CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020)

Radicado: 11001-03-15-000-2020-01456-00

Asunto: Control Inmediato de Legalidad de la Resolución 00742 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Decisión: FALLO

1. La Sala Especial de Decisión No. 2 decide el Control Inmediato de Legalidad de la Resolución 00742 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil "Por medio de la cual se establece una medida transitoria para los servicios de parqueo de aeronaves en los aeropuertos Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta, Palonegro de la ciudad de Bucaramanga, Yarigües de la ciudad de Barrancabermeja, Simón Bolívar de la Ciudad de Santa Marta, Alfonso López de la ciudad de Valledupar y Almirante Padilla de la ciudad de Riohacha”.

ANTECEDENTES

2. El 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y lo declaró emergencia de salud pública de importancia internacional.

3. El 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 en el territorio nacional.

4. El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, por la presencia en más de 114 países, de todos los continentes.

5. En virtud de ello, y debiéndose “adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentar la pandemia” el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada”; en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad.

6. El 17 de marzo de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país “que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional, siendo necesario acudir al mecanismo contemplado en el artículo 215 de la Constitución Política, además que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política”, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Legislativo 417 Declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia y señaló que, mediante decretos legislativos, adoptaría las medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19.

7. Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 00742 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil “Por medio de la cual se establece una medida transitoria para los servicios de parqueo de aeronaves en los aeropuertos Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta, Palonegro de la ciudad de Bucaramanga, Yarigüies de la ciudad de Barrancabermeja, Simón Bolívar de la Ciudad de Santa Marta, Alfonso López de la ciudad de Valledupar y Almirante Padilla de la ciudad de Riohacha”, que en su parte resolutiva dispuso:

“RESUELVE

Artículo Primero: Establecer la medida transitoria de excepción al cobro y recaudo de los derechos de parqueo de aeronaves, fijando una tarifa en cero pesos ($0) por parte del Concesionario AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S. que se encuentren en tierra fuera de la operación, de las empresas colombianas de transporte público regular de pasajeros que operen los aeropuertos Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta, Palonegro de la ciudad de Bucaramanga, Yarigüies de la ciudad de Barrancabermeja, Simón Bolívar de la Ciudad de Santa Marta, Alfonso López de la ciudad de Valledupar y Almirante Padilla de la ciudad de Riohacha.

Parágrafo: La medida aplicará hasta el 31 de mayo de 2020, o mientras subsistan las causas que la generaron, lo primero que ocurra, la cual podrá prorrogarse por el tiempo adicional en que la declaratoria de emergencia se mantenga por parte del Gobierno Nacional, con la manifestación escrita del concesionario para que la medida sea extendida en el tiempo.

Artículo Segundo: La custodia y seguridad de las aeronaves que hagan uso de los espacios previstos en la presente resolución, será responsabilidad exclusiva del explotador de aeronaves, quien utilizará los espacios asignados bajo su cuenta y riesgo.

Artículo Tercero: Comunicar el contenido de la presente resolución a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – y a la Sociedad AEOPUERTOS DE ORIENTE S.A.S.

Artículo Cuarto: La presente resolución rige a partir de su publicación en el diario oficial.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C. a los

JUAN CARLOS SALAZAR GÓMEZ

Director General”

8. El magistrado sustanciador, a quien le correspondió por reparto el control inmediato de legalidad de la Resolución 00742 del 20 de marzo de 2020, por auto del 28 de abril de 2020, le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

9. Efectuadas las notificaciones de rigor al Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, al Ministro de Transporte, al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y publicado el aviso en la Secretaría General de esta Corporación, por el término de diez (10) días, se recibieron las siguientes intervenciones.

INTERVENCIONES

10. El Ministerio de Transporte, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, mediante escrito del 12 de mayo de 2020, solicita que se declare la legalidad de la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020, y señala que el Decreto 482 de 2020 establece la necesidad de adoptar algunas “medidas en el sector transporte, en particular frente a los transportadores de todos los modos y el desarrollo de concesiones e infraestructura, en la medida que han sido afectados de manera negativa, por situaciones derivadas de la pandemia Coronavirus COVID-19”.

11. Indica que, mediante la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020, la UAE Aeronáutica Civil, con el propósito de atender a la emergencia sanitaria, adopta una medida excepcional en la prestación del servicio de transporte aéreo y de su infraestructura, el cual se encuentra inoperante debido al cese de actividades en las rutas aéreas decretado por el Gobierno Nacional. Que, el 18 de marzo de 2020, el concesionario Aeropuertos del Oriente S.A.S. aceptó la solicitud de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, de excepción de cobro y recaudo de los derechos de parqueo de aeronaves, con una fijación de tarifa cero. Que esta medida busca “proteger la sanidad económica de usuarios operadores de la infraestructura aeroportuaria a cargo del Concesionario”, los cuales han visto afectadas sus finanzas con el cese de actividad de transporte aéreo de pasajeros y mercancías; y responde a las disposiciones del Decreto 482 de 2020. Sobre los impactos de la medida, explica lo siguiente:

“La excepción de cobro y recaudo de los derechos de parqueo de aeronaves con una fijación de tarifa cero por parte del concesionario AEROPUERTOS DEL ORIENTE S.A.S, implica por parte de la Unidad Especial de Aeronáutica Civil, actuación administrativa de concertación, por cuanto los flujos de caja dentro de la relación contractual por este concepto, en su movimiento financiero normal no deben corresponder a un valor cero (0), es decir, a un valor de ingreso nulo o de no ingreso.

Por tanto, la prevalencia del interés general sobre el interés particular como principio rector en las situaciones de Emergencia, establecido por el numeral 7 del artículo 3 de la Ley 1523 de 2012 reguladora de situaciones de desastres, es claramente apropiado para el logro de consenso en torno a la declinación de ingreso por cobro de derechos de parqueo; de tal suerte que la aceptación del Concesionario AEROPUERTOS DEL ORIENTE S.A.S, expresa en comunicación de fecha 18 de Marzo radicada ante la ANI, en aceptación de la Solicitud en el sentido declinatorio del cobro que se le efectúa, es manifestación directa de la materialidad de este principio en escenario de Emergencia Sanitaria de Coronavirus COVID 19, con el cual se viabiliza la medida de carácter excepcional para proteger la sanidad económica de usuarios operadores de la infraestructura aeroportuaria a cargo del Concesionario, respecto de los cuales el cese de actividad de transporte aéreo de pasajeros y mercancías afecta negativamente sus finanzas y hace inocuo el pago de una prestación por uso de posición de parqueo ante evento de inamovilidad de aeronaves pero de igual manera en línea de cascada propiciando el consecuente impacto negativo en la ingeniería financiera del proyecto de Contrato de Concesión al cual le cede la administración de la infraestructura Aeroportuaria la Unidad Especial de la Aeronáutica Civil, contrato al cual se le corre el equilibrio financiero; correlación de efectos dinámicos de negatividad económica que solo una medida transitoria de Emergencia como la adoptada en el artículo primero de la Resolución 000742 del 20 de Marzo de 2020, de elusión del cobro y recaudo del valor por posición de parqueo en uso por cualquiera de las compañías aeronavieras del país permite a estas empresas sobrellevar el impacto de esta coyuntura de parálisis económica”.

12. Sobre el cumplimiento de los presupuestos formales de la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020, señala que se expidió por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil en el marco de la competencia que le asigna el artículo 48 de la Ley 105 de 1993, según la cual dicha entidad puede celebrar contratos de administración o contratos de concesión o similares, para el manejo de los aeropuertos de su propiedad; así como lo dispuesto en los artículos 2 y 9 del Decreto 260 de 2004, modificados por el artículo 1, 2 y 5 del Decreto 823 de 2017; y, puntualmente, en los numerales 19 y 20 del artículo 5 del Decreto 823 de 2017, que establecen: “19. Establecer las tarifas y derechos en materia de transporte aéreo. 20. Recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial”.

13. Que existe una conexidad externa entre la Resolución objeto de control y los efectos negativos económicos en las empresas de la industria aérea en el país, con ocasión de la pandemia por el COVID-19. Que también se cumple con el requisito formal de conexidad interna, por cuanto las circunstancias que fundaron el acto administrativo son las mismas que se tuvieron en cuenta en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. La necesidad de neutralizar la velocidad de contagio llevó a la adopción de medidas de carácter transitorio, como la estatización de los servicios de vuelos, que, a su vez, generó la caída de la demanda de los mismos. Por este motivo no es razonable ni responsable la continuidad de la generación de costos asociados, como el parqueo de aeronaves.

