Control inmediato de legalidad

Radicación: 11001031500020200124200

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN

CONSEJERO PONENTE: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación: 11001031500020200124200

Acto: Resolución 410576 del 3 de abril de 2020 expedida por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía

Naturaleza: Control inmediato de legalidad

En virtud de lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala procede a efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución 410576 del 3 de abril de 2020, expedida por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual se “ordena la suspensión de plazo para liquidar los contratos de conformidad con el Decreto 491 de 2020”.

ANTECEDENTES

1. Acto sometido a control

El Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía remitió copia del mencionado acto administrativo a la Secretaria General de esta Corporación.

El texto de la resolución es del siguiente tenor:

RESOLUCIÓN N° 410576 de 2020

(03 abr 2020)

“Por la cual se ordena la suspensión del plazo para liquidar los contratos de conformidad con el Decreto 491 de 2020”

El SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

En uso de las facultades legales y en especial las dispuestas en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2017 (sic) y la Resolución de Delegación n.° 40548 del 18 de junio de 2019 y,

CONSIDERANDO

Que mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

Que dentro de las medidas sanitarias establecidas en el artículo 2° de la precitada resolución, se estableció, entre otras, la de: “2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo.”

Que pese a las medidas adoptadas, el 17 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social reporta el aumento de casos confirmados en Colombia en 75 y reporta a nivel mundial, 180.159 casos de contagio confirmados, 7.103 número de muertes y 143 países con casos de contagio confirmados.

Que en atención a lo anterior, el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales expidió el Decreto 417 a través del cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, quedando habilitado para ejercer las facultades a las que se refiere el artículo 215 de la Constitución Política.

Que el mencionado Decreto dispuso que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.”

Que bajo el contexto de la declaratoria del estado de excepción, el Presidente de la República expidió además, el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 mediante el cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público y, específicamente, ordenó el “aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.", lo cual, implica el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes, exceptuando de dicha medida, entre otros, a aquellos servidores públicos y contratistas cuyas actividades sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del coronavirus y para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado.

Que mediante el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el Presidente de la República adoptó medidas en materia de prestación de servicios a cargo de todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.

Que el artículo 6° de esa normatividad, dispuso: “(…) Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta. (...) Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia (...)”

Que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la liquidación de los contratos que suscriben las entidades del estado, tiene tres tiempos definidos: (í) de mutuo acuerdo dentro del plazo convenido y a falta de éste, dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del término del contrato: (¡i) unilateralmente por parte de la entidad, dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación por mutuo acuerdo cuando intentando aquella el contratista no se hace presente o no se llega a ningún acuerdo; y (iii), de común acuerdo o unilateralmente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento de los dos meses ya señalados, tiempo que corresponde a la caducidad del medio de control fijado en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, Una vez vencido este último plazo, la entidad estatal pierde competencia para liquidar el contrato, y en consecuencia, no se puede liquidar en sede administrativa, a través de la expedición de actos administrativos para tal fin.

Que los expedientes contractuales, y los documentos que se expiden en el marco de las actividades de supervisión y control durante la ejecución de los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía, reposan en físico en el Grupo de Gestión Contractual y en las dependencias de la entidad, por lo cual, una consulta de estos documentos para realizar la liquidación del contrato, requiere el desplazamiento obligatorio de los funcionarios y contratistas, situación que no sólo aumentaría el riesgo de contagio del COVID-19, sino que además, no se encuentra dentro de las excepciones dispuestas a la medida de aislamiento preventivo obligatorio de que trata el artículo 3º del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020.

Que en virtud de la habilitación legal dada por el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, se hace necesario adoptar las medidas necesarias para garantizar la salud de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones u obligaciones y de otro lado proteger tanto los derechos de la propia Entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados con el trascurso del tiempo establecido legalmente para la liquidación de los contratos.

Que como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía, suspenderá temporalmente los plazos para las liquidaciones, hasta tanto se supere la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1°: Suspender los plazos para liquidar todos los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía que sean objeto de liquidación de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012, hasta el día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Artículo 2º: Durante el término que dure la suspensión de la presente resolución y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos previstos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y el término de caducidad del medio de control previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.

Artículo 3o: La presente resolución rige a partir de su expedición.

