su ajuste regional, ordena la obligatoriedad del pago de la tasa por empresa de acueducto y alcantarillado; define además los mecanismos de recaudo, fiscalización y control, y el procedimiento de reclamación.
MARCO LEGAL DE LA TASA RETRIBUTIVA
RESOLUCIÓN 1021 DE 2006- Por medio de la cual se adoptan los objetivos de calidad para el establecimiento de la meta de reducción de contaminantes en los cuerpos de agua receptores en el Distrito de Barranquilla.
RESOLUCIÓN 1342 DE 2006- Por medio de la cual se modifica la resolución 1021 de julio 11 de 2006, expedida por el DAMAB.
RESOLUCIÓN 1360 DE 2006- Por medio de la cual se reglamenta el proceso de consulta para el establecimiento de la meta de reducción de contaminantes en los cuerpos de agua receptores en el Distrito de Barranquilla.
RESOLUCIÓN 1536 DE 206- Expedida el 22 de septiembre de 2006. Por medio de la cual se modifica el artículo décimo de la resolución 1360 de Agosto 28 de 2006.
ACUERDO 001 DE 2007- El Consejo Directivo determina las metas individuales y globales para la reducción de contaminación hídrica por vertimientos líquidos directos, para el periodo comprendido entre el 1 de Enero de 2007 y el 31 de Diciembre de 2011.
NORMAS RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA TASA RETRIBUTIVA
LEY 143 DE 1994. En el artículo 164 se indica que en las fórmulas tarifarias de servicios públicos se incluyan elementos que garanticen el cubrimiento de costos de protección a fuentes de agua. Artículo 88, indica que se debe utilizar las fórmulas que defina la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, para fijar tarifas.
LEY 338 DE 1997. Armoniza disposiciones, Ley 9 de 1989 con la Constitución Política, la ley orgánica de Área Metropolitanas y la ley que crea el Sistema Nacional Ambiental; establece mecanismos que permitan al municipio promover el ordenamiento de su territorio, y defender sus recursos y patrimonio, hace efectiva la función social de la propiedad.
LEY 373 DE 1997. Por la cual se establece el uso eficiente y el ahorro del agua.
DECRETO 1729 DE 2002. Se refiere a los planes de ordenamiento de cuencas hidrográficas, su concepción e implementación.
RESOLUCIÓN 0809 CRA. Se determina que para el cálculo del costo de operación que determinan las tasas, se debe considerar el valor del agua cruda y las tasas ambientales.
RESOLUCIÓN 287 DE 2004. Se determina que los costos medios por tasas ambientales se constituyen en uno de los tres componentes básicos de las tarifas y deben ser transferidos al usuario para que cumplan con su objetivo de racionalizar el consumo de agua y disminuirlos.
Que el Decreto 0208 de Junio 07 de 2004, expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla, creó el Departamento Técnico Administrativo de Medio Ambiente DAMA Barranquilla – DAMAB -, como máxima autoridad ambiental en el Distrito Especial Industrial y Portuaria de Barranquilla confiriéndole dentro de sus atribuciones las de recaudar las contribuciones tasas, derechos, tarifas y multas por concepto de uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y fijar montos con base a las tarifas y sistemas de cálculo que fije la Ley.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Reeliquidar (sic) el valor de la Tasa Retributiva Cobrada a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE
BARRANQUILLA S.A. E.S.P., con NIT. No. 800.135.913-1, ubicada en la Carrera
58 No. 67-09 de éste Distrito, correspondiente a los Cuatro Trimestres de la vigencia del año 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., con NIT. No.
800.135.913-1, ubicada en la Carrera 58 No. 67-09 de éste Distrito, la obligación de cancelar el valor facturado por concepto de reliquidación del monto de la Tasa Retributiva correspondiente a los Cuatro Trimestres de la vigencia del año 2013, por la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS M/L ($5.657.414.168,00).
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la Subdirección Financiera del DAMAB facturar y cobrar la diferencia o mayor valor liquidado, el cual ha dejado de pagar la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA
S.A. E.S.P., con NIT. No. 800.135.913-1, ubicada en la Carrera 58 No. 67-09 de éste Distrito, a la Autoridad Ambiental Distrital, por concepto de la Tasa Retributiva y que a la fecha asciende a la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS M/L ($5.657.414.168,00), de conformidad con la reliquidación realizada en la parte motiva del presente proveído.
ARTÍCULO CUARTO: Notificar el contenido de la presente providencia a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA
S.A. E.S.P., con NIT. No. 800.135.913-1, ubicada en la Carrera 58 No. 67-09 de éste Distrito, a través de su representante legal, o a su apoderado legalmente constituido, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 66, 67, 68 y 69 del Nuevo Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO QUINTO: Contra lo dispuesto en la presente providencia solo procede el Recurso de Reposición ante el Director del DAMAB, dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la misma, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 inciso segundo del artículo 74 y el artículo 76 del nuevo Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2667 del 21 de Diciembre de 2012.
ARTÍCULO SEXTO: La presente resolución deberá ser publicada en la Gaceta Ambiental de DAMAB, a costa del interesado, quien deberá consignar la suma SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS
M/L, ($687.750,00), equivalentes al valor de tres y medio salarios mínimos legales diarios por cada folio del presente acto administrativo, en el Banco GNB SUDAMERIS, de esta ciudad en la cuenta corriente No. 33436205, a nombre del DAMAB, en virtud de las tarifas establecidas, en un término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993.
ARTÍCULO SÉPTIMO: La presente providencia rige a partir de la fecha de su ejecutoria.
COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE”
POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN
La Directora General del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente Dama Barranquilla -DAMAB, en uso de sus funciones legales y estatutarias conferidas por la Ley 768 de 2002, la Ley 99 de 1993, Ley 1437 de 2011 y el Decreto 0208 de 2004, expedida por el Alcalde Distrital de Barranquilla y,
CONSIDERANDO:
Que mediante Resolución No. 2259 de fecha 20 de diciembre de 2013, el DAMAB, por medio de la cual se realiza una Reliquidación de la Tasa Retributiva correspondiente al Primer Semestre de 2013, por Ajuste del Factor Regional a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA
S.A. E.S.P., con NIT. No. 800.135.913-1, ubicada en la Carrera 58 No. 67-09 de éste Distrito, cuya notificación se realizó de manera personal el día 03 de Enero de 2014, a la Suplente del Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos.
Que mediante escrito radicado en ésta entidad, con el No. 0659 de fecha Enero 20 de 2014, la Doctora LAURA ALJURE PELÁEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 55.220.399, expedida en Barranquilla, actuando en su condición de Suplente del Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE
BARRANQUILLA S.A. E.S.P., (en adelante Triple A), calidad que acredita con el Certificado de Existencia y Representación que adjunto al presente escrito (anexo No.1), interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 2259 de fecha 20 de diciembre de 2013.
Que el recurso interpuesto se presentó dentro del término legal de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CONSIDERACIONES DEL RECURRENTE
IDENTIFICACIÓN DE LOS APARTES QUE SE RECURREN.
ARTÍCULO PRIMERO: Reeliquidar(sic) el valor de la Tasa Retributiva Cobrada a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE
BARRANQUILLA S.A. E.S.P., con NIT. No. 800.135.913-1, ubicada en la Carrera 58 No. 67-09 de éste Distrito, correspondiente a los Cuartos Trimestres de la vigencia del año 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., con NIT. No.
800.135.913-1, ubicada en la Carrera 58 No. 67-09 de éste Distrito, la obligación de cancelar el valor facturado por concepto de reliquidación del monto de la Tasa Retributiva correspondiente a los Cuatro Trimestres de la vigencia del año 2013, por la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS M/L ($5.657.414.168,00).
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la Subdirección Financiera del DAMAB facturar y cobrar la diferencia o mayor valor liquidado, el cual ha dejado de pagar la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA
S.A. E.S.P., con NIT. No. 800.135.913-1, ubicada en la Carrera 58 No. 67-09 de éste Distrito, a la Autoridad Ambiental Distrital, por concepto de la Tasa Retributiva y que a la fecha asciende a la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS M/L(…).
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.
El DAMAB toma como fundamento para reliquidar el monto facturado de la tasa retributiva del año 2013, el incumplimiento del PSMV en cuanto a la reducción del número de puntos de vertimientos y procede a recalcular el factor regional, considerando los vertimientos eliminados.
Considero que este fundamento carece de todo soporte legal y fáctico, al sustentarse en motivos indebidos, falsos e irreales que vician la decisión adoptada por el DAMAB.
A continuación, procede a explicar esta posición, así.
El artículo 23 del Decreto 2667 de 2012, dispone en lo que respecta a la verificación de las autodeclaraciones, lo siguiente:
En ejercicio de la función de seguimiento, la autoridad ambiental competente, podrá en cualquier momento realizar visitas a los usuarios sujetos al pago de la tasa, con el de verificar la información suministrada. De la visita se deberá levantar la respectiva acta.
Cuando el usuario impida la práctica de la visita a fin de verificar la información suministrada por éste, la autoridad ambiental competente podrá iniciar investigación administrativa de carácter ambiental sancionatorio a que haya lugar. Obtenidos los resultados del proceso de verificación, en caso de que éstos difieran de la información suministrada en las autodeclaraciones presentadas por el usuario, a la autoridad ambiental competente procederá a hacer los ajustes del caso y a efectuar la reliquidación correspondiente.
Del anterior artículo se puede inferir que la autoridad ambiental, en este caso, el DAMAB, podrá realizar un proceso de verificación, a través de seguimientos, y en caso de que estos arrojen una información distinta a la autorización presentada por el usuario, procederá entonces a reliquidar la tasa retributiva calculada.
Nótese que siempre y en todo caso, la reliquidación debe estar precedida de un proceso de verificación, entendiéndose en el caso que nos ocupa, en una inspección, visita, evaluación, etc., que permita arrojar y levantar las pruebas pertinentes y sustentables de reliquidación.
En otras palabras, si la reliquidación en el caso que nos compete se debió a la no eliminación de todos los vertimientos planteados en el PSMV, el DAMAB en todo caso, debió levantar actas, realizar visitas, elaborar informes etc., que arrojaran como resultado la no eliminación de los vertimientos por parte de la empresa TRIPLE A. Cabe aclarar, arrojado por las visitas o evaluaciones que realizó la autoridad ambiental, con lo reportado o informado por la empresa TRIPLE A.
Pues bien, concluido esto, encuentro que el DAMAB, para el caso de esta reliquidación, no procedió a realizar tal trabajo, estudio o análisis, toda vez que TRIPLE A dentro de este trámite de reliquidación, no encontró prueba visita, acta o estudio que permitía inferir que la autoridad ambiental fue acuciosa en si decisión
o que a adoptó considerando un sustento válidamente sustentable.
La anterior vulnera claramente el debido proceso de mi representada, como quiera que el DAMAB, no adoptó una motivación seria, completa y verdadera que permitiera sustentar o validar la reliquidación hecha a través de la resolución que se recurre.
La Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que las reglas procesales, como desarrollo del derecho al debido proceso, deben provenir de regulaciones legales razonables y proporcionales al fin para el cual fueron concebidas, de manera que permitan la realización del derecho sustancial (C562/97 MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
En ese sentido ha advertido que:
La Constitución Política de 1991, además de consagrar el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, estipuló este derecho para las actuaciones administrativas. Esta garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución, tiene por objeto limitar los poderes estatales, de forma tal “que ninguna de las actuaciones de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley.
Según los lineamientos constitucionales, el debido proceso se debe aplicar a todas las actuaciones administrativas en cualquiera de sus etapas, con el fin de asegurar el efectivo ejercicio de las garantías que se derivan de dichos principios constitucionales. Es por ello que la Corte ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversias probatorias, así como los principios de competencia publicidad, y legalidad de los actos de la administración, tiene aplicación desde el inicio hasta la culminación del procedimiento administrativo, y deben cobijar a todas las personas que puedan verse afectados con lo resuelto por la administración. En síntesis, “el debido proceso no existe únicamente en el momento de impugnar el acto administrativo final con el cual concluye una actuación administrativa.” (T-249 de 2011, MP: Luis Ernesto Vargas Silva)
En punto a las garantías que este derecho al debido proceso otorga al ciudadano, así como los elementos que lo configuran, destacamos la “debida y suficiente motivación” de los actos actos administrativos en cuya virtud se exige que el contribuyente se le ofrezca información “verdadera y suficiente” cerca de la actuación administrativa fiscal que se adelanta en su contra, de manera que este pueda ejercer su derecho a la defensa en toda su extensión.
Es tan importante este elemento de la motivación, que incluso en lo que respecta a que esta sea “verdadera”, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagró la “falsa motivación” como causal de nulidad de los actos administrativos; ahora bien, para que tanto el destinatario como el juzgador del acto administrativo puedan saber si la motivación del acto en cuestión es falso o verdadero, ello implica, de suyo, la exigencia de que el acto éste suficiente motivado, para así otorgar a estos sujetos suficientes elementos de juicio para elaborar su análisis al respecto y proceder de conformidad, lo cual sería imposible de hacer, reitero, si la motivación plasmada en el acto es suficiente. En lo que respecta a la suficiente motivación, esta apunta a que el destinatario del acto obtenga de la autoridad respectiva la máxima información posible y que así se plasme en el acto, de manera que dicho destinatario pueda examinar si su actuación se adecua o no a los supuestos jurídicos y fácticos que determinaron la expedición del acto y tomar así las decisiones del caso acerca del curso de acción futuro, todo lo cual hace parte esencial de sus derechos a la defensa y al debido proceso.