14. Señala que se cumplen los presupuestos objetivos de contexto y de identidad, pues existen circunstancias extraordinarias que alteraron la normalidad social, económica, ecológica y de salud. Indica que “evidentemente los modos de transporte, en acatamiento a las medidas de distanciamiento y disminución de la dinámica social, han disminuido el nivel de servicio y lo presupone así el Decreto 482 del 26 de Marzo de 2020 al ordenar un techo promedio de disminución del 50%, con rutas terrestres y aéreas cesantes y las activas dentro de las excepciones establecidas de suplir necesidades de distribución alimentaria, distribución de bienes y servicios de la salud, transporte por razones humanitarias y conectividad mínima establecida para las relaciones sociales, laborales estrictamente necesarias”.

15. Asegura que la disminución del transporte de carga en los modos carretero, portuario y aéreo ha llevado a que se produzca una disminución dinámica relacional y productiva del país, con su consecuente efecto colateral para todos los actores y sujetos del servicio de transporte. Precisa que “la infraestructura con sus proyectos de instalación, operación, mantenimiento del transporte aéreo genera sobrecostos sobre los operadores en este caso las aerolíneas, pues en el contexto de Pandemia, estos costos fijos de operación, como el de parqueo de aeronaves, al no haber rutas y vuelos en servicio; se constituyen en valores que cargados sobre un inexistente flujo de caja, registran un sobrepeso económico, con desenlace de quiebre de la sostenibilidad económica de la empresa. Costos de parqueo que no se genera del uso normal de las aeronaves en vuelo ni se genera en correlación con la actividad rentística o uso rentístico de las mismas”. En consecuencia, señala que la disposición del artículo 1 de la Resolución No. 00742 del 20 de Marzo de 2020 es coherente y corresponde a las necesidades de sostenibilidad económica de las aerolíneas en el marco de la Pandemia y de la declaratoria del “Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica”.

16. Igualmente, considera que, como una estrategia de manejo equilibrado de la crisis, es claro el vínculo de proporcionalidad entre las medidas tomadas por el Gobierno Nacional sobre aislamiento social y cierre de actividad de transporte aéreo, en virtud de los Decretos 417, 457, 464, 482, 538, 575 de 2020, y la medida de manejo integral de orden económico para el costo de posición de parqueo de aeronaves, adoptada en el artículo 1 de la Resolución No. 00742 de 2020, objeto de control. Que es evidente la necesidad concausal de la medida en el contexto de las condiciones de negatividad de impacto de la Pandemia COVID 19 sobre la normalidad del servicio de transporte aéreo, bajo claros indicadores de improductividad y de parálisis del servicio con decaimiento vertical de las economías empresariales de las aerolíneas.

17. Manifiesta que la Resolución expedida por la UAE de Aeronáutica Civil es una medida que apunta indirectamente a la protección de los derechos al trabajo, al mercado y la libre empresa, pues favorece al mantenimiento de la sostenibilidad económica de las compañías aéreas, transitoriamente exoneradas del pago de la posición de parqueo en la infraestructura aeroportuaria de los aeropuertos que indica la disposición.

18. El Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, mediante escrito radicado el 13 de mayo de 2020, señala y remite los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento a la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020, que son: el Contrato de Concesión 10000078-OK 2010 del 6 de agosto de 2010; las Resoluciones 02066 del 26 de abril de 2010 y 03355 del 11 de julio de 2010 de la UAE de Aeronáutica Civil; el Oficio radicado 1070.106.2020009891 del 17 de marzo de 2020, enviado desde la Oficina de Comercialización de Inversión de la UAE Aeronáutica Civil, a la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI; el Oficio radicado 2020-309-009485-1 del 18 de marzo de 2020, enviado desde la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI, al representante legal de la Sociedad Aeropuertos de Oriente S.A.S.; el Oficio radicado del 18 de marzo de 2020, enviado desde la Sociedad Aeropuertos de Oriente S.A.S. a la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI; y el Decreto 260 de 2004.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

19. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, a través del concepto presentado el 28 de mayo de 2020, solicita que se declare la legalidad de la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020. Indica que, aunque las medidas adoptadas en el acto objeto de control tiene como receptores o beneficiarios algunos aeropuertos en específico, no se individualiza alguna persona natural o jurídica, sino que se expidió para quien le pueda beneficiar la excepción al cobro de parqueo de aeronaves, razón por la cual cumple el primer requisito previsto en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, es decir, es una medida de carácter general.

20. Considera que la competencia de la UAE de Aeronáutica Civil para expedir el acto objeto de control tiene sustento en las funciones asignadas por el artículo 48 de la Ley 105 de 1993; en la competencia específica establecida en los artículos 2 y 9 del Decreto 260 de 2004, modificados por los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 823 de 2017, según los cuales dicha entidad está facultada “para regular, certificar, vigilar y controlar a los proveedores de servicios a la aviación civil, el uso del espacio aéreo colombiano y la infraestructura dispuesta para ello”; y en las funciones previstas en los numerales 19 y 20 del artículo 5 del Decreto 823 de 2017, que hacen referencia al recaudo y cobro de tarifas y derechos generados sobre estos servicios.

21. Afirma que la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020 se dictó como consecuencia de: (i) la emergencia sanitaria decretada en el país a través de la Resolución 385 de 2020, por causa de la Pandemia COVID – 19; (ii) la medida adoptada en la Resolución 408 del 15 de marzo 2020, que ordenaba la suspensión de ingreso a territorio colombiano por vía aérea de pasajeros extranjeros; (iii) el Estado de Emergencia Económica y Ecológica declarado mediante Decreto 417 de 2020 en todo el territorio nacional; y (iv) el Decreto 439 del 20 de marzo de 2020 “Por el cual se suspende el embarque con fines de ingreso o conexión en el territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea”.

22. Afirma que aproximadamente dos meses después de la declaratoria del Estado de Excepción, los pronósticos efectuados por el Gobierno en el Decreto 417 de 2020, frente a las aerolíneas han resultado ciertos, al punto que estas empresas se han acogido a leyes de reorganización económica, para aliviar la crisis financiera, siendo incluso afectados muchos empleados de estas compañías.

23. Señala que las medidas adoptadas en el acto objeto de control son producto de una concertación entre la AEU Aeronáutica Civil, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la sociedad Aeropuertos de Oriente S.A.S., en relación con el contrato de concesión No. 10000078-OK de 2010. Que en dicho proceso Aeropuertos de Oriente S.A.S. indicó que estaba “dispuesto a acoger la solicitud de cobro de la Tarifa Cero (0) por el uso de las posiciones de parqueo en la infraestructura destinada para ellos (…)”, es decir, modificar el contrato.

24. Asimismo, indica que el artículo 8 del Decreto 440 de 2020 establece la posibilidad de la modificación de contratos estatales, para lo cual la entidad estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.

25. Finalmente, manifiesta que las medidas adoptadas por la UAE Aeronáutica Civil cumple con los principios establecidos en los artículos 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ley 137 de 1994, toda vez que el acto controlado se expidió con la finalidad de buscar contener las consecuencias de la propagación del virus COVID-19; y con los principios de necesidad y proporcionalidad: “el primero en razón a las consecuencias de ciertas medidas que han impedido la continuidad de las aeronaves, y por ende la afectación tanto en la movilidad de los colombianos, como también en la economía de las empresas aeronáuticas encargadas de dicha movilidad, igualmente generando graves impactos en un sector laboral; si bien esta medida no soluciona de fondo el problema generado por la pandemia COVID-19, amortiza de alguna manera los padecimientos de un sector y colabora a su reorganización. Por otro lado dicha medida es proporcional y ajustada a la ley, pues es concertada y aprobada por el órgano gubernamental y el concesionario; añadiendo que dicho cobro, del que hoy se excepciona su pago, pierde su razón de ser bajo la actual situación de la parálisis de servicios aéreos, como es el caso del costo que deben pagar estas empresas por la posición de parqueo de sus aeronaves, actualmente improductivas”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

26. El artículo 111, numeral 8, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.

27.  El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.

28. En términos similares, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que las medidas de carácter general, que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

29. Por su parte, el artículo 107 ibídem creó en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, encargadas de conocer los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

30. Ahora bien, el artículo 29 del Acuerdo No. 080 de 2019, que compiló el Reglamento Interno del Consejo de Estado, enuncia los asuntos de competencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo, que deben ser decididos por las Salas Especiales de Decisión, entre estos, “3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”.

