CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La legalidad de los actos se estudia en razón de los efectos jurídicos que produjeron mientras estuvieron vigentes

Un punto que no puede pasar desapercibido para la Sala en esta oportunidad y que procede a considerar, es el (…) atinente a que uno de los Decretos Legislativos – 580 de 13 de abril de 2020 – sustento de los actos escrutados, como quedó referenciado en el capítulo de antecedentes, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a fin de sostener y explicar la continuidad de la competencia del Consejo de Estado como juez del Control Inmediato de Legalidad. Se parte de la claridad de las figuras que caracterizan al derecho contencioso administrativo, a saber: (i) el juzgamiento de los actos administrativos con base en las normas vigentes al momento de su expedición, garantizando así una de las máximas constitucionales como lo es el principio de legalidad y (ii) la aplicación de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria o del decaimiento del acto, en los eventos de declaratoria de: a) suspensión provisional de los efectos del acto; b) la desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho; c) el quinquenio sin ejecución del acto; d) el cumplimiento de la condición resolutoria y e) la pérdida de vigencia, que consagra el artículo 91 del CPACA, pero con la verdad ineluctable y es que dicha figura rige hacia el futuro. Es esa falta de retroactividad la que emerge como indicativa y sustento de que el juez de la legalidad del acto administrativo, (…) es competente para juzgar el acto dentro del espectro del tiempo en el que estuvo vigente y con el bloque normativo regente al momento de su expedición.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Parámetros normativos / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control político / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control judicial / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Límites a las facultades excepcionales del Gobierno

[M]ás allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica –, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización de sus poderes en estas circunstancias. (…). [E]l Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión” –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa. En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial. La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional. (…). El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos. (…). Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción, fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152 de la Carta. (…). [L]la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–; (ii) asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo; (iii) deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos–; (iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”, siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales.”

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Generalidades / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales y materiales / JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL – Teleología diferente frente al control inmediato de legalidad realizado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

[E]l Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes. (…). En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa. (…). Se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –; (ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–; (iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez. (…). [E]sta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: 1.- La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto a los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los dictados en el orden territorial a los respectivos tribunales administrativos. 2.- Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa. (…). 3.- Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud. (…). 4.- Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. 5.- Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico. (…). 6. Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos. (…). [S]u espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. (…). De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal. (…). [S]e indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles: (i) a un control de competencia; (ii) a un control de motivación o causa; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos) y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de competencia

Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición. El control de competencia, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto. Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. (…). Bajo estas premisas el asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura son las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, expedidas por el presidente y el director ejecutivo de la CRA, designados en los cargos desde el 14 de agosto de 2018 y 6 de agosto de 2019 , respectivamente. (…). [L]a Sala observa que los actos administrativos, con los que se adoptaron medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19, son decisiones permitidas normativamente al presidente y al director ejecutivo de la Entidad, y que las determinaciones concebidas recayeron sobre las materias habilitadas por parte de la legislación extraordinaria propia del estado de excepción de emergencia económica y social, de conformidad con las previsiones inscritas en el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020. (…). En efecto, el presidente junto con el director ejecutivo de la CRA tiene la facultad de suscribir las decisiones adoptadas por la Comisión para el correcto, eficiente y normal desarrollo de las funciones de la Entidad. (…). Por tanto, la Sala concluye que las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, se expidieron en el marco competencial de la Entidad y de las atribuciones de los facultados por la cartera ministerial del ramo para hacerlo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de motivación o de causa

El control de motivación o de causa implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida. (…). La motivación ha sido entendida como (…) la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida. (…). Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención de la Sala, en la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y en su modificatoria RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en este acto, el cual tuvo como sustento el brote del Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS). (…). Así las cosas, la Sala advierte que no encuentra reparo respecto de la motivación que contienen las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, pues fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en estos actos, los cuales tuvieron como sustento poner en marcha un modelo de cobro diferido, que consideró necesario para mitigar los impactos económicos y financieros derivados del Covid-19 y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), bajo la idea de lograr el alivio temporal del pago y, consecuencialmente, la continuidad de los servicios públicos a cargo, bajo un modelo de cobro diferido, mas no condonado del costo de los mismos. (…). Para esta judicatura, la situación y normas expuestas permiten tener por cumplido este requisito, ya que se encuentran debidamente motivadas y afirmar que las decisiones administrativas examinadas guardan sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control de comprobación fáctica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control de finalidad

Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 fueron publicadas en la página web de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por lo que los actos fueron socializados a la comunidad, resultando acorde para efectos de oponibilidad. Por otro lado, se advierte que los citados actos son respetuosos de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezados; números de identificación; fechas de expedición; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas; una parte resolutiva y la firma de quienes los suscriben. Ahora, bien frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa de los actos y hace que emerja con claridad su basamento en los comprobados hechos de la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, generadoras de un impacto económico en los recursos de los administrados, concretamente en los usuarios de los servicios públicos a cargo de la CRA. (…). Por contera, se advierte que los actos controlados fueron expedidos, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, pero más que todo en los DECRETOS LEGISLATIVOS 441, 528 y 580 y 581 DE 2020, devenidos de aquel. Ahora bien, la motivación del acto, como ya se analizó, sí permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado, por lo que a partir de las probanzas ya relacionadas y analizadas  se logra determinar en forma comprobada que los fundamentos fácticos invocados y que se dejan entrever entre la normativa y las decisiones administrativas, sí acontecieron, existieron y motivaron fácticamente las medidas adoptadas en las RESOLUCIONES ESCRUTADAS. (…). Superado entonces el control de comprobación fáctica, corresponde analizar los actos desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos. Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de adoptar medidas transitorias que permitan obtener un alivio tanto a los usuarios como a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, diferir el pago de las facturas emitidas, implementando una protección en doble vía, por una parte, protegiendo a los habitantes del territorio nacional el recurso económico y financiero, teniendo claridad que el confinamiento derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19, conllevaría una disminución en los recursos, incluso mínimos necesarios para la supervivencia y el mínimo vital de las personas, lo que implicaba la conexión entre la finalidad de las medidas de aislamiento con el sustento básico de las personas. (…). En consonancia con ello, no cabe duda de que se supera el control de finalidad al quedar en evidencia que las diferentes disposiciones previamente expuestas, fueron conjuradas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Así, la Sala estima que las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 superan el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de calificación jurídica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Ilegalidad del artículo 8 de la Resolución CRA 915 DE 2020