Para ilustrar la importancia de que la motivación se verdadera y suficiente, es supremamente útil destacar que el Consejo de Estado ha dicho y exigido lo siguiente en relación con este tema:
“puntos esenciales en la motivación de los actos administrativos es la expresión y claridad en las citas de las normas en que se fundamentan, así como la explicación del supuesto de hecho que las normas contienen, pues solo de esa forma puede ejercer correctamente su derecho a la defensa al administrado. O encausar su actuación para hallarse dentro del supuesto que contiene la norma que lo beneficia y a la que pretende” (Sentencia del 25 de noviembre de 2004. Expediente: 13895. Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié).
En el punto a las garantías que este derecho al debido proceso otorga al ciudadano, así como los elementos que lo configuran, podemos destacar lo siguiente:
“La necesidad de racionalizar el ejercicio del poder público y privado hace necesario un proceso que garantice (i) la definición de los elementos básicos que estructuran cualquier relación jurídica, señalando tanto los supuestos relevantes para reconocer una conducta jurídicamente significativa, como los efectos (consecuencias o sanciones) que se siguen de su incumplimiento, (ii) la identificación de la autoridad que es el tercero imparcial competente para adoptar las decisiones relativas a los desacuerdos que surjan en las relación jurídica, (iii) la existencia de medios jurídicos (acciones o recursos) que se puedan emplear en los casos en los que quienes hacen parte de una determinada relación jurídica estiman necesario la intervención de un tercero (la autoridad competente) para resolver las posibles diferencias que se originan en dicha relación jurídica, (iv) el conocimiento por parte de todos, tanto de los elementos que estructuran la relación jurídica que se establece y sus efectos concretos, como de los remedios jurídicos de los que gozan las partes para proteger sus intereses, y finalmente, (v) el efectivo ejercicio de las herramientas jurídicas con las que el interesado puede adelantar su defensa ante las autoridades o terceros”. (Corte Constitucional, Sentencia T- 945 del 4 de Septiembre de 2001).
Ahora bien, esta falta de motivación cobra más fuerza ya que al momento de la expedición de la resolución que se recurre, aún no se había concluido el segundo semestre del año 2013, lo que significa que aún TRIPLE A, no había presentado el reporte o informe del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimiento PSMV, correspondiente al segundo semestre de 2013, en el cual se debe presentar el número de vertimientos eliminados en el periodo (año 2013) y el programa de ejecución de obras.
Al respecto, la Resolución 1433 de 2004, ha establecido lo siguiente:
“Artículo 6°. Seguimiento y Control. El seguimiento y control a la ejecución del PSMV, se realizará semestralmente por parte de la autoridad ambiental competente en cuanto al avance físico de las actividades e inversiones programadas, y anualmente con respecto a la meta individual de reducción de carga contaminante establecida, para lo cual la persona prestadora del servicio público de alcantarillado y de sus actividades complementarias, entregará los informes correspondientes.
Los programas de monitoreo de las corrientes, tramos o cuerpos de agua receptores, con respecto a los cuales se haya establecido el PSMV, los realizará la autoridad ambiental competente, en función de los usos esperados, los objetivos y las metas de calidad del recurso, y de la meta de reducción individual establecida. Con base en el comportamiento de al menos los siguientes parámetros: DBO5, DQO, SST, Coliformes Fecales, Oxígeno Disuelto y pH”.
Del anterior artículo se interpreta que la empresa TRIPLE A, para que el DAMAB, realice el seguimiento que trata el artículo 6 e la Resolución 1433 de 2004, que debe presentar semestralmente un informe de avance físico de las obras contenidas en el PSMV y de forma anual, la relación del cumplimiento de la meta individual, por tanto, esta empresa no entiende como la DAMAB, infiere un incumplimiento del PSMV en lo que respecta a la eliminación del número de vertimientos, si aún la empresa no ha presentado ésta información, esto es, no ha presentado el informe que en última sería la prueba que permitiera al DAMAB, concluir que no se ha incumplido con la eliminación de los vertimientos.
Esto da para decir que la reliquidación proferida por el DAMAB, carece de sustento y motivación, en tanto que los fundamentos y consideraciones adoptados por esta autoridad ambiental para sustentar tal reliquidación, no son reales incluso son inexistentes, en tanto que, esta autoridad ambiental adoptó tal decisión de forma precipitada y caprichosa, al considerar un incumplimiento en la eliminación de vertimientos a sabiendas o con conciencia que a la fecha de expedición de la resolución de reliquidación, no se encontraban los elementos de juicio necesarios, pertinentes y conducentes que permitiesen de forma responsable concluir que esta empresa estaba incumpliendo en si obligación de eliminación de vertimientos.
Así las cosas, para esta empresa resulta totalmente sorpresivo y preocupante el hecho que el DAMAB concluya un incumplimiento en la eliminación de los vertimientos, máxime si, en principio, no se realizó por parte del DAMAB, ningún comparativo, estudio, visita etc., que permita comprobar su dicho y además, porque TRIPLE A a la fecha de expedición de la resolución, no había presentado informe de eliminación de vertimientos no del segundo semestre de cumplimiento del PSMV que le permitiese concluir al DAMAB, tal decisión.
Por lo anterior, considera que la reliquidación se encuentra abiertamente viciada por carecer de sustento, soporte o motivación.
EL DAMAB, DURANTE EL PROCESO DE EVALUACIÓN DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA TASA RETRIBUTIVA, NO CONSIDERÓ PRUEBAS DOCUMENTOS E INFORMACIÓN PRESENTADA POR LA EMPRESA TRIPLE A QUE SUTENTABAN LA EJECUCIÓN DEL CRONOGRAMA DE OBRAS DEL PLAN DE SANEAMIENTO Y MANEJO DE LOS VERTIMEINTOS PSMV. INDEBIDA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS SOPORTE DE LA RELIQUIDACIÓN.
El DAMAB, toma como antecedentes para reliquidar la tasa retributiva de los cuatro semestres de 2014, los siguientes hechos fácticos:
El convenio interadministrativo 001 de 2012, firmado entre el DAMAB y TRIPLE A, por medio del cual se evalúa el cumplimiento de la carga contaminante aportada a los diferentes cuerpos de aguas y tramos receptores del Distrito de Barranquilla.
El oficio GA 7021 del 6 de marzo de 2013, recibido con radicado No. 2525, en el cual se hace entrega de la auto declaración de la empresa TRIPLE A.
Estudio realizado por el DAMAB, con la empresa TRIPLE A, en el cual se pudo observar que en general se incumplieron las metas de reducción de carga contaminante aportada a los diferentes cuerpos y tramos, por tanto, se debe dar aplicación a los establecido en el parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012.
Seguimientos realizados para verificar el cumplimiento de las metas e indicadores del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado, en los cuales se concluyó que se viene presentado un incumplimiento de los mismos, tal como quedó plasmado en los actos administrativos correspondientes.
No obstante, la resolución en mención no tuvo en cuenta el antecedente, que a nuestro juicio, resuelta de ser el de gran relevancia para desestimar la reliquidación de la tasa retributiva, esto es, el oficio radicado en el DAMAB, con número 11529 del 9 de octubre de 2012, por medio del cual, TRIPLE A aporta el otrosí No. 5 al convenio de cofinanciación No. 122 suscrito ente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de la cual, se adiciona por un periodo de tres (3) meses, hasta abril de 2013, las obras del proyecto de saneamiento de la Cuenca Oriental.
Además, el DAMAB, debe tener en cuenta otro antecedente, el cual, si bien no ha sido reportado por TRIPLE A por ser propio del informe de segundo semestre de 2013, si es de dominio público. Me estoy refiriendo a los otrosíes 6 y 7 del convenio de cofinanciación No. 112 de 2005, los cuales igualmente prorrogaron el término del convenio, en últimas el día 31 de Octubre de 2013.
Es importante aclarar que estas acciones no se debieron al incumplimiento, negligencia, omisión o por alguna causa imputable a la empresa TRIPLE A, ya que éstas adiciones tuvieron como fundamento atrasos en las obras por inconvenientes en la adquisición de predios y por la adquisición de una tubería de 200 mm de HD, necesaria para la instalación del emisario subfluvial, circunstancias todas que se escapan de la órbita de acción de la empresa TRIPLE A, por tanto, mal puede hacer el DAMAB, en imputarle a TRIPLE A responsabilidad por incumplimiento en el cronograma de obras del PSMV de Barranquilla, cuando es de dominio público
que el proyecto de saneamiento de la cuenca oriental presentó modificaciones en su ejecución que fueron avaladas y soportadas por los mismos entes ambientales que hacen parte de la financiación del proyecto, esto es, la Corporación Autónoma Regional de Atlántico y el Ministerio de Ambiente.
Así las cosas, las prórrogas del Convenio de Cofinanciación, que como bien sabemos involucran igualmente las prórrogas en la ejecución del proyecto de saneamiento de la Cuenca Oriental, se encuentran debidamente validadas y legalizadas por las entidades ambientales que hacen parte del Comité Fiduciario que maneja los recursos del proyecto, por tanto, esto de entender que las prórrogas se realizaron sin desmedro del propósito ambiental que pretende el proyecto, el cual, como es de pleno conocimiento, resulta ser el saneamiento de los vertimientos presentados en los caños de la ciudad.
Lo anterior, sirve de fundamento para decir que el DAMAB, no puede evaluar de forma aislada y estricta el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de Barranquilla, sino que debe hacer un ejercicio sistemático y evaluar, en general, los distintos elementos e instrumentos que a la fecha están convergiendo en el saneamiento de la Cuenca Oriental de la ciudad. Concretamente consideramos que el DAMAB, debió considerar para el juicio de cumplimiento PSMV. El convenio de cofinanciación y el contrato de obra civil que se desarrollaron en tomo al saneamiento de los caños de la ciudad, y por tanto, valorar las prórrogas y adiciones que se suscitaron en el año 2013, en el sentido de considerar que estas fueron por causa imputable a la empresa TRIPLE A, sino por atrasos o problemas en la adquisición de predios, circunstancias que, dicho sea de paso de acuerdo a las responsabilidades establecidas en el convenio antes mencionado, no era de resorte de la empresa, y por la adquisición de una tubería para la instalación del emisario subfluvial, la cual fue una circunstancia de fuerza mayor que se escapa del campo de acción de la empresa.
Concluido lo anterior, se encuentra entonces que el DAMAB, solamente valoró las pruebas que a su juicio, daban para interpretar que existía un incumplimiento por parte de la empresa TRIPLE A en lo que respecta al cronograma del PSMV, no obstante, éste ente ambiental no tuvo en cuenta para su valoración, otros antecedentes que daban cuenta de la validación de la modificación del cronograma contemplado en PSMV y de que estos no eran imputables a la empresa TRIPLE
A. Por lo tanto, con este actuar el DAMAB, está vulnerado el debido proceso a mi representada, al no valorar en su integridad, todos los elementos e información relacionada con el saneamiento de la Cuenca Oriental de Barranquilla.
Esto encuentra su asidero legal en lo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual establece que el debido proceso es un derecho fundamental. Este artículo reza lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará…”
La Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han producido reiteradamente acerca de la aplicación del derecho al debido proceso en actuaciones administrativas. Así, por ejemplo, en Sentencia T-522 de 1992, la Corte Constitucional dijo:
“(…)”
En punto a las garantías que este derecho al debido proceso otorga al ciudadano, así como los elementos que lo configuran, podemos destacar lo siguiente:
(…)
Ahora bien, respecto a la no valoración integral de todos los elementos que hacen parte saneamiento ambiental de la Cuenca Oriental, la Corte Constitucional en Sentencia No. T-399/94, M.P: Antonio Barrera Carbonell, ha dicho lo siguiente:
(…)
Bajo esta perspectiva, se encuentra que el DAMAB, debe valorar las adiciones o prórrogas prestadas en el Cofinanciación pluricitado, toda vez que estas resultan ser totalmente conducentes y pertinentes para evaluar el cumplimiento del PSMV, en tanto, que éstas son las que contienen los fundamentos, soporte y argumentos de la prórroga de la ejecución de las obras de saneamiento de los caños.
Y es que resulta de total relevancia la valoración de esta información para la evaluación de la reliquidación de la tasa retributiva del año 2013, toda vez que éstas dan para interpretar que TRIPLE A no es responsable del cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV, de Barranquilla, al no existir un nexo causal entre el daño o hecho generado (incumplimiento del PSMV) y la conducta de TRIPLE A.
Al respecto, es importante mencionar que es consabido que para que se configure la responsabilidad se requieren tres elementos, a saber, el daño, el hecho generador o conducta y un nexo de casualidad que permita imputar el daño a la conducta desplegada por el actor.
Así las cosas, entendemos el nexo causal como aquel que sirva para determinar la relación entre la conducta y el daño, por lo que se entiende que, para poder atribuir responsabilidad a un agente por la comisión de un daño o hecho generado, es indispensable definir si la conducta del agente ésta ligada o no, a través de una relación causa-efecto, por lo que si no es posible definir el nexo causal entre la conducta del agente y el daño generado, no existirá responsabilidad.