31. En virtud de esta atribución, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual No. 10 realizada el 1 de abril de 2020, según Acta No. 9 de la misma fecha, decidió, de conformidad con los artículos 107, inciso 4, 111, numeral 8, y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019, asignar los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. En consecuencia, esta Sala Especial de Decisión tiene competencia para decidir el control inmediato de legalidad.

Problema Jurídico

32. Corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Resolución Número 00742 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con las normas superiores que directamente le sirvieron de fundamento y con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Excepción. En este sentido, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Objeto y características del medio de control inmediato de legalidad; (ii) el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República y (iii) estudio del caso concreto.

Resolución al problema jurídico

(i) Objeto y características del control inmediato de legalidad

33. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, conforme con el artículo 152 literal e) de la Constitución Política, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

34. De la anterior disposición se observa que este control inmediato de legalidad tiene, básicamente, como principales características que: (i) es inmediato, pues es un proceso judicial que se adelanta de manera automática, tan pronto las entidades envían para su control las medidas generales que adoptan en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los estados de excepción, es decir, no se requiere el derecho de acción. De no enviar tales actos administrativos, la jurisdicción debe hacer el control de legalidad de oficio; (ii) es adelantado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto a nivel territorial por los tribunales administrativos (artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) como a nivel nacional, por el Consejo de Estado; (iii) no se requiere de la publicación del acto, basta su expedición; (iv) durante su trámite no se suspende la ejecución del acto, es decir, este sigue produciendo efectos; y (v) es integral frente a las directrices constitucionales y legales y a los decretos legislativos que la atañen, esto es, la conexidad y proporcionalidad de las medidas que dicta el acto con las causas que le dieron orige; además, incluye la revisión de aspectos formales, es decir, los requisitos para su expedición, como competencia y formalidade.

35. Sobre el alcance de este medio de control y su integralidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 23 de noviembre de 2010 expuso las siguientes consideraciones:

“El control inmediato, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, es un mecanismo de control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción. Se debe, pues, analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica. Asimismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.

Examen jurisdiccional automático y oficioso que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas, la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción.

La Sala advierte que la integralidad que se predica de este control no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo). Dado que no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.

No pesa, entonces, sobre esta Corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad.

En otras palabras, si la Sala se percata de la violación de un marco normativo distinto al proferido en el ámbito del estado de excepción y que no haya sido suspendido o derogado por éste, debe proceder a decretar la nulidad correspondiente, pero sin que ello signifique que se cierre la posibilidad a un debate ulterior sobre estos mismos preceptos y por motivo de ilegalidad diferente, vía acción ciudadana en sede del contencioso objetivo de anulación.

Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia.

En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no empece ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.

36. De acuerdo con lo anterior, el examen integral del acto objeto de control incluye los aspectos de forma y de fondo de las medidas adoptadas, no solo frente a la norma que las fundamenta, sino de cualquier norma que sea superior; sin embargo, su naturaleza oficiosa no significa que el estudio deba abarcar todo el universo de posibles quebrantamientos del ordenamiento superior; de allí que la sentencia que decide este control inmediato tiene el carácter de cosa juzgada relativa, porque, en un futuro, frente a las cuestiones que no fueron analizadas, pueden ser objeto de reproche judicial por medio de una demanda de simple nulidad.

37. Este análisis comprende establecer si las medidas tomadas por la autoridad administrativa son conexas y razonables respecto de las causas que les dieron origen, es decir, si para desarrollar las medidas del estado de excepción, el acto desborda el propósito de la emergencia o si limita de manera grave, arbitraria e injustificadamente los derechos y libertades de las personas o si existen medidas menos lesivas para los mismos.

38. Y es que la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, en sus artículos 4, 5, 6, 7 y 8, señala cuales son los derechos que durante un estado de excepción no se pueden tocar o afectar y cuáles son los límites que se permiten a los derechos constitucionales, por lo tanto, las medidas que las autoridades administrativas expidan en desarrollo de los decretos legislativos que declaren o se dicten en un estado de excepción deben respetar igualmente estas prohibiciones.

39. Los artículos 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 137 de 1994, disponen:

“ARTÍCULO 4o. DERECHOS INTANGIBLES. <Aparte tachado derogado por el Acto Legislativo 1 de 1997> De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. (aparte tachado derogado en virtud de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1997, que modificó el artículo 35 de la Constitución Política).

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados.

PARÁGRAFO 1o. GARANTÍA DE LA LIBRE Y PACÍFICA ACTIVIDAD POLÍTICA. Los derechos a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellas, a participar en sus actividades legítimas y a hacer oposición, podrán ser ejercidos libremente dentro del respeto a la Constitución Política y sin recurrir a ninguna forma de violencia.

PARAGRAFO 2o. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Conmoción Interior, se podrán expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o jurídica.

ARTÍCULO 5o. PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

ARTÍCULO 6o. AUSENCIA DE REGULACIÓN. En caso que sea necesario limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado en la presente ley, no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio.

ARTÍCULO 7o. VIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración.

Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades.

ARTÍCULO 8o. JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias”.

40. Ahora bien, también es importante precisar que este control inmediato de legalidad es autónomo, pues, en primer término, no depende que la Corte Constitucional se haya pronunciado primero respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que decretan o desarrollan el estado de emergencia, sin perjuicio de que deba estarse a los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se profirió, o para cuando se profier; y, en segundo lugar, aun cuando el decreto legislativo haya sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, debe efectuarse en todo caso el control de legalidad de las medidas generales dictadas por las autoridades administrativas en desarrollo de los mismos, para comprobar su legalidad durante el tiempo que produjo efectos.

(ii) El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República

41. La Carta Política, en sus artículos 212, 213 y 215, permite al Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar tres estados de excepción, estos son: de guerra exterior, de conmoción interior y de emergencia. El estado de guerra exterior, como su nombre lo indica, tiene como propósito repeler una agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad. El estado de conmoción interior tiene como causa la grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía.

42. El estado de emergencia, previsto en el artículo 215 Superior, obedece a hechos distintos de los previstos en los dos estados de excepción anteriores y que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o constituyan grave calamidad pública”. El periodo de su duración debe ser hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Su declaración debe ser motivada y se podrán dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, además, estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, pudiendo establecer, de manera transitoria nuevos tributos o modificar los existentes. La revisión obligatoria e inmediata de los Decretos Legislativos que se dicten en uso de las facultades a que se refieren los artículos 212, 213 y 215 está atribuida a la Corte Constitucional (artículos 214, numeral 6, 215, parágrafo y 241, numeral 7, de la Constitución Política).

43. Como se señaló en los antecedentes de esta providencia, el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud – OMS declaró el brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia (propagación mundial de una nueva enfermedad, según definición de la OMS) y el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Legislativo 417, decidió:

“Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

44. La declaratoria del Estado de Emergencia, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, tuvo como presupuestos fácticos, los siguientes:

1. La salud pública, referida a la situación nacional y mundial de la pandemia de COVID-19 y que, frente a ese escenario, según la OMS, se requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Se tuvo en cuenta la proyección estimada de costos de las atenciones en salud, de las incapacidades, de la necesidad de incrementar la oferta de las unidades de cuidado intensivo de adultos, advirtiendo que no se tenía en cuenta: “1) las comorbilidades, las cuales pueden corresponder a un 44% de costo adicional entre los pacientes críticos, 2) la atención a pacientes crónicos en casa para evitar la exposición al riesgo, 3) la compensación económica temporal por aislamiento preventivo, y 4) las intervenciones o estrategias para modificar el comportamiento de los residentes en Colombia” y;
2. Los aspectos económicos en el ámbito nacional e internacional. En el ámbito nacional señaló la necesidad de un apoyo fiscal urgente al sistema de salud, pues este no se encuentra físicamente preparado para atender una emergencia de salud y requiere ser fortalecido de manera inmediata; Que el 42,4% de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son asalariados; que los ingresos de este tipo de trabajadores dependen de su trabajo diario y que estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por causa de las medidas sanitarias, incurriendo en posibles incumplimientos de pagos y obligaciones. La ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP y la menor demanda mundial de crudo producto del nuevo coronavirus COVID-19 implicó un desplome abrupto del precio del petróleo, lo cual ha causado una subida precipitada del dólar en los mercados emergentes y en países productores de petróleo; en el país se ha presentado una subida de la TRM a niveles nunca registrados. Que los menores precios del petróleo, aunados a un menor crecimiento de la economía, generarían efectos negativos sobre el balance fiscal, significando un cambio abrupto en el panorama fiscal, que, en ausencia de medidas contundentes, pueden repercutir en la estabilidad macroeconómica del país. Que las medidas que han tomado las instituciones económicas, si bien han sido adecuadas, son insuficientes para contener el choque sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía. Que otros sectores con una inmensa afectación son el turismo y el aeronáutico, pues desde el comienzo de la crisis, las aerolíneas han venido enfrentando un escenario de descenso en la demanda Igualmente, que la DIAN ha flexibilizado el calendario tributario para contribuir a la absorción del choque económico que está generando la llegada del COVID-19 al país, que dentro de estas medidas se encuentra el aplazamiento de la segunda y tercera cuota de renta para los grandes contribuyentes, que se encuentren en sectores relacionados con el transporte aéreo comercial de pasajeros, hoteles, actividades teatrales, de espectáculos musicales y otros espectáculos en vivo. En el ámbito internacional, entre otros aspectos, consideró que, no obstante, las herramientas usadas por los principales bancos centrales del mundo y las diferentes autoridades económicas, el temor por la expansión del nuevo coronavirus COVID-19 ha ocasionado sorpresiva e imprevisiblemente el deterioro del mercado financiero internacional, una menor demanda global y una caída en las perspectivas de crecimiento mundial.