Dado en Bogotá D.C. a los 03 Abr 2020

  (firmado)

CAMILO ENRIQUE ÁLVAREZ HERNÁNDEZ

Subdirector Administrativo y Financiero

2. Actuación procesal surtida

El magistrado sustanciador, mediante auto del 22 de abril de 2020, avocó el conocimiento; ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera concepto, y ordenó notificar al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

3. Intervención del Ministerio de Minas y Energía

El 9 de mayo de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, el Ministerio de Minas y Energía intervino para pronunciarse sobre el acto administrativo materia de control, solicitando que se declare ajustada a la legalidad la Resolución n°. 410576 del 3 de abril de 2020, por la cual se ordenó la suspensión del plazo para liquidar los contratos de conformidad con el Decreto 491 de 2020, con ocasión del virus COVID – 19 y el compromiso del Gobierno Nacional de mitigar su propagación.

El Ministerio de Minas y Energía defendió la legalidad del acto administrativo objeto de control, al considerar que su expedición se fundamentó en la necesidad de “dar cumplimiento a las órdenes del Gobierno Nacional sobre la protección del derecho a la salud pública y a la vida de los servidores públicos, su familia y los demás ciudadanos, previniendo la propagación de la pandemia y en la adopción del teletrabajo desde el 17 de marzo de 2020, como medidas que al respecto tomó el Ministerio de Minas y Energía, mediante Circular No. 4-006 del 16 de marzo de 2020”.

Señaló que es deber de los organismos y entidades del Estado adelantar la liquidación de los contratos que estos suscriben, en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y de conformidad con el artículo 60° de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012. En consonancia, la Ministra de Minas y Energía mediante Resolución n.° 40548 del 18 de junio de 2019, delegó en el Subdirector Administrativo y Financiero todas las actuaciones inherentes a la actividad contractual de la entidad (Artículo 2º) y en tal sentido contaba con la competencia legal para la expedición de la Resolución 410576 del 03 de abril del 2020.

Resaltó que la razón primordial para disponer la suspensión del plazo para liquidar los contratos suscritos por el Misterio de Minas y Energía obedeció “al riesgo exponencial y la afectación del derecho a la salud y consecuentemente a la vida de los intervinientes en los procesos de liquidación de los contratos, ya que para tal fin supervisores (funcionarios públicos) y contratistas deben desplazarse a la entidad para verificar información contenida en los expedientes contractuales”, que no pueden ser consultados en su totalidad, de manera virtual en la plataforma SECOP.

A su vez precisó que la resolución objeto de control jurisdiccional de legalidad se sustentó en las medidas adoptadas por las autoridades para mitigar la propagación del virus COVID – 19, dispuestas por el Ministerio de Salud mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por la cual se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional y se adoptaron medidas para hacer frente al virus Covid19; el Decreto Legislativo n.° 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional; el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, por el cual se impartieron instrucciones para el mantenimiento del orden público y, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la República de Colombia, medida que se ha venido prorrogando hasta el 11 de mayo de 2020, a través de los Decretos 531 del 8 de abril y 593 del 24 de abril de 2020, y el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, especialmente lo consagrado en el artículo 6º que dispuso la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Finalmente, precisó que la decisión de suspender el plazo de liquidación de los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía atendió a la falta de acceso al expediente contractual por parte de los actores que participan en el procedimiento de liquidación, por cuanto reposan en medio físico en el grupo de gestión documental de la entidad, circunstancia que a su vez requiere, para el examen de tales documentos, el desplazamiento obligatorio de los funcionarios y contratistas, lo cual aumentaría el riesgo de contagio del COVID 19; además, este desplazamiento no se enmarca en las excepciones dispuestas a la medida de aislamiento preventivo obligatorio de que trata el artículo 3° del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020.

Agregó que de no disponerse la suspensión del plazo para la liquidación del de los contratos, este podría expirar mientras se mantiene el aislamiento obligatorio, por lo cual la entidad perdería competencia para adelantar las liquidaciones, circunstancia que podría propiciar acciones judiciales contra la entidad y acciones disciplinarias para los supervisores.

4. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió concepto de fondo No. 034 del 13 de mayo de 2020.

Luego de explicar el marco constitucional y legal, así como la noción y las características del control inmediato de legalidad, señaló que en este caso no hay duda que la Resolución n.° 410576 del 3 de abril de 2020: i) es un acto administrativo de carácter general; ii) expedido en ejercicio de la función administrativa; iii) proferido por una autoridad nacional; iv) en desarrollo del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró el estado de excepción.  

De otro lado, el representante del Ministerio Público encontró reunidos los requisitos atinentes a la competencia y la forma, en tanto la Resolución objeto de control fue expedida por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía en uso de las facultades conferidas por el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y la Resolución de Delegación n.° 40548 de 2019; además el acto se encuentra debidamente identificado.