El nexo de causalidad, de acuerdo con la Sentencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2002, debe ser probado. Al respecto se dijo:
(…)
Ahora bien, solo si se ha constituido el nexo causal, se procede a realizar la imputación de la responsabilidad, entendiéndose esto, al tenor de lo expresado por el profesor JUAN CARLOS HENAO, como aquella atribución jurídica de un hecho a una persona que en principio tiene la obligación de responder.
Aplicando lo expuesto al caso sub-examine, encontramos que el DAMAB, está imputándole una responsabilidad a la empresa TRIPLE A, por el incumplimiento en el cronograma del PSMV de Barranquilla, sin embargo, ésta responsabilidad no recae en ella, toda vez que la prórroga y adición en tiempo de la ejecución del proyecto de saneamiento de la cuenca oriental, se debió propia y exclusivamente a hechos ajenos a la empresa, como lo es, los atrasos y problemas en la adquisición de predios y la importación desde China de una tubería para la instalación del emisario subfluvial, lo cual claramente incidió en el cronograma consignado en el PSMV.
Así las cosas, frente al tema de responsabilidad por el incumplimiento del cronograma del PSMV, encuentro que ésta no se da, puesto que no existe un nexo causal que permita inferir que la TRIPLE A produjo por su propio actuar el
incumplimiento, aplicándose entonces en el caso que nos ocupa, una causal exonerativa de responsabilidad al entender que la prórroga o adición en tiempo de las obras del proyecto de saneamiento de los caños, se debió a hechos de terceros que imposibilitaron el cabal cumplimiento del cronograma del PSMV, como es, que el Distrito tenía inconvenientes para la adquisición del predio donde se desarrollan las obras, así como, como(sic) el desalojo de los mismos y por otro lado, se estaba presentando una situación de fuerza mayor, por la importancia de la tubería necesaria para la instalación del emisario, subfluvial, como quiera que está estuvo disponible hasta febrero de 2013.
Como prueba de lo dicho, presentó como los otrosíes del 5 al 7, al Convenio de Cofinanciación No. 112 de 2005, en los cuales claramente se establecen las causales de prórroga del cronograma de las obras para el saneamiento de la Cuenca Oriental de Barranquilla.
Entendiendo esto, se puede decir entonces que el hecho generado por un tercero, esto es, atrasos y problemas en la adquisición de predios y compra de la tubería, es una causal de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento del cronograma del PSMV, por tanto, resulta imposible que el DAMAB, pretenda reliquidar una tasa retributiva a TRIPLE A cuando esta misma generó e incumplimiento…”
Por medio de escrito fechado 5 de febrero de 2014, recibido bajo número de radicación 1259 de febrero 5 de 2014, el señor RAMON NAVARRO PEREIRA, en su calidad de Gerente General y Representante Legal de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P.,
presenta alcance al recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 2259 de 2013, que fuera presentado el día 20 de Enero de 2014, en el cual, se expresa lo siguiente:
“ 1. IDENTIFICACIÓN DE LOS APARTES QUE SE RECURREN.
ARTÍCULO PRIMERO: Reeliquidar el valor de la Tasa Retributiva Cobrada…” ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla…”
ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la Subdirección Financiera del DAMAB factura y cobrar…”
2. FUNDAMENTO DEL RECURSO
2.1. INDEBIDA MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN EL DAMAB, NO PODÍA REELIQUIDAR LA TASA RETRIBUTIVA DEL AÑO 2013, POR AUSENCIA
DE LOS ELEMENTOS DE JUICIO QUE PERMITÍAN REALIZAR TAL OPERACIÓN.
El DAMAB, toma como fundamento para la reliquidar el monto facturado de la tasa retributiva del año 2013, el incumplimiento del PSMV en cuanto a la reducción del número de puntos de vertimientos y procede a recalcular el factor regional, considerando los vertimientos no eliminados.
Considero que este fundamento carece de todo soporte legal y fáctico, al sustentarse en motivos indebidos, falsos e irreales que vician la decisión adoptada por el DAMAB.
A continuación, además de la posición expuesta en el recurso de reposición y, como complemento presento los siguientes argumentos:
Para el ajuste del factor regional, el Decreto 2667 del 2012, ha dispuesto lo siguiente:
“Artículo 9°. Metas individuales y grupales…”
“Artículo 10. Meta de carga contaminante para prestadores del servicio de alcantarillado…”
“Artículo 12. Procedimiento para el establecimiento de la mesa global de la carga contaminante…”
“Artículo 17. Valor, aplicación y ajuste del factor regional…”
Los artículos mencionados, en resumen, establecen que, las metas individuales y globales deben fijarse conforme al procedimiento contenido en el artículo 12 del Decreto 2667 de 2012 y para el caso de las empresas prestadoras del servicio del alcantarillado, debe en todo caso, tenerse en cuenta la meta individual que está establecida en el PSMV. Además, estos artículos disponen que, para el ajuste del factor regional a las empresas prestadoras, se tendrán en cuenta el número de vertimientos eliminados.
En lo que respecta al procedimiento del artículo 12 del Decreto 2667 de 2012, este artículo dispone que para un quinquenio (como es el caso que nos ocupa), se deben establecer unas metas individuales y globales, las cuales deben ir a un proceso de consulta que finaliza en la expedición de un acto administrativo por parte de la autoridad ambiental, a través del cual se establezcan dichas metas. Para el caso específico de la empresa prestadoras del servicio de alcantarillado, las metas individuales serán las establecidas en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV y además, se incluirán los números de vertimientos previstos para eliminar dentro del PSMV, metas las cuales deben, surtir el proceso que trata el artículo 12 mencionado.
Por último, disponen los artículos que, para determinar el cumplimiento o no de las metas individuales y globales y, consecuentemente del ajuste del factor regional, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2667 de 2012. Cabe aclarar que el DAMAB, facturó en el año 2013, todos los periodos de este año, como quiera que este ente territorial factura de forma trimestral la tasa retributiva, lo que significa que en el año 2013 no se facturó ningún periodo del año inmediatamente anterior (2012), de tal suerte que para el caso que nos ocupa es procedente aplicar todo lo consagrado en el Decreto 2667 de 2012, el cual empezó a regir a partir de diciembre de 2012.
Concluido lo anterior, se puede decir que la reliquidación de la tasa retributiva realizada por el DAMAB en la resolución que se recurrió, como bien conocemos correspondió a los cuatro periodos del año 2013, año el cual, no pertenece ni pertenecía al quinquenio correspondiente al año 2007 al 2011, sino que corresponda a un nuevo quinquenio que en debida forma debió iniciar en el año 2012 hasta el año 2017.
No obstante, debido a que el DAMAB hasta la fecha no ha establecido Acuerdo que fije metas individuales y globales para un quinquenio, las metas dispuestas en el quinquenio pasado, esto es, del año 2007 al 2011, no debieron ser tenidas en cuenta para la reliquidación de la tasa retributiva del año 2013, toda vez, que en dicho año en concreto NO EXISTIA ACUERDO QUE FIJARA METAS
INDIVIDUALES Y GLOBALES; por ende, NO EXISTIA FORMA DE AJUSTAR FACTOR REGIONAL PARA DICHO PERIODO.
Recuérdese que todas las empresas prestadoras de servicio de alcantarillado están sujetas igualmente al procedimiento contenido en el artículo 12 del Decreto 2667 de 2012, como quiera que el parágrafo del artículo 9 del Decreto 2667 de 2012, ha dispuesto lo siguiente: “Las metas individuales y grupales, deberán establecerse bajo el procedimiento referido en el artículo 12 del presente decreto. Para los usuarios prestadores del servicio de alcantarillado se contemplará adicionalmente lo establecido en el artículo 10 del mismo.”
Este lo que trata de decir, es que para la fijación de metas individuales y globales de los usuarios (llámense empresas prestadoras o no) se debe surtir el procedimiento del artículo 12 del Decreto 2667 de 2012 y adicionalmente, para las ESP, se tendrá en cuenta todo lo dispuesto en el artículo 17 del mismo Decreto.
De lo expuesto, se puede inferir con claridad meridiana lo siguiente: El DAMAB, no tenía soporte técnico ni jurídico que justificara de la tasa retributiva del año 2013, toda vez que no existía en primer lugar, ACUERDO QUE FIJARA METAS INDIVIDUALES Y GLOBALES para el nuevo quinquenio, y específicamente, para el año 2013, conforme lo dispone el artículo 12 del Decreto 2667 de 2012, así como tampoco, existía informe, seguimiento o proceso de verificación alguno que validará la reliquidación.
Dicho en otras palabras: El DAMAB en el año 2013 e inclusive en lo que va corrido del año 2014, no podía reliquidar la tasa retributiva, considerando u ajuste al factor regional como quiera que no tiene los elementos de juicio para hacerlo, lo que da para indicar que la reliquidación efectuada para los periodos del año 2013 es abiertamente ilegal, vulnera lo dispuesto en los artículos anteriormente mencionados y en suma, los mencionados en el recurso de reposición presentada el día 20 de enero de 2014.
Ahora bien, el DAMAB acoge para validar la reliquidación lo dispuesto en un concepto emitido por el Ministerio de Ambiente, no obstante, hay que advertir al DAMAB, dicho concepto obvia o desconoce la situación sui generis que se presenta actualmente en lo que respecta a la fijación de metas individuales y globales de los usuarios del DAMAB como quiera que el Ministerio no advirtió sobre la fijación de estas metas y su consecuente seguimiento, en razón a que este ente no le era propio conocerlo o el DAMAB, omitió ponerle en conocimiento este hecho, por tanto, la respuesta del Ministerio, fue centrada en transcribir lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, para el ajuste del factor regional, pues presumió de plano que ya se habían establecido metas individuales y globales para el quinquenio.
Sin embargo, valga repetir, el factor regional se ajusta siempre que exista o se haya surtido el procedimiento contenido en el artículo 12 del Decreto 2667 de 2012, el cual como se ha desconocido por el DAMAB y obviado por el Ministerio debió surtirse previamente para proceder para proceder a una reliquidación del año 2013, como quiera que en este año no había metas ni individuales ni globales acogidas mediante acto administrativo.
Así las cosas, si el DAMAB, está pretendiendo tomar como fundamento las anteriores metas fijadas en anteriores quinquenios o acoger como soporte informes o seguimientos de periodos anteriores al año 2013, ésta actuando de forma ilegal, en contra de la norma de tasa retributiva y en contra del derecho al debido proceso que le asiste a la empresa TRIPLE A.
Por lo considerado en este escrito, instamos al DAMAB para que actué conforme los procedimientos ordenados en el Decreto 2667 de 2012, y procede a revocar en su totalidad la reliquidación de la tasa retributiva de los periodos del año 2013…”
CONSIDERACIONES DEL DAMAB
Que es preciso que este despacho se pronuncie sobre los argumentos esbozados, que motivan la inconformidad de la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., con NIT. No.
800.135913-1, en relación con la Resolución No. 02259 de Diciembre 20 de 2013, para ello la Subdirección de Planeación emite el Concepto Técnico No. 00001 de marzo 17 de 2014, en el cual se concluye lo siguiente:
ANALISIS DEL RECURSO
El escrito del 5 de febrero presenta como fundamentos del recurso los siguientes elementos:
Indebida motivación de la Resolución. El DAMAB no podía reeliquidar la Tasa Retributiva del Año 2013, por ausencia de elementos de juicio que permitirán realizar tal operación.
El DAMAB durante el proceso de evaluación de la reliquidación de la Tasa Retributiva no consideró pruebas, documentos e información presentada por la empresa Triple A que sustentaba la ejecución del cronograma de obras del Plan de Saneamiento y Manejo de los Vertimientos. Indebida valoración de las pruebas soportes de la reliquidación.
En tanto el escrito del Señor Navarro Pereira, de alcance del recurso, presenta como fundamento del recurso la presunta indebida motivación de la Resolución. Dado que supuestamente el DAMAB no podía reliquidar la Tasa Retributiva del año 2013, por ausencia de elementos de juicio que permitieran realizar tal operación.
La señora ALJURE PELÁEZ pretende sustentar sus afirmaciones de indebida motivación con los siguientes argumentos:
Cita el Artículo 23 del Decreto 2667 de 2012, que regla lo concerniente a la verificación de la Autodeclaración presentada por los usuarios para finalmente concluir que “ el DAMAB para el caso de esta reliquidación, no procedió a realizar tal trabajo, estudio o análisis, toda vez que TRIPLE A dentro de este trámite de reliquidación, no encontró prueba, visita, acta o estudio que permitiera inferir que la autoridad ambiental fue acuciosa en su decisión o que la adoptó considerando un sustento válidamente sustentable.
Lo anterior vulnera claramente el debido proceso de mi representada, como quiera que el DAMAB no adoptó una motivación sería, completa y verdadera que permitiera sustentar o validar la reliquidación a través de la resolución que se recurre.
Continúa la argumentación citando jurisprudencia de la H.C.C. y del C.E, sobre el debido proceso y la necesaria motivación de los actos administrativos como elemento sustancial del debido proceso, para concluir equivocadamente que: “ que esta falta de motivación cobra más fuerza, ya que al momento de la expedición de la resolución que se recurre, aún no se había concluido el segundo semestre del
año 2013, lo que significa que aún TRIPLE A no había presentado el reporte o informe del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV, correspondiente al segundo semestre de 2013, en el cual se debe presentar el número de vertimientos eliminados en el periodo (año 2013) y el programa de ejecución de obras.