45. Frente al presupuesto valorativo que, según la Corte Constitucional, se evidencia: (i) en el juicio de gravedad de la afectación y (ii) en el juicio de necesidad de las medidas extraordinarias (sentencia C-670 de 2015), el Decreto 417 de 2020 explicó que la expansión en el territorio nacional del COVID-19, sumado a los efectos económicos negativos que se han evidenciado en la última semana, es un hecho que además, de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social. Que se pronostica mayores índices de mortalidad y, por tanto, un problema sanitario que debe ser resuelto de manera Inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación. Que es necesario promover mecanismos que permitan impulsar las actividades productivas de los comerciantes y empresarios y la mitigación de los impactos económicos negativos que la crisis conlleva; y consideró:

“[…] Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de Impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de Ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación.

[…]

Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación”.

46. Como justificación de la declaratoria del Estado de Emergencia, el Decreto Legislativo 417 de 2020 señala que los mecanismos jurídicos ofrecidos por el ordenamiento nacional son insuficientes, por lo que se hace necesario, por la urgencia y gravedad de la situación, recurrir a las facultades del Estado de Emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad que el mismo causa, el pánico por el contagio y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación. Advirtió que como la magnitud del COVID-19 en el país no ha sido dimensionada en su totalidad, las medidas que se anuncian en ese decreto no agotan los asuntos que pueden abordarse en ejercicio de las facultades conferidas por el estado de excepción.

47. Como medidas, el Decreto 417 de 2020, señaló, entre otras, que se requería:

(i) Disponer de los recursos que se encuentren a cargo de la Nación y de las Entidades Territoriales, tales como el Fondo de Ahorro y Estabilización -FAE-del Sistema General de Regalías y el Fondo de Pensiones Territoriales -FONPET-, a título de préstamo o cualquier otro que se requiera;

(ii) La creación del Fondo de Mitigación de Emergencias FOME con las subcuentas necesarias para atender las necesidades de atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento

(iii) El fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías -FNG, a través del aprovechamiento de los recursos de capital de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional;

(iv) Analizar todas las medidas tributarias para efectos de permitir la reducción de la movilidad, la aglomeración y la congregación en los sitios públicos, así como para evitar una mayor afectación de las distintas actividades económicas, el empleo, la industria y el comercio.

(v) Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos;

(vi) Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales;

(vii) Que, con el fin de evitar la propagación de la pandemia del coronavirus y contener la misma, el gobierno nacional podrá expedir normas para simplificar el proceso administrativo sancionatorio contenido en la Ley 9 de 1979 y en la Ley 1437 de 2011 garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa;

(viii) Autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias, entre otras, en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor ·Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país; y

(ix) Modificar disposiciones del Sistema General de Regalías que le permitan dar respuesta efectiva y ágil a la situación sanitaria presentada y a los requerimientos en materia de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

48. La Corte Constitucional mediante sentencia C-145 de 2020 declaró la exequibilidad del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por encontrarlo ajustado a la Constitución Política. Para la Corte Constitucional, el Decreto 417 de 2020 cumple con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad; en primer lugar, los supuestos fácticos y su sobreviniencia se encontraron acreditados. “No cabe duda para la Corte que los grupos de hechos invocados (salud pública y aspectos económicos) como sustento del presupuesto fáctico del decreto declaratorio ocurrieron en realidad y más allá de toda duda razonable puede arribarse a la convicción de su presentación en el mundo de los fenómenos reales”.  A juicio de la Corte es un estado de emergencia que responde a una problemática mundial y no local “se está ante una crisis global de salud pública, de vertiginoso escalamiento y letalidad para la humanidad, que opera en un marco de enorme incertidumbre y que además tiene gran impacto sobre las sociedades y la economía, de la cual Colombia no está exenta. Por ello “Las circunstancias que motivaron la declaración del estado de emergencia tienen su origen en hechos diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, es decir, son sobrevinientes a las situaciones que normalmente suceden en el discurrir de la actividad de la sociedad en sus diferentes manifestaciones. […] Es un hecho extraordinario en la vida del Estado, muy distinto a las crisis anteriores y, por lo tanto, con un alto grado de impredecibilidad por el Gobierno nacional”. Frente al presupuesto valorativo, la Corte Constitucional, entre otras consideraciones, señaló:

 “[…]

93. Bajo este contexto, el Presidente de la República junto con sus ministros, ejerció, a juicio de la Corte, de manera apropiada sus facultades constitucionales y dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución. La grave situación de calamidad pública sanitaria, su crecimiento exponencial, los altos índices de mortalidad y los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, involucran afectaciones o amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del territorio nacional, a saber, la salud, vida, seguridad, libertad de locomoción, derechos de población vulnerable y enfoque diferencial, trabajo, subsistencia digna, mínimo vital, seguridad alimentaria, libre empresa, etc., así como repercusiones graves sobre las finanzas del Estado.

 

94. Para la Corte no cabe duda de que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria y sus efectos en el orden económico y social son devastadoras, al producir perturbaciones o amenazas en forma grave e inminente que impactan de manera traumática y negativamente en la protección efectiva de los derechos constitucionales de millones de personas. Ello se verifica con el volumen de infectados y personas fallecidas, la virtualidad de poner en serio peligro los derechos constitucionales al desconocerse aún la cura del COVID-19, además de las grandes repercusiones económicas y sociales al desequilibrar intensamente la sostenibilidad individual, de los hogares y de las empresas, así como las finanzas del Estado.

[…]

98. En el asunto sub examine se habrá de concluir que el Gobierno nacional acreditó ante esta Corporación que por la magnitud y la gravedad de la crisis humanitaria resultante de la pandemia del COVID-19, no podía ser conjurada en esta oportunidad con el ejercicio de las atribuciones ordinarias que le otorga el ordenamiento jurídico, al resultar insuficientes y no permitir responder con inmediatez las muchas áreas puntuales que requieren medidas específicas de nivel legislativo y no solo administrativas, haciendo necesarias medidas extraordinarias para atender la calamidad sanitaria y los efectos negativos al orden económico y social. El riesgo indeterminado y el desafío que enfrenta la humanidad constituyen una amenaza directa, cuya respuesta dada la prontitud y eficiencia requerida no descansa en los medios tradicionales.

[…].”.

49. Pues bien, de acuerdo con este marco normativo atinente a las disposiciones de orden nacional que constituyeron el fundamento de la Resolución 00742 del 20 de marzo de 2020, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, esta Sala de decisión procederá al estudio del caso concreto.

Estudio del caso concreto

50. Para realizar el control integral de legalidad de la Resolución Número 00742 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y según se anunció en el capítulo correspondiente al objeto y características del control inmediato de legalidad, debe analizarse si el acto administrativo se encuentra conforme, formal y materialmente, con las normas superiores que le deben servir de fundamento.

Examen de los requisitos de forma

51. La Resolución Número 00742 del 20 de marzo de 2020 fue expedida por el Director General de la UAE de Aeronáutica Civil en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 48 de la Ley 105 de 1993, en los artículos 1782 y 1819 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 2 y 9 del Decreto 260 de 2004, modificado parcialmente por el Decreto 823 de 2017.

