Radicación: 11001-03-15-000-2020-01245-00

Referencia: Control inmediato de legalidad

Objeto: Resolución 000522 del 28 de marzo de 2020 Ministro de Salud y Protección Social

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE (27) ESPECIAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia:        CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

Radicación:        11001-03-15-000-2020-01653-00

                 Acumulados

                  11001-03-15-000-2020-01654-00

                  11001-03-15-000-2020-02102-00

Entidad:                          SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Objeto de control: Resoluciones Nos. 03323 y 03324 del 9 de abril de    2020 y 03745 del 8 de mayo de 2020, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro.

FALLO DE ÚNICA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Corresponde a la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidir, en única instancia, el control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con las Resoluciones Nos. 03323 y 03324 del 9 de abril de    2020 y 03745 del 8 de mayo de 2020, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro.

I. ANTECEDENTES

1. Decretos de declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica y actos que lo desarrollan

1.1.1. Primera declaratoria

En virtud de lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, por medio del Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, abordando cuatro aspectos: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo de gravedad; iii) la justificación de la declaratoria; y iv) la adopción de la medida.

En el presupuesto fáctico tuvo en cuenta factores como: i) la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus -COVID-19-; ii) aspectos económicos, referidos a la reducción de caja de las personas y empresas; la ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción del crudo de la OPEP, que implicó un desplome abrupto del precio del petróleo y la disminución por parte de la Reserva Federal de Estados Unidos de la tasa de interés de referencia.

El presupuesto valorativo se estudió a la luz de los juicios de gravedad de la afectación y de necesidad de las medidas, de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-670 de 2015 dictada por la Corte Constituciona, en consideración a que la situación a la que está expuesta la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, la prestación de servicios, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar.

Justificado en la necesidad de adoptar medidas extraordinarias, entre otros, con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del COVID-19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, el Decreto Legislativo 417 señaló que “se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.”

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución

Para arribar a la decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias.

1.1.2. Segunda declaratoria

El Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, teniendo en cuenta, entre otras cosas, “(…)  la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio naciona mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020.

Así mismo, se indicó que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-307 de 202, declaró la exequibilidad de este decreto declarativo, por considerar que “Ante una crisis de esta magnitud, como ya se dijo en la Sentencia C-145 de 2020, los medios ordinarios, que no han cambiado de manera significativa entre la primera y la segunda declaración de un estado de emergencia, pese a que se han usado, siguen siendo insuficientes.”

1.2. Medidas de carácter sanitario dictadas por el Ministerio de Salud y Protección social y de policía proferidas por el Presidente de la República

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual, el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, hasta el 30 de mayo de 2020.

Con sustento en las facultades otorgadas por el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, por medio del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, con algunas excepciones, hasta el 13 de abril de 2020.

Dicha medida se prorrogó mediante los Decretos 531 del 8 de abril y 593 del 24 de abril de 2020; con el primero, hasta las cero horas del 27 de abril, y con el segundo, hasta la cero horas del 11 de mayo de 2020. En todo caso, la medida de aislamiento preventivo obligatorio, con algunas excepciones, estuvo vigente hasta el cero horas (00:00) del 1 de septiembre de 202.

Por medio de la Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social amplió la vigencia de la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020, con el fin de contener la pandemia de la COVID-19, considerando que “(…) se han incrementado y agravado las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia sanitaria y subsiste el riesgo para la población residente en el territorio nacional (…)”. Esta medida fue nuevamente prorrogad, encontrándose vigente a la fecha y hasta el 31 de mayo de 2021.

1.3 Actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Notariado y Registro

Con sustento en el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en todo el territorio nacional y para garantizar la prestación del servicio público notarial en cumplimiento de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio adoptadas por el Gobierno Nacional en los Decretos 531 y 636 de 2020, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió los siguientes actos administrativos:

1.3.1 Resolución 03323 del 9 de abril de 2020

En la Resolución No. 03323, “Por la cual se fija la prestación del servicio público notarial a nivel nacional, con ocasión de la expedición del Decreto 531 de 2020 del Gobierno Nacional”, el Superintendente fijó el calendario de turnos y horarios para la prestación del servicio en los círculos que cuenten con Notarías Únicas y para aquellos en las que funcionan dos o más Notarías y señaló las condiciones generales de la prestación del servicio.

Para las Notarías Únicas estableció lineamientos generales, referidos a la publicidad de los días y horarios de atención, la prestación del servicio en eventos de urgencia y por fuera de los turnos establecidos, en especial a las personas vulnerables y a los sujetos de especial protección constitucional y, el deber que tienen los Notarios Únicos de informar a la Superintendencia de Notariado y Registro la prestación oportuna y eficaz del servicio en los casos de urgencia, fijando como canal de comunicación para tal efecto, el correo electrónico gestion.notarial@supernotariado.gov.co.

En cuanto a los círculos con dos o más notarías, estableció el sistema de turnos y fijó, para cada uno de ellos, el calendario de turnos y los horarios de atención de las Notarías que los integran, autorizó el trabajo a puerta cerrada en los despachos notariales que requieran adelantar trámites y procedimientos administrativos por fuera del calendario de turnos, condicionado a la adopción de todas las medidas necesarias de prevención y protección sanitarias para minimizar los riegos de los trabajadores.

Autorizó la prestación del servicio notarial a domicilio, con especial énfasis en la atención de personas en situación de vulnerabilidad y sujetos de especial protección constitucional, a excepción de su prestación en clínicas, hospitales y establecimientos penitenciarios y carcelarios, respecto de los cuales dispuso mantener la suspensión el servicio notarial en cumplimiento de los previsto en la Instrucción Administrativa 04 del 16 de marzo de 2020.

En sus disposiciones finales, advirtió la publicidad del acto administrativo en cada despacho notarial para que sea conocida por los usuarios y la ciudadanía en general, así como su publicación en la página web institucional; indicó que de la Resolución 03323 del 9 de abril de 2020 hace parte integral el directorio actualizado de las Notarías del país, a efectos de su conocimiento por los usuarios del servicio público notarial.

Finalmente, la Superintendencia de Notariado y Registro señaló la vigencia de la Resolución 03323 del 9 de abril de 2020 hasta que subsista la medida de aislamiento preventivo obligatorio establecida en el artículo 1 del Decreto 531 de 2020.

1.3.2 Resolución No. 03324 del 9 de abril de 2020

Con este acto administrativo, “por la cual se corrige un yerro en la Resolución 03323 de 2020”, el Superintendente de Notariado y Registro rectificó el calendario de fechas y horarios fijado en la Resolución 03323 de 2020 para la prestación del servicio público notarial en el mes de abril, en relación con algunas notarías de los Departamentos de Risaralda, Norte de Santander, Cundinamarca y Huila.

Adicionalmente, señaló su vigencia en los mismos términos expresados para la Resolución 03323 del 9 de abril de 2020, esto es, hasta que subsista la medida de aislamiento preventivo obligatorio establecida en el artículo 1 del Decreto 531 de 2020.