Finalmente, frente al examen material de legalidad del acto administrativo objeto de control, concluyó:

En esa medida, la decisión administrativa de carácter general contenida en la Resolución n.° 410576 de 03 de abril de 2020, deviene de disposiciones legales, que resultan aplicables a las actividades administrativas, para el caso concreto una situación grave de calamidad pública, originada en la contingencia del COVID-19, que requiere de la adopción de medidas al interior de las entidades públicas, entre ellas, la suspensión de términos de las actuaciones administrativas (Decreto Legislativo 491 de 2020-art. 6º-), precisamente para garantizar el distanciamiento social y aislamiento, con el fin de limitar las posibilidades de propagación del referido virus (Decreto Legislativo 417 de 2020).

Frente a la proporcionalidad con el decreto que declaró el estado de excepción, consideró:  

La decisión contenida en el acto objeto de control, resulta proporcional, como quiera que los medios empleados se corresponden con la finalidad del Decreto Legislativo No. 417 de 17 de marzo de 2020 y su desarrollo mediante el Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020, en tanto la suspensión de términos, de manera temporal, para liquidar los contratos objeto de ello, contribuye a que las medidas de aislamiento por razón de la emergencia sanitaria, se puedan materializar de manera efectiva, sin que se genere afectación a los funcionarios y contratistas, pues su propósito y la medida adoptada, configura una relación recíproca, que busca de una parte, limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus COVID-19 y proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que prestan sus servicios en dicha entidad, y de otra parte, no vulnerar los derechos tanto de la entidad como los de los contratistas, que de una u otra forma se puedan ver afectados con la decisión adoptada.

En consecuencia, el Ministerio Público concluyó que la Resolución n.° 410576 del 3 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Minas y Energía “por la cual se ordena la suspensión del plazo para liquidar los contratos de conformidad con el Decreto 491 de 2020”, no viola ninguna norma convencional, constitucional o legal y cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos en el ordenamiento jurídico, lo cual conlleva declarar su legalidad.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 37-2 de la Ley 270 de 1996 y 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.

II. Declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional  

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó como una pandemia al brote del virus COVID-19 (siglas en inglés de coronavirus disease 2019).

Según el Ministerio de Salud, los coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan “Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave. El nuevo Coronavirus (COVID-19) ha sido catalogado por la Organización Mundial de la Salud como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII). Se han identificado casos en todos los continentes y, el 6 de marzo se confirmó el primer caso en Colombihttps://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PET/Paginas/Covid-19_copia.aspx”.

Como respuesta a la crisis originada por el virus, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020”, y ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de la pandemia.

A su turno, el Presidente de la República en alocución del 17 de marzo de 2020 afirmó que “la pandemia es, sin duda, el mayor desafío de la humanidad en los tiempos recientes”, por lo que en esa misma fecha declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, a través de Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, que adoptó las medidas necesarias con el fin de conjurar la crisis.

Como es de notorio conocimiento gracias a las informaciones de los diferentes medios de comunicación, la Organización Mundial de la Salud -OMS- y el Instituto Nacional de Salud -INS-, la crisis que ha padecido nuestro país no constituye un caso aislado en el planeta, pues dicho virus afectó considerablemente a la población mundial, situación que precisamente conllevó a que fuera declarado como una pandemia.

En la historia reciente no se tenía conocimiento de un precedente similar, pues según datos de la misma OMS la contagiosidad, letalidad y mortalidad del virus es considerable, lo que ha llevado a que en la mayoría de los Estados se adopten medidas excepcionales para conjurar la crisis, entre ellas, periodos de confinamiento obligatorio -también llamadas cuarentenas- que han conducido a mantener en un régimen de confinamiento a más de mil millones de personas alrededor del globo, con el grave impacto social y económico que ello conllevhttps://www.semana.com/mundo/articulo/coronavirusmil-millones-de-personas-en-cuarentena-como-cambiara-el-mundo/658459.   

III.  Alcance del control de legalidad

La Constitución Política prevé la existencia de tres clases de Estados de Excepción: el estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y estado de emergencia económica, social y ecológica (arts. 212 a 215).

A su vez, la misma Carta política al ocuparse de los Estados de Excepción dispuso una serie de controles de orden político y jurídico, a los cuales deben someterse desde la decisión mediante la cual se produce la declaratoria del Estado de Excepción, los decretos legislativos que dicte el Gobierno en uso de las facultades constitucionalmente conferidas, hasta las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción.

