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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL DE DECISIÓN n°. 26
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01743-00 (Acumulados)
Autoridad: NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS-CREG
Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos de las autoridades nacionales proferidos en desarrollo de decretos legislativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Procede frente a un acto de una autoridad administrativa que desarrolla un decreto legislativo. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Comprende el estudio de forma, materia, conexidad y proporcionalidad. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL-No puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación de poderes. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El fallo hace tránsito a cosa juzgada relativa. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Examen material comprende conexidad y proporcionalidad de las medidas CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Examen formal comprende competencia y formalidades. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. ACTIVISMO JUDICIAL-El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público. REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS- Subordinación a la ley y al reglamento. COMISIONES DE REGULACIÓN-No pueden asimilarse a las autoridades administrativas independientes de otros países. CREG-Competencia durante la pandemia. PAGO DIFERIDO DE FACTURAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Ilegalidad por falta de competencia frente a usuario de estratos 3 a 6, por no haber sido dispuesto por el Decreto Legislativo 517 de 2020. CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN- El juez no puede hacer valoraciones de conveniencia ni oportunidad de las medidas sujetas a fiscalización judicial. PAGO DIFERIDO DE LAS FACTURAS DE SERVICIOS PÚBLICOS- Los prestadores y los usuarios pueden pactar condiciones especiales de conformidad con las normas de derecho privado que regulan también el contrato de condiciones uniformes CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS-El contrato de condiciones uniformes está sometido a un régimen mixto. RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO-La buena fe contractual obliga a las partes a intentar la renegociación de las condiciones del contrato por circunstancias imprevistas, imprevisibles y externas que dificulten su ejecución. TASA DE INTERÉS Y PERÍODO DE GRACIA POR PAGO DIFERIDO DE LAS FACTURAS- Los comercializadores de servicios públicos solo pueden trasladar cuando no obtengan una línea de liquidez con tasa de interés novimal del 0%. OPCIONES TARIFAFIAS EN SERVICIOS PÚBLICOS- Competencia de la CREG. MEDICIÓN DEL CONSUMO DURANTE LA PANDEMIA-Lectura por promedio de consumos está acorde con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. OPCIÓN TARIFARIA Y APLICACIÓN DE UN MENOR VALOR PARA ACTIVIDADES DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN-Se enmarca dentro de las facultades regulatorias de la CREG. OPCIÓN TARIFARIA Y APLICACIÓN DE UN MENOR VALOR PARA ACTIVIDADES DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN EN ZONAS NO INTERCONECTADAS-Un criterio abstracto no es suficiente para declarar ilegal una medida. TASA DE INTERÉS Y PERIODO DE GRACIA-Las medidas dispuestas en las resoluciones no se contradicen con el Decreto Legislativo 517 de 2020. LEYES DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA- Deben precisar los alcances de la intervención. INSTRUMENTOS DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA EN SERVICIOS PÚBLICOS- Son todas las atribuciones y facultades de las entidades, autoridades y organismos de que trata la Ley 142.
La Sala decide el control inmediato de legalidad de las Resoluciones CREG 058 del 14 de abril, 064 del 21 de abril, 108 del 5 de junio, 118 del 12 de junio y 152 del 30 de julio de 2020, expedidas por la Nación-Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), de conformidad con el artículo 185.6 del CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1 de abril de 2020.
SÍNTESIS DEL CASO
Las Resoluciones n°. 058 del 14 de abril, 064 del 21 de abril, 108 del 5 de junio, 118 del 12 de junio y 152 del 30 de julio de 2020 de la CREG adoptaron medidas transitorias frente al sistema del servicio de energía eléctrica, de conformidad con el Decreto Legislativo 517 de 2020. Estas disposiciones se tomaron en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia COVID-19 y del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020.
ANTECEDENTES
El 6 de mayo de 2020, la CREG remitió al Consejo de Estado la Resolución CREG 058 para el control inmediato de legalidad. La Secretaría General de la Corporación radicó el asunto y lo pasó a Despacho. El 8 de mayo de 2020, el consejero ponente avocó el conocimiento, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana, ordenó notificar al agente del Ministerio Público e invitó a unas instituciones para que presentaran concepto. El Despacho acumuló los procesos nº. 11001-03-15-000-2020-02632, 11001-03-15-000-2020-02729-00, 11001-03-15-000-2020-02559-00 y 11001-03-15-000-2020-03526-00, en los que, bajo el mismo medio de control, se estudiaban las Resoluciones CREG 064, 108, 118 y 152.
En el plazo para las intervenciones ciudadanas, el apoderado de la CREG esgrimió que las resoluciones controladas se ajustaban a derecho, pues se expidieron con fundamento en el Decreto Legislativo 517 de 2020, que estableció que la entidad podría adoptar las medidas tarifarias y regímenes regulatorios necesarios para atender las necesidades de los usuarios en el marco de la pandemia. La Asociación Colombiana de Generadoras de Energía Eléctrica-ACOLGEN explicó que la entidad era competente para expedir los actos, según lo dispuesto en el Decreto Legislativo 517 de 2020. La Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica-ASOCODIS esgrimió que las resoluciones controladas, dirigidas a brindar continuidad y sostenibilidad en el servicio público domiciliario de energía eléctrica, eran necesarias para garantizar el servicio durante la emergencia ocasionada por la pandemia. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pidió que las resoluciones se declararan ajustadas a derecho, pues cumplen los requisitos de forma y materia exigidas en un estado de emergencia económica, social y ecológica. La Academia Colombiana de Jurisprudencia, a través de concepto elaborado por el Doctor Ramón Pacheco Sánchez y remitido por el Doctor Augusto Trujillo Muñoz, indicó que los actos fueron expedidos conforme a las formalidades establecidas en la ley y que desarrollaban lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 517 de 2020.
El Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia, a través de los Doctores Hernando Castro Nieto y Paula Sánchez Guzmán solicitó que se declararan ilegales algunas disposiciones de las resoluciones, pues la medida del pago diferido se extendió a usuarios de estratos 3 a 6, pero que el Decreto Ley 517 de 2020 solo se refería a usuarios de estratos 1 y 2. Señaló que los actos prescribieron una tasa de financiación para el pago diferido de las facturas contraria a la dispuesta en el precepto legislativo.
El Ministerio Público conceptuó en favor de la legalidad de las resoluciones, pues, si bien el artículo 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020 estableció ciertas medidas para usuarios de los estratos 1 y 2, el artículo 3 permitió a la CREG adoptar las medidas tarifarias y regímenes regulatorios necesarios para atender las necesidades de los usuarios en el marco de la pandemia. Cuestionó algunas medidas adoptadas para las zonas no interconectadas y la tasa de interés del periodo de gracia establecido para el pago de las facturas.
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales
Jurisdicción y competencia
1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994-Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 del CPACA. Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales.
Medio de control procedente
2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento. Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepció.
Oportunidad del control
3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a su expedición. Si no se envía, la jurisdicción de lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto (art. 20 LEEE). Como el 8 de mayo, 8 junio, 18 de junio y el 4 agosto de 2020, la Comisión Reguladora cumplió con el deber de enviar las Resoluciones CREG 058, 108, 118 y 152 para el control inmediato de legalidad, a cargo del Consejo de Estado, y el 17 de junio -según informe secretarial- se aprehendió de oficio la Resolución CREG 064, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha.
II. Actos objeto de control
4. La CREG adoptó medidas transitorias frente al servicio de energía eléctrica para afrontar el impacto ocasionado por la pandemia. La Comisión fundamentó los actos controlados en el Decreto Legislativo 517 de 2020, que señaló que se debía garantizar la prestación de los servicios públicos durante la emergencia económica, social y ecológica para que las familias pudieran permanecer en casa y evitar el contagio y que era necesario otorgarle a la CREG facultades en asuntos tarifarios. La CREG motivó las resoluciones en el artículo 3 de ese decreto legislativo, que estableció que la Comisión podría adoptar, en forma transitoria, esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, así como todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considerara necesarios con el fin de mitigar los efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica.
4.1. La Resolución CREG 058 dispuso reglas transitorias relacionadas con el pago diferido de la factura de energía eléctrica para los usuarios del sistema interconectado nacional (art. 1). La Comisión estableció los consumos del periodo facturado objeto de la posibilidad del pago diferido (art. 2), las condiciones de la medida para los usuarios de diferentes estratos (art. 3), las facturas objeto del pago diferido (art. 4), la aceptación del pago diferido por parte de los usuarios (art. 5), la información mínima de las condiciones de pago (art. 6), la tasa de financiación (art. 7), la definición de un periodo de gracia para el pago de la factura diferida (art. 8), los periodos de pago (art. 9) y la posibilidad de realizar pagos anticipados (art. 10).
La CREG también dispuso que los prestadores de las actividades de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica podrían cobrar un valor menor al máximo aprobado para la remuneración de sus respectivas actividades, sin perjuicio de la prohibición de cobrar tarifas que no cubran los gastos de operación del servicio –artículo 34.1 de la Ley 142 de 1994- (art. 11). A su vez, la CREG estableció que, durante la emergencia sanitaria, los comercializadores debían aplicar la opción tarifaria de la Resolución CREG 012 de 2020 cuando se presentara un incremento superior al 3% en el costo unitario de prestación del servicio (art. 12).
4.2 La Resolución CREG 064 modificó las disposiciones de la Resolución CREG 058 respecto a la tasa de financiación (art. 1). Asimismo, la CREG señaló que los comercializadores que no pudieran realizar la actividad de lectura de los equipos de medida, por prohibición expresa de los usuarios o por causas ajenas a su debida diligencia, podrían realizar la medición con base en los consumos promedios de otros periodos (art. 2). El acto administrativo previó la aplicación de las reglas de pago diferido para los usuarios que forman parte de un sistema de comercialización prepago (art. 3) y medidas de facturación flexible en zonas de difícil acceso (art. 4).
4.3 La Resolución CREG 108 tuvo por objeto ampliar el plazo de las reglas transitorias previstas en las Resoluciones CREG 058 y 064 (art. 1). El acto administrativo modificó las facturas objeto del pago diferido, para incluir las de los meses de abril, mayo y junio de 2020 (art. 2); adicionó la aplicación de la opción tarifaria (art. 3) y las medidas transitorias para facturación flexible en zonas de difícil acceso (art. 4). Ese acto administrativo dispuso que en el evento de que se extendiera el diferimiento de los pagos por un ciclo de facturación adicional, se ampliaría de igual forma la aplicación de las medidas dispuestas en la resolución (art. 5).