1.3.3 Resolución No. 03745 del 8 de mayo de 2020

Los supuestos fácticos en que se fundamenta el acto del 8 de mayo de 202

, “Por medio de la cual se establecen turnos transitorios para la prestación del servicio público notarial durante el Aislamiento Preventivo Obligatorio”, son los mismos que dieron origen a las Resoluciones Nos. 03323 y 03324, dictadas por el Superintendente el 9 de abril de la misma anualidad, pero a diferencia de aquellos, esta resolución se expidió en vigencia de la segunda declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica realizada por el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020 e indicó su expedición en orden a dar cumplimiento a la medida de aislamiento preventivo obligatorio prorrogada por el Gobierno nacional en el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020.

El Superintendente estableció los turnos y horarios en las notarías del país a cumplir entre el 11 y el 25 de mayo de 2020, diferenciados para aquellas que funcionan en clima cálido y las que lo hacen en clima frío y señaló las condiciones de prestación del servicio en las sedes notariales y a domicilio, así:

Habilitó la prestación del servicio los días sábados conforme con lo establecido en la Resolución de Turnos No. 617 del 27 de enero de 2020, y para aquellas notarías únicas, no relacionadas en la Resolución mencionada 0, y que laboran en días y horarios especiales incluyendo sábado y/o domingo, autorizó que lo podrán seguir prestando en los días establecidos en los actos administrativos que se encontraban vigentes antes del aislamiento preventivo obligatorio, manteniendo una jornada única de cinco (5) horas diarias, dependiendo la zona climática, conforme con los horarios fijados en el acto que se controla.

Autorizó suspender el servicio notarial para aquellas regiones del país en donde, a través de alcaldes o gobernadores, se decreten toques de queda, bastando para ello que el notario informe de esta circunstancia al correo electrónico dispuesto, aportando copia del acto administrativo por medio del cual se decreta esa medida.

Dispuso continuar la prestación del servicio a domicilio, en especial para las personas en situación de vulnerabilidad y sujetos de especial protección constitucional y, mantenerlo suspendido respecto de clínicas, hospitales y establecimientos penitenciarios y carcelarios, conforme lo dispuso la Instrucción Administrativa 07 del 8 de mayo de 2020.

Previno el estricto cumplimiento a la Resolución No. 000666 de 24 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.

Indicó la publicación de la resolución en lugar visible al público en los despachos notariales para que sea conocida por los usuarios y la ciudadanía en general y en la página web institucional.

Dispuso la vigencia del acto administrativo mientras subsista la medida de aislamiento preventivo obligatorio establecida en el artículo 1 del Decreto 636 de 2020; la suspensión de las demás disposiciones que le sean contrarias, incluyendo el artículo 3 de la Resolución No. 617 de 2020, y derogó las Resoluciones Nos. 03525 y 03526 de 25 de abril de 2020, a través de las cuales se fijó la prestación del servicio público notarial a nivel nacional, con ocasión de la expedición del Decreto No 593 de 202 del Gobierno Nacional.

1.4 Actuaciones procesales relevantes

1.4.1 Admisión del control inmediato de legalidad

Mediante acta de reparto del 2 de mayo de 2021, el acto jurídico expedido por el Superintendente de Notariado y Registro fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Conforme lo prevé el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento del asunto se avocó por auto del 6 de mayo de 2020; fue notificado al Superintendente de Notariado y Registro, al Ministerio Público, a la Unión Colegiada del Notariado Colombiano y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por correo electrónico del 12 de mayo de 2020 y publicado el aviso a la comunidad el 13 de mayo del mismo año.

1.4.2 Acumulaciones procesales

Mediante autos del 20 de mayo y 8 de junio de 2020, se ordenó la acumulación al presente proceso, de los expediente 11001-03-15-000-2020-01654-00 y 11001-03-15-000-2020-02102-00, correspondientes a los controles inmediatos de legalidad de las Resoluciones Nos. 03324 del 9 de abril de 2020 y 03745 del 8 de mayo de 2020.

Se ordenó la acumulación, considerando que las Resoluciones 03323, 03324 y 03745 de 2020 fueron expedidas por la misma autoridad administrativa y tratan la misma materia, referida a la fijación de turnos, horarios y condiciones en que se debe prestar el servicio notarial con ocasión de las declaratorias del Estado de emergencia económica social y ecológica y de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio dictadas por el Gobierno nacional.

Las decisiones fueron notificadas por correo electrónico a la Superintendencia de Notariado y Registro, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como a la Agente del Ministerio Público y a la Unión Colegiada de Notariado y Registro. La primera de ellas, el 21 de mayo de 2020. La segunda, el 18 de junio de 2020.

Surtieron la publicidad prevista en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011. El auto del 20 de mayo de 2020 fue publicado por 10 días, mediante aviso fijado el 21 de mayo de 2020, y el auto del 27 de mayo de 2020, lo fue mediante aviso del 19 de junio de 2020.

1.4.3 Recurso de reposición contra el auto del 8 de junio de 2020

El 24 de junio de 2020, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, debidamente acreditad y en oportunidad, interpuso el recurso de reposición contra el auto que ordenó la acumulación del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 03745 del 8 de mayo de 2020, al control inmediato de las Resoluciones Nos. 03323 y 03324 del 9 de abril de 2020, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro.

Solicitó la revocatoria del auto que ordenó la acumulación del control inmediato de legalidad y en su lugar pidió declarar la improcedencia del mencionado medio, estimando que la Resolución 03745 del 8 de mayo de 2020 no desarrolla ningún decreto legislativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica, y, por ende, no es pasible del control inmediato de legalidad.

Lo anterior, porque su expedición obedeció al cumplimiento del Decreto ordinario 636 de 2020, expedido en ejercicio de las facultades ordinarias previstas en el numeral 4 del artículo 189, así como los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y del artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, con las que cuenta el Presidente de la República para el control del orden público, y en virtud de las competencias ordinarias del Superintendente de Notariado y Registro, establecidas en el numeral 3 del artículo 11 y el numeral 19 del artículo 13 ibidem Decreto 2723 de 201 y en el artículo 158 del Decreto Ley 960 de 197.

Mediante auto del 24 de julio de 2020, se negó el recurso de reposición, advirtiendo que, el hecho de que un acto administrativo no exprese formalmente desarrollar un decreto legislativo, o se funde en competencias ordinarias o en él se citen otras normas también de carácter ordinario, no conlleva, necesariamente, a que el Consejo de Estado o en su caso, los Tribunales Administrativos, de plano, carezcan o se abstengan de ejercer su competencia para avocar el conocimiento de los actos o medidas, observando la obligación del juez inmediato de legalidad de examinar no solo el criterio formal sino también el material, a efectos de establecer si las decisiones adoptadas constituyen, o no, desarrollo directo de uno o varios decretos legislativos del Estado de Excepción.