Seguidamente cita el Artículo 6 de la Resolución 1433 de 2004, y nuevamente se equivoca al concluir que “la empresa TRIPLE A, para que el DAMAB, realice el seguimiento que trata el artículo 6 de la Resolución 1433 de 2004, debe presentar semestralmente un informe de avance físico de las obras contenidas en el PSMV en lo que respecta a la eliminación del número de vertimientos, si aún la empresa no ha presentado ésta información, esto es No ha presentado el informe que en últimas sería la prueba que permitiera al DAMAB concluir que no se ha terminado con la eliminación de los vertimientos.
Esto da para decir que la reliquidación por el DAMAB carece de sustento y motivación, en tanto que los fundamentos y consideraciones adoptados por ésta autoridad ambiental para sustentar tal reliquidación, no son reales o incluso son inexistentes, en tanto que, ésta autoridad ambiental adoptó tal decisión de forma precipitada y caprichosa, al considerar un incumplimiento en la eliminación de vertimientos a sabiendas o con conciencia que a la fecha de expedición de la resolución de reliquidación, no se encontraba los elementos de juicio necesarios, pertinentes y conducentes que permitiesen de forma responsable concluir que esta empresa estaba incumpliendo en su obligación de eliminación de vertimientos.
Así las cosas, para ésta empresa resuelta totalmente sorpresivo y preocupante el hecho que el DAMAB concluya un incumplimiento en la eliminación de los vertimientos, máxime si, en principio, no se realizó por parte del DAMAB ningún comparativo, estudio, visita, etc, que permitiera comprobar su dicho y además, porque TRIPLE A a la fecha de expedición de la resolución, no había presentado informe de eliminación de vertimientos no del segundo, semestre de cumplimiento del PSMV que permitiese concluir al DAMAB tal decisión.
En la argumentación esgrimida por la señora ALJURE contra la resolución 2259 del 20 de diciembre de 2013 observamos que se presenta un silogismo que parte de una premisa falsa la cual es que el DAMAB efectúa reliquidación de la tasa retributiva por verificación de la información suministrada por los usuarios a través de las autodeclaraciones, lo cual es FALSO, por lo que a partir de allí cualquier conclusión a la que se llegue partiendo de la premisa falsa es totalmente falsa.
Resulta necesario entonces, aclararle a los recurrentes que el procedimiento seguido por el DAMAB no es otro que efectuar ajustes del factor regional y no una reliquidación por diferencia en la información suministrada por el usuario del recurso hídrico.
Tal procedimiento consiste en realizar ajuste a la tarifa de la tasa retributiva cobrada, como consecuencia directa del ajuste al factor regional que es uno de los elementos que conforman dicha tarifa, éste ajuste del factor regional es una vez resultado de la evaluación del cumplimiento de las metas quinquenales de reducción de carga aportada a los diferentes tramos o cuerpos hídricos existentes en la jurisdicción de la autoridad ambiental competente. Para el caso de las empresas prestadoras del servicio público de alcantarillado estas metas se adoptan en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV, expresados como número de puntos de vertimiento suprimidos, de acuerdo con el cronograma aprobado.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el DAMAB en cumplimiento de lo preceptuado por el Decreto 3100 de 2003, estableció el quinquenio para el cobro de tasa retributiva para el periodo que va del 2007 al 2012, mediante el Acuerdo de Consejo Directivo No. 001 de 2007 y por medio de la Resolución 0733 de 2007 se aprueba el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos presentado por la Empresa Prestadora del Servicio Púbico de Alcantarillado, es decir TRIPLE A, con su correspondiente cronograma, ajustadas sus metas a lo aprobado para el quinquenio 2007-2012, durante este quinquenio se realizaron los debidos seguimientos a la ejecución del PSMV aprobado, producto de estos seguimientos se expidieron entre otros los actos administrativos (resoluciones) No. 1219 del 30 de julio de 2010, No. 2180 de 30 de noviembre de 2010 y No 313 del 24 de febrero
de 2012.
Es precisamente por medio de la Resolución 1219 de 2010 que, como resultado del seguimiento efectuado el DAMAB declara que la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P,
sigue incumpliendo el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, en cuanto al cronograma de obras consignado en el PSMV.
En tanto que mediante la Resolución 313 de 2012, y producto de otro seguimiento efectuado el DAMAB resuelve declarar que la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P, sigue incumpliendo
el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, en cuanto al cronograma de obras consignado en el PSMV.
Vale decir que estos actos administrativos al estar debidamente ejecutoriados gozan de presunción de legalidad no desvirtuada, por lo que se infiere que en su formación se cumplieron los requisitos formales y sustantivos exigidos para ello, entre los cuales se tiene el derecho de contradicción y defensa del sujeto procesal como elementos sustanciales del derecho al debido proceso. Es decir, ese momento tuvo la empresa TRIPLE A, toda la oportunidad para ejercer el derecho a la defensa y demostrar las causas que según ella estaban ocasionado el incumplimiento del cronograma aprobado para la ejecución del PSMV. Por tanto no puede dicha empresa manifestar que el SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P, sigue incumpliendo
el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, en cuanto al cronograma de obras consignado en el PSMV. Por lo tanto no puede dicha empresa manifestar que el DAMAB le ha violado el debido proceso, sin faltar a la verdad.
Era durante el proceso de expedición de las Resoluciones 1219 de 2010 y 313 de 2012, cuando se dio la oportunidad procesal para presentar los recursos y las pruebas que contradijeran lo decretado por el DAMAB, ejerciendo el derecho al debido proceso que se le garantizó allí, pero una vez firme dichos actos administrativos hay que darles aplicación.
Por lo anterior es claro que evidentemente falsea la Señora ALJURE al afirmar que “el DAMAB carece de sustento y motivación, en tanto que los fundamentos y consideraciones adoptados por ésta autoridad ambiental para sustentar tal reliquidación, no son reales e incluso son inexistentes, en tanto que, ésta autoridad ambiental adoptó tal decisión de forma precipitada y caprichosa”. Ya que como queda visto existen sendos actos administrativos expedidos como resultado de los seguimientos que ésta autoridad viene realizando a la ejecución del PSMV, en concordancia con lo establecido en las normas que regulan la materia, en los cuales se ha decretado que existe un incumplimiento al cronograma del mismo.
Ahora bien, una vez culminado el quinquenio establecido por el DAMAB mediante el Acuerdo 001 de 2007, es decir, el quinquenio 2007-2012, le corresponde a esta autoridad ambiental efectuar la evaluación del cumplimiento de las metas adoptadas para dicho quinquenio. Con ese propósito se suscribió el Convenio interadministrativo entre el DAMAB y la TRIPLE A, resultado de la evaluación realizada al cumplimiento de las metas se tiene que se incumplieron las mismas para todos los tramos y cuerpos hídricos del Distrito de Barranquilla. De donde resulta procedente realizar el correspondiente ajuste del factor regional y por esa vía ajustar la tarifa de la tasa retributiva.
Con gran sorpresa vemos la argumentación esgrimida por la Señora ALJURE, al citar el Artículo 6 de la Resolución 1433 de 2004 y seguidamente expresar que: “si aún la empresa no ha presentado ésta información, esto es No ha presentado el informe”, haciendo referencia a la obligación que le impone la citada norma con el siguiente texto: “…para lo cual la persona prestadora del servicio público de alcantarillado y de sus actividades complementarias, entregará los informes correspondientes”, es decir, pretende desvirtuar la facultad que tiene el DAMAB ara efectuar el ajuste del factor regional con la confesión de una infracción ambiental. Toda vez que la mencionada norma es categórica en la asignación de la responsabilidad de la empresa prestadora del servicio de alcantarillado, cuando de forma imperativa expresa: ENTREGARÁ LOS INFORMES CORRESPONDIENTES. Nótese que la inflexión verbal no permite al sujeto de la acción la decisión de hacerlo o no, por cuanto la forma imperativa expresa una orden que debe ser acatada y obedecida; luego el no haber dado cumplimiento a la orden expresada en la pluricitada norma, deviene en una (omisión del deber legal) infracción que a la luz de la Ley 1333 de 2009 debe ser sancionado de forma ejemplar. Por todo lo anterior la argumentación del recurso equivale a decir: “el DAMAB no tiene fundamento para actualizar el factor regional porque yo (TRIPLE A) que tenía la obligación legal y reglamentaria de entregar el informe, violando la norma, no he entregado dicho informe.”
Lo cual se constituye en una situación desdeñosa y temeraria; desafío no solo al ordenamiento jurídico de la nación, sino a las autoridades encargadas de hacer respetar y cumplir el mismo.
Pero además, la empresa prestadora del servicio de alcantarillado, al incumplir la obligación que le impone la citada norma de entregar los informes correspondientes, no solo viola las normas ambientales antes señaladas, sino también es una clara violación al numeral 8, del artículo 95 de nuestra Constitución Política. En este sentido la corte Constitucional, en (Sent. T-532, sep. 23/92. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ), expresó: “Reciprocidad de derechos y obligaciones constitucionales. “En la base de los deberes sociales se encuentra el principio de reciprocidad (C.N, art. 95). La Constitución reconoce a la persona y ciudadano derecho y libertada, pero al mismo tiempo le impone obligaciones.
Los beneficios que representa para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensados por este, a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social y ampliar permanentemente el número de miembros de la comunidad capaces de gozar de una existencia digna (C.N. preámbulo, art. 1°, 95, 58 y 333). En una sociedad pobre la justicia distributiva no puede ser solamente, cometido del Estado, sino actitud y praxis de todos, mayormente de los mejores dotados.
La filosofía moral que subyace al ordenamiento jurídico emerge con la fuerza normativa vinculante cuando la Constitución faculta a la autoridad para exigir del
individuo la superación de su egoísmo, mediante el cumplimiento de sus deberes y obligaciones.
De otra parte, el escrito del Señor RAMÓN NAVARRO, busca darle alcance al recurso de reposición presentada por la señora LAURA ALJURE, conta la Resolución No. 2259 de 2013, presenta como fundamento del recurso la presunta indebida motivación de la resolución, debido a que según el recurrente, el DAMAB no podía reliquidar la tasa retributiva del año 2012, por ausencia de los elementos de juicio que permitieran realizar tal operación.
Para este propósito el recurrente cita los artículos 9°, 10°, 12° y 17 ° con su parágrafos Primero y Segundo, pero curiosamente omite citar el parágrafo tercero del Artículo 17° del mencionado decreto 2667 de 2012, que a la letra dice:
Parágrafo 3°. Si se alcanzó la meta global del cuerpo de agua o tramo del mismo al finalizar el quinquenio, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará con FRO=0.00.
En caso contrario, esto es cuando al finalizar el quinquenio no se cumpla con la meta global de carga del cuerpo de agua o tramo del mismo, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará tomando como FR0 el valor del factor regional del último año del quinquenio incumplido.
No obstante, lo anterior, para aquellos usuarios que pertenezcan a un cuerpo de agua o tramo del mismo con la meta de carga global incumplida al finalizar el quinquenio, pero que haya terminado con su meta de carga quinquenal individual o grupal cumplida, en la liquidación de la tarifa del primer año se les aplicará un favor regional igual a uno (1.00), siempre y cuando cumplan con su nueva carga anual establecida en el cronograma de cumplimiento de la meta para dicho primer año. Para los siguientes años si el usuario llegase a incumplir con sus cargas anuales, se le aplicará el factor regional correspondiente al año en qe se registra el incumplimiento.
De todas maneras, para la determinación del facto regional al final de cada año en el nuevo quinquenio se aplicará lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto.
Es clara la situación a que hace referencia la norma transcrita, esta es cuando ha finalizado un quinquenio y como resultado de la evaluación realizada a las metas propuestas, se establece que hay incumplimiento de las mismas, en ese caso la norma faculta a la autoridad ambiental para calcular un factor regional con el cual se iniciaría el nuevo quinquenio.
Ahora veamos la situación del caso de marras: el DAMAB por medio del Acuerdo del consejo Directivo No. 001 de 207, establece el quinquenio 2007-2012 y sus correspondientes metas para los diferentes tramos y cuerpos receptores, de conformidad con el Decreto 3100 de 2003, que era la norma vigente en este momento, así mismo, por medio de la resolución 0733 de 2007, aprobó el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV, con el correspondiente cronograma de obras y ejecución a la empresa prestadora del servicio público de alcantarillado.
Una vez culminado el quinquenio se suscribe un convenio interadministrativo con la empresa Triple A para realizar la evaluación del quinquenio terminado y establecer el cumplimiento o no de las metas previstas para cada uno de los tramos o cuerpos receptores, así como el cumplimiento individual de cada uno de los usuarios del recurso y el cumplimiento global por tramo o cuerpo de agua receptor.
Como resultado de la evaluación realizada por la Empresa Triple A, se concluyó que existe incumplimiento de los diferentes usuarios, pues no se alcanzaron las metas adoptadas en el Acuerdo 001 de 2007.