El control jurídico lo ejerce la Corte Constitucional y recae sobre los actos expedidos por el ejecutivo en virtud de los estados de excepción que comprende a la vez el decreto que lo declara, los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas dirigidas a conjurar la situación excepcional y los decretos de prórroga. Dicho control corresponde a un juicio objetivo que realiza la Corte Constitucional cuyo parámetro normativo de comparación son las normas constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.

Así, a la Corte Constitucional se le asignó tanto el control formal como material del decreto de declaración y de los decretos legislativos de desarrollo, mientras que el legislador estatutario y ordinario estableció en el artículo 20 de la Ley 137 de 199 

 y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que correspondería a esta jurisdicción ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que se dicten en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo  de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción.

Este control es de carácter inmediato y su revisión puede tener lugar por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial para que esta decida sobre su legalidad o, en su defecto, de oficio, siendo necesario aprehender su conocimiento de manera inmediata, en caso de incumplimiento del deber de remisión de la administración.  

Un análisis del control inmediato de legalidad de las disposiciones dictadas en el marco de un estado de excepción exige identificar las distintas clases de "medidas de carácter general" que se profieren en virtud del ejercicio de la función administrativa; es decir, definir el bloque de legalidad interno a partir del cual se ejerce dicho control. En ese orden, se observa que existen normas derivadas de la potestad reglamentaria, actos administrativos de carácter general y actos derivados de la potestad instructiva.

En cuanto a la potestad reglamentari

, huelga precisar que la Constitución Política de 1991 abandonó el sistema concentrad

 de potestad reglamentaria a instancias del Presidente de la República, e inauguró un sistema difuso o “policéntrico

 que recayó en diferentes órganos constitucionales, a quienes se les confirió también por vía constitucional de manera restringida competencias normativas en materias específica  

. En otras palabras, con ocasión de la Constitución de 1991, la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, cuestión diferente es que a este, por su condición de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución.

En virtud de lo anterior, para la Sala no hay duda que la Constitución “consagró un ´sistema difuso´ de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886

.

Dichas facultades especiales de reglamentación encuentran su fundamento en la autonomía reconocida por la Constitución Política a ciertas autoridades, y están limitadas, materialmente, por el mandato constitucional a cuyo desarrollo están obligados, como formalmente, por las condiciones impuestas para su ejercicio.

Así, si bien la Constitución Política es la fuente jurídica de toda potestad reglamentaria, también se ha señalado de tiempo atrás que el Congreso de la República puede atribuir la potestad reglamentaria por vía lega

 a organismos y autoridades distintos al presidente, en los casos en los cuales “sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador

.

La potestad de expedir actos administrativos generales se relaciona con la expresión inherente de la administración de proferir actos unilaterales encaminados a producir efectos jurídicos, y se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo -órgano competente-, objetivo -presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa- y formal -procedimiento de expedición-.

Finalmente, la administración, en virtud del artículo 41 de la Ley 489 de 1998, también ejerce la potestad instructiva, actos de carácter informal (directivas, circulares, instructivos, etc.) que ayudan a desarrollar de manera alternativa la función administrativa y cuyos efectos se proyectan únicamente en el ámbito interno de la administración con el objetivo de orientar, instruir o informar a los ciudadanos sobre el principio de legalidad; no obstante, dichos actos pueden impactar de igual forma en el bloque de legalidad, por lo que en estos eventos resulta procedente el control inmediato.

En línea con lo anterior, se contempla la posibilidad de solicitar la anulación de dichas manifestaciones de la actividad administrativa. Siendo esto así, es claro que el sometimiento de la administración pública al control puede recaer sobre manifestaciones formales –expresión de la potestad reglamentaria y actos administrativos generale

– e informales –expresión de la potestad instructiva–.

El juez, en tanto custodio de la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa, ejerce un control integral sobre todas las manifestaciones de la función administrativa, porque verifica que estas sean consonantes con los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales y legales.

Ahora bien, cuando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA hacen alusión al control judicial de las "medidas de carácter general", es claro que no se refieren a todas las manifestaciones formales e informales de la actividad administrativa que se profieren en tiempos de normalidad, sino que el control inmediato de legalidad previsto en esas disposiciones y ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo recae en disposiciones que, en tiempos de excepción, reúnen dos presupuestos: i) subjetivo (autoridad que lo expide), que el acto formal o informal sea expedido por una autoridad del nivel nacional o territorial; y ii) objetivo (situación fáctica en la que se establezca objeto, causa, motivo y finalidad), que el acto sea general, se expida en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción.