4.4 La Resolución CREG 118 extendió lo dispuesto en las Resoluciones CREG 058, 064 y 108 a las zonas no interconectadas-ZNI (art. 1), previó la información mínima que se debería brindar a los usuarios (art 2) y estableció medidas transitorias para facturación flexible en estas zonas (art. 3).
4.5. La Resolución CREG 152 modificó el plazo del periodo de gracia para el pago de cada factura diferida (art. 2), la aplicación de la opción tarifaria (art. 3) y las medidas transitorias en zonas no interconectadas (art. 4).
III. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones CREG 058 del 14 de abril, 064 del 21 de abril, 108 del 5 de junio, 118 del 12 de junio y 152 del 30 de julio de 2020, se ajustan a los preceptos superiores que le sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre lo que esos actos disponen y los motivos que dieron lugar al estado de excepción.
IV. Análisis de la Sala
El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos
5. El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).
El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE).
El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE).
6. Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.
Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables.
7. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.
Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento.
Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalida.
Examen formal de las Resoluciones CREG 058, 064, 108, 118 y 152 de 2020
Competencia
8. El estudio de la competencia de la CREG para proferir las medidas establecidas en los actos objeto de control se dividirá en cuatro secciones: (i) El pago diferido de las facturas de energía eléctrica (arts. 1 a 10 Res. CREG 058, arts. 1, 3 y 4 Res. CREG 064, arts. 2, 4 y 5 Res. CREG 108, arts. 1 a 3 Res. CREG 118, art. 2 Res. CREG 152); (ii) la tasa de interés y el periodo de gracia; (iii) la aplicación obligatoria de opciones tarifarias y la aplicación de un menor valor al aprobado para la remuneración de las actividades de transmisión, distribución y comercialización (art. 11 y 12 Res. CREG 058, art. 3 Res. CREG 108 y art. 3 Res. CREG 152) y (iv) La lectura de medidores durante la emergencia sanitaria (art. 2 Res. CREG 064 y 14 Res. 058). Para tal efecto, se analizará, previamente, el marco normativo relativo a las competencias de la Comisiones de Regulación.
La regulación económica de los servicios públicos está subordinada a la ley y al reglamento
9. El artículo 370 CN prescribe que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 68 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con este mandato, previó que el Presidente ejercerá esta función mediante las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas en los términos de esa ley.
La regulación de los servicios públicos es una función típicamente administrativa, asignada directamente por la Constitución al Presidente como suprema autoridad administrativa con estricta sujeción a la ley. Esta atribución de policía administrativa, se ejerce a través de las comisiones de regulación -vía delegación o por asignación directa de la ley en el caso de la CREG-, organismos que hacen parte del sector central de la Administración nacional y que, por lo mismo, están subordinados al Presidente. Por ende, los actos administrativos regulatorios no pueden -en Colombia- equipararse a la ley y tampoco pueden asimilable a la reglamentación de las leyes, como definió la Corte Constitucional al condicionar la constitucionalidad del artículo 69 de la Ley 142 de 199[].
De modo que, dicha facultad no puede confundirse con el poder reglamentario del Presidente (art. 189.11 CN), ni con las atribuciones legislativas que ostenta en ejercicio de facultades extraordinarias (art. 150.10 CN) o en estados de excepción (art. 212 CN y ss.), pues no es posible delegar, desconcentrar ni descentralizar en las comisiones de regulación las funciones legislativas, que en democracia -por demás- en principio están radicadas en el Congreso, como órgano de representación popular (art. 150.23 y 365 CN. Con esta perspectiva, la Corporación ha anulado, total o parcialmente, varias de las decisiones de las comisiones de regulación, con fundamento en su alcance normativo limitad https://cutt.ly/Akqynhf.
De ahí que las comisiones de regulación en Colombia no puedan ser asimiladas a las “autoridades administrativas independientes” de otros países, que incluso ejercen potestades “cuasilegislativas”, pues nuestro ordenamiento constitucional dejó en claro que se trata de una función presidencial de naturaleza administrativa, que debe ejercerse con estricta sujeción a la ley.
Facultades de la CREG en el marco de la pandemia
10. La CREG es una Unidad Administrativa Especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía (artículo 69 de la Ley 142 de 1994, Decretos 1524 y 2253 de 1994). Su objeto es regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, cuando la competencia no sea de hecho posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante y produzcan servicios de calidad, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1260 de 2013.
El artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020 dispuso que la CREG podría adoptar, en forma transitoria, esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, así como todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considerara necesarios con el fin de mitigar los efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de la norma, señaló que la autorización legal que confiere el Gobierno a la CREG no otorga una capacidad normativa equiparable a la ley ni tampoco implica la atribución de reglamentar las leyes de servicios públicos. Según la Corte Constitucional, se trata del ejercicio de una facultad, en el marco de las competencias propias de la CREG, para implementar las medidas dispuestas en el Decreto Legislativo 517 de 2020 y mitigar los efectos de la pandemi[].