Luego habiendo presentado incumplimiento de las metas para tramo o cuerpo de agua, es procedente aplicar el Parágrafo tercero del artículo 17° del Decreto 2667 de 2012, norma vigente para calcular el factor regional con que se debe arrancar el nuevo quinquenio. Por lo anterior se demuestra que es falsa la afirmación de que para poder ajustar el factor regional se debe surtir previamente el procedimiento contenido en el artículo 12 del Decreto 2667 de 2012, toda vez que como se ha dicho aquí y como bien lo confirmó el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en concepto emitido ante consulta elevada por esta autoridad ambiental, para el caso en el que se termina un quinquenio, como es el caso que nos ocupa (terminó el quinquenio 2007-2012), se debe proceder a evaluar los resultados de dicho quinquenio, tal como lo hizo el DAMAB por medio de la empresa Triple A, y en caso de incumplimiento calcular el nuevo factor regional que será el factor regional inicial para el nuevo quinquenio, tal como lo hizo el DAMAB.
Es decir se cuenta con todas las facultades y se tiene los elementos de juicio necesarios y suficientes para proceder al cálculo del nuevo factor regional. Ahora bien, ante un retraso de la empresa Triple A para la entrega del resultado de la evaluación contratada, el DAMAB había liquidado y cobrado la tasa retributiva con un factor regional que no correspondía, pero una vez recibido el informe y calculado el factor regional, de conformidad con la norma pertinente, Parágrafo tercero del artículo 17° del Decreto 2667 de 2012, resulta procedente que se efectué un reajuste del valor cobrado correspondiente a la diferencia en el factor regional calculado.
En cuanto hace al segundo argumento planteado por la señora ALJURE, en su escrito de la referencia, esto es, que supuestamente el DAMAB durante el proceso de evaluación de la reliquidación de la Tasa Retributiva, no consideró pruebas, documentos e información presentada por la empresa Triple A que sustentaban la ejecución del cronograma de obra del Plan de Saneamiento y Manejo de los Vertimientos PSMV. Indebida valoración de las pruebas soporte de la reliquidación. Para lo cual, hace mención entre otros hechos las diferentes adiciones u otrosíes efectuados al contrato, la adquisición de una tubería de 200-mm de HD necesarias para la instalación del emisario subfluvial y remata haciendo uso de citas de la
H.C.C. y del C.E., sobre el debido proceso de manera profusa.
Es necesario recalcar que hechos como retaros en la adquisición de la materia prima e insumo del proyecto, lo único que revelan es falta de planeación y de rigor administrativo ya que durante el estudio de factibilidad y la formulación del proyecto se debieron tener en cuenta los tiempos muertos de espera según cada proveedor y de esa forma de estructura el cronograma. Ahora bien si eso no se tuvo en cuenta no es responsabilidad del DAMAB corregir los errores y la falta de prevención de la Triple A para ejecutar el proyecto. Así mismo las diferentes adiciones y otrosíes es muestra fehaciente de la falta de rigor en la planeación. De cualquier forma y en coherencia con la garantía que reclama, del respeto al debido proceso, no se debe perder de vista que en la ejecución del PSMV, el DAMAB ha estado realizando periódicos seguimientos, producto de los cuales se han expedido sendos actos administrativos, en cuya formación se otorgaron las debidas garantías procesales a la Triple A, para que demostrara las pruebas y los hechos que según la empresa justificaban el incumplimiento en el cronograma de ejecución del PSMV aprobado.
Por lo anterior mal puede la Señora ALJURE, pretender retrotraer el proceso al momento en el cual se decretó el incumplimiento, cuando estamos en otra etapa procesal, cual es la aplicación de la actualización del factor regional una vez terminado el anterior quinquenio y evaluado los resultados del mismo, tal como en efecto lo hizo el DAMAB.
La Corte Constitucional en Sentencia C-224 del 5 de Mayo de 194, en donde se le solicitó a la Corte que declare inexequible los artículos 8 y 13 de la ley 153 de 1987, por infringir el artículo 230 del estatuto superior, establece: “Principio Nemo Auditur Propiam Turpitudimen Allegan/Principio “Nadie Puede Alegar su Propia Culpa” / Principio de la Buena Fe”.
¿Hace parte del derecho Colombiano la regla nemo auditur propiam turpitudimen allegan? Es claro que su formulación explicita no se halla en ningún artículo del ordenamiento Colombiano. Pero ¿Significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que sin un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extra sistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe, entendida como ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme a derecho, y los fines que se persiguen están amparados por éste. Ahora bien, el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, (…) Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo eran tan reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe”.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA BARRANQUILLA DAMAB, como máxima Autoridad Ambiental en este Distrito, procederá a no acceder a la pretensión solicitada por la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., en el recurso presentado en contra de la Resolución No. 2259 de fecha 20 de Diciembre de 2013. En consecuencia, ordenará en la parte resolutiva de la presente providencia confirmar en todas sus partes la Resolución 2259 de 2013.
En mérito a lo expuesto esta autoridad,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a la pretensión solicitada por la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. en
el recurso presentado en contra de la Resolución No. 2259 de fecha 20 de Diciembre de 2013.
ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en todas sus partes, la Resolución No. 2259 de fecha 20 de Diciembre de 2013, expedida por el DAMAB, conforme lo expresado en la parte considerativa del presente acto administrativo.
ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese el contenido de la presente Resolución a la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA
S.A. E.S.P. con NIT. 800.135.913-1, Ubicada en la carrera 58 No. 67-09 de este
Distrito, a través de su representante legal y/o a su apoderado debidamente constituido, de conformidad con lo establecido en los artículos 66, 67, 68 y 69 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno quedando agotada la vía gubernativa, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 87 del Nuevo Código Contencioso Administrativo.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE”
1.3. Normas violadas y concepto de violación
La parte actora invocó los artículos 29 de la Constitución Política, 29 y 42 de la Ley 99 de 1993, la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 2667 de 2012.
En el capítulo correspondiente a los hechos de la demanda, indicó que, mediante la Resolución nro. 0733 del 23 de mayo de 2007, el DAMAB aprobó el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos líquidos (en adelante PSMV) a la empresa Triple A.
Adujo que dicha sociedad efectuaba sus vertimientos en diferentes cuerpos de agua ubicados en el Distrito de Barranquilla, a través de los colectores del sistema de alcantarillado que aquella administraba y que, en razón de ello, se encontraba obligada al pago de una tasa retributiva, en virtud de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 2667 de 2012.
Afirmó que el DAMAB se encargaba de recaudar el citado impuesto de forma trimestral durante una anualidad determinada, por lo que para el año 2013 la prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado canceló un valor de tres mil ochocientos cuarenta y siete millones seiscientos sesenta y un mil ochocientos treinta y dos pesos ($3.847.661.832).
Manifestó que la autoridad ambiental, a través de la Resolución nro. 2259 del 20 de diciembre de 2013, procedió a reliquidar la tasa retributiva de los cuatro (4) trimestres del 2013, ajustando al factor regional, dado el incumplimiento de dicha empresa respecto del compromiso de eliminar el número de vertimientos contenido en el PSMV que le fue aprobado, lo que ocasionó que tuviera que cancelar un monto de cinco mil seiscientos cincuenta y siete millones cuatrocientos catorce mil ciento setenta y ocho
pesos ($ 5.657.414.168.). Señaló que interpuso recurso de reposición contra esa decisión el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. 0510 de 4 de abril de 2014, en el sentido de confirmar en todas sus partes el primer acto administrativo.
En el acápite de fundamentos de derecho formuló dos (2) cargos los cuales denominó y argumentó de la siguiente forma:
Expuso el de “Violación al debido proceso por falta de motivación del sustento jurídico alegado para reliquidar la tasa respecto a todos los trimestres objeto de reliquidación, por inexistencia de objeto (información) sobre el cual practicar proceso de verificación y consecuente reliquidación”3, el cual dividió en dos. El primero, titulándolo “indebida aplicación del decreto 267 de 2012 al momento de reliquidar la tasa retributiva del periodo 2013, por ajustes del factor regional”4, cuyo fundamento es el que pasa a resumirse.
Indicó que el DAMAB expidió el Acuerdo nro. 001 del 28 de mayo de 2007, en el cual se definieron las metas individuales y globales para reducir la contaminación hídrica, en el periodo comprendido entre el 28 de mayo del mismo año y el 28 de mayo de 2012, en el Distrito de Barranquilla.
Informó que el DAMAB suscribió un convenio con Triple A S.A. ESP con la intención de definir los objetivos de calidad del recurso hídrico establecidos para el quinquenio 2013-2018; presentar las propuestas de las metas individuales y globales de cargas contaminantes para el citado periodo y evaluar el cumplimiento de los propósitos fijados para los años 2007-2012, lo que harían con las siguientes actividades: “cálculo de la carga contaminante anual aportada durante el quinquenio en cada uno de los tramos definidos en el acuerdo No. 001 del 2007, Definir las contribuciones de carga contaminante para cada uno de los tramos evaluados, eliminando las contribuciones domésticas aportadas por las Empresas de Servicios Públicos; Conocidas las cargas por tramos para cada año del quinquenio, comparar con las metas globales e individuales establecidas en el acuerdo del Concejo (sic) Directivo del DAMAB No.001 de 2007”5.
4 Ibídem.
5 Folio 19 del Cuaderno principal del Tribunal.
Asimismo, advirtió que el DAMAB usó como fundamento para modificar el factor regional el parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, puesto que, para dicha entidad, éste le permitía aplicar en el primer año del nuevo quinquenio y cuando existiera incumplimiento de las metas globales, el factor regional de la última anualidad del periodo pasado. Sin embargo, la actora recalca que esto carece de validez, debido a que no podía ser tenido el 2013 como el año de inicio del nuevo quinquenio, ya que para esa época no se contaban con metas globales e individuales definidas o adoptadas por la autoridad ambiental. Por lo tanto, le estaban siendo vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa.
El segundo punto lo denominó “Falta de motivación del sustento jurídico alegado para reliquidar la tasa respecto a todos los trimestres del objeto de reliquidación”6. Comentó que el Convenio de Asociación nro. 002 de 2012, celebrado por la empresa Triple A S.A. ESP y el DAMAB, se suscribió el 27 de enero de 2012 por el término de seis (6) meses, y tenía como finalidad “Aunar esfuerzos y recursos entre el DAMAB Y TRIPLE A, para cumplir con lo establecido en el Decreto 3100 del 2003 en lo referente al ajuste del factor regional, monitoreo del recurso hídrico, la verificación de autodeclaraciones y establecer las metas globales e individuales para el quinquenio que va del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2016”7.
Afirmó que, para el 4 de febrero de 2013, se llevó a cabo la adición o prórroga del mencionado documento, en la que se tuvo en cuenta el Decreto nro. 2667, que entró en vigencia a finales del año 2012, puesto que éste otorgaba la posibilidad de ampliar el plazo del convenio por cuatro (4) meses, para que se definieran las metas globales e individuales del nuevo quinquenio.
De igual forma, expuso que el artículo 12 de la citada disposición preveía un procedimiento especial para la conformación de los objetivos del periodo de cinco (5) años, en el que las éstos se someterán a consulta, y posteriormente, se expedirá el acto administrativo en que quedarían definidos. Recalcó que, para las metas individuales, era necesario tener en cuenta el PSMV, incluyendo los vertimientos que serían eliminados.
Señaló que DAMAB liquidaba de forma trimestral la tasa retributiva, por lo que era claro que el año 2013 había sido facturado sin tener en cuenta periodos del 2012, lo que demostraba que lo procedente era aplicar para el caso en estudio el artículo 17 del Decreto nro. 2667 de 2012.
Bajo la misma línea, consideró que, para reliquidar la tasa retributiva de 2013, no se contaba con soporte técnico, ni jurídico, ya que no existía acuerdo que definiera las metas individuales y globales para el nuevo quinquenio, específicamente para la citada anualidad. Tampoco se advirtió que existiera el informe, seguimiento o proceso de verificación de dicho trámite en razón a que se desconoció el artículo 12 del Decreto nro. 2667 de 2012.
Mencionó que, de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 17 de la citada norma, no es posible aplicar el factor regional del último año del quinquenio sin que existan las metas individuales y globales previamente definidas, pues de no ser así, no podría aplicar la excepción que allí se encuentra prevista, que indica que se tendrá como factor regional uno (1) cuando el usuario termine el anterior periodo de cinco (5) años con los objetivos individuales cumplidos.
De igual forma, mencionó que la autoridad ambiental había usado como fundamento para expedir el acto acusado un concepto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual no estaba ajustado a la realidad del caso, pues en éste se presumía que ya se encontraban fijadas las metas periódicas, por lo que no era aplicable y por ello carecía de motivación.
El segundo cargo que formuló la actora lo denominó “violación al debido proceso y defensa de la empresa TRIPLE A por falsa motivación”8.
Al respecto, explicó que la entidad acusada se basó para ajustar el factor regional en: “1). El estudio elaborado en virtud del Convenio de Asociación suscrito entre El DAMAB y TRIPLE A, en el cual se refleja el incumplimiento de la empresa TRIPLE A de las metas propuestas en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos líquidos
PSMV. 2) En las Resoluciones 1219 del 30 de julio de 2010, No. 2180 del 30 de noviembre de 2010 y No. 313 del 24 de febrero de 2012, por medio de las cuales el DAMAB le realiza seguimiento al PSMV de la empresa TRIPLE A”.9.