[L]a materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta. La Sala de Decisión hace referencia expresa a la CONEXIDAD, concebida como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, cuyo fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo junto con los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio, los cuales se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis. (…). La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción. En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el por qué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales. Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional. (…). Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. En cuanto a la conexidad con el Estado de Excepción, no existe mayor reparo en que los actos administrativos sub examine desarrollan de forma directa los DECRETOS LEGISLATIVOS 441 DE 20 DE MARZO DE 2020 (…), 528 DE 7 DE ABRIL DE 2020 (…),y 580 DE 15 DE ABRIL DE 2020 (…), devenidos del DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, en la medida en que se orientan a implementar las herramientas que adoptó el Gobierno Nacional para conjurar y evitar la extensión de los efectos económicos e incluso sanitarios, ante la necesidad de agua, alcantarillado y saneamiento básico, producidos por la crisis asociada al COVID-19. (…). [L]a Sala encuentra acreditado que las decisiones adoptadas fueron desarrolladas conforme a los lineamientos de los DECRETOS LEGISLATIVOS 441, 528, 580 y 581 DE 2020, atendiendo las directrices de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 (modificada parcialmente por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020) e incluso ampliada en su vigencia por actos posteriores, aún no vigentes al momento de expedirse los actos que se escrutan. Cabe señalar que este primer decreto declaratorio de la Emergencia Económica, Social y Ecológica se dictó por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia (17 de marzo de 2020), esto es, hasta el 16 de abril de 2020. Así mismo, es menester indicar que hubo una segunda declaratoria, también por 30 días calendario, contenida en el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, esto es, hasta el 4 de junio de 2020. Ello significa que, la Resolución CRA 915 de 16 de abril de 2020 se produjo en vigencia de la primera declaratoria, pues la Resolución CRA 918 de 6 de mayo de 2020, se expidió el mismo día en que se adió la segunda declaratoria de Estado de Excepción. No obstante, ello no determina la vigencia en el tiempo de estos actos administrativos objeto de examen, toda vez que su sustento directo deriva de los DECRETOS LEGISLATIVOS 441 DE 20 DE MARZO, 528 DE 7 DE ABRIL, 580 y 581 DE 15 DE ABRIL DE 2020, sin que se encontraran supeditados a parámetros temporales, ni tampoco condicionados por los decretos declaratorios de la Emergencia Económica, Social y Ecológica mencionados. (…). [El] artículo 8 de la RESOLUCIÓN CRA 915, en parte de su texto va en contravía de lo señalado en el artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 7 DE ABRIL DE 2020. (…). En efecto, la Resolución que se escruta en el inciso primero del artículo 8, incluye junto a los estratos 3 y 4, a los estratos 1 y 2, facultando a los prestadores del servicio para fijar una tasa de financiación, con ocasión del pago diferido, a los usuarios de los estratos 1, 2, 3 y 4, aun cuando la norma del legislador excepcional fue clara en indicar que, tratándose de los estratos 1 y 2, esto no era posible. Esa la razón por la cual la Sala declarará que este artículo no se ajustó a derecho parcialmente, solo en cuanto a los estratos 1 y 2, por no superar el vínculo instrumental, debido a que se aleja de los fines y propósitos del DECRETO DECLARATORIO, el cual a partir de su génesis tiene por objeto conjurar, entre otros, la afectación al orden económico y social ocasionada por la pandemia del nuevo Coronavirus (Covid-19) y, se desliga del DECRETO LEGISLATIVO 528 que en su teleología contempló expresamente la imposibilidad de trasladarle al usuario final (perteneciente a los estratos 1 y 2) ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro, siendo necesario precisar que para la medida allí consignada se exceptúan estos dos estratos. (…). En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que las decisiones adoptadas en las Resoluciones en estudio se relacionaron con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su finalidad estructural como es la de “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. (…). Por lo que las medidas analizadas establecidas a lo largo de las Resoluciones no contaron simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar “…la crisis e impedir la extensión de sus efectos”. (…). De allí que pueda afirmarse que los actos administrativos enjuiciados desarrollaron verdaderas medidas tendientes a conjurar la crisis que había conllevado la declaratoria del estado de emergencia –materializándose así el denominado “vínculo instrumental–, en aras de proteger los derechos de los usuarios del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo, así como el de los prestadores del servicio, ante las medidas transitorias adoptadas concernientes al pago diferido de las facturas de este, así como de garantizar el adecuado desarrollo del debido procedimiento administrativo  en el marco de condiciones sociales y de salubridad de la ciudadanía sin restricciones de ninguna especie. En conclusión, lo que se sustentó en las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 fue una adaptación y modificación a lo ya existente, para adecuarlas en forma conexa y correlacional a las medidas de prevención, preparación y respuesta ante la emergencia epidemiológica y de salud pública por el Coronavirus (COVID-19), que llevaron a la Declaratoria del Estado de Emergencia, de cara a la crisis económica y financiera, dado que la situación y circunstancias desbordaron las posibilidades contenidas en las disposiciones netamente administrativas y que de todos modos fueron citadas como fundamentos normativos en el acto en estudio.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de necesidad y proporcionalidad

Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control. (…). Por lo que resta a la Sala Especial, abordar el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla. (…). En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. (…). Así las cosas, se advierte que los actos administrativos examinados satisfacen el juicio de proporcionalidad por cuanto las medidas adoptadas tienen como principal objetivo proteger los derechos de la ciudadanía a contar con la prestación ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios – como deber del Estado –, y de los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que les permitieran el recaudo efectivo para tal fin, atendiendo a que la situación de salud pública ostenta un alto grado de peligrosidad ante el contagio del COVID-19 y que ha cobrado la vida de 23.852 en Colombia , lo que también ha repercutido en los ingresos económicos de los hogares colombianos. (…). En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ninguna de las medidas adoptadas en el sub examine es exorbitante con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar; (ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos. En conclusión, las Resoluciones escrutadas se muestran como idóneas, necesarias y proporcionales. (…). La Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral de los actos administrativos generales estudiados, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia. Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales  perseguidos por el Estado. (…). Finalmente, las medidas concebidas en los actos administrativos generales evaluados no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades. (…). Tampoco avizora que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna. (…). La Sala no evidencia que las determinaciones trazadas en las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el examen de legalidad de los actos mientras estuvieron vigentes y produjeron efectos jurídicos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA); Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Rad.11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). En cuanto al control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre la procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-15-000-2020-01660-00. Acerca de que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos legislativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Javier Díaz Bueno, radicación CA-008. En cuanto a que el control de legalidad es automático e inmediato, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). Sobre el requisito de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2013-00091-00. En relación con la motivación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de noviembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 47 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 441 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 581 DE 2020 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 8 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 96 / DECRETO 1524 DE 1994 / DECRETO 2882 DE 2007