 Luego de estudiar los argumentos del recurso y el contenido de las medidas dictadas en la Resolución 03745 de 2020, concluyó que fue expedida al amparo del Estado de emergencia económica, social y ecológica, en desarrollo del Decreto Legislativo No. 637 del 6 de mayo de 2020, declaratorio del segundo Estado de excepción, y del artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020, y no como una potestad ordinaria por razones diferentes y aisladas de las que dieron origen del estado de anormalidad.

1.4.4 Intervenciones

1.4.4.1. Superintendencia de Notariado y Registro

Con fundamento en los argumentos expuestos en su recursos de reposición, indicó que las Resoluciones 03323, 03324 y 03745 de 2020 fueron expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro para dar cumplimiento a la medida ordinaria de aislamiento preventivo obligatorio, dispuesta por el Presidente de la República en los Decretos 531 y 593 de 2020 para hacer frente a otra medida, también ordinaria, cual es, la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, concluyendo que no procede su control inmediato de legalidad, en tanto no desarrollan decretos legislativos del Estado de emergencia económica, social y ecológica.

1.4.4.2 Unión Colegiada del Notariado Colombiano

Atendiendo la invitación realizada en el auto admisorio del control inmediato de legalidad, el Presidente de esta Unión Colegiada conceptuó sobre la materia objeto de este proceso.

Señaló que el Consejo de Estado es competente para conocer, formal y materialmente, cada norma reglamentaria que se expida en desarrollo de los Estado de excepción, razón por la cual le corresponde pronunciarse sobre la legalidad de estas tres resoluciones, que fijaron reglas transitorias para la prestación del servicio durante el aislamiento preventivo obligatorio, medida dictada para enfrentar la pandemia que dio lugar a dos declaratorias del Estado de excepción.

Estimó que las Resoluciones 03323, 03324 y 03745 de 2020 cumplen los aspectos formales para declarar su validez legal y constitucional, porque fueron expedidas por la autoridad competente, están debidamente motivadas y fueron debidamente publicadas de modo ajustado a derecho.

Desde el criterio material, considero que la habilitación del servicio notarial, así fuera en los horarios y turnos restringidos que se establecieron mediante tales actos administrativos, contienen una reglamentación temporal, prudente y adecuada a las circunstancias excepcionales de la pandemia que aún nos afecta.

 Encuentra su fundamento jurídico material, en las razones que ameritaron la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, atendiendo los criterios epidemiológicos aceptados como válidos por la comunidad científica para impedir o mitigar la expansión de la epidemia.

Afirmó que, gracias a esas resoluciones el servicio notarial no se vio completamente clausurado durante el aislamiento preventivo obligatorio, porque se estableció un horario y un sistema de turnos que permitía la prestación de ese servicio esencial, y concluyó su conformidad con el ordenamiento por cuanto no contradicen el régimen constitucional ni legal del Estado de emergencia declarado, y antes, bien contribuyeron a conjurar y a impedir que se extendieran sus efectos.

1.4.4.3 Concepto rendido por la Agente del Ministerio Público

Vencido el término para la intervención de la ciudadanía y dentro del término de traslado previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió los Conceptos Nos. 85 del 3 de junio y 218 del 16 de octubre de 2020.

Solicitó que esta Corporación se declare inhibida para conocer la legalidad inmediata de las Resoluciones 03323, 03324 y 03745 de 2020, considerando que dichos actos administrativos no fueron expedidos en desarrollo de los decretos legislativos dictados durante el Estado de emergencia económica, social y ecológica.

En el concepto, abordó los siguientes ejes temáticos:

i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el medio de control, en consideración a la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, indicando que, por ser una Superintendencia, en los términos del numeral 1, literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, integra la Rama Ejecutiva en el Nivel Nacional.

ii) Los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, encontrando que se trata de un acto administrativo de carácter general, porque establece una serie de medidas relacionadas con la prestación del servicio notarial, de modo que su ámbito normativo no va dirigido a una persona en específico, y, por ende, crea una situación jurídica general y abstracta.

iii) Fue expedido con fundamento en la función administrativa otorgada  a la Superintendencia de Notariado y Registro en el artículo 4 del Decreto 2723 de 2014, referida a la “orientación, inspección, vigilancia y control de los servicios públicos que prestan los Notarios y los Registradores de Instrumentos Públicos, la organización, administración, sostenimiento, vigilancia y control de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, con el fin de garantizar la guarda de la fe pública, la seguridad jurídica y administración del servicio público registral inmobiliario, para que estos servicios se desarrollen conforme a la ley y bajo los principios de eficiencia, eficacia y efectividad.”

iv) Finalmente, señaló que las tres resoluciones no desarrollan ninguno de los decretos legislativos dictados con ocasión de la emergencia económica y social que se declaró mediante los Decretos 417 y 637 de 2020, porque se expidieron para cumplir los Decretos 531 y 593 de 2020, que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio atendiendo la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud, de manera que al no ser decretos legislativo los que declaran el Estado de excepción, pues no disponen medidas concretas, y ser de carácter ordinario las normas que dispusieron las medidas de confinamiento, no debió avocarse el conocimiento del asunto.

Indicó que lo decidido por el Superintendente de Notariado y Registro, hace parte del plan de contingencia que tuvo que dictar para hacer frente a la declaración de emergencia sanitaria y las medidas de orden público que adoptó el Presidente de la República, que buscaban hacer efectivo el aislamiento preventivo obligatorio con el fin de reducir las probabilidades de la propagación del COVID-19, atendiendo, entre otras, las recomendaciones de la OMS.

Concluyó que aun cuando el acto administrativo de la referencia es un acto de carácter general, dictado con fundamento en las funciones administrativas reconocidas al Superintendente de Notariado y Registro, no puede ser objeto del control automático de legalidad, en tanto es un acto expedido con fundamento en las facultades ordinarias que tienen las diversas autoridades para cumplir las medidas en el marco de la emergencia sanitaria.

II.CONSIDERACIONES JURÍDICAS

2.1. Competencia

La Sala 27 Especial de Decisión adoptará una decisión en ejercicio del control inmediato de legalidad, respecto de las Resoluciones 03323, 03324  y 03745 de 2020 expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 199 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA. Control que corresponde a las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 2, 29- y 4 del Acuerdo No. 80 de 2019 y con la decisión adoptada por ésta en la sesión virtual del 1 de abril de 2020.

2.2. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el ordenamiento señalado en el acápite de antecedentes, referido al Estado de emergencia económica, social y ecológica, así como el concepto rendido por la Agente del Ministerio Público, la intervención realizada por la Unión Colegiada y la efectuada por la Superintendencia de Notariado y Registro, corresponde a esta Sala Especial de decisión resolver el siguiente problema jurídico:

¿Las Resoluciones Nos. 03323, 03324  y 03745 de 2020, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro cumplen con los requisitos formales para ser estudiada por esta Corporación bajo el medio de control inmediato de legalidad porque fue expedida i) en ejercicio de facultades administrativas, ii) contiene medidas de carácter general y iii) desarrolla un decreto legislativo durante el estado de excepción.