De modo que, aunque el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020 facultó a la CREG para adoptar esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas y adoptar medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales para mitigar los efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica, tales competencias no implican la asignación de atribuciones que ostenta el Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias (art. 150.10 CN), ni son equiparables a decretos legislativos de estados de excepción (arts. 212-215 CN), como tampoco se trata del ejercicio de competencias legislativas ordinarias, que en una democracia corresponden al Congreso de la República, como depositario de la soberanía popular (arts. 3, 114, 150.21, 150.23 y 365 a 370 CN). En efecto, dicha facultad administrativa, ejercida por una entidad de la Administración Nacional desconcentrada, está subordinada a la ley y no puede contrariarla, complementarla o suplirla.
Competencia frente a las condiciones de pago diferido (arts. 1 a 10 Res. CREG 058, arts. 1, 3 y 4 Res. CREG 064, arts. 2, 4 y 5 Res CREG 108, arts. 1 a 3 Res. CREG 118, art. 1 y 2 Res. CREG 152)
11. Los actos controlados establecieron, como una de las medidas transitorias, que los comercializadores debían ofrecer opciones de pago diferido a los usuarios de estratos 1 a 4 del sistema interconectado nacional y previeron las condiciones de aplicación de dicha medida (arts. 1 a 10 Res. CREG 058, art. 1 Res. CREG 064, arts. 2 y 5 Res. CREG 108, art. 2 Res. CREG 152). Dichos actos administrativos establecieron que los comercializadores debían ofrecer opciones de pago diferido para los demás usuarios, esto es, aquellos de estratos 5 a 6, antes de suspender el servicio por falta de pago (art. 3 Res. CREG 058, art. 1 Res. CREG 064, art. 2 Res. CREG 152). Asimismo, la CREG extendió la aplicación de estas reglas a los usuarios del sistema de comercialización prepago (art. 3 Res.CREG 064), de zonas de difícil acceso (art. 4 Res. CREG 064 y art. 4 Res. CREG 108) y de zonas no interconectadas-ZNI (arts. 1 a 3 Res. CREG 118 y art 4. Res. CREG 152).
El artículo 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020 dispuso que las empresas comercializadoras que presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible por redes podrían diferir el costo de consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estrato 1 y 2, bajo ciertas condiciones. El artículo 2 prescribió que ese subsidio sería obligatorio si se establecía una línea de liquidez a una tasa de interés nominal del 0% por el mismo plazo al que se difiere el cobro del consumo básico o de subsistencia.
Estas disposiciones -con rango de ley y declaradas exequibles por la Corte Constituciona-, se expideron para (i) evitar la suspensión del servicio por la falta de pago, que prevé de forma perentoria el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, (ii) para proteger a personas que no cuentan con suficientes medios económicos y (iii) para establecer medidas vinculantes en términos de facturación para las empresas de servicios públicos domiciliarios, dado que para estas no era obligatorio diferir el pago de las facturas.
La medida de excepción, del Decreto Legislativo 517 de 2020, se explica en la necesidad de proferir una norma con fuerza de ley que obligara a diferir el pago de las facturas y señalara de forma precisa sus destinatarios. Por ello, si se quería extender los efectos de la medida a diferentes destinatarios, era preciso que se expedieran normas de rango de ley.
De manera que, mientras que el Decreto Legislativo 517 de 2020 sólo obligó a las empresas comercializadoras, que prestan el servicio público de energía eléctrica y gas combustible, a diferir el pago de las facturas de usuarios residenciales de estrato 1 y 2, las resoluciones de la CREG extendieron los efectos de la medida a los usuarios de estratos 3 a 6.
El artículo 3 del Decreto Legislativo 517, que facultó a la CREG adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, norma que sirvió de fundamento para expedir las disposiciones controladas, no puede ser interpretado como una autorización a la CREG para ejercer potestades legislativas. La CREG es una unidad administrativa especial que cumple funciones administrativas para desarrollar programas propios de un ministerio (art. 67 Ley 489) y que, por lo mismo, al regular no puede complementar o suplir la ley sea esta adoptada por el Congreso por el legislador de excepción de la República en ejercicio de las facultades otorgadas en estados de excepción, como ya se expuso [núm. 9].
El juez de la Administración al controlar la legalidad de sus actos no puede entar a evaluar las bondades que una medida -como esta- puedan llegar a suponer para los usuarios del sector. Juzgar a la administración implica verificar su sometimiento de esta a la normatividad jurídica superior. El principio de legalidad, esencial de todo Estado de Derecho, entraña el deber de la autoridad de administrativa de sujetarse al ordenamiento jurídico (arts. 3, 6, 121, 122, y 123 CN). Los medios de control judicial de la administración están concebidos para lograr la sumisión de la actividad administrativa a las normas superiores y su no acatamiento impone forzosamente la declaratoria de nulidad por ilegalidad.
Como la CREG extralimitó el ejercicio de sus funciones al establecer la obligación para los comercializadores de ofrecer opciones de pago diferido a los usuarios de estratos 3 a 6, cuando la norma legal de excepción no lo preveía, se anularán las medidas relativas al pago diferido de las facturas frente a estos usuarios. En todo caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 -declarado exequible según sentencia C-066 de 1997 por la Corte Constituciona-, la anulación parcial de estos actos administrativos, relacionados con servicios públicos, sólo producirá efectos hacia futur.
