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CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación: 11001031500020200146700

Acto: Resolución 113 del 13 de abril de 2020, expedida por la Agencia Nacional del Espectro (ANE)

Naturaleza: Control inmediato de legalidad

AUTO

Procede el despacho a pronunciarse sobre si hay lugar a la admisión del control inmediato de legalidad de la Resolución 113 del 13 de abril de 2020, “Por medio de la cual se expiden directrices de carácter temporal, extraordinarias y preventivas con ocasión de la ampliación medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el Decreto Legislativo 531 de 2020”, expedida por el Director General de la Agencia Nacional del Espectro (en adelante ANE), cuya expedición fue comunicada a esta Corporación el 28 de abril de 2020 a través del correo electrónico de la Secretaría General.

CONSIDERACIONES

1. Alcance del control de legalidad

La Constitución Política prevé la existencia de tres clases de estados de excepción: el estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y estado de emergencia económica, social y ecológica (arts. 212 a 215).

El control jurídico lo ejerce la Corte Constitucional y recae sobre los actos jurídicos producidos por el ejecutivo en virtud de los estados de excepción que comprende a la vez el decreto de declaratoria del estado de excepción, los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas dirigidas a conjurar la situación excepcional y los decretos de prórroga. Dicho control corresponde a un juicio objetivo que realiza la Corte Constitucional cuyo parámetro normativo de comparación de estas disposiciones son las normas constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.

Así, a la Corte Constitucional se le asignó tanto el control formal como material del decreto de declaración y de los decretos legislativos de desarrollo, mientras que el legislador estatutario y ordinario estableció en el artiìculo 20 de la Ley 137 de 199

 y el artículo 136 del CPACA que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sería la encargada de ejercer el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dicten en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo  de los decretos legislativos durante los estados de excepción.

Este control es de carácter inmediato y su revisión puede tener lugar por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial para que esta decida sobre su legalidad o, en su defecto, de oficio, siendo necesario aprehender su conocimiento de manera inmediata, en caso de incumplimiento del deber de remisión de la administración.  

Un análisis del control inmediato de legalidad de las disposiciones dictadas en el marco de un estado de excepción exige identificar las distintas clases de "medidas de carácter general" que se profieren en virtud del ejercicio de la función administrativa; es decir, definir el bloque de legalidad interno a partir del cual se ejerce dicho control. En ese orden, se observa que existen normas derivadas de la potestad reglamentaria, actos administrativos de carácter general y actos derivados de la potestad instructiva.

En cuanto a la potestad reglamentari

, huelga precisar que la Constitución Política de 1991 abandonó el sistema concentrad

 de potestad reglamentaria a instancias del Presidente de la República, e inauguró un sistema difuso o “policéntrico

 que recayó en diferentes órganos constitucionales, a quienes se les confirió también por vía constitucional de manera restringida competencias normativas en materias específica  

; en otras palabras, con ocasión de la Constitución de 1991, la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, cuestión diferente es que a este, por su condición de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución. Por tanto, lo anterior conduce a precisar que la Constitución “consagró un ´sistema difuso´ de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886

.

Dichas facultades especiales de reglamentación encuentran su fundamento en la autonomía reconocida por la Constitución Política a ciertas autoridades, y están limitadas, materialmente, por el mandato constitucional a cuyo desarrollo están obligados, como formalmente, por las condiciones impuestas para su ejercicio. Con todo, pese a que la Constitución Política es la fuente jurídica de toda potestad reglamentaria, también se ha señalado de tiempo atrás que el Congreso de la República puede atribuir la potestad reglamentaria por vía lega

 a organismos y autoridades distintos al Presidente, en los casos en los cuales “sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador

.

La potestad de expedir actos administrativos generales, se relaciona con la expresioìn inherente de la administración de proferir actos unilaterales encaminados a producir efectos juriìdicos, y se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (oìrgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresioìn de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la funcioìn administrativa) y formal (procedimiento de expedicioìn).

Finalmente, la administración, en virtud del artículo 41 de la Ley 489 de 1998, también ejerce la potestad instructiva, actos de carácter informal (directivas, circulares, instructivos, etc.) que ayudan a desarrollar de manera alternativa la función administrativa y cuyos efectos se proyectan únicamente en el ámbito interno de la administración con el objetivo de orientar, instruir o informar a los ciudadanos sobre el principio de legalidad; no obstante, dichos actos pueden impactar de igual forma en el bloque de legalidad, por lo que en estos eventos resulta procedente el control inmediato.

En línea con lo anterior, se contempla la posibilidad de solicitar la anulación de las manisfetaciones de la actividad administrativa. Siendo esto  así,  es  claro que el sometimiento de la administración pública al control puede recaer sobre manifestaciones formales –expresión de la potestad reglamentaria y actos administrativos generale

– e informales –expresión de la potestad instrutiva–.

El juez, en tanto custodio de la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa, ejerce un control integral sobre todas las manifestaciones de la función administrativa, porque verifica que las manifestaciones de la administración sean consonantes con los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales y legales.