De superarse el anterior estudio, se verificará si cumple con los requisitos materiales consagrados en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, referidos a la finalidad, motivación de incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación y carencia de arbitrariedad.

2.3. Marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y del control inmediato de legalidad

Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política consagran los Estados de excepción, en virtud de los cuales, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii)  constituyan grave calamidad públic .

El control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven llamadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación extraordinaria dictada en el Estado de excepción.

La jurisprudencia constituciona ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte debe ejercer un control automático e integral y, en las mismas condiciones, lo debe hacer la jurisdicción de lo contencioso administrativo en relación con las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El control que corresponde ejercer al juez contencioso es un control integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con el artículo 215 de la Constitución Polític, con el decreto que declara la emergencia y con el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó o no al ordenamiento jurídico con el que se confronta.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de junio de 200, señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que reprodujo el mismo contenido normativo.

Al respecto, consideró que: i) es un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo oficiosa y oportunament la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativo.

Corolario, esta vía de control judicial hace parte de los mecanismos que estructuran el sistema de frenos y contrapesos propio del Estado social de derecho, en tanto se erige como respuesta automática para la preservación del orden constitucional y legal durante los estados de anormalidad mediante el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general, expedidos por la administración en ejercicio de funciones administrativas y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estado de excepción.

No obstante, existen actos o medidas administrativas de carácter general que aun cuando dictados en ejercicio de funciones administrativas y en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción, no guardan conexidad jurídica con este, lo que ocurre, por ejemplo, cuando la autoridad no desarrolla norma alguna de la legislación extraordinaria de excepción y/o se limita a ejercer las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente, contrayendo su actividad a la ejecución de sus competencias ordinarias mediante la expedición de actos regla que desarrollan normas de la legislación ordinaria y permanente.

Por razón de la ausencia de conexidad jurídica con la legislación extraordinaria de excepción, esos actos administrativos no constituyen desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Gobierno durante el Estado de excepción, de manera que para su revisión judicial se encuentra previsto el medio de control de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

La aplicación de esta regla revela improcedente la revisión automática de la legalidad de los actos administrativos de carácter general que expedidos en ejercicio de funciones administrativas y dentro del marco temporal y fáctico de los Estados de excepción, no tienen conexidad jurídica con estos últimos, porque en esos eventos la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente sin desarrollar los decretos legislativos del Estado de excepción.

Conforme con todo lo anterior, el control inmediato de legalidad es improcedente cuando el acto administrativo no reúne alguno de los requisitos formales previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, con especial énfasis en el referido a que desarrolle los decretos legislativos durante el Estado de excepción, por ser este el punto de inflexión para establecer su diferencia con el medio de control de nulidad simple.

2.4 Estudio de los requisitos formales de las Resoluciones Nos. 03323 y 03324  del 9 de abril y 03745 del 8 de mayo de 2020

El examen formal impone verificar que el acto o medida administrativa cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 201, encontrando en el sub examine lo siguiente:

En cuanto al primer requisito, la Sala observa que se trata de tres actos de carácter general, impersonal y abstracto, porque regulan la continuidad, forma y condiciones en que los Notarios deben prestar el servicio público notarial a los usuarios durante la vigencia del aislamiento preventivo obligatorio, ordenado en los Decretos 531 del 8 de abril y 636 del 6 de mayo de 2020 con ocasión el Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Presidente de la República en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Sin embargo, advierte que no todas las medidas o disposiciones contenidas en esos actos administrativos son pasibles del control inmediato de legalidad, porque no imponen la voluntad unilateral de la Administración con capacidad de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de sus destinatarios, esto es, los Notarios y la ciudadanía usuaria del servicio público notarial.

El Consejo de Estad ha considerado que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los Estados de excepció.

Aquellas medidas de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, con un carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que simplemente disponen el cumplimiento de otras normas o las que se limitan a reproducir el contenido de otras existentes en el ordenamiento, como también las que aplican la ley o los reglamentos existentes a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos o medidas administrativas generales, y siendo ello así, con relación a estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad.

Este es el caso de los artículos cuarto de la Resolución 03323 y tercero de la Resolución 03745 de 2020, por medio de los cuales el Superintendente instó a los Notarios al cumplimiento de las disposiciones dictadas en dichos actos administrativos y los determinó en ese mismo sentido, respecto de otras normas dictadas previamente por la Superintendencia de Notariado y Registro y por el Gobierno nacional, referidas a las condiciones y acciones de bioseguridad requeridas y necesarias para prevenir, controlar y mitigar el COVID-19.

Concretamente, el Superintendente previno a los Notarios en el cumplimiento de las Instrucciones Administrativas 04 del 16 de marzo de y 07 del 8 de mayo de 2020, que dictaron lineamientos para la bioseguridad del servicio notarial en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y de la Resolución No. 666 de 24 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Ministerio de Salud y Protección Social, que adoptó el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.

Corolario, como el contenido de los artículos cuarto de la Resolución 03323 y tercero de la Resolución 03745 de 2020 se refiere al cumplimiento de las normas contenidas en ellos y de otras previas en el ordenamiento, y, dicho imperativo es la consecuencia lógico-jurídica de su existencia, no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas ni tampoco reglamentan el ordenamiento de excepción en manera alguna. Es decir, no constituyen medidas o actos administrativos y por esa razón no son objeto del control inmediato de legalidad. En consecuencia, se declarará la improcedencia del medio de control respecto de ellas.

Sobre el segundo requisito, referido a que los actos deben ser dictados en el ejercicio de las funciones administrativas, las Resoluciones 03323, 03324 y 03745 de 2020 lo cumplen, porque fueron dictadas a la luz de las previstas para la Superintendencia de Notariado y Registro en el Decreto 2723 de 2014, en especial las señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 11, que facultan a esa entidad la inspección, vigilancia y control sobre el servicio público notarial, así como a impartir directrices e instrucciones para la eficiente prestación de dicho servici, en armonía con la función asignada al Superintendente en el numeral 19 del artículo 13 ejusdem, referida a la expedición de instrucciones, circulares y otros actos administrativos relacionados con los servicios públicos notarial y registral.

Esta última razón normativa, también impone concluir que los tres actos administrativos se dictaron por el funcionario competente, en este caso, el Superintendente de Notariado y Registro, servidor público que los suscribió.

En lo que respecta a la tercera exigencia formal, referida a que los actos pasibles del control inmediato de legalidad son aquellos que desarrollen decretos legislativos durante el Estado de excepción, la Sala observa que los artículos primero y segundo de la Resolución 03323, el artículo primero de la Resolución 03324 y el artículo primero de la Resolución 03745 de 2020 no superan este examen, porque se trata de disposiciones que fueron expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro, en estricto cumplimiento de las instrucciones impartidas en los Decretos 531 y 636 de 2020 dictados por el Presidente de la República, con fundamento en las facultades constitucionales y legales ordinarias que como máxima autoridad administrativa y de policía, le confieren los artículos superiores 30  y 31   y en el numeral   del artículo 189, así como en el artículo 19        

 de la Ley 1801 de 2016.