Ahora, como las medidas frente a los usuarios de estratos 1 y 2 del sistema interconectado nacional, del sistema comercializador prepago, de las zonas de difícil acceso y de las zonas no interconectadas-ZNI y las disposiciones que regulan las condiciones de los pagos diferidos se enmarcan en las facultades otorgadas en el Decreto Legislativo 517 de 2020, se mantendrán.
12. Aunque la CREG no tenía competencia para obligar a las empresas prestadoras a diferir el pago de las facturas de los usuarios de estratos 3 a 6, la nulidad parcial que se declarará de las resoluciones objeto control no afecta la legalidad de los acuerdos de los prestadores con los usuarios frente al pago de las facturas de energía eléctrica -en el marco de la pandemia- pues estos se soportan en reglas del derecho privado, aplicables a la contratación de servicios públicos.
El contrato de servicios públicos es un contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos presta a un usuario un servicio público a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerla a muchos usuarios no determinados, (art. 128 Ley 142 de 1994). Este contrato se diferencia del régimen general de la contratación de los prestadores de servicios públicos, pues mientras el primero, que regula la relación empresa-usuario, se encuentra ampliamente regulado en la Ley 142 de 1994, el segundo se limita, en esencia, a hacer una remisión al derecho privado (art. 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y 8 de la Ley 143 de 1994https://cutt.ly/Akqynhf.
En efecto, las disposiciones del Título VII de la Ley 142 de 1994 regulan, entre otros aspectos, la naturaleza y características del contrato de servicios públicos (arts. 128 a 133), la prestación del servicio (arts. 134 a 135), el cumplimiento de la prestación del servicio (arts. 134 a 143), los instrumentos de medición del consumo (arts. 144 a 145), la determinación del consumo facturable (art. 146), la naturaleza y requisitos de las facturas (arts. 147 a 151) y la defensa de los usuarios en sede de la empresa (arts. 152 a 159). Este contrato se rige por lo dispuesto en la Ley 142, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, las uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil, según el artículo 132.
La Sala reitera que el régimen del contrato de servicios públicos es de naturaleza mixta. De un lado, está sometido a una parte reglamentaria contenida en disposiciones de orden público propias de una ley de intervención económica (art. 150.21 y art. 16 CC) establecidas en la Ley 142 de 1994 que definen múltiples aspectos del vínculo contractual entre prestador y usuario. Asimismo, dicho régimen se gobierna por otra parte contractual propiamente dicha, esencialmente regida por las reglas de derecho privadhttps://cutt.ly/Akqynhf. En estos eventos, la autonomía de la voluntad se encuentra sometida a un componente de naturaleza “legal y reglamentaria” que limita las pautas de su contenidhttps://cutt.ly/Akqynhf.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y su fuerza obligatoria solo desaparece por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 CC). Además, debe ejecutarse de buena fe y por consiguiente obliga no solo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella (artículos 1603 CC y 871 C.Co).
Según estas disposiciones, aplicables al contrato de servicios públicos, ante circunstancias especiales que afecten la ejecución de un contrato, por ser imprevisibles, irresistibles y externas a las partes, surge una obligación de renegociación propio de la buena fe. Las partes deben tratar de acordar unas nuevas condiciones que faciliten la ejecución del contrato y el incumplimiento de esta obligación de medio, es decir, de tratar de agotar ese intento de arreglo directo, habilita el reclamo de perjuicios ante el juez del contrato, en caso de que se causen. En efecto, el trámite de todo contrato, por anormal que sea la situación que se presente, no debe forzosamente hacerse por la vía unilateral. La gestión (o la administración, que es lo mismo) del contrato entraña definir de manera oportuna las obligaciones de las partes que resultan de su ejecución y no solo de lo acordado por escrito. La vía natural de enfrentar los problemas propios de toda ejecución contractual es la del acuerdo, la de la bilateralidad, como pacto de voluntades que es.
Así las cosas, es claro que un acuerdo de esta naturaleza reflejaría un comportamiento entre las partes que, de buena fe y en ejercicio de la autonomía privada, pactan nuevas condiciones y los aspectos económicos ante circunstancias excepcionales, en el marco de la legislación comercial y civil. Es decir, el acreedor está facultado por el régimen general del contrato para renegociar las condiciones que sean necesarias para su correcta ejecución, con fundamento en los distintos hechos que impedían su cumplimiento.
Competencia frente a la Tasa de interés y periodo de gracia (art. 7 Res. CREG 058 y art. 1 Res. CREG 064)
13. El Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia señaló que las resoluciones, al establecer el cobro de una tasa de interés por el pago diferido de las facturas de energía eléctrica, iban en contra de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 517 de 2020, que prescribió que no se podían trasladar los costos financieros del pago diferido al usuario final.
El artículo 1 del decreto legislativo dispone que las empresas comercializadoras que presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible no pueden trasladar al usuario final de los estratos 1 y 2 ningún interés o costo financiero ocasionado por el diferimiento del cobro de la factura. El artículo 2 prescribe que dicha disposición solo será obligatoria si se establece, para las empresas comercializadoras de servicios públicos de energía y gas combustible por redes, una línea de liquidez a una tasa de interés nominal del 0% por el mismo plazo al que se difiere el cobro de consumo básico o de subsistencia en la respectiva factura.