Advirtió que el estudio efectuado en el marco del convenio arrojaba que la empresa Triple A S.A. ESP no había incumplido sus metas, sino que se encontraba dentro del plazo para llevarlas a cabo de acuerdo con el cronograma, ya que el DAMAB, en la Resolución nro. 313 de 2012, aceptó la modificación del plan de actividades que se encontraba contemplado en el PSMV de aquella.
Asimismo, comentó que los actos en los que se encuentra contemplada la presunta infracción de la actora no son aplicables para fijar el factor regional del 2013, debido a que en éstos se están evaluando los años 2009, 2010 y 2011. Además, según el parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto nro. 2667 de 2012, se debe tomar como referencia el último factor del año final del quinquenio, que para este caso es el 2012, para aplicarlo en el primero del siguiente periodo.
Afirmó que la entidad acusada evaluó el incumplimiento de Triple A S.A. ESP en lo que respecta al número de vertimientos que debía eliminar, lo cual se encontraba establecido en el PSMV que había sido aprobado DAMAB, lo que generó que aplicara el factor regional de uno punto cinco (1.5) basándose en el parágrafo 2 del artículo 17 del Decreto nro. 2667 de 2012, más no en el 3, como la autoridad ambiental expone. Lo que conllevó a que se configurara la falsa motivación del acto acusado y la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso de la actora.
Por otro lado, informó que para la época en la que fue proferida la Resolución nro. 2259 de 2013, no se había presentado el informe del PSMV correspondiente al segundo semestre del 2013, por lo que DAMAB no contaba con los datos necesarios para determinar si se cumplió con la meta relacionada con la eliminación de vertimientos. Por lo tanto, no le era posible realizar la evaluación del artículo 13 de la mencionada disposición, para ajustar el factor regional.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El DAMAB contestó la demanda manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones, tras declarar que carecían de fundamentos de hecho y derecho, para lo cual trajo a colación los mismos argumentos esgrimidos en el concepto técnico del 17 de marzo de 2014 que sirvió de base para resolver el recurso de reposición contra la Resolución número 2259 del 20 de diciembre de 2013.
Adicionalmente, propuso la excepción de fondo que denominó “Si es procedente una reliquidación de la tasa retributiva a la sociedad de acueducto, alcantarillado y aseo de Barranquilla S.A. ESP correspondiente al cuarto trimestres del año 2013”10, en la que informó que había realizado el seguimiento del PSMV de la empresa Triple A y que, mediante Resolución nro. 1219 del 30 de julio 2010, resolvió declarar su incumplimiento por parte de la prestadora del servicio. Posteriormente, en Resolución nro. 0313 de 2012, nuevamente encontró que no se estaba acatando lo previsto en dicho plan.
Señaló que, a través del Convenio Interadministrativo nro. 0001 de 2012, adelantó juntamente con la demandante la evaluación del cumplimiento de las metas de reducción de carga contaminante aportada en los diferentes cuerpos de agua y tramos receptores del Distrito de Barranquilla, para el quinquenio de 2007-2012, estableciendo que Triple A no la había cumplido.
Indicó que, para definir el factor regional a utilizar para liquidar la tasa retributiva, teniendo en cuenta el nuevo quinquenio, elevó una consulta al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el 19 de julio de 2013. La mencionada cartera ministerial dio respuesta el 17 de septiembre del mismo año, aduciendo lo siguiente: “para aquellos usuarios que en el primer año del nuevo quinquenio incumpla con sus metas de carga individuales o grupales se le debe aplicar el factor regional calculado en ese mismo año para el cuerpo de agua o tramo del mismo donde estén ubicados, el cual de acuerdo con lo anotado en lo parágrafos procedentes, debe estimarse tomando como FRo= 0.00 si se registró cumplimiento en las metas de la carga global del cuerpo de agua correspondiente al quinquenio anterior, o en caso contrario, si se incumplió la meta del cuerpo de agua
tomado como FRo el valor del factor regional (FR) con que terminó el quinquenio anterior.”11
Adujo que, de acuerdo con los estudios efectuados, se encontró que en general la actora había incumplido las metas de reducción de carga contaminante aportada en los diferentes cuerpos y tramos de agua, lo que generó que se diera aplicación al parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto nro. 2667 de 2012 y, en consecuencia, se reliquidara el monto cobrado a la empresa Triple A para el año 2013.
También planteó la excepción de “La Resolución no. 2259 del 20 de diciembre de 2013, la Resolución 0510 de 04 de abril de 2014 y las normas que las sustentan gozan de legalidad”12; al respectó sostuvo que los actos acusados habían sido fundamentados en los hallazgos que identificó el DAMAB con los seguimientos efectuados al PSMV de la empresa prestadora del servicio público, donde evidenció la falta de acatamiento de las metas, lo que ocasionó el cobro de la diferencia en el monto facturado por la actualización del factor regional.
Recalcó que las normas que sustentaron las resoluciones controvertidas eran las que regulaban la tasa retributiva, por lo que fueron aplicadas correctamente, las cuales son el artículo 18 del Código Nacional de Recursos Naturales, la Ley 99 de 1993, las Resoluciones nro. 273 de 1997, 372 de 1998, 0081 de 2001, 1021 de 2006, que fue
modificada por la 1342 de 2006, 1536 de 2006 y la 1360 de 2006, que reguló el proceso de consulta para el establecimiento de las metas de reducción de contaminantes en los cuerpos de agua, el Decreto nro. 2667 de 2012 y el Acuerdo 001 del 2007.
Por otro lado, expuso la de “No existe indebida motivación en las Resolución no. 2259 del 20 de diciembre de 2013 y la Resolución 0510 de 04 de abril de 2014”13.
Mencionó que el DAMAB tenía la obligación de efectuar la revisión de las metas fijadas para el quinquenio 2007-2012, por lo que se suscribió el Convenio Interadministrativo con la empresa Triple A S.A. ESP, del que se extrajo el incumplimiento por parte de ésta
12 Folio 479 ibídem.
en los tramos y cuerpos hídricos del Distrito de Barranquilla, lo que generó la procedencia del ajuste del factor regional y de la tasa retributiva.
Recalcó que no era válido el argumento de la actora cuando infiere que, al no haberse entregado el informe de las actividades ejecutadas del PSMV, la autoridad ambiental no podía ajustar el factor regional, puesto que, de acuerdo con la Ley 1333 de 2009 y el artículo 6 de la Resolución nro. 1433 de 2004, dicha acción es un deber de la empresa prestadora del servicio de alcantarillado, por lo que no era procedente tener el desacato de una obligación legal como sustento para no realizar el cambio de la tasa retributiva.
Aclaró que el proceso que llevó a cabo del DAMAB fue el ajuste del factor regional, más no una reliquidación por diferencia en la información suministrada por el usuario del recurso hídrico. Añadió que dicha modificación resulta de la evaluación del cumplimiento de las metas quinquenales de reducción de carga contaminante, que para el caso de la actora fueron el número de vertimientos suprimidos de acuerdo con lo establecido en el PSMV y el cronograma.
Afirmó que, al finalizar el quinquenio el DAMAB encontró que la empresa Triple A incumplió las metas de vertimientos para tramos o cuerpos de agua y entonces se habilitaba la aplicación del parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto nro. 2667 de 2012, norma que se encontraba vigente para calcular el factor regional del nuevo periodo de cinco (5) años. En ese orden, no era obligatorio, como parecía entenderlo la actora, surtir previamente el trámite del artículo 12 ibidem.
Comentó que, como consecuencia del retraso por parte de la demandante en la entrega del resultado de la evaluación del acatamiento de las metas, el DAMAB había liquidado y cobrado la tasa retributiva con un factor regional que no correspondía, por lo que se vio en la necesidad de modificar dicho concepto, de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto nro. 2667 de 2012, y hacer el reajuste del valor a cancelar.
Finalmente, propuso la excepción de “No existe una indebida valoración de las pruebas que soportan la reliquidación del valor de la tasa retributiva”. Aseveró que los retrasos en la adquisición de la materia prima e insumos del proyecto evidenciaba la falta de planeación de la compañía Triple A S.A ESP al momento de ejecutarlo. Resaltó que en diferentes oportunidades se le concedió a la citada empresa la posibilidad de allegar
las pruebas que justificaran el incumplimiento del cronograma de las actividades del PSMV aprobado.
LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia del 19 de febrero de 201614, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
Indicó que los actos acusados se encontraban ajustados a derecho y, por lo tanto, se debían negar las pretensiones de la demanda. Luego presentó algunas consideraciones generales sobre la tasa retributiva por vertimientos.
Al entrar a analizar el caso concreto, el Tribunal advirtió que, en vigencia del Decreto 3100 de 2003, mediante Acuerdo de Consejo Directivo Nro. 001 de 2007 el DAMAB estableció el periodo comprendido entre el 2007-2012, como el quinquenio para el cobro de la tasa retributiva; y, a través de la Resolución nro. 0733 de 2007, aprobó el PSMV presentado por la Triple A, donde se fijaron las correspondientes metas para los tramos y cuerpos receptores, así como el cronograma de las obras.
Igualmente, sostuvo que la autoridad ambiental acusada y la demandante suscribieron un Convenio Interadministrativo nro. 002 de 2012, para realizar la evaluación del quinquenio terminado y determinar si hubo o no incumplimiento de las metas previstas.
Afirmó que en el plenario existían pruebas de las inspecciones efectuadas por DAMAB en las estaciones de Triple A; al igual que copia de las Resoluciones nros. 1219 de 2010, 0313 de 2012, 1601 de 2013 y 0117 de 2014, por medio de las cuales la demandada hizo seguimiento al PSMV de la empresa prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado, declarando en las dos (2) primeras que había existido incumplimiento del plan de la demandante.
En ese orden, manifestó que la Resolución nro. 1433 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, estableció que las metas individuales de carga contaminante para las sociedades prestadoras del servicio de alcantarillado corresponderían a la contenida en el PSMV, que previamente debió ser aprobado por la autoridad ambiental competente.
Señaló que, dado que Triple A registró el incumplimiento de su plan, era posible dar aplicación al parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, y así reajustar el factor regional, lo que generó la reliquidación de lo establecido por concepto de tasa retributiva correspondiente al año 2013.
Por lo anterior, el Juez de primera instancia no encontró argumentos que lograran desvirtuar la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, por cuanto fueron expedidos en el marco de la normatividad que les resultaba aplicable, la cual facultaba al DAMAB a efectuar el ajuste de la tarifa regional de la tasa retributiva, como quiera que la actora no cumplió las metas de carga contaminante aportadas a los cuerpos receptores.
Por lo tanto, no existió falta, ni falsa motivación de la resolución que adaptó el factor regional, debido a que se encontraron fundamentos legales que soportaron dicha decisión, y en ese mismo sentido, en el trámite de éstas no se encontró la vulneración del derecho al debido proceso ni a la defensa, como quiera que existieran varios actos que demostraron el seguimiento que la demandada realizó al PSMV de la actora, dejando constancia del notorio incumplimiento.
El RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora15, por intermedio de apoderado judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, utilizando los siguientes argumentos:
Inició advirtiendo que el Tribunal en la audiencia inicial estableció que el objeto del litigio se centraba en que “si son legales las resoluciones no. 2259 del 20 de diciembre de 2012, por medio de la cual el DAMAB procedió a realizar reliquidación de la tasa retributiva a la sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla
S.A. E.S.P, correspondiente a los cuatro trimestres del 2013, por ajuste del factor regional y la Resolución No. 0510 del 4 de abril de 2014, por medio de la cual el DAMAB procedió a resolver el recurso de reposición presentado por Triple A S.A. E.S.P, contra la Resolución No. 2259 del 20 de diciembre de 2013”.16
Posteriormente, trajo a colación el marco legal de la tasa retributiva, para mencionar que, en cumplimiento de este, el DAMAB había expedido el Acuerdo nro. 001 de 2007, mediante el cual el Consejo Directivo del mismo determinó las metas individuales y globales para la reducción de contaminación hídrica por vertimientos líquidos directos, para el periodo correspondiente entre el 28 de mayo de 2007 y el 28 del mismo mes del año 2012.
Adujo que, durante ese tiempo, la autoridad ambiental no incrementó la tasa anual mediante los correspondientes actos administrativos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 3100.
Afirmó que, en el año 2012, el DAMAB hace el primer seguimiento de metas del periodo comprendido entre mayo de 2011 y mayo de 2012. En el estudio se evaluó el cumplimiento del primer quinquenio para cada cuerpo receptor, y estableció los siguientes factores regionales:
De lo anterior, concluyó que, al terminar el periodo comprendido entre 2007 y 2012, no se habían cumplido las metas globales de descontaminación en términos de DBO y SST. Aseguró que la tasa retributiva del 2012 no se afectó por el factor regional, debido a que ésta siempre cumplió con la obligación de gestionar los recursos necesarios para adelantar los proyectos requeridos para el saneamiento de los cuerpos de agua denominados “Caño la Ahuyama”, rio Magdalena tramos 1 y 2 y Caño sector 5, lo que infiere que el factor regional aplicado fue igual a uno (1).
Informó que el 21 de diciembre de 2012 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2667, que derogó los Decretos nro. 3100 de 2003 y 3440 de 2004, y en su Capítulo III reguló la fijación de metas para el nuevo quinquenio, por lo que era necesario que, en principio, el DAMAB acatara el artículo 12 de aquella norma, es decir, debió aprobar las metas globales e individuales de carga contaminante, previo al ajuste del factor regional.