4. Caso concreto

En el caso objeto de estudio por parte de la Sala, se advierte que la Resolución n.° 410576 de 3 de abril de 2020, por medio de la cual se ordena la suspensión del plazo para liquidar todos los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía que sean objeto de liquidación, fue expedida por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía quien invocó razones originadas en la declaratoria de “emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional” mediante Resolución n.° 385 del 12 de marzo de 2020, del Ministerio de Salud y Protección Social y a su vez en la expedición del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró por el Presidente de la República el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”.

Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar los requisitos de forma del acto para determinar si en este caso se cumplieron y hay lugar a realizar un examen de fondo de la resolución.

En tal sentido, se observa que en el sub lite la Resolución n.° 410576 de 3 de abril de 2020, se encuentra suscrita por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía, Camilo Enrique Álvarez Hernández.

Dicho acto si bien corresponde por regla general a un asunto de la competencia de la Ministra, por delegación autorizada por el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, fue suscrito por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio y tiene elementos suficientes que permiten su identificación, tales como el número, la fecha, la individualización de las facultades que permiten su expedición, la expresión del mecanismo de publicidad, las consideraciones, el articulado y la firma de quien lo suscribe.

Lo anterior permite concluir que el acto sometido a control cumple a cabalidad con los requisitos de forma que deben ser cumplidos por la autoridad que profiere el acto administrativo.

Superado dicho estudio, procede la Sala a analizar los requisitos sustanciales que le permitan proferir una decisión de fondo.

Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la Resolución n.° 410576 de 3 de abril de 2020, corresponde a un acto administrativo general, pues no hay duda que crea situaciones jurídicas que obligan de manera impersonal o indiscriminada a las partes e intervinientes de los contratos celebrados por el Ministerio de Minas y Energía, en los que resulte procedente adelantar el trámite de liquidación.

En segundo lugar, se aprecia que también cumple con el presupuesto correspondiente a que haya sido dictada en ejercicio de la función administrativa, pues para la Sala resulta diáfano que las directrices impartidas corresponden al ejercicio de la facultades previstas para las entidades estatales en materia de contratación, especialmente frente al cumplimiento de la obligación prevista por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 de liquidar los contratos celebrados por la entidad. Facultades que ante la declaratoria del estado de emergencia deben responder a esta situación de excepcionalidad.

En tercer término, se trata de un acto expedido por una autoridad del orden nacional, pues quien la expidió fue el Ministerio de Minas y Energía, organismo del sector central de la administración pública nacional, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público.

Ahora bien, en cuanto al último de los requisitos, referido a que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los Estados de Excepción, la Sala encuentra que, en este caso particular, la Resolución n°. 410576 del 3 de abril de 2020, si bien citó la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por el cual se declaró la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, se soportó en el Decreto Legislativo No. 417 del 2020, a través del cual, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad prevista por el artículo 215 de la Carta Política, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. En tal sentido puede concluirse que el acto administrativo objeto de control fue expedido por el Ministerio de Minas y Energía con fundamento en el decreto legislativo expedido con base en una facultad extraordinaria.

En tal sentido, la Sala encuentra que la resolución es un acto que desarrolla un decreto legislativo expedido en “Estado de Excepción”, que lo hace pasible de control por esta vía.

Superado el análisis anterior, la Sala estudiará la legalidad de la Resolución 410576 del 3 de abril de 2020, a través de la cual, el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía dispuso:

Artículo 1°: Suspender los plazos para liquidar todos los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía que sean objeto de liquidación de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012, hasta el día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Artículo 2º: Durante el término que dure la suspensión de la presente resolución y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos previstos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y el término de caducidad del medio de control previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.

La Sala advierte que la referida resolución citó como fundamento normativo para disponer la suspensión de los plazos para liquidar todos los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía, pasibles del trámite de liquidación:

i) La Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID- 19, en todo el territorio nacional.  

   

ii) El Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la República, a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorial nacional.

iii) El Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, expedido en el contexto de la declaratoria del estado de excepción, por el cual se impartieron instrucciones para el mantenimiento del orden público y se dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, salvo las excepciones previstas en el mismo decreto.

iv) El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, por el cual, el Presidente de la República adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Especialmente, para el tema que concierne al acto objeto de control, el artículo 6º del Decreto 491 dispuso:

Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años.

La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta. En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

Parágrafo 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales.

Parágrafo 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora.

Parágrafo 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales. (Se destaca).

v) La Ley 1150 de 2007, que en su artículo 11 estableció el plazo previsto para adelantar el trámite de liquidación en los contratos estatales que así lo requieran.