Por su parte, el artículo 7 de la Resolución CREG 058, modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG 064, establece que los comercializadores deberán aplicar a los usuarios residenciales de estrato 1 y 2 el menor valor entre (i) la tasa de los créditos que el comercializador adquiera para la financiación; (ii) la tasa preferencial -definida en la resolución- más doscientos puntos básicos y (iii) la tasa resultante de los mecanismos de compensación que disponga la Nación directa o indirectamente o a través de las entidades bilaterales o multilaterales.
Las empresas comercializadoras no pueden trasladar al usuario final de los estratos 1 y 2 ningún interés o costo financiero por diferir en el pago de la factura de energía y gas, siempre que consigan una línea de liquidez con tasa de interés nominal del 0%. Como las resoluciones disponen que los comercializadores deberán aplicar a los usuarios la tasa de los créditos que adquieran para la financiación de las facturas, siempre que constituya el menor valor entre las diferentes tasas dispuestas en la norma, si se establece un crédito -línea de liquidez- con tasa de interés nominal del 0%, el comercializador no trasladará ningún valor al usuario final, pues ese sería, precisamente, el menor valor. Esto implica que los comercializadores sólo trasladarán algún costo financiero al usuario final, con base en los valores establecidos en las resoluciones, cuando no obtengan una línea de liquidez con tasa de interés nominal del 0%, supuesto que escapaba a la prohibición del decreto legislativo. Por ello, no existe contradicción entre las citadas normas.
14. Aunque el Ministerio Público señaló que existía incertidumbre frente al traslado de algún costo financiero por el periodo de gracia, esto es, cuando el comercializador ofrezca a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 un periodo para que el primer pago de cada factura diferida se realice 4 meses después de la fecha de vencimiento inicial de la factura (art. 8 Res. 058, art. 2 Res. 152), la Sala advierte que en estos eventos tampoco se trasladarán costos financieros si se establece una línea de liquidez del 0%.
Competencia frente a la aplicación de un menor valor al aprobado para la remuneración de las actividades de transmisión, distribución y comercialización (art. 11 Res. CREG 058) la aplicación obligatoria de opciones tarifarias (art. 12 Res. CREG 058, art. 3 Res. CREG 108 y art. 3 Res. CREG 152)
15. Las resoluciones controladas dispusieron: (i) que los prestadores de las actividades de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica podrían cobrar un valor menor al máximo aprobado para la remuneración de sus respectivas actividades, sin perjuicio de la prohibición de cobrar tarifas que no cubran los gastos de operación del servicio –artículo 34.1 de la Ley 142 de 1994- (art. 11 Res. CREG 058) y (ii) que durante la emergencia sanitaria, los comercializadores debían aplicar la opción tarifaria de la Resolución CREG 012 de 2020 cuando se presente un incremento superior al 3% en el costo unitario de prestación del servicio (art. 12 Res. CREG 058, art. 3 Res. CREG 108 y art. 3 Res. CREG 152).
Según el artículo 4.a.1. del Decreto 1260 de 2013, corresponde a la CREG regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible. El artículo 73.11 de la Ley 142 facultó a la entidad para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de energía eléctrica y el artículo 90 dispone que la entidad puede diseñar y hacer públicas diversas alternativas que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas.
El artículo 3 del Decreto Legislativo 517 permitió a la entidad adoptar las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considerara necesarios con el fin de mitigar los efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica. De modo que la aplicación de un menor valor al aprobado para la remuneración de las actividades de transmisión, distribución y comercialización (art. 11 Res. CREG 058) y la aplicación obligatoria de opciones tarifarias, (art. 12 Res. CREG 058, art. 3 Res. CREG 108 y art. 3 Res. CREG 152), corresponden a medidas acordes no solo a las facultades que la Ley 142 de 1994 asigna a la CREG y sino a las potestades establecidas en la norma de excepción. De ahí que, esas medidas administrativas se tomaron dentro del marco de competencia de la autoridad.
Competencia frente a la lectura de medidores (art. 2 Res. CREG 064 y 14 Res. CREG 058).
16. El artículo 2 de la Resolución CREG 064, que adicionó el artículo 14 a la Resolución CREG 058, dispuso que los comercializadores que no pudieran realizar la actividad de lectura de los equipos de medida, por prohibición expresa de los usuarios o por causas ajenas a su debida diligencia, podrían realizar la medición con base en los consumos promedios de otros periodos. La CREG motivó la medida en las dificultades que las empresas habían tenido para realizar las mediciones de consumo durante la pandemia, entre las cuales se encontraba el temor de los funcionarios a desarrollar las actividades de medición, la imposibilidad de acceder al medidor por prohibición expresa de los usuarios y las disposiciones adoptadas en algunos municipios que impidieron la libre circulación.
El artículo 146 de la Ley 142 de 1994 prescribe que la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan mediante instrumentos que la técnica haya hecho disponible y que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Según este precepto cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período determinado no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos, con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o con base en aforos individuales.
Aunque el artículo 146 permite medir los consumos de los usuarios con base en el promedio de otros períodos cuando no se pueda por la acción o la omisión de las partes y las resoluciones habilitan dicha actividad frente al evento en el que los usuarios prohíban expresamente la lectura de los equipos, una conducta de estas características no corresponde a una “acción” u “omisión” imputable a las partes, pues se debe, en realidad, al riesgo del contagio del virus en el marco de la pandemia del COVID-19. Entender lo contrario daría lugar a la suspensión del servicio o a la terminación del contrato, de conformidad con el inciso 4 del artículo 146, frente a una conducta que, se reitera, responde a circunstancias ajenas tanto al usuario como al prestador.