De la motivación de esos actos administrativos, así como de las normas antes señaladas, se advierte que el esquema de turnos y horarios transitorios para la prestación el servicio notarial en todo el territorio nacional, tuvo ocasión para cumplir la orden impartida por el Presidente de la República, de permitir la circulación de personas que requirieran servicios notariales durante la vigencia de la medida de asilamiento preventivo obligatorio, y para la cual instruyó concretamente, en los numerales 29 del artículo 3 del Decreto 531 de 2020 y 30 del artículo 3 del Decreto 636 de 2020, que “el Superintendente de Notariado y Registro determinará los horarios y turnos en los cuales se prestarán los servicios notariales, garantizando la prestación del servicio a las personas más vulnerables y a las personas de especial protección constitucional.”.

Consecuentemente, las disposiciones en que se fijaron los turnos y horarios autorizados por el Superintendente para brindar el servicio público notarial, desarrollan de manera directa las normas de carácter ordinario dictadas por el Presidente de la República para hacer frente a la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mismas que, dada la naturaleza de las potestades ejercidas para su expedición, no adquieren la connotación de extraordinarias por el hecho de haberse dictado durante la vigencia de los Estado de emergencia económica, social y ecológica.

Si bien la fijación de turnos y horarios realizada por el Superintendente también guarda conexidad fáctica con las medida ab initio anunciada en los Decretos 417 del 17 de marzo y 637 del 6 de mayo de 2020, declaratorios de los dos Estados de emergencia económica, social y ecológica, relativas a la flexibilización de la obligación de atención personalizada de los usuarios para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado, porque fueron dictadas en vigencia de esos estados excepcionales y comparten como causa común la declaratoria de emergencia sanitaria, lo cierto es que no hay conexidad jurídica entre ellas, pues los turnos y horarios no fueron fijados como mecanismo de flexibilización de la atención personalizada sino para cumplir la orden de continuidad presencial del servicio durante la vigencia de la medida de aislamiento preventivo.

Tampoco desarrollan el artículo 3 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, porque lo autorizado por esta norma es la prestación de los servicios mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, o, si ello no es posible, la suspensión total o parcial del servicio presencial, eventos que no acaecieron en este caso, porque, se reitera, los turnos y horarios se fijaron para mantener el modelo ordinario de prestación de servicios notariales, que es presencial, y no fue ordenada su suspensión. 

  

Entonces, las medidas administrativas dispuestas en los artículos primero y segundo de la Resolución 03323, el artículo primero de la Resolución 03324 y el artículo primero de la Resolución 03745 de 2020 no desarrollan decretos legislativos del Estado de excepción, porque no se ocupan de reglar en forma directa las medidas de flexibilización anunciadas en los decretos declaratorios del Estado de excepción 417 y 637 de 2020, ni la prestación de servicios en la modalidad de trabajo en casa con apoyo en las tecnologías de la información o la suspensión de la atención presencial previstas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Se trata en este caso del desarrollo directo de la instrucción ordinaria impartida por el Presidente de la República en los numerales 29 del artículo 3 del Decreto 531 de 2020 y 30 del artículo 3 del Decreto 636 de 2020, para garantizar que durante la medida de aislamiento preventivo obligatorio, se cumpla la autorización de circulación excepcional para recibir presencialmente los servicios notariales, en jornadas y horarios limitados, con el propósito de evitar las aglomeraciones y asegurar el distanciamiento, medidas que las autoridades sanitarias determinaron adecuadas y necesarias para evitar la propagación del Covid-19. Este desarrollo directo de los Decretos 531 y 636 de 2020, también se corrobora porque la vigencia de las medidas de fijación de turnos y horarios, realizada por el Superintendente de Notariado y Registro, fue atada a la duración de la medidas de aislamiento preventivo obligatorio dispuesto en esas normas.

Por las razones señaladas, la Sala concluye que los artículos primero y segundo de la Resolución 03323, el artículo primero de la Resolución 03324 y el artículo primero de la Resolución 03745 de 2020 son medidas administrativas generales, dictadas en ejercicio de funciones administrativas, que no desarrollan los decretos legislativos durante el Estado de excepción; por este motivo declarará la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad respecto de ellas.

Contrario sensu, se relieva que las únicas medidas pasibles del control inmediato de legalidad son las previstas en los artículos tercero de la Resolución 03323 del 9 de abril y segundo de la Resolución 03745 del 8 de mayo de 2020, ya que: i) por un lado, la autorización de prestación del servicio notarial a domicilio desarrolla en forma directa la medida de flexibilización en la prestación de los servicios a cargo del Estado, como garantía de su continuidad, anunciada en los Decretos 417 del 17 de marzo y 636 del 6 de mayo de 2020 ii) y por el otro, la medida referida a mantener la suspensión de ese servicio a domicilio en clínicas, hospitales y establecimientos penitenciarios y carcelarios, desarrolla de manera directa la facultad de suspensión de servicios en la modalidad presencial, conferida en el artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Lo anterior es así, porque aun cuando en la consideraciones de las dos resoluciones controladas la entidad pareció advertir de paso la expedición de los decretos declaratorios del Estado de emergencia económica, social y ecológica 417 y 636 de 2020 y no aludió al Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, lo cierto es que los Decretos 531 y 636 de 2020, permitieron la circulación de personas para realizar presencialmente trámites notariales e instruyeron al Superintendente que fijara horarios y turnos para tal efecto, con lo cual, el espectro de esta medida ordinaria no cobija aquellas otras que el Superintendente consideró necesarias para garantizar la continuidad de los servicios notariales a través de mecanismos alternativos que evitaran la afluencia de usuarios a las sedes notariales, mucho menos la de suspensión de los servicios notariales que ordinariamente se prestan a domicilio, en clínicas, hospitales, cárceles y penitenciarias.

De esta manera, la Sala encuentra que los requisitos formales para que proceda el control inmediato de legalidad se cumplen de manera concurrente en las Resoluciones 03323 y 03745 de 2020, en relación con las medidas dictadas en los artículos tercero y segundo, respectivamente; por ende, estudiará de fondo esas normas, a afectos de establecer si superan el juicio material que corresponde a este medio de control.

2.5 Revisión del cumplimiento de los requisitos materiales de los artículos tercer de la Resolución 03323 del 9 de abril y segund de la Resolución 03745 del 8 de mayo de 2020

2.5.1 Finalidad y necesidad de las medidas de autorización del servicio notarial a domicilio y suspensión de éste en clínicas, hospitales, cárceles y penitenciarias

De acuerdo con los artículos 10 y 11 de la Ley 137 de 1994, el acto administrativo se ajusta al principio de finalidad cuando la(s) medida(s) adoptada(s) está(n) “directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, y cumple con el de necesidad, cuando expresa claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.