52. Conforme con el artículo 1 del Decreto 260 de 2004 “por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - Aerocivil y se dictan otras disposiciones” la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil es una entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. En virtud del artículo 1774 del Código de Comercio, se entiende por "aeronáutica civil" el conjunto de actividades vinculadas al empleo de aeronaves civiles y es declarada de utilidad pública (artículo 1776 ibídem.

53. Según el artículo 1782 del Código de Comercio, el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, hoy UAE de Aeronáutica Civil es la "autoridad aeronáutica" y a ella le corresponde dictar los reglamentos aeronáuticos.

54. En ese mismo sentido, el artículo 2 del Decreto 260 de 2004, define a la UAE de Aeronáutica Civil como la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional. Igualmente, indica que sus competencias son: (i) regular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil, y coordinar las relaciones de esta con la aviación de Estad; (ii) prestar los servicios aeronáuticos y, con carácter exclusivo, desarrollar y operar las ayudas requeridas para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad; (iii) reglamentar y supervisar la infraestructura aeroportuaria del país; (iv) administrar directa o indirectamente los aeropuertos de su propiedad y los de propiedad de la Nación; y (v) autorizar y vigilar la construcción de aeródromos, actividad esta que continuarán desarrollando las entidades territoriales, las asociaciones de estas o el sector privado.

55. Entre las funciones generales de la UAE de Aeronáutica Civil, el artículo 5 del Decreto 260 de 2004 establece las de: “1. Coordinar con el Ministerio de Transporte la definición de políticas y planes generales de aeronáutica civil y transporte aéreo, dentro del plan global del transporte, propendiendo por el desarrollo aeronáutico y aeroportuario del país; […] 5. Dirigir, organizar, coordinar, regular técnicamente el transporte aéreo; […] 8. Desarrollar, interpretar y aplicar en todos sus aspectos las normas sobre aviación civil y transporte aéreo y ejercer vigilancia sobre su cumplimiento; 9. Ejecutar las actividades necesarias para conformar, mantener, administrar, operar y vigilar la infraestructura aeronáutica y aeroportuaria que sea de su competencia; […] 14. Fijar y desarrollar la política tarifaria, en materia de transporte aéreo nacional e internacional y sancionar su violación; 15. Desarrollar la política tarifaria, en materia de transporte aéreo y sancionar su violación; 16. Establecer las tarifas, tasas y derechos en materia de transporte aéreo; 17. Fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios o los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial”.

56. Frente a la fijación de las tasas y derechos que regulan el transporte aéreo, el Decreto 260 de 2004 le atribuye directamente la competencia al Director General de la UAE de Aeronáutica Civil en el artículo 9, numeral 8, al señalar: “El Despacho del Director General cumplirá las siguientes funciones: […] 8. Fijar tasas y derechos, conceder autorizaciones, aplicar sanciones y expedir los demás actos que regulan la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL y el modo de transporte aéreo”. El Director General de Aerocivil también tiene entre sus funciones las de “Suscribir los contratos estatales y comerciales y demás actos necesarios para el desarrollo de sus funciones (numeral 9)” y “Vigilar, evaluar y controlar el funcionamiento de los aeropuertos propios, concesionados, descentralizados o privados para garantizar una operación ágil y segura (numeral 12)”.

57. Pues bien, mediante el acto administrativo objeto de control, el Director General de la UAE de Aeronáutica Civil resolvió establecer una medida transitoria, en principio, hasta el 31 de mayo de 2020, consistente en la excepción al cobro y recaudo de los derechos de parqueo de aeronaves, fijando una tarifa en cero pesos ($0) por parte del Concesionario AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S., para aquellas aeronaves que se encuentren en tierra fuera de la operación, de las empresas colombianas de transporte público regular de pasajeros que operen los aeropuertos Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta, Palonegro de la ciudad de Bucaramanga, Yarigüies de la ciudad de Barrancabermeja, Simón Bolívar de la Ciudad de Santa Marta, Alfonso López de la ciudad de Valledupar y Almirante Padilla de la ciudad de Riohacha.

58. Las tarifas de los derechos y las tasas cedidas al Concesionario de los mencionados aeropuertos están reguladas en la Resolución 02066 del 26 de abril de 2010, expedida por el Director General de Aeronáutica Civil y, concretamente, en relación con el cobro por los derechos de parqueo de aeronaves, los artículos 31 y ss. regulan los valores, los recargos, la indexación, la facturación y las consecuencias por el incumplimiento o mora en el pago de estos.

59. Conforme con lo anterior, a juicio de la Sala, el Director General de la UAE de Aeronáutica Civil, tiene competencia legal y reglamentaria para expedir la Resolución objeto de control, pues es de su resorte, en cumplimiento de sus funciones, establecer la tarifa de los derechos de parqueo de las aeronaves, y en este caso, la correspondiente a las aeronaves de las empresas colombianas de transporte público regular de pasajeros, que se encuentran fuera de operación, en tierra, en los aeropuertos administrados por el Concesionario AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S.

60. Por otra parte, de la lectura de la Resolución examinada, se observa que el acto administrativo contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, la fecha, el nombre, cargo y firma de quien lo expide y las normas que lo facultan. También contiene la motivación y las disposiciones que se adoptan, es decir, cumple con las exigencias de validez formal para este tipo de decisiones administrativas.

Examen material de la Resolución 00742 del 20 de marzo de 2020

61. Para la plenitud del presente estudio integral de legalidad, la Sala procederá a analizar la motivación y las disposiciones de la Resolución objeto de control para establecer su conexidad, congruencia y proporcionalidad con las normas que le sirvieron de fundamento, especialmente, el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Emergencia en todo el territorio nacional.

62. Como se ha señalado, mediante la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020, el Director de Aerocivil toma como medida transitori la excepción de cobro y recaudo de los derechos de parqueo de aeronaves, por parte del Concesionario AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S., para aquellas aeronaves, de empresas colombianas de transporte público regular de pasajeros, que se encuentren en tierra fuera de operación, con una tarifa de cero pesos ($0), para los aeropuertos de las ciudades de Cúcuta, Bucaramanga, Barrancabermeja, Santa Marta, Valledupar y Riohacha. Dispone igualmente que la custodia y seguridad de las aeronaves que hagan uso de los espacios previstos en esta Resolución será responsabilidad exclusiva del explotador de aeronaves, quien utilizará los espacios asignados bajo su cuenta y riesg.

63. Esta medida transitoria de excepción del cobro de la tarifa de parqueo de aeronaves fuera de operación, se da dentro del Contrato de Concesión No. 10000078-OK-2010 suscrito entre AEROCIVIL y el Concesionario AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S., el 6 de agosto de 2010, de las Terminales Aeroportuarias de Nororiente, ubicadas en las ciudades ya mencionadas. Este contrato de concesió 

 corresponde al desarrollo de la facultad de la Aeronáutica Civil, en el marco de la descentralización aeroportuaria prevista en el artículo 48 de la Ley 105 de 1993, que regula el sector de transporte, para celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no puede ser superior al cincuenta por ciento (50%). Conforme con el parágrafo de dicha disposición, la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, conservará el control del tráfico aéreo y la responsabilidad por el correcto funcionamiento de las ayudas aéreas. Así mismo ejercerá una adecuada supervisión sobre la seguridad aérea y el control técnico.

64. Según la CLÁUSULA 3 del mencionado contrato, su objeto es el otorgamiento de una concesión para que el concesionario “realice por su cuenta y riesgo, la Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento y Modernización del Área Concesionada de los Aeropuertos Camilo Daza de Cúcuta, Palonegro de Bucaramanga, Yariguíes de Barrancabermeja, Alfonso López Pumarejo de Valledupar, Simón Bolívar de Santa Marta y Almirante Padilla de Riohacha, bajo el control y vigilancia de Aerocivil”. Estas áreas deben ser destinadas a la prestación de los Servicios Asociados a los Ingresos Regulados y de los Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados, obligándose Aerocivil a ceder al Concesionario el derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados según se definen en el mismo Contrato. La Seguridad Aeroportuaria de los Aeropuertos está a cargo del Concesionario, pero la prestación del servicio de control de tráfico aéreo en ruta, las ayudas aéreas, incluidas las radioayudas de aproximación y las comunicaciones en los Aeropuertos son actividades excluidas del objeto de la Concesión. Tampoco forman parte del área Concesionada de ninguno de los Aeropuertos, las calles de rodaje, las pistas, las torres de control, los edificios diferentes de la Terminal de Pasajeros que alberguen algún tipo de instrumento o equipo de ayuda a la navegación aérea y los cuarteles SEI. El explotador de los aeródromos sigue siendo Aerocivi

. El plazo máximo del contrato son 300 meses conforme a la CLÁUSULA 4 del contrato.