La Sala observa que la Ley 80 de 1993, con la modificación introducida por el Decreto 19 de 2012, impone la obligación de liquidar los contratos estatales de tracto sucesivo y los demás que lo requieran.

A su vez, el artículo 11 de la Ley 1150 de 200

 consagró el plazo para realizar la liquidación del contrato estatal, de acuerdo a la modalidad de liquidación que sea acogida, en su orden:

La liquidación de mutuo acuerdo en el término que convengan las partes y de no existir tal término, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato por cualquier causa.

En los casos en que el contratista no se presente a la liquidación cuando previamente la entidad le haya notificado o convocado, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido de la liquidación, la entidad “tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes”, al vencimiento del plazo previsto para la liquidación bilateral.

Una vez vencidos los plazos anteriores, la liquidación podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio del ejercicio de la acción contractual, en los términos de caducidad que resulten procedentes (artículo 164 del C.P.A.C.A.).  

La Sala encuentra que la Ley 1150 de 2007 contempló los términos para adelantar el trámite de liquidación en los contratos estatales, necesario para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes durante su ejecución.

Ahora bien, de acuerdo a la motivación expuesta en la Resolución objeto de control de legalidad, la suspensión en los términos previstos para la liquidación de los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía, resulta jurídicamente justificada y pertinente, de conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 491 de 2020, según el cual, las autoridades administrativas, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Protección Social, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, suspensión que afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en meses o años.

Es preciso advertir que el procedimiento de liquidación, dependiendo de la modalidad adoptada por las partes del contrato, ostenta una naturaleza bilateral propia del negocio jurídic, cuando al trámite acuden de consuno los dos extremos de la relación negocial, entre tanto, la liquidación realizada de manera unilateral por la entidad, sin participación del contratista, bien sea por la falta de acuerdo o por su inasistencia, tiene el carácter de acto administrativo, es decir, es el resultado del agotamiento de una actuación administrativa contractual.

Sin perjuicio de la naturaleza atribuida a los actos de liquidación, advertida en precedencia, la Sala concluye que el Decreto 491 de 2020, expedido en desarrollo del Decreto Legislativo 417 de 2020, a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorial nacional, autorizó a los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Protección Social con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, hasta tanto permanezca vigente la referida emergencia sanitaria.

En consecuencia, la Resolución 410576 del 3 de abril de 2020 desarrolló los postulados del Decreto Legislativo 417 de 2020, al amparo de la autorización prevista por el artículo 6º del Decreto 491 de 2020, al suspender el término legal contemplado para la liquidación de los contratos estatale. A su vez, se evidencia que la suspensión de los términos legales se adoptó por razón del servicio y en consideración a la emergencia sanitaria declarada para impedir la propagación del COVID-19, en cumplimiento de la orden de distanciamiento social como medida preventiva para evitar el contagio, que impide el desplazamiento de los funcionarios de la entidad y de los contratistas para examinar “los documentos que hacen parte de los expedientes contractuales y aquellos expedidos en el marco de las actividades de supervisión y control durante la ejecución de los contratos, que reposan en el grupo de gestión contractual de la entidad, en medio físico”.

Así mismo, la Sala encuentra que la suspensión de los términos al interior del trámite de liquidación de los contratos suscritos por el Ministerio de Minas y Energía dentro del procedimiento de liquidación, procura la protección del derecho de defensa y el debido proceso de las partes e intervinientes, que pueden resultar afectados con el vencimiento de los plazos dispuestos para liquidar el contrato.  

La Sala debe aclarar, que lo dispuesto en el numeral segundo de la Resolución objeto de control, al señalar que durante el término de suspensión previsto en el acto administrativo no correrá “el termino de caducidad del medio de control previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011”, desarrolla igualmente el artículo 6º del Decreto 491 de 2020, cuando consagra que “durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia”. En consecuencia, se ajusta a la legalidad, sin perjuicio del examen de constitucionalidad que pueda caber al decreto aludido, al disponer la suspensión de los términos de caducidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sala Especial de Decisión No. Doce (12), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.  DECLARAR que la Resolución 41076 del 3 de abril de 2020, proferida por el Subdirector Administrativo y Financiero del Ministerio de Minas y Energía se ajusta al ordenamiento jurídico, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Por Secretaría comuníquese y remítase copia de la presente decisión al Ministerio de Minas y Energía, por el medio más expedito y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ

RAMIRO PAZOS GUERRERO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

2