Del contenido material de las normas controladas, se verifica lo siguiente:

La autorización general brindada a los notarios para prestar el servicio público en la modalidad a domicilio, guardan relación directa con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica realizada en los Decreto 417 y 637 de 2020, porque la contención y control del coronavirus COVID-19 implicó, para toda la población colombiana y la institucionalidad del país, modificar sorpresivamente los esquemas de trabajo, la manera en que se realizan las actividades económicas, sociales e institucionales, y con ello, la forma en que se solicitan, brindan y reciben los servicios públicos y privados.

En efecto, las medidas sanitarias de emergencia, necesarias para hacer frente a la pandemia por Covid-19 como fundamento fáctico de la declaratoria de los Estados de excepción, requirió la modificación abrupta de los modelos de servicio basados en la presencialidad de los usuarios en la sedes donde ellos se brindan, con el fin de asegurar la continuidad de los servicios públicos a cargo del Estado y a la vez, garantizar los derechos fundamentales de la población, particularmente la salud y la vida.

Como el servicio notarial es de carácter público y las funciones fedatarias y de atestación que corresponden a los Notarios, por regla general se cumplen en los despachos notariales, pues requieren de una serie de verificaciones y confrontaciones para establecer la identidad de quienes los solicitan o concurren a la suscripción de los instrumentos públicos, que van desde la exhibición del documento de identidad hasta el cotejo de huellas dactilares de quienes realizan las actuaciones y/o suscriben los instrumentos públicos, amén de que son múltiples los actos, contratos, trámites, actuaciones y procesos cuyas formalidades notariales les imprimen efectos jurídicos y valor probatorio, habilitar su prestación generalizada en la modalidad a domicilio, es una medida que contribuye eficaz y directamente a conjurar la causa de las declaratorias del Estado de excepción y a mitigar sus efectos, que era necesaria, entre otras razones, porque:

Evita el desplazamiento de los usuarios a las sedes notariales, medida que contribuye al distanciamiento social y al confinamiento recomendado por las autoridades sanitarias para prevenir, controlar y contener el contagio del Covid-19.

Disminuye la afluencia ordinaria de usuarios en los despachos notariales, con lo cual es posible mantener las condiciones de aforo que las medidas de bioseguridad recomiendan para evitar la propagación de la pandemia.

Contribuye a disminuir la desaceleración económica que acompaña esta pandemia, porque aquellos procesos, actos o contratos que requieren trámite y/o solemnidades notariales, que por regla general requieren la presencialidad de los interesados, pueden realizarse con apoyo en los servicios domiciliarios dispuestos por los Notarios.

Previene una mayor disminución de la demanda del servicio público notarial y la consecuente afectación de los recursos que contribuyen a su prestación, porque las tarifas recaudadas, según el acto de que se trate y en una proporción, son dirigidos a las arcas de la Superintendencia de Notariado y Registro y al Fondo Cuenta Especial del Notariado, administrado por dicha entidad, para fortalecer el cumplimiento de ese servicio público.

En cuanto al juicio de necesidad jurídica, también denominado por la Corte Constitucional de subsidiaridad jurídica, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario, de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, de tal manera que, únicamente, en ausencia de estas o ante la incompatibilidad de ellas con el Estado de excepción, es posible establecer que constituyen un desarrollo directo de los decretos legislativos, la Sala advierte que la medida de autorización general para prestación del servicio notarial a domicilio lo supera.

Lo anterior, porque al tenor del ordenamiento ordinario y permanente que regula la función pública notarial, su carácter rogado es la regl  , como también lo es, dada la naturaleza fedante de la función que ejercen, la comparecencia de los interesados ante el Notario, con lo cual, sólo por excepción y cuando se reúnan condiciones de urgencia inaplazable o imposibilidad de concurrencia al despacho notarial, o se trate de representantes legales de entidades públicas o privadas que cuenten con firma registrada en la Notaría, se le permite a los Notarios: i) ejercer las funciones que les corresponden por fuera de su oficina, en los dos primeros eventos señalados ii) autorizar la suscripción del instrumento público -escritura- sin concurrir a la Notaría, en el último de los eventos indicados.

En efecto, el artículo 160 del Decreto Legislativo 960 de 197 dispone que “Las funciones notariales serán ejercidas dentro de las horas y días hábiles, pero en casos de urgencia inaplazable, a requerimiento de personas que se hallen imposibilitadas para concurrir a la oficina, el servicio se prestará en horas extraordinarias o en días festivos. Fuera de estos casos, los Notarios no están obligados a prestar su ministerio, pero podrán hacerlo voluntariamente.”.

A su turno, en materia de escrituración y la correspondiente comparecencia de los otorgantes ante los Notarios, el artículo 12 del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de aquel, establece que “Los representante legales de las entidades oficiales y particulares que tengan registrada su firma en la notaría, podrán ser autorizados por el notario para suscribir los instrumentos fuera del despacho.”.

Como estas dos normas son las únicas que se ocupan de los eventos en que, caso a caso, puede tener ocurrencia la prestación del servicio notarial por fuera del despacho, alternativa que incluye la prestación del servicio notarial a domicilio, y en ellos no se encuentra ninguna referida a la ocurrencia de eventos generalizados como la declaratoria de emergencia sanitaria, la declaratoria del Estado de excepción, o cualquiera otra de fuerza mayor como en este caso el surgimiento de la pandemia por Covid-19, las disposiciones contenidas en el ordenamiento ordinario y permanente eran insuficientes para garantizar la continuidad de ese servicio público, y, a la vez, proporcionarle a todos los usuarios, Notarios y al personal que labora en las notarías, escenarios no presenciales que impidieran el aumento del contagio.

En otras palabras, como el servicio a domicilio no está autorizado en forma general para la totalidad de los usuarios ni tampoco para todos los instrumentos públicos y privados respecto de los cuales debe cumplirse la función fedante por los Notarios, las disposiciones vigentes en la materia era insuficientes y no resultaban del todo compatibles con las medidas requeridas para la prevención, control y contención de la pandemia, máxime cuando para el momento en que fueron expedidas las medidas, esto es, el 9 de abril y el 8 de mayo de 2020, era precario el conocimiento sobre el comportamiento de la enfermedad, la forma en que debía tratarse o de un medio para su prevención distinto del aislamiento, el distanciamiento social y el uso de elementos de bioseguridad.

En cuanto a la medida referida a mantener suspendido el servicio a domicilio en las clínicas, hospitales y en los establecimientos carcelarios y penitenciarios, además de lo señalado anteriormente, la Sala también concluye que esa específica medida supera el juicio de finalidad y de necesidad fáctica por los siguientes motivos:

El primero atiende a que la causa de la declaratoria de los Estados de excepción fue la pandemia por Covid-19, entre otras razones, por la velocidad del contagio, la letalidad del virus y la ausencia, para ese momento, de tratamiento farmacológico conocido o vacuna, razón por la que medidas no farmacológicas como el aislamiento y el distanciamiento social, fueron las recomendadas por la Organización Mundial de la Salud como acciones inmediatas para prevenir y contener la pandemia a nivel global.