Mencionó que, hasta el 30 de junio de 2014, mediante Acuerdo nro. 005 de 2014, la autoridad ambiental definió las metas individuales y globales para el quinquenio 2014- 2019. Lo que demuestra que para el año 2013 no existían obligaciones que debieran ser acatadas por la recurrente, por lo que no era procedente reliquidar la tasa retributiva de dicha anualidad, fundamentándose en un presunto incumplimiento de metas de carga contaminante, pues para esa anualidad estas no estaban definidas.
Por otro lado, expuso el cargo que denominó “Procedimiento ilegal aplicado por el DAMAB para la reliquidación del Factor Regional del año 2013”, en el que alegó que la autoridad ambiental facturaba la tasa retributiva por trimestres y que para el año 2013, se aplicó el factor regional del año anterior, que era uno (1).
Añadió que, con la Resolución nro. 2259 del 20 de diciembre de 2013, la demandada reliquidó la tasa retributiva vulnerando el proceso establecido en el parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto nro. 2667 de 2012, pues tenía que esperar a que finalizara el 2013 y así verificar si existía o no un incumplimiento de las cargas globales e individuales que le correspondían a Triple A S.A. ESP, para así definir si existía una diferencia entre los factores.
Destacó que, de igual forma, hasta que el DAMAB no definiera las metas globales e individuales del nuevo quinquenio, no contaba con el parámetro comparativo para definir si en realidad la actora estaba infringiendo lo pactado en el PSMV. Por lo que no estaba autorizada para incrementar el factor regional del año 2013.
Señaló que en el informe del segundo semestre de 2014 se evidenció que, para finales del año 2013, la empresa Triple A ya había eliminado el cien por ciento (100%) de los vertimientos a los cuerpos hídricos denominados Caño de la Ahuyama Zona franca y Caños sector 3, quedando saneado así el aspecto de aguas residuales. Expuso que, si la autoridad ambiental hubiera esperado a que finalizara el 2013, habría podido verificar que existía una recuperación del ecosistema y que no era necesaria la reliquidación, pues se habían cumplido las metas.
Para concluir, expuso dos (2) situaciones que generan la ilegalidad de los actos acusados: i) el hecho de que el DAMAB, usara como fundamento fáctico para justificar la reliquidación del factor regional del 2013, circunstancias que sucedieron en el año 2012 y no las de la anualidad que se pretendía revisar, y ii) la falta de fijación de las metas globales e individuales de carga contaminante para el 2013.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
5.1. Mediante auto del 31 de agosto de 201617, el Despacho de la consejera María Claudia Rojas Lasso admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la demandante en contra de la sentencia del 19 de septiembre de 2016.
A través de auto del 30 de julio de 201818, el Magistrado Hernando Sánchez Sánchez, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante Acuerdo nro. 094 de 16 de mayo de 2018, remitió el proceso de la referencia al Despacho del consejero Oswaldo Giraldo López.
17 Folio 5 del cuaderno principal del Consejo de Estado.
Con auto del 31 de octubre de 201819 se corrió el traslado para alegar de conclusión y se otorgó el término correspondiente al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, presentara su intervención.
La entidad demandada20, por intermedio de apoderado judicial, en el término para presentar alegatos de conclusión envió escrito en el cual reiteró los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la contestación de la demanda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.
DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Hechos
20 Folios del 28 al 32 ibidem.
Mediante la Resolución núm. 2259 de 20 de diciembre de 2013, “Por medio de la cual se realiza una reliquidación de la Tasa Retributiva a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P, correspondiente a los cuatro trimestres del año 2013, por ajustes del factor regional”, la autoridad ambiental demandada reliquida la tasa retributiva por vertimientos líquidos que le es cobrada a la empresa Triple A S.A. E.S.P, debido a que se modificó el factor regional, pues ésta incumplió las metas globales e individuales de cargas contaminantes en cuerpos hídricos, de acuerdo con lo fijado en el PSMV.
A través de la Resolución núm. 0510 de 4 de abril de 2014, la entidad demandada confirmó la anterior determinación.
La parte actora instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos antes mencionados.
Con sentencia del 19 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda.
La demandante interpuso recurso de apelación en contra del referido fallo.
Planteamiento
Para resolver el recurso de apelación, la Sala advierte que la memorialista y el Tribunal junto con el accionado, discrepan en si para definir el incumplimiento y la aplicación de la “sanción” del factor regional en la manera en que se efectuó en los actos acusados, así como para determinar la tasa retributiva, el DAMAB debía contar con un parámetro previo, que era la fijación de las metas globales e individuales para el año 2013, pues el recurrente asegura que sin ellas era imposible concluir en el incumplimiento que se controvierte; en otras palabras, afirma que erróneamente se utilizaron situaciones que se refieren al año 2012, para reliquidar el año 2013. Entre tanto, para el Tribunal y el DAMAB, la citada autoridad ambiental actuó conforme al orden jurídico, pues llevó a cabo visitas en el periodo del quinquenio 2007-2012 evidenciando incumplimiento al PSMV aprobado mediante Resolución 0733 de 2007, de tal suerte que era viable observar lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 17 del
Decreto 2667 citado, aplicando el factor regional por concepto de la tasa retributiva del año 2013.
También difieren en la presunta vulneración del parágrafo 2 del artículo 18 del Decreto 2667 de 2012, toda vez que, en criterio de la empresa actora, la autoridad ambiental tenía que esperar a que finalizara el 2013 y así verificar si existía o no un incumplimiento de las cargas globales e individuales que le correspondían a Triple A en ese periodo, para así definir si existía una diferencia entre los factores. Mientras que el Juzgador de Primera Instancia y el DAMAB insisten en que lo valorado en el procedimiento que se discute es el incumplimiento del quinquenio y por ello resulta pertinente la aplicación del parágrafo tercero del Decreto 2667 y no la del segundo.
Por último, discuten sobre la aplicación del artículo 12 ibidem, en atención a que para Triple A, dada la necesidad de la definición de metas para un nuevo quinquenio, el DAMAB debió adelantar con antelación a la imposición de la “sanción” debatida el procedimiento regulado en esa normativa. No obstante, la autoridad demandada es del criterio que ese trámite no se requiere para ajustar el factor regional, pues, con fundamento en el concepto emitido por el MADS, cuando se termina un quinquenio debe procederse a evaluar los resultados de ese periodo, que fue lo que realmente efectuó en la actuación que se controvierte, en observancia de lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 17 ibidem.
De la aplicación del factor regional en tasas retributivas
Conforme quedó descrito, la Sala debe definir si son nulos los actos administrativos que reliquidaron el valor de la tasa retributiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, correspondiente a los cuatro trimestres de vigencia del año 2013, si, a juicio del demandante, para calcular el factor regional en esa anualidad previamente debían definirse las metas globales e individuales de carga contaminante del nuevo quinquenio, y no utilizar la información relativa al anterior quinquenio.
Pues bien, las partes confluyen en que el Decreto 2667 de 2012 es la regulación aplicable al asunto bajo examen, como quiera que era la normativa vigente al momento de expedición de las Resoluciones que se enjuician; cuestión en la que
también la Sala coincide, por lo que el análisis del problema formulado se llevará a cabo a la luz de esas disposiciones.
De acuerdo con el artículo 18 ibidem, el factor regional es un componente que integra la tasa retributiva; veamos:
“Artículo 18. Cálculo del monto a cobrar por concepto de tasa retributiva. La autoridad ambiental competente cobrará la tarifa de la tasa retributiva evaluando anualmente a partir de finalizado el primer año, el cumplimiento de la meta global del cuerpo de agua o tramo del mismo, así como las metas individuales y grupales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del presente decreto.
El monto a cobrar a cada usuario sujeto al pago de la tasa dependerá de la tarifa mínima, el factor regional de cada parámetro objeto de cobro y la carga contaminante vertida, de conformidad con la siguiente fórmula:
Donde:
MP = Total Monto a Pagar.
Tmi = Tarifa mínima del parámetro i.
Fri = Factor regional del parámetro i aplicado al usuario.
Ci = Carga contaminante del parámetro i vertido durante el período de cobro. n= Total de parámetros sujetos de cobro.
Parágrafo 1°. El monto a pagar se calculará teniendo en cuenta el total de la carga contaminante de cada elemento, sustancia o parámetro vertido durante el periodo de cobro, incluyendo aquella causada por encima de los límites permisibles.
El cobro de esta tasa se efectuará sin perjuicio de las sanciones correspondientes y no implica bajo ninguna circunstancia la legalización del respectivo vertimiento.
Parágrafo 2°. Cuando la facturación se realice para periodos inferiores al anual, la autoridad ambiental aplicará en la facturación de cada periodo la tarifa mínima correspondiente al año vigente multiplicada por el factor regional aplicado en la facturación del usuario en el año anterior.
Adicionalmente, al final del año en los casos en que se registre incumplimiento en la carga meta global y la meta individual o grupal, se cobrará la diferencia entre el factor regional utilizado en la liquidación de cada periodo de cobro y el que resulta al final del año, así:
A: Ajuste por diferencia de factor regional para quienes facturan periodos inferiores a un año.
Ci = Carga contaminante del parámetro i vertida durante el año objeto de cobro. Tmci: Tarifa mínima del parámetro i para el año objeto de cobro.
Frci: Factor regional del parámetro i para el año objeto de cobro. Frai: Factor regional del parámetro i para el año anterior.
Se desprende de lo anotado, así como de lo que dispone el artículo 16 ibidem, que el incumplimiento a la meta global o individual se determinará anualmente y se cobrará la diferencia entre el factor regional utilizado en la liquidación de cada periodo de cobro y el que resulta del final del año.
Como se anunció, el artículo 16 ibidem explica el concepto de factor regional y reafirma su aplicación cuando quiera que la entidad respectiva evidencie el incumplimiento de la meta global establecida:
“Artículo 16. Factor Regional (Fr). Es un factor multiplicador que se aplica a la tarifa mínima y representa los costos sociales y ambientales de los efectos causados por los vertimientos puntuales al recurso hídrico.
Este factor se calcula para cada uno de los elementos, sustancias o parámetros objeto del cobro de la tasa y contempla la relación entre la carga contaminante total vertida en el periodo analizado y la meta global de carga contaminante establecida; dicho factor lo ajustará la autoridad ambiental ante el incumplimiento de la mencionada meta.
Los ajustes al factor regional y por lo tanto a la tarifa de la tasa retributiva, se efectuarán hasta alcanzar las condiciones de calidad del cuerpo de agua para las cuales fue definida la meta.
De acuerdo con lo anterior, el factor regional para cada uno de los parámetros objeto del cobro de la tasa se expresa de la siguiente manera:
FR1=FR0+(Cc/Cm)
Donde:
FR1 = Factor regional ajustado.
FR0 = Factor regional del año inmediatamente anterior. Para el primer año del quinquenio, FR0 = 0.00
Cc = Total de carga contaminante vertida por los sujetos pasivos de la tasa retributiva al cuerpo de agua o tramo del mismo en el año objeto de cobro expresada en Kg/año, de acuerdo a lo definido en el artículo 3°.
Cm = Meta global de carga contaminante para el cuerpo de agua o tramo del mismo expresada en Kg/año.” (Subrayas de la Sala).
El artículo 13 ibidem ordena que, independientemente de que el ciclo quinquenal no haya terminado a la entrada en vigencia del Decreto 2667, el seguimiento de la meta global de carga contaminante debe efectuarse anualmente, y de advertirse que no se
acata, se debe ajustar el factor regional conforme a lo establecido en los artículos 16 y 17; veamos:
“Artículo 13. Seguimiento y cumplimiento de la Meta global de carga contaminante. Si al final de cada período anual no se cumple la meta global de carga contaminante, el Director General de la autoridad ambiental competente, o quien haga las veces, ajustará el factor regional de acuerdo con la información de cargas respectivas y según lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto.
De igual manera, el Director General o quien haga las veces, presentará anualmente al Consejo Directivo o al órgano que haga sus veces, un informe sobre el cumplimiento de la meta global de carga contaminante y de los objetivos de calidad, considerando la relación entre el comportamiento de las cargas contaminantes y el factor regional calculado.
La autoridad ambiental competente deberá divulgar este informe en los medios masivos de comunicación regional y/o en su página web.
Parágrafo. Las metas que ya fueron aprobadas por la autoridad ambiental competente, antes de la expedición del presente decreto, seguirán vigentes hasta la terminación del quinquenio para las cuales fueron definidas. Para efectos de la evaluación anual del cumplimiento de metas y del ajuste del factor regional, se aplicará lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto”. (Subrayas de la Sala).
A su turno, el artículo 17 explica, en lo pertinente, que el factor regional para el caso de los prestadores de servicio de alcantarillado se determina por el cumplimiento de los PSMV, y que de acreditarse que ello no acontece, se ajustará un incremento de
0.50 por cada año de incumplimiento y se acumularán a lo largo del quinquenio sin que pueda superar el límite del 5.50.