65. La remuneración del Concesionario, según la CLÁUSULA 3, numeral 3.2, corresponde a lo percibido como consecuencia de la cesión de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados. Asimismo, dispone que no hay lugar a reconocimientos o pagos adicionales a la cesión del derecho a percibir tales ingresos, hasta la fecha efectiva de terminación del Contrato de Concesión. Las partes reconocen y aceptan que las actividades objeto de la concesión suponen la existencia de riesgos que son asumidos por las partes en los términos establecidos en el Contrato (Capítulo XV, artículos 93 y ss. RIESGOS PREVISIBLES E IMPREVISIBLES).

66. Los elementos de esta remuneración se encuentran previstos en la Cláusula 62 del Contrato, así:

“CLÁUSULA 62. ELEMENTOS DE LA REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO

La remuneración del Concesionario estará compuesta -únicamente- por:

(i) El recaudo efectivo de los Ingresos Regulados

(ii) El recaudo efectivo de los Ingresos no Regulados

62.1 Remuneración de las obligaciones del Concesionario

La suma resultante del recaudo efectivo de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados remunera integralmente las obligaciones asumidas por el Concesionario con ocasión del presente Contrato de Concesión y, por lo tanto, la totalidad de las obligaciones de Administración, Operación, Modernización, Explotación Comercial, y Mantenimiento deberán ser asumidas por el Concesionario.

El Concesionario recibirá tanto los Ingresos Regulados como los Ingresos no Regulados hasta la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, salvo en el caso previsto en el numeral 64.3 de la CLÁUSULA 64.

67. Pues bien, conforme con las definiciones de los términos del contrato (CLAUSULA 2), los ingresos regulados corresponden -exclusivamente- a aquellos que se derivan de los derechos y tasas contenidos en la Estructura Tarifaria y cedidos al Concesionario en virtud del contrato de concesió. Los ingresos regulados remuneran de manera íntegra la prestación de la totalidad de los Servicios Asociados a los Ingresos Regulados y, por lo tanto, el Concesionario no podrá efectuar cobro alguno de derecho, tasa o precio diferente de los señalados en dicha Estructura Tarifaria como contraprestación por cualquiera de los Servicios Asociados a los Ingresos Regulados. Por su parte, la Estructura Tarifaria corresponde a las tarifas contenidas en la Resolución 2066 de 2010 expedida por AEROCIVIL para los Ingresos Regulados.

68.  Una de las tarifas reguladas en la Resolución 2066 de 2010 es la correspondiente a los “Derechos de Parqueo de Aeronaves”, que según se define en el Contrato de Concesión son los cargos que se cobran a los Explotadores de Aeronaves por el uso de las Plataformas para el estacionamiento de Aeronaves, una vez vencido el término de dos (2) horas desde su ingreso a la Plataforma (CLÁUSULA 2.36).

69. En efecto, el Título VI de la Resolución 2066 de 2010 (artículos 31 y ss.)  regula el Derecho de Parqueo y lo establece por cada hora o fracción de hora de permanencia de una aeronave en cualquier punto de la plataforma de las terminales de pasajeros o de carga de los Aeropuertos, una vez vencido el periodo de dos horas contado a partir del momento en que la aeronave ingresa en la plataforma (artículo 32). El valor depende de si se trata de operaciones nacionales o internacionales. También se establece la obligación, el 25 de enero de cada año, de indexar tales tarifas con base en el incremento del IPC certificado por el DANE conforme con la fórmula prevista en el artículo 39 y ss. ibídem.

70. Ahora bien, la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020, objeto de control, señala en sus considerandos que, siendo el transporte aéreo un servicio público esencial, conforme lo dispone el artículo 68 de la Ley 336 de 1996, el mercado económico, que le es propio, está altamente intervenido por el Estado con el fin de afianzar la seguridad nacional, eficiencia, calidad y acceso equitativo a las prestaciones correspondientes; que según el artículo 3, numeral 7, de la Ley 1523 de 2012 el interés público o social prevalecerá sobre el interés particular en toda situación de riesgo o de desastre y considera:

“[…]

Que la Corte Constitucional en sentencia C-507 de 2008 interpretó el alcance del artículo 355 de la Constitución Política, al señalar que el Estado puede implementar políticas sociales y económicas siempre que dicha política esté fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice, tal como ocurre con la situación de emergencia sanitaria a nivel mundial y nacional, que obligan a implementar las medidas necesarias para mitigar el impacto que genera la pandemia COVID-19 en los diferentes escenarios.

[…]

Que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 declaró la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, razón por la cual, en coordinación con las Entidades del Estado, ha adoptado las medidas necesarias para mitigar el impacto que genera la situación mundial con respecto a la epidemia COVID-19 en los diferentes escenarios y la economía nacional.

Que el Gobierno Nacional mediante Decreto 417 de 2020 declaró un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el término de 30 días calendario conforme lo señalado en el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia.

Que en (sic) el mencionado Decreto se fundamentó en la situación que enfrenta el sector aeronáutico señalando que: “… la industria mundial ha venido enfrentando su crisis más severa desde la II Guerra Mundial. Desde el comienzo de la crisis, las aerolíneas han venido enfrentando un escenario de descenso en la demanda. Actualmente, las aerolíneas están enfrentando caídas del más del 100% en las reservas (mayor número de cancelaciones de vuelos que nuevas reservas). Así, el mercado en la actualidad tiene crecimientos del -300% para vuelos internacionales y -150% para el mercado interno.

Que para el caso de Colombia, se espera una reducción de cerca de 2 millones de pasajeros mensuales y casi 2.5 millones para los meses más críticos (de acuerdo al comportamiento del mercado internacional durante la crisis de SARS, estos meses serán entre mayo y junio de 2020). Esta baja supondrá que los viajes hacia y desde el exterior tendrán una caída de casi el 100%, mientras que los viajes domésticos tendrán una reducción cercana al 50%.

Que esta caída supone ingresos dejados de recibir por parte de los operadores colombianos por cerca de US$150 millones mensuales. A esto se suma que cerca del 60% de los costos de los operadores regulares son costos fijos (costos de capital y costos laborales), de los cuales la mitad son costos de capital (arrendamiento de aeronaves). Que las medidas a disposición del Banco de la República y del gobierno Nacional son insuficientes para conjurar el efecto que, en la salud pública, el empleo, el ingreso básico de los colombianos, la estabilidad económica de los trabajadores y de las empresas, la actividad económica de los trabajadores independientes, y la sostenibilidad fiscal de la economía resultan necesarias”.

Que la Aerocivil en cumplimiento de su objetivo de garantizar el desarrollo de la aviación civil en condiciones de seguridad y eficiencia, en concordancia con las políticas gubernamentales en materia económico-social y de relaciones internacionales, y la solicitud de la industria aérea, bajo los Principios de Colaboración y Coordinación, está adoptando medidas preventivas para afrontar acciones en los diferentes aeropuertos de Colombia.

Que a través del Contrato de Concesión No. 10000078-OK de 2010, la Aeronáutica Civil le cedió al concesionario Sociedad AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S. el derecho a percibir y recaudar los ingresos regulados por derecho de parqueo de aeronaves en cualquier punto de las plataformas de las terminales de pasajeros o de carga de los aeropuertos Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta, Palonegro de la ciudad de Bucaramanga, Yarigües de la ciudad de Barrancabermeja, Simón Bolívar de la Ciudad de Santa Marta, Alfonso López de la ciudad de Valledupar y Almirante Padilla de la ciudad de Riohacha, previsto en la Resolución 2066 de 2010, modificada por la Resolución 3355 de 2010.

Que mediante comunicación del el (sic) Representante Legal de la Sociedad AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S. de fecha 18 de marzo de 2020, con radicado ANI No. 2020.309-009785-1 enviado por correo electrónico de fecha 19 de marzo de 2020, manifiesta que “…Aeropuertos de Oriente está dispuesto a acoger la solicitud de cobro de la Tarifa Cero (0) por el uso de las posiciones de parqueo de la infraestructura destinada para ello (Nacionales e Internacionales) de acuerdo con la temporalidad señalada… y siempre y cuando las aeronaves se encuentren en tierra fuera de la operación, conforme a la capacidad de cada uno de los aeropuertos de la Red Nororiente, en cumplimiento de los procedimientos aplicables y sin generar afectaciones a los mínimos de seguridad operacional…”, con el fin de contribuir con la coyuntura actual que atraviesa el país.