El segundo se relaciona con los altos niveles de concentración de personas que, por su naturaleza, tienen los hospitales, clínicas, cárceles y penitenciarias, en lo que se encuentran no sólo el personal que labora en ellos sino también los pacientes y la población privada de la libertad, circunstancia que de frente a las particularidades de la pandemia por Covid-19, conlleva a que en estos espacios sea mayor el riesgo de contagio y propagación del virus.

De suyo, evitar que ingresaran personas ajenas a la funcionalidad y servicios propios de esos establecimientos, era una medida necesaria en aras de salvaguardar, de manera directa e inmediata, la salud y la vida de los pacientes, los reclusos y de todo el personal que concurre en esas locaciones, así como también de los Notarios y sus empleados, quienes para prestar dicho servicio deben concurrir presencial y personalmente a los hospitales, clínicas, cárceles y penitenciarias, y por esta vía, de manera indirecta, la de todos aquellos usuarios del servicio notarial que concurrieran a las sedes o a quienes se les prestase el servicio notarial a domicilio en sus casas y/u oficinas.

En materia de establecimientos de reclusión, no sobra señalar que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el estado de cosas inconstituciona del sistema penitenciario y carcelario, indicando la necesidad de acciones inmediatas para mitigar la grave situación de derechos humanos de las personas privadas de la libertad, debido, entre otras circunstancias, al aumento en los índices de hacinamiento dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.

Por su parte, la Organización Mundial de la Salud, en la guía provisional de 15 de marzo, denominada: "Preparación, prevención y control de COVID-19 en prisiones y otros lugares de detención", puso de presente que alrededor de uno de cada cinco personas con la enfermedad coronavirus Covid-19 se enferman gravemente y desarrolla cuadros respiratorios de cuidado clínico. Los adultos mayores y aquellos con problemas médicos subyacentes, como presión arterial alta, problemas cardíacos o diabetes, son más propensos a desarrollar enfermedades grave.

A su turno, atendiendo a las situaciones señaladas y sumado a los graves desórdenes presentados al interior de los establecimientos carcelarios y penitenciarios con ocasión de las medidas sanitarias que hubo de adoptarse por razón del Covid-19, mediante las Resoluciones 001144 del 22 de marzo y 001274 del 25 de marzo de 2020, el Director general del INPEC declaró el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria en los establecimientos de reclusión del orden nacional, así como la urgencia manifiesta para contratar y adquirir los bienes y servicios necesarios para atender y mitigar la emergencia sanitaria y de seguridad, en garantía de los derechos a la salud, la vida y la integridad de la población recluida .

También se relieva que el 25 de marzo de 2020, en comunicación dirigida a los gobiernos, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, advirtió que: "El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las cárceles y los centros de detención de migrantes, así corno en hospicios y hospitales psiquiátricos, y existe el riesgo de que arrase con las personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad. (…). (…) En esas condiciones, el distanciamiento físico y el autoaislamiento resultan prácticamente imposibles"

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante comunicado de prensa No. 66120 de 31 de marzo de 2020, reconoció que el contexto actual de la pandemia y los altos niveles de hacinamiento, podrían significar un mayor riesgo en el avance del virus, en particular para aquellas personas que conforman grupos en situación de vulnerabilidad al interior de las unidades de privación de la liberta.

En lo que respecta a la suspensión del servicio notarial a domicilio en las clínicas y hospitales, desde el mismo momento en que se declararon los Estados de emergencia económica, social y ecológica, tanto el primero como el segundo, el Gobierno nacional puso de presente en la parte motiva de los Decretos 451 y 637 de 2020, que la velocidad y aumento del contagio, así como la ausencia de tratamiento conocido, representaban un “reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país”

Esta misma razón permite inferir que aquellas medidas dirigidas a disminuir la afluencia de personal ajeno a dichos establecimientos, como serían en este caso los notarios y el personal que los apoya en el servicio a domicilio, resultaban necesarias para evitar que personal externo y no indispensable para la prestación de los servicios de salud, circulara por dichos establecimientos con el consecuente riesgo de contagio y propagación del Covid-19.

Esa conclusión se refuerza al revisar las motivaciones de los decretos declaratorios del Estado de excepción. Por su parte, el Decreto 451 del 17 de marzo indicó que para esa fecha había 75 casos confirmados de Covid-19 en Colombia, a nivel mundial 180.159 y eran 7.103 las muertes reportadas en 143 países con casos de contagio confirmados; mientras que 1 mes y 19 días después, el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, mostraba una situación de 3.642.665 de personas contagiadas en 187 países y 262.709 decesos, y en Colombia, un incremento a 8.613 casos de contagio y 378 muertos.

Con todo lo anterior, la Sala observa que la medida de suspender el servicio notarial a domicilio en las cárceles y penitenciarias del país, así como en los hospitales y clínicas, se precisaba en tanto era necesario preservar la vida y la salud ante la incertidumbre sobre el comportamiento del virus, las formas de contagio y la ausencia de tratamiento farmacológico o vacuna conocida.

2.5.2 Proporcionalidad de las medidas de autorización del servicio notarial a domicilio y suspensión de éste en clínicas, hospitales, cárceles y penitenciarias

En cuanto a este requisito, el artículo 13 de la Ley 137 de 1994 prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los Estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medid.

En esta perspectiva de análisis, se evidencia que las medidas de autorización del servicio notarial a domicilio y la suspensión transitoria de éste en clínicas, hospitales y establecimientos carcelarios y penitenciarios supera el juicio de proporcionalidad porque, de un lado, las medidas adoptadas, prima facie y en abstracto, no limitan o restringen derechos y garantías constitucionales en tanto se trata de servicios cuya prestación ocurre a solicitud del interesado, de otro lado, son proporcionales con los supuestos fácticos de la emergencia que se pretenden conjurar y con la gravedad que se advirtió al declarar el Estado de emergencia en los Decretos 417 y 637 de 2020, referida a la necesidad de propender por el distanciamiento social para evitar la propagación de la pandemia, flexibilizar la atención personalizada de servicios a cargo del estado y asegurar la continuidad de los servicios que presta, y a la vez garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de todos los ciudadanos.

En relación con esto último, es claro que la medida no se advierte excesiva en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se pretende conjurar y con las medidas sanitarias requeridas para atender, controlar y contener el contagio del Covid-19, porque con ella se reduce la circulación de personas y se evita la aglomeración de personas en las oficinas notariales o en sus espacios aledaños, y a la vez se garantiza el acceso de los ciudadanos al servicio público notarial en condiciones menos riesgosas para la salud y la vida.