También indica que, si al finalizar el quinquenio no se cumple con la meta global de carga, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará tomando la variable del factor regional del último año del quinquenio incumplido. Literalmente indica la mencionada norma:
Artículo 17. Valor, aplicación y ajuste del factor regional. El factor regional se calcula para cada cuerpo de agua o tramo del mismo y se aplica a los usuarios de acuerdo a lo establecido en este artículo y en el artículo 18 del presente decreto.
El factor regional para el cuerpo de agua o tramo del mismo se ajustará anualmente a partir de finalizar el primer año, cuando no se cumpla con la Carga Meta (Cm) del cuerpo de agua o tramo del mismo, es decir cuando Cc sea mayor que Cm. En caso contrario, esto es, que Cc sea menor que Cm, no se calcula para ese año la expresión Cc/Cm y continuará vigente el factor regional del año inmediatamente anterior.
El valor del factor regional no será inferior a 1.00 y no superará 5.50. Así mismo, los diferentes valores de las variables incluidas en su fórmula de cálculo se expresarán a dos cifras decimales.
La facturación del primer año se hará con las cargas y factor regional del primer año y así sucesivamente para los años posteriores.
Parágrafo 1°. Para determinar si se aplica el factor regional a cada usuario, se debe iniciar con la evaluación del cumplimiento de las cargas anuales individuales o grupales previstas en el cronograma de cumplimiento de su respectiva meta quinquenal.
Para quienes cumplan con la carga prevista para el primer año se aplicará un factor regional FR1 igual a 1.00, esto es, durante el primer año solo se cobrará la tarifa mínima. Para aquellos que cumplan con las cargas anuales en años posteriores, el factor regional a incluir para el cálculo de la tarifa de cobro será el que se le haya aplicado a su liquidación en el año anterior.
Para el caso en que el usuario registre incumplimiento de su carga anual individual o grupal, en el cálculo del valor a pagar se le deberá aplicar el factor regional calculado para el cuerpo de agua o tramo del mismo correspondiente al año en que se registre el incumplimiento.
En aquellos casos en que la facturación se realice para periodos inferiores al anual se deberá tener en cuenta adicionalmente lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo 2°. Para los prestadores del servicio de alcantarillado que incumplen con el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua, contenido en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV o en la propuesta adoptada por la autoridad ambiental en el acuerdo que fija las metas de carga contaminante cuando aún no cuentan con Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV aprobado, se les ajustará y aplicará un factor automático con un incrementado de 0.50 por cada año de incumplimiento del indicador.
Cuando el prestador del servicio de alcantarillado sea sujeto de aplicación del factor regional por carga, esto es, cuando se incumple la meta individual y la meta global del tramo, y a su vez, se registre incumplimiento del indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua, solo se aplica el factor regional por carga.
Los ajustes al factor regional por cargas e incumplimientos de indicadores, se acumularán a lo largo del quinquenio sin que sobrepase el límite del factor regional de 5.50. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por el incumplimiento de los indicadores contenidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV.
En todo caso, los mayores valores cobrados de la tasa retributiva por incumplimiento de los prestadores del servicio de alcantarillado en sus metas de carga contaminante o en el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua contenidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV, no podrán ser trasladados a sus suscriptores a través de la tarifa ni de cobros extraordinarios.
Parágrafo 3°. Si se alcanzó la meta global del cuerpo de agua o tramo del mismo al finalizar el quinquenio, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará con FR0 = 0.00.
En caso contrario, esto es cuando al finalizar el quinquenio no se cumpla con la meta global de carga del cuerpo de agua o tramo del mismo, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará tomando como FR0 el valor del factor regional del último año del quinquenio incumplido.
No obstante lo anterior, para aquellos usuarios que pertenezcan a un cuerpo de agua o tramo del mismo con meta de carga global incumplida al finalizar el quinquenio, pero que hayan terminado con su meta de carga quinquenal individual o grupal cumplida, en la liquidación de la tarifa del primer año se les aplicará un factor regional igual a uno (1.00), siempre y cuando cumplan con su nueva carga anual establecida en el cronograma de cumplimiento de la meta para dicho primer año. Para los siguientes años si el usuario llegase a incumplir con sus cargas anuales, se le aplicará el factor regional correspondiente al año en que se registra el incumplimiento.
De todas maneras, para la determinación del factor regional al final de cada año en el nuevo quinquenio se aplicará lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto.” (Subrayas y negritas de la Sala).
De lo expuesto se colige que para el ajuste del factor regional es necesaria la acreditación del incumplimiento al PSMV (empresas prestadoras del servicio de alcantarillado), debiendo acumular la evidencia a lo largo del quinquenio para liquidarlo al momento de su finalización. En ese orden, es completamente irrelevante que existan metas globales e individuales de carga contaminante del nuevo periodo, puesto que, aun cuando se alude al nuevo quinquenio, es apenas comprensible que se refiere al periodo subsiguiente a los cinco (5) años que acaban de transcurrir, en el cual debieran estar definidas las metas respectivas de carga contaminante.
Ahora bien, definido el procedimiento que debe seguirse en lo atinente al ajuste por factor regional de la tasa de vertimientos para empresas de servicio de alcantarillado, la Sala analizará los supuestos fácticos debidamente probados en el asunto que nos ocupa.
Mediante Acuerdo 001 de 2007, el DAMAB estableció el quinquenio para el cobro de la tasa retributiva para el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2007 y el 28 de mayo de 2012 en el Distrito de Barranquilla, y por medio de Resolución 0733 del 23 de mayo de 2007, aprobó el PSMV de la accionante, conforme se observa en el Cuaderno de antecedentes administrativos.
Allí también reposan las Resoluciones 1219 del 30 de julio de 2010, 2180 del 30 de noviembre de esa anualidad y 313 del 24 de febrero de 2012, mediante las cuales se resolvió declarar que Triple A ha incumplido el PSMV21.
Así mismo, consta que, con el propósito de efectuar la evaluación de la observancia de metas del quinquenio 2007-2012, el DAMAB suscribió el Convenio 001 de 2012 con Triple A, evidenciando que esta empresa había desacatado los objetivos trazados en el Acuerdo 001 de 2007 respecto del cronograma de obras; y habiéndose definido ese incumplimiento, el DAMAB procedió a ajustar el factor regional en la tasa retributiva del quinquenio siguiente, es decir, del 2013.
Es absolutamente lógico que tal ajuste se lleve a cabo en el periodo subsiguiente a la finalización del quinquenio, pues justamente es con posterioridad a éste y conforme a los resultados de la citada valoración que existe certeza sobre si hubo o no incumplimiento y definir entonces si debe aplicarse o no el ajuste al factor regional de la tasa retributiva. Admitir una consideración distinta supondría convalidar el incumplimiento al PSMV en el quinquenio sin las consecuencias que prevé el orden jurídico de tipo no sancionatorio, como precisamente la del ajuste que se debate.
Bajo esa perspectiva, no encuentra la Sala asidero al fundamento de la tesis del cargo que plantea la recurrente, pues no es cierto que, para la aplicación del factor regional al finalizar el quinquenio respectivo, la autoridad ambiental deba contar con la determinación de una nuevas metas globales e individuales de carga contaminante para el periodo de cinco (5) años subsiguiente, dado que esa información en nada aporta al cálculo del factor regional por un incumplimiento previo.
21 Sobre este punto, Triple A discutió el incumplimiento ni tampoco la fuente que utilizó e DAMAB para determinarlos, es decir, el artículo 6 de la Resolución 1433 de 2004, emitida por el entonces Ministerio de Ambiente, que es del siguiente tenor: “Artículo 6°. Seguimiento y Control. El seguimiento y control a la ejecución del PSMV se realizará semestralmente por parte de la autoridad ambiental competente en cuanto al avance físico de las actividades e inversiones programadas, y anualmente con respecto a la meta individual de reducción de carga contaminante establecida, para lo cual la persona prestadora del servicio público de alcantarillado y de sus actividades complementarias, entregará los informes correspondientes.
Los programas de monitoreo de las corrientes, tramos o cuerpos de agua receptores, con respecto a los cuales se haya establecido el PSMV, los realizará la autoridad ambiental competente, en función de los usos esperados, los objetivos y las metas de calidad del recurso, y de la meta de reducción individual establecida. con base en el comportamiento de al menos los siguientes parámetros: DBO5¿ DQO, SST, Coliformes Fecales, Oxígeno Disuelto, y pH.”
Ahora, sorprende a la Sala la exigencia que deriva la memorialista de las normas que gobiernan esta actuación, siendo que estuvo a su cargo la fijación de las nuevas metas globales por virtud de la suscripción del Convenio de Asociación 002 de 201222; sin embargo, no las concretó en tiempo dadas las suspensiones a que estuvo sometido ese proceso, pretendiendo entonces verse favorecida ante la inexistencia de información cuya elaboración estaba a su cargo.
Ciertamente, la norma aplicada por el DAMAB, esta es, el parágrafo 3 del artículo 17 ibidem, autoriza que: (i) ante un supuesto de hecho, es decir, la finalización de un quinquenio (2007-2012), (ii) se verifique el incumplimiento de la meta global de ese quinquenio, del PSMV para las empresas que prestan en servicio de alcantarillado (el fundamento lo configuran las Resoluciones 1219 y 2180 de 2010 y 313 de 2012), y precisado lo anterior, (iii) se aplique el factor regional del último año incumplido para liquidar la tasa retributiva del primer año del nuevo quinquenio (2013).
Se deduce de lo dicho que el ajuste señalado no es, en manera alguna, una sanción, como parece entenderlo Triple A al interponer la alzada, pues el procedimiento para que ello tenga lugar es totalmente independiente y supondrá el agotamiento de las etapas que prevea el orden jurídico, específicamente la Ley 1333 de 2009, o las que la modifiquen23, tal y como bien lo definen algunas disposiciones del Decreto 2667 de 2012 (artículos 10, 17, 18 y 23).
De la violación del artículo 18 del Decreto 2667 de 2012
Lo expuesto resulta altamente útil para definir el reparo de legalidad que presentó la accionante, al considerar que son nulos los actos que reliquidan la tasa retributiva de los cuatro trimestres de 2013, si, a su juicio, la autoridad ambiental no esperó a que finalizara ese periodo para que se presentara el respectivo informe de cumplimiento del PSMV, para ajustar el factor regional respectivo.
Sobre el particular la Sala reitera que la actuación desplegada por el DAMAB obedeció a la evaluación del cumplimiento del PSMV durante el quinquenio 2007 a 2012, que
22 El Acuerdo 005 del 30 de junio de 2014, expedido por el Consejo Directivo del DAMAB, definió las metas individuales y globales para el quinquenio 2014-2019.
23 Modificada por la Ley 2387 de 2024.
habilita el parágrafo 3 del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, y no solamente sobre el comportamiento de Triple A sobre los vertimientos del año 2013.
Bajo ese entendimiento, no debía esperar a que se terminara ese periodo para la liquidación del factor regional, pues lo cierto es que el supuesto que la autorizaba se concretaba con el vencimiento del quinquenio 2007-2012 y la necesidad de evaluar si se cumplieron las metas de reducción de carga contaminante aportada a los diferentes cuerpos y tramos.
Nótese además que la liquidación del año 2013 tuvo que efectuarse con posterioridad, pues la misma Triple A acepta que para el momento que interpuso el recurso y que le fue resuelto, no había presentado los informes que ordena el artículo 6 de la Resolución 1433 de 2004, expedida por el entonces Ministerio de Ambiente.
De la aplicación del artículo 12 del Decreto 2667 de 2012
La Sala tendría que definir si son nulos los actos que reliquidaron el valor de la tasa retributiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, correspondiente a los cuatro trimestres de vigencia del año 2013, si, a juicio del demandante, para calcular el factor regional en esa anualidad previamente debían definirse las metas globales e individuales de carga contaminante del nuevo quinquenio aplicando el procedimiento descrito para ello en la norma vigente al momento de la tasación.
No obstante, como quedó claro ex ante, no es requerida la determinación de esas metas para el nuevo quinquenio, con miras a ajustar el factor regional cuando finaliza uno anterior; y en esa medida, la invocación que sobre el artículo 12 ibidem hace Triple A resulta impertinente, pues además confunde la actuación relativa al ajuste del mencionado factor con el procedimiento que se debe llevar a cabo para la fijación de las metas del nuevo periodo.
Correlato de lo dicho es que se confirmará la sentencia apelada por las razones aquí expuestas.
Costas
Vistos los artículos 188 del CPACA24 y 365 del CGP25, en especial su numeral 8, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala considera que hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho, toda vez que a este respecto se comprueba que la accionada compareció a este proceso por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro. PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 201626, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP., la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En lo demás, no se condenará, pues no están acreditados otros gastos o expensas.
Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica27: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que
24 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”
25 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
- La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
- En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
- Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
- En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
- Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
- Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
26 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
27 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera. Providencia del 13 de septiembre de 2018,
C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01.
es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto28, y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso29.
Corolario de lo descrito es revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para, en su lugar, condenar en costas según lo dicho.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia del 19 de febrero de 2016, proferida por la Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del
19 de febrero de 2016, proferida por la Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su lugar, CONDENAR EN COSTAS POR AGENCIAS EN DERECHO a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP., y como consecuencia, a pagar en favor de la parte accionada, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 26 de septiembre de 2024.
28 Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013.
29 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01.
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente Consejero de Estado
Consejero de Estado Aclaro voto
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaro voto
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