Que la manifestación de la Sociedad AEROPUERTOS DE ORIENTE S.A.S. de renunciar temporalmente al ingreso que le corresponde en virtud de lo pactado en el Contrato de Concesión No. 10000078-OK de 2010, está en concordancia con el numeral 7 del artículo 3° de la Ley 1523 de 2012, bajo el cual se establece el Principio del Interés Público o Social donde se establece que “… En toda situación de riesgo o de desastre, el interés público o social prevalecerá sobre el interés particular”.

Que, con base en lo anterior, la Aeronáutica Civil adoptará como medida transitoria hasta el 31 de mayo de 2020 la excepción al cobro y recaudo de los derechos de parqueo de aeronaves en los aeropuertos Camilo Daza de la ciudad de Cúcuta, Palonegro de la ciudad de Bucaramanga, Yarigüies de la ciudad de Barrancabermeja, Simón Bolívar de la Ciudad de Santa Marta Alfonso López de la ciudad de Valledupar y Almirante Padilla de la ciudad de Riohacha a las aeronaves que se encuentren en tierra fuera de la operación, de las empresas colombianas de transporte público regular de pasajeros, fijando una tarifa en cero pesos ($0) por este concepto”.

71. En efecto, como lo señala los considerandos del acto objeto de control, el 17 de marzo de 2020, AEROCIVIL solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, en su calidad de Gestor y Supervisor de los Contratos de Concesión Aeroportuaria, que consultara a los Concesionarios sobre la disposición de renunciar voluntariamente al porcentaje del ingreso regulado por parqueo de aeronaves de empresas colombianas de transporte público, como apoyo solidario ante esta crisis mundial ocasionada por el COVID-19, como una de las medidas para mitigar el impacto económico que sufrirá la industria del transporte aéreo. Los fundamentos para la solicitud fueron los siguientes:

“ […] Considerando que el 30 de enero de 2020, el Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud OMS, emitió la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional :ESPII; con el fin de coordinar un esfuerzo mundial para mejorar la preparación en otras regiones que puedan necesitar ayuda, situación que llevó a que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 0385 del 12 de marzo de 2020, declarara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional, con el fin de tomar medidas de prevención y mitigación ante la emergencia de salud pública declarada.

Por esta circunstancia, el mercado de transporte aéreo mundial se ha visto afectado de manera considerable, situación que se evidencia de manera pública con las medidas adoptadas por diferentes operadores internacionales y la salida del mercado de algunas aerolíneas.

Así mismo, la Asociación Internacional de Transporte Aéreo - IATA, estima que las pérdidas del sector pueden ascender a USD$ 113.000.000.000, es así como debemos enfrentarnos a una crisis de proporciones globales como ninguna otra que hayamos conocido.

Nuestro país no será la excepción y hoy observamos que la demanda del transporte aéreo se viene reduciendo, obligando a las aerolíneas a suspender, reprogramar y cancelar vuelos en proporciones muy significativas. Esta situación conlleva la necesidad imperiosa de estacionar un número creciente de aeronaves mientras se logra recuperar la demanda.

De igual forma, la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA), ha solicitado entre otras medidas al Gobierno Nacional mediante comunicación de fecha 13 de marzo de 2020 “...poner a disposición de las aerolíneas, los aeropuertos que cuenten con espacio para el parqueo de largo plazo de aeronaves…”.

Ante estas circunstancias imprevisibles, requerimos a la Agencia Nacional de Infraestructura, que en calidad de Gestor y Supervisor de los Contratos de Concesión Aeroportuaria consulte a los Concesionarios sobre la disposición de renunciar voluntariamente al porcentaje del ingreso regulado por parqueo de aeronaves de empresas colombianas de transporte público, como apoyo solidario ante esta crisis mundial ocasionada por el COVID-19, como una de las medidas para mitigar el impacto económico que sufrirá la industria del transporte aéreo.

Esta medida transitoria que se concibe con tarifa cero (0) pesos por el uso de las posiciones de parqueo en la infraestructura destinada para ello se propone aplicar hasta el 31 de mayo del 2020, o mientras subsista[n] las causas que generan la medida lo primero que ocurra, y de ninguna manera podría afectar la seguridad operacional.

Resulta importante que la Agencia estudie, que otras medidas se pueden concebir con el propósito de contribuir con la industria, para reducir los efectos derivados de esta crisis.

Quedamos atentos a su gestión sobre el particular y pronta respuesta a efectos de expedir la resolución modificatoria de tarifas que aplican a cada Concesión (resaltados fuera del texto).

72. En atención a la solicitud de AEROCIVIL, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, el 18 de marzo de 2020, envió la siguiente solicitud a las empresas Concesionarias de Aeropuerto

 :

“ […] Dando alcance al Oficio Nro. 2020-308-009316-1 del 17 de marzo de 2020, y en línea con la solicitud emanada por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil mediante Oficio Nro. 1070.1062020009891 de 17 de marzo de 2020, nos permitimos consultar su disposición al cobro de la Tarifa 0 (cero) por el uso de las posiciones de parqueo en la infraestructura destinada para ello (Nacionales e Internacionales) para las aeronaves que no estén activas u operando en los Aeropuertos Concesionados a su cargo, y por tanto a no recibir los ingresos por compensación tarifaria sobre el particular:

Esta medida transitoria se concibe como tarifa cero (0) pesos por el uso de las posiciones de parqueo en la infraestructura destinada para ello, se propone aplicar hasta el 31 de mayo del 2020, o mientras subsistan las causas que generan la medida, lo primero que ocurra, y de ninguna manera podría afectar la seguridad operacional.

Agradecemos su pronta respuesta a más tardar el día de hoy 18 de marzo de 2020 antes de las 3 p.m., con el propósito de que la Autoridad Aeronáutica proceda a expedir el acto administrativo con la modificación de tarifas correspondiente.

Cabe resaltar que, ante la magnitud de esta emergencia, se hacen necesarios el compromiso y la solidaridad de todos y cada uno de los colombianos y especialmente de los actores involucrados en el sistema aeroportuario”.

73. En respuesta a la ANI, el 18 de marzo de 2020, el Gerente General de la sociedad concesionaria Aeropuertos de Oriente S.A.S. acoge la solicitud en los siguientes términos:

“[…]

Con relación a la anterior solicitud, Aeropuertos de Oriente S.A.S., se permite informarles que está dispuesto a acoger la solicitud de cobro de la Tarifa Cero (0) por el uso de las posiciones de parqueo en la infraestructura destinada para ello (Nacionales e Internacionales), de acuerdo con la temporalidad señalada en el comunicado relacionado líneas atrás, siempre y cuando las aeronaves se encuentren en tierra fuera de operación, conforme a la capacidad de cada uno de los aeropuertos de la Red Nororiente, en cumplimiento de los procedimientos aplicables y sin generar afectaciones a los mínimos de seguridad operacional. Ahora bien, se precisa que respecto de las aeronaves que continúan en operación, el concesionario seguirá generando los cobro[s] a que hubiere lugar.

Adicionalmente, y respecto de los ingresos por compensación tarifaria, teniendo en cuenta que la misma hace parte de la fórmula de recuperación de la inversión del Concesionario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 68 del Contrato de Concesión No. 10000078-OK de 2010, frente a la modificación de la misma, esta deberá realizarse en concordancia con lo determinado en el artículo 31 “Derecho de parqueo de aeronaves” de la Resolución 2066 de 2010, “por medio de la cual se fijan lasa (sic) tarifas de los derechos y las tasas cedidas al concesionario”, de manera parcial, esto es, exclusivamente sobre las aeronaves que no estén activas u operando, sin afectar lo correspondiente al cobro de parqueo por las aeronaves que continúen en operación, so pena de incurrir en las causales para el cálculo de la compensación tarifaria y para el pago de la diferencia por la misma, establecidas en los numerales 68.1 y 68.2 del contrato mencionado.

Todo lo anterior, con el fin de contribuir con la coyuntura actual que atraviesa el país, derivada de la pandemia ocasionada por el Covid-19 (coronavirus), y con el objetivo de apoyar al sector teniendo en cuenta la crisis que se evidencia en el mismo, reiterando nuestro compromiso y solidaridad, tanto con el Gobierno Nacional como con las aerolíneas, esperando superar esta crisis con un apoyo conjunto, que nos permita superar satisfactoriamente el difícil momento por el que pasa el país”.