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CRA 915 DE 2020 (16 de abril) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA (Ajustada parcialmente a derecho) / RESOLUCIÓN CRA 918 DE 2020 (6 de mayo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA (Ajustada a derecho)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01780-00 (2020-02090-00)

Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Demandado: RESOLUCIÓN CRA 915 DEL 16 DE ABRIL DE 2020 Y RESOLUCIÓN CRA 918 DEL 6 DE MAYO DE 2020

REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala Especial de Decisión N°. 4 del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 199, y 136 de la Ley 1437 de 201, profiere sentencia de única instancia, dentro del control inmediato de legalidad respecto de las siguientes resoluciones expedidas por el presidente y el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –en lo sucesivo CRA-:

RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020, "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”  

RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, "Por la cual se modifica la Resolución CRA 915 de 2020”.

ANTECEDENTES

Hechos

La Sala resume los hechos relevantes del presente control inmediato de legalidad:

La Organización Mundial de la Salud – OMS – catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII. Informa así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas..

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada.

“Esta definición implica que la situación es:

-grave, súbita, inusual o inesperada;

-tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y

-puede necesitar una acción internacional inmediata”

En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 202.

El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 38 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS, quien desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente:

“Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias:

(…)

2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa. (Negrillas fuera de texto).

(…)”.

En esta misma fecha, 12 de marzo de 2020, el presidente de la República, invocando la Resolución precitada 385 de la misma fecha, impartió la Directiva Presidencial N° 02, dirigida a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, dentro del asunto que nominó: “Medidas para atender la contingencia generada por el Covid-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC-”, en la que dio las siguientes directrices:

“1. TRABAJO EN CASA POR MEDIO DEL USO DE LAS TIC

Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 'Por medio de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus'; por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa. Para ello, se podrá acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que esto constituya la modalidad de teletrabajo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo

 de la Ley 1221 de 2008 'Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones'.  

2. USO DE HERRAMIENTAS COLABORATIVAS

(…)

2.4. Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.”.

Mediante DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación:

“Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”.

En desarrollo directo de la Declaratoria del Estado de Emergencia, el presidente de la República, expidió el DECRETO LEGISLATIVO 441 DE 20 DE MARZO DE 2020 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”, mediante el cual se fijaron algunos lineamientos respecto a las siguientes temáticas: (i) La reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados; (ii) el acceso a agua potable en situaciones de emergencia sanitaria; (iii) el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico; y (iv) la suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Todo esto en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En esa misma línea, el 7 de abril de 2020, el presidente de la República expidió el DECRETO LEGISLATIVO 528 de 2020, “Por el cual se dictan medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica".

En este se estipula la posibilidad para que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo puedan diferir el pago de estos servicios a un plazo de 36 meses para los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica sin que pueda trasladarse al usuario final ningún interés o costo financiero, lo anterior será obligatorio solo si se establece una línea de liquidez para las personas prestadoras a una tasa de interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro de los consumos.

El 15 de abril de 2020, el presidente de la República dictó otras medidas en materia de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica a través del DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 2020 "Por el cual se dictan medidas en materia de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", en cuyo artículo 7 dispuso:

“Ajustes regulatorios. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico deberá expedir la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, contenidas en los Decretos 441 y 528 de 2020 y en el presente decreto, así como adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios”.

1.1.10. El 8 de mayo de 2020, la Secretaría General del Consejo de Estado remitió la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020, en cumplimiento de los mandatos contenidos en el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA– y, mediante auto de 12 de mayo de 2020, se avocó, en forma oficiosa, el conocimiento del Control Inmediato respecto de dicha resolución en aras de examinar su legalidad. Lo anterior dentro del expediente N°. 