De modo que, como la disposición responde a circunstancias ajenas a las partes y a la necesidad de establecer un método de medición durante la emergencia sanitaria, la CREG no se extralimitó en sus competencias al expedir esta medida, pues se ajustó a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
17. Frente a las demás disposiciones de las resoluciones, de manera general no se aprecian motivos de ilegalidad relativos a la competencia. Ello no cierra la posibilidad de impugnar su legalidad, mediante el medio de control procedente, cargos que en su momento podrían ser ser estudiados de fondo, dados los efectos de cosa juzgada relativa de un fallo proferido con ocasión del control inmediato de legalidad.
Formalidades
18. La Ministra de Minas y Energía, que preside la entidad (art. 3.1 Decreto 1260 de 2013), y el Director Ejecutivo de la CREG, que ejerce las funciones de Director de la Unidad Administrativa Especial (parágrafo del art. 7 Decreto 1260 de 2013), suscribieron las resoluciones controladas. Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, los actos cumplen con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha. (ii) Epígrafe que da cuenta del objeto de la resolución. (iii) La invocación de las normas de las que el presidente deriva su competencia para expedir el acto. Además, refirieron los preceptos que sustentan la facultad para adoptar medidas transitorias frente al servicio de energía eléctrica. (iv) La parte resolutiva da cuenta de la decisión administrativa. (v) Las Resoluciones CREG 058 y 118 no tienen el acápite de derogatorias, pues no suprimen o modifican resoluciones anteriores. Las Resoluciones CREG 064, 108 y 152 señalan las disposiciones que modificaron.
Examen material de las Resoluciones CREG 058, 064, 108, 118 y 152 de 2020
Conexidad
19. El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. Al efecto, esgrimió que el 9 de marzo la Organización Mundial de la Salud-OMS solicitó a los países la adopción de medidas para detener la transmisión y prevenir el contagio del COVID-19. El 11 del mismo mes, esa institución declaró que el virus es una pandemia y, en consecuencia, instó a los países a tomar medidas urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos, así como el tratamiento de los casos confirmados. A su vez, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución n°. 385, que declaró una emergencia sanitaria y adoptó medidas sanitarias para prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional.
Con base en el estado de excepción, el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020 estableció que mientras permanezca vigente la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la CREG podrá adoptar de forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios con el fin de mitigar los efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
Como las resoluciones controladas adoptaron medidas transitorias frente al sistema del servicio de energía eléctrica para mitigar los efectos del estado de emergencia económica, social y ecológica, de conformidad con el decreto legislativo, es claro que existe una relación de conexidad entre los actos y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica. Asimismo, las instrucciones de las resoluciones guardan conexidad con los motivos que justificaron su expedición.
Proporcionalidad
20. Procede la Sala ahora a analizar las resoluciones frente a la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, bajo el entendido de que en ese análisis no se tendrán en cuenta las disposiciones referentes al pago diferido frente a usuarios de estratos 3 a 6, que se anularán.
20.1 Las medidas impartidas por las resoluciones -referidas a las disposiciones transitorias para el pago diferido de facturas del servicio de energía eléctrica de usuarios de estratos 1 y 2 del sistema nacional interconectado (arts. 2 a 10 Res. CREG 058, art. 1 Res. CREG 064, arts. 1 a 5 Res. CREG 108, art. 2 Res. CREG 152) persiguen mitigar el impacto económico de la pandemia sobre los usuarios de estos estratos lo que ameritaba preceptos que regularan las condiciones del pago diferido de las facturas. La aplicación de estas reglas a los usuarios del sistema comercializador prepago (art. 3 Res. CREG 064), de zonas de difícil acceso (art. 4 Res. CREG 064 y art. 4 Res. CREG 108) y de zonas no interconectadas (arts. 1 a 3 Res. CREG 118 y 4. Res. CREG 152), están encaminadas, precisamente, a hacer extensivos los beneficios de la medida a los demás usuarios del servicio público. Por tal motivo, son adecuadas y proporcionales al fin que persiguen pues son congruentes, no solo con la gravedad del hecho que se pretende conjurar, sino que están relacionadas con el Decreto 517 de 2020, en cuanto a los alivios que el legislador extraordinario pretendió otorgar a los estratos menos favorecidos durante la pandemia.
20.2 La disposición que prescribe que los comercializadores podrán realizar la medición con base en los consumos promedios de otros periodos -cuando no puedan realizar la actividad de lectura de los equipos por prohibición expresa de los usuarios o por causas ajenas a su debida diligencia (art. 2 Res. CREG064)- busca garantizar el aislamiento social para reducir el contagio. Esta medida es proporcional al fin que se persigue, además que está en consonancia con las restricciones a la movilidad impuestas por las entidades territoriales, derivadas del estado de emergencia producido por el COVID.