74. Recibidas las respuestas por parte de los concesionarios de aeropuertos, la ANI, mediante oficio del 19 de marzo de 2020, le informa a AEROCIVIL que las sociedades consultadas dieron su aceptación, y adjunta las comunicaciones respectivas.

75. Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores comunicaciones, que constituyen un antecedente importante en la expedición de la Resolución 00742 de 2020, para la Sala, la medida adoptada por la AEROCIVIL, contenida en el acto administrativo objeto de control, es evidentemente conexa y congruente con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia y que se encuentran en la motivación del Decreto Legislativo 417 de 2020. En estos considerandos, el Gobierno Nacional, de acuerdo a los hechos suficientemente relatados y acreditados en dicho Decreto, con base en la situación crítica del sector aeronáutico a nivel mundial, anticipaba que el mercado de transporte aéreo en el país iba a tener una baja considerable de la demanda de pasajeros, con una caída de viajes domésticos cercana al 50% y la correlativa pérdida económica para los operadores aéreos colombianos.

76. Las razones que, detalladamente, expuso el Presidente de la República, para la declaratoria del Estado de Emergencia, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, planteadas como presupuestos fácticos, correspondientes a los aspectos económicos a nivel nacional e internacional, demandaban de la Aeronáutica Civil la toma de medidas necesarias para afrontar la grave situación en la que se verían afectadas las empresas del servicio de transporte aéreo en el país, sabiendo que las medidas económicas que tomara el Gobierno Nacional resultarían insuficientes para conjurar la crisis.

77. Aunque la medida de tener como tarifa cero (0) el derecho de parqueo de aeronaves que estuvieran en tierra, pero fuera de operación, en los aeropuertos de las ciudades de Cúcuta, Bucaramanga, Santa Marta, Riohacha y Barrancabermeja,  fue en el ámbito de un Contrato de Concesión, como se mencionó al inicio de este acápite, lo cierto es que es una medida de carácter general cuyos principales destinatarios, y especialmente beneficiados de la disposición, son todos los explotadores de aeronaves que hagan uso de los parqueos en los mencionados aeropuertos.

78. Ciertamente, la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020 contiene una medida impersonal y abstracta, pues se dirige, no solo al concesionario de aeropuertos, como sujeto activo de la tarifa, sino a todos aquellas aerolíneas o explotadores de aeronaves, privados o públicos que hagan uso de los mencionados aeropuertos y que son, en últimas, los sujetos pasivos de esa tarifa de parqueo y a quienes los efectos económicos de esta situación de crisis, evidentemente, les golpea con mayor intensidad.

79. En efecto, el propósito expuesto en el acto objeto de control de “garantizar el desarrollo de la aviación civil en condiciones de seguridad y eficiencia, en concordancia con las políticas gubernamentales en materia económico-social y de relaciones internacionales, y la solicitud de la industria aérea, bajo los Principios de Colaboración y Coordinación, está adoptando medidas preventivas para afrontar acciones en los diferentes aeropuertos de Colombia”, tiene relación directa con la medida adoptada, de manera concertada con la sociedad Concesionaria, de modificar temporalmente la tarifa de este derecho, renunciando la sociedad voluntariamente al porcentaje del ingreso regulado por parqueo de aeronaves de empresas colombianas de transporte público, “como apoyo solidario ante esta crisis mundial ocasionada por el COVID-19” y para mitigar el impacto económico sufrido por la industria del transporte aéreo, tal como fue manifestado por AEROCIVIL a la ANI en la solicitud de gestión ante los concesionarios de aeropuertos del País.

80. La medida también resulta necesaria y proporcional al hecho expuesto en el fundamento fáctico del Decreto 417 de 2020, consistente en la reducción considerable de la demanda del transporte aéreo. Esta situación, como lo expone la comunicación de AEROCIVIL a la ANI, ha obligado a las aerolíneas a suspender, reprogramar y cancelar vuelos en proporciones muy significativas, con la imperiosa necesidad de estacionar un número creciente de aeronaves mientras se logra recuperar la demanda; como, así mismo, lo solicitó la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) al Gobierno Nacional de “...poner a disposición de las aerolíneas, los aeropuertos que cuenten con espacio para el parqueo de largo plazo de aeronaves…”.

81. Como se precisó al inicio de este acápite, los derechos de parqueo que recibe el concesionario como uno de los elementos de remuneración del Contrato de Concesión dentro del concepto de ingresos regulados, corresponde a una estipulación contractual, por lo mismo, a juicio de la Sala, su modificación temporal  podría enmarcarse en la posibilidad prevista en la CLÁUSULA 136 del Contrato, que establece que este no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes autorizados de las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo por parte de Aerocivil en los términos de la CLÁUSULA 113 del Contrat, que no es el caso.

82. En este sentido, la aceptación de la sociedad concesionaria Aeropuertos del Oriente S.A.S. cobra una importancia decisiva para la expedición del acto administrativo, objeto de control, pues voluntariamente renuncia a este elemento de remuneración, siempre y cuando las aeronaves se encuentren en tierra fuera de operación, conforme a la capacidad de cada uno de los aeropuertos de la Red Nororiente, en cumplimiento de los procedimientos aplicables y sin generar afectaciones a los mínimos de seguridad operacional. Así mismo, la Concesionaria advierte a la autoridad que, respecto de las aeronaves que continúan en operación, no se afectará lo correspondiente al cobro del parqueo, so pena de incurrir en las causales para el cálculo de la compensación tarifaria y para el pago de la diferencia por la misma, establecidas en los numerales 68.1 y 68.2 del contrato mencionad    .

83. La compensación tarifaria se encuentra regulada en la CLAUSULA 68 del Contrato de Concesión, y hace referencia al deber de AEROCIVIL de reconocer al Concesionario la diferencia correspondiente a las tarifas de los ingresos regulados, ante la variación de las mismas sin el consentimiento de las partes. Lo anterior, por cuanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 105 de 199 

 

 

, la metodología para la determinación de las tarifas que se establece en la CLÁUSULA 66 ibídem hace parte de la fórmula de recuperación de la inversión y es de obligatorio cumplimiento para las partes.

84. Entonces la aceptación de la variación de la tarifa del derecho de parqueo de aeronaves fuera de operación, por parte de la Concesionaria, evita que se cause la compensación tarifaria a cargo de AEROCIVIL; de manera que el apoyo solidario que otorga la sociedad, y que redunda en beneficio de cualquier aerolínea que no esté en operación y que estacione sus aeronaves de manera indefinida en sus aeropuertos sin pagar el derecho de parqueo, permite considerar que la medida adoptada por la UAE de Aeronáutica Civil es necesaria, razonable, proporcional y sensata frente a los efectos económicos perjudiciales causados por la pandemia del COVID-19 al sector aeronáutico. Adicionalmente, se aviene a las Cláusulas contractuales que rigen el Contrato de Concesión.

85. A juicio de la Sala, la advertencia efectuada por el Presidente de la República en el Decreto 417 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia, sobre la grave crisis por la que atravesaría el sector del transporte aéreo en el País con ocasión de esta Pandemia, se constituye en el pilar fundamental para que la Aeronáutica Civil hubiera considerado tomar una medida tan extraordinaria de establecer la tarifa cero (0) del derecho de parqueo para las aeronaves fuera de operación, que, seguramente, en tiempos de normalidad no sería posible. Lo anterior demuestra la conexidad y proporcionalidad de la medida con las causas que dieron origen a la declaratoria del Estado de Emergencia y la necesidad de propender porque la situación económica de los explotadores de aeronaves fuera de operación no se torne más grave.

86. Por todo lo anterior, la Sala considera, al igual que la señora Procuradora Segunda Delegada ante la Corporación y el representante del Ministerio de Transporte, que las medidas transitorias tomadas por el Director de la UAE de Aeronáutica Civil, mediante la Resolución No. 00742 del 20 de marzo de 2020, guardan conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, por el Presidente de la República, y que las disposiciones de la mencionada Resolución se encuentran conforme con el ordenamiento jurídico analizado en esta providencia, como así se declarará en la parte resolutiva de la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

PRIMERO. DECLARAR que la Resolución Número 00742 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Director General de la UAE de Aeronáutica Civil, objeto del presente control inmediato de legalidad, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, en los términos de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. En firme esta decisión, archivar el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

   (Firmado electrónicamente)        (Firmado electrónicamente)

MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ               MILTON CHAVES GARCÍA

                      Aclara Voto

(Firmado electrónicamente)        (Firmado electrónicamente)

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO             HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

                    Salva Voto                                                         Salva Voto