Respecto de la suspensión del servicio a domicilio en cárceles, penitenciarias, clínicas y hospitales, si bien la Sala advierte que la medida limita las posibilidades de acceder al servicio rogado por parte de reclusos y pacientes, lo cierto es que dicha restricción no resulta irrazonable ni desproporcionada, en razón del momento en que fue adoptada, esto es, a 23 días de haberse declarado el primer Estado de excepción, y, posteriormente, a 2 días de que acaeciera la segunda declaratoria, momento en el cual aún persistía en la comunidad nacional e internacional un alto grado de incertidumbre acerca del comportamiento de la enfermedad, su tratamiento, e incluso acerca de las medidas eficaces para su control y contención, amén de que la velocidad del contagio persistía y se incrementaba.

A lo anterior se suma la transitoriedad o temporalidad que el Superintendente le otorgó a esas medidas de suspensión del servicio notarial a domicilio, en tanto las supeditó a la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretadas por el Gobierno nacional en los Decretos 531 y 636 de 2020. Es decir, la primera medida de suspensión del servicio notarial estuvo en vigor desde el 13 y hasta el 27 de abril de 2020 -14 días-, y la segunda del 11 al 25 de mayo de 2020 -14 días-.

Como en esos lapsos el Ministerio de Salud y Protección Social aún no había dictado los protocolos sanitarios que por las particulares y concretas condiciones de los establecimientos carcelarios, penitenciario, clínicos y hospitalario, eran necesarios para garantizar la minimización del riesgo de contagio de la enfermedad en esas instalaciones y el aislamiento preventivo obligatorio fue la medida que el Gobierno dispuso para evitar ese riesgo de contagio, resulta razonable que el Superintendente suspendiera temporal y transitoriamente el servicio notarial a domicilio en esos lugares, en pro de garantizar la salud y la vida de quienes por razones jurídicas, de salud o por trabajo concurren en esos lugares, máxime cuando el servicio notarial aun cuando servicio público, no es de aquellos que resultan esenciales para garantizar las continuidad de los servicios carcelarios, penitenciarios y de salud.

Así pues, la Sala concluye que la medida es constitucional y legalmente razonable, resulta legítima para la consecución de los objetivos señalados, y en ella no se advierte extralimitación alguna por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, tampoco exceso en el ejercicio de sus competencias, irregularidad en su expedición, falsa motivación o afectación de los derechos fundamentales de sus destinatarios.

2.5.3 Cumplimiento del principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad en la medida

La Sala considera que la reglamentación se encuentra dirigida en igualdad de condiciones a los destinatarios de la norma y protege en la misma medida a todos los ciudadanos colombianos, quienes conforme con las normas aplicables y ante las particulares condiciones sanitarias impuestas por razón de la pandemia, pueden solicitar y recibir el servicio notarial a domicilio, todo ello con la finalidad de minimizar el riesgo de contagio de los usuarios del servicio notarial, los notarios y sus colaboradores.

En lo atinente a la medida de suspensión del servicio notarial a domicilio en las cárceles, penitenciarias, hospitales y clínicas durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio dispuestas en los Decretos 531 y 636 de 2020, se insiste en que aun cuando la medida conlleva una diferenciación respecto de aquellas personas que encontrándose recluidas o ingresadas en dichos lugares, dicho tratamiento resulta razonable y justificado porque privilegia la garantía de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, y porque, en abstracto, no se advierte que con dicha suspensión del servicio notarial se restrinjan otros derechos fundamentales de los reclusos o de los pacientes. Estas mismas razones sustentan la ausencia de arbitrariedad de las medidas controladas, su respeto al ordenamiento superior y su concordancia con los preceptos de superior jerarquía en que se fundamentan.

2.6 Vigencia de las medidas controladas

Como las medidas de autorización de prestar el servicio notarial a domicilio y su correspondiente suspensión en relación con los hospitales, clínicas y establecimiento carcelarios y penitenciarios establecidas en los artículos tercero de la Resolución 03323 del 9 de abril y segundo de la Resolución 03745 del 8 de mayo de 2020, se estableció mientras subsistieran las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dicha temporalidad resulta justificada y es proporcional a la gravedad de los hechos que se busca conjurar,  porque:

i) está atada a la subsistencia de los supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, la pandemia y la velocidad de su expansión ii) está ligada a la ausencia de tratamiento o cura farmacológica, lo que conllevó a que el confinamiento obligatorio fuera la medida inmediata para el control sanitario de la pandemia y la estrategia adoptada a nivel global para su contención iii) garantiza la continuidad del servicio notarial pero bajo un esquema flexibilizado que contribuye a lograr menor circulación y aglomeración de personas en los despachos notariales iv) minimiza el riesgo de contagio del Covid-19 en las cárceles, penitenciarias, hospitales y clínicas, lugares que por su naturaleza y vocación conllevan la aglomeración permanente de personas y con ello,  constituyen escenarios de mayor riesgo para la propagación de la enfermedad v) para el momento y durante el lapso en que fueron adoptadas, no existían protocolos especiales para el manejo de la pandemia en estos lugares, con lo cual, se insiste, era necesario reducir al máximo el ingreso, permanencia y salida de personas cuya presencia no fuera requerida en las instalaciones para garantizar su funcionamiento esencial.

2.7. Conclusión  

La medida de autorización de prestar el servicio notarial a domicilio y su correspondiente suspensión en relación con los hospitales, clínicas y establecimiento carcelarios y penitenciarios, establecida en los artículos tercero de la Resolución 03323 del 9 de abril y segundo de la Resolución 03745 del 8 de mayo de 2020, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales superó el test realizado por la Sala. En consecuencia y ante la inexistencia de motivo que lo invalide, se declarará la validez de esas disposiciones.

Atendiendo al efecto de cosa juzgada relativa propio del control inmediato de legalidad, nada impide que cualquier persona ejerza acciones ante el juez de lo contencioso administrativo para impugnar estas mismas medidas con base en aspectos que no sirvieron de fundamento al control automático, y que, desde esas nuevas perspectivas, resulten contrarias a alguna norma del ordenamiento jurídico.  

III. DECISIÓN

En mérito a lo expuesto, la Sala 27 Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la validez de los artículos tercero de la Resolución 03323 del 9 de abril y segundo de la Resolución 03745 del 8 de mayo de 2020, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro, conforme con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del medio de control inmediato de legalidad en relación con las restantes disposiciones de las Resoluciones Nos. 03323 y 03324  del 9 de abril y 03745 del 8 de mayo de 2020, expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro, de acuerdo con lo motivado en este proveído.

CÓPIESE, PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE.

               

            ROCÍO ARAÚJO OÑATE                     STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

                                                              Salvamento parcial de voto

                            

          

        SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ                            OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

                                                                               Salvamento parcial de voto

              

MARÍA ADRIANA MARÍN

Discutida y aprobada en sesión virtual realizada en la fecha de la que data esta providencia y firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.