20.3 El cobro que pueden hacer, los prestadores de las actividades de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de un valor menor al máximo aprobado para la remuneración de sus respectivas actividades (art. 11 Res. CREG 058) y la aplicación obligatoria de la opción tarifaria de la Resolución CREG 012 de 2020 cuando se presente un incremento superior al 3% en el costo unitario de prestación del servicio (art. 12 Res. CREG 058, art. 3 Res. CREG 108, art. 3 Res. CREG 152), tienen como objeto reducir el impacto económico en el sistema ocasionado por la emergencia sanitaria. Por ello, son adecuadas al hecho que pretenden conjurar, pues las medidas persiguen ajustar el esquema financiero alterado por la pandemia que obligó a emitir regulaciones que permitan opciones de pago diferido a los usuarios del servicio.
20.4. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución CREG 118 establece que la opción tarifaria y el cobro de un menor valor al aprobado para la remuneración de las actividades de distribución y comercialización, de las que tratan los artículos 11 y 12 de la Resolución CREG 058 de 2020, no serán aplicables a los usuarios regulados del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas. El Ministerio Público cuestionó la legalidad de la medida, pues consideró que resultaba injustificado excluir a los usuarios más vulnerables ubicados en las periferias o en zonas no interconectadas de la posibilidad de cobro de un menor valor.
La CREG, con fundamento en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, que le permitió adoptar las disposiciones tarifarias que considerara necesarias con el fin de mitigar los efectos de la pandemia, consideró que la opción tarifaria y el cobro de un menor valor al aprobado para la remuneración de las actividades de distribución y comercialización (arts. 11 y 12 Res. CREG 058 de 2020) no serían aplicables a los usuarios regulados del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas.
La decisión adoptada por la CREG tiene un carácter técnico que no le corresponde al juzgador cuestionar. El juez de la administración no puede reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa de este órgano por una “discrecionalidad judicial” consistente en declarar la ilegalidad de la medida so pretexto de un supuesto trato discriminatorio. El alcance de la intervención del Estado en este sector de la economía, por expreso mandato constitucional (art. 150.21 CN) es fijado por la ley. En consonancia con este precepto, el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, dispone que son instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades estatales, autoridades y organismos de que trata esa le, entre ellas, las relacionadas con la regulación de la prestación de los servicios públicos (numeral 3.3).
Como dentro de esas entidades, autoridades y organismos no están los jueces, no pueden estos invadir la órbita de decisiones económicas de las autoridades sectoriales. Además, el juez no es la autoridad más indicada para tomar decisiones sobre elección de mejores alternativas en materia económica. Una intervención del Estado diferente a la precisa y detallada por las leyes de intervención económica por la vía de decisiones judiciales, convulsiona gravemente la seguridad jurídica que exige el mercado.
En consecuencia, se declararán ajustados a derecho los actos sujetos al control inmediato de legalidad, en relación con el examen formal y material realizado en este control inmediato de legalidad, salvo lo establecido en relación con el pago diferido para los usuarios de los estratos 3 a 6, que será anulado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n°. 26, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la expresión “Para los usuarios residenciales del estrato 3, será sujeto del pago diferido el valor asociado con el consumo, menos el subsidio que aplica al usuario. Para los usuarios residenciales del estrato 4, será sujeto del pago diferido el valor del consumo total” del artículo 2 de la Resolución CREG 058 de 2020.
SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la expresión “usuarios residenciales de estrato 1 a 4” del artículo 3 de la Resolución CREG 058 de 2020 frente a los usuarios de estratos 3 y 4 y la nulidad de la expresión “Para los demás usuarios regulados, antes de realizar la suspensión del servicio por falta de pago, el comercializador deberá ofrecer opciones de pago diferido del valor de la factura por concepto del servicio público domiciliario de energía eléctrica, aplicando las tasas establecidas en esta resolución”, de ese artículo.
TERCERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la expresión “usuarios residenciales de estrato 1 a 4” de los párrafos 1 y 2 del artículo 5 de la Resolución CREG 058 de 2020 frente a los usuarios de estratos 3 y 4.
CUARTO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la expresión “usuarios residenciales de estrato 1 a 4” del artículo 7 de la Resolución CREG 058 de 2020, modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG 064 de 2020, frente a los usuarios de estratos 3 y 4 y la nulidad de las expresiones “Para los demás usuarios regulados se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que el comercializador adquiera para esta financiación y, ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente”, “La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura” y “la tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura”, del artículo 7 de la Resolución CREG 058 de 2020 modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG 064 de 2020, dado que se aplican a los usuarios de los estratos 3 a 6.
QUINTO. DECLÁRASE la nulidad parcial de las expresiones “usuarios residenciales de estrato 1 a 4” del artículo 8 de la Resolución CREG 058 de 2020, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 152 de 2020, frente a los usuarios de estratos 3 y 4.
SEXTO: DECLÁRASE la nulidad de las expresiones “b. Para usuarios residenciales de estratos 3 y 4, un período de pago de veinticuatro (24) meses. c. Para los demás usuarios regulados, el plazo será el acordado entre las partes” del artículo 9 de la Resolución CREG 058 de 2020.
SÉPTIMO. DECLÁRENSE, en los demás ajustadas al ordenamiento superior las demás disposiciones de las Resoluciones CREG 058 del 14 de abril, 064 del 21 de abril, 108 del 5 de junio, 118 del 12 de junio y 152 del 30 de julio de 2020, expedidas por la Nación-Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, en relación con el examen formal y material realizado en este control inmediato de legalidad
OCTAVO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Presidente de la Sala
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
AUSENTE CON PERMISO
JFB/PT