Ahora bien, cuando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA hacen alusión al control judicial de las "medidas de carácter general", no se están refiriendo a todas las manifestaciones formales e informales de la actividad administrativa que se profieren en tiempos de normalidad, sino que el control inmediato de legalidad previsto en esas disposiciones y ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo recae en disposiciones que, en tiempos de excepción, reunen dos presupuestos: i) subjetivo (autoridad que lo expide), que el acto formal o informal sea expedido por una autoridad del nivel nacional o territorial; y ii) objetivo (situación fáctica en la que se establezca objeto, causa, motivo y finalidad), que el acto sea general, se expida en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción.

2. El caso concreto

De conformidad con lo anteriormente mencionado, se advierte que la Resolución 113 del 13 de abril de 2020, expedida por la Agencia Nacional del Espectro –ANE–, si bien es un acto dictado por una autoridad nacional -presupuesto subjetivo-, de carácter general y en el marco de la función administrativa, no se expidió en desarrollo de algún decreto legislativo del actual estado de emergencia –carencia de presupuesto objetivo–. En este caso, las medidas de carácter general adoptadas a través de la mencionada resolución, según se lee en el encabezado, invocaron el Decreto 531 de 2020 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden puìblico", el cual se expidió, a su vez, al amparo de las facultades ordinarias de las que está investido el Presidente de la República por virtud de los artículos 189-  

, 29

, 30

 y 31  de la Constitucioìn Política y el articulo 199 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudada -Ley 1801 de 2016-, como responsable de la conservación en todo el territorio nacional del orden público.

En efecto, en la parte motiva de la resolución demandada, se mencionan hechos y normas relacionadas en los antecedentes, tales como:

i) La Circular n.º 0017 del 24 de febrero de 2020, expedida por el Ministerio de Trabajo, en la que se estableció los “Lineamientos mínimos a implementar de promoción y prevención para la preparación, respuesta y atención de casos de enfermedad por COVID-19 (antes denominado Coronavirus)”.

ii) La resolución n.º 380 del 10 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-19 y se dictan otras disposiciones”.

iii) La Circular Externa Conjunta n.º 0018 del 10 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Trabajo y por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que estableció las “Acciones de contención ante el COVID-19 y la prevención de enfermedades asociadas al primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias”.

iv) La Circular Interna GD-002925-I-2020 del 10 de marzo de 2020, expedida por el Subdirector de Soporte Institucional de la ANE por medio de la cual se fijaron los “Lineamientos de contención ante el COVID- 19 y la prevención de enfermedades asociadas al primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias”.

v) El Decreto 081 del 11 de marzo de 2020, expedido por la Alcaldesa Mayor de Bogotá D.C., “Por el cual se adoptan medidas sanitarias y acciones transitorias de policía para la preservación de la vida y mitigación del riesgo con ocasión de la situación epidemiológica causada por el Coronavirus (COVID-19) en Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones”.

vi) La Directiva Presidencial n.º 02 del 12 de marzo de 2020 que estableció las “Medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19, a partir del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones -TIC-”.

vii) La resolución n.º 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.

viii) La Resolución n.º 000100 del 16 de marzo de 2020, expedida por la ANE, “Por medio de la cual se establecen directrices de carácter temporal y extraordinarias y se toman medidas preventivas para evitar y contener la propagación del COVID-19 y se dictan otras disposiciones”.

ix) El Decreto 457 de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”, y ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.”

El Despacho pone de presente que la Resolución 113 del 13 de abril de 2020, expedida por la Agencia Nacional del Espectro –ANE–, si bien en la parte considerativa hace referencia al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la República a través del cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el fundamento principal para expedirla fue el Decreto 457 de 2020 y el Decreto 531 de 2020, en los cuales se ordenó, en virtud de facultades ordinarias, el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

Así las cosas y de conformidad con lo anterior, no se encuentra configurado en su plenitud el presupuesto objetivo exigido por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, –que el acto se haya expedido al amparo de un decreto de desarrollo legislativo de estado de excepción–, por lo que no existe mérito para avocar de oficio el conocimiento a través del control inmediato de legalidad de la Resolución Resolución 113 del 13 de abril de 202, expedida por la ANE. Lo anterior, sin perjuicio que sobre la mencionada resolución se pueda adelantar el examen de control de constitucionalidad y legalidad, a petición de parte y a través de los medios previstos en la Ley.

RESUELVE

PRIMERO:  NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Resolución 113 del 13 de abril de 202, “Por medio de la cual se expiden directrices de carácter temporal, extraordinarias y preventivas con ocasión de la ampliación medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el Decreto Legislativo 531 de 2020”, expedida por la Agencia Nacional del Espectro de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, sin perjuicio que se pueda adelantar el examen de control de constitucionalidad y legalidad, a petición de parte y a través de los medios previstos en la Ley.

SEGUNDO:  NOTIFICAR este auto, en los términos de ley, al señor Director General de la Agencia Nacional del Espectro.

Notifíquese y cúmplase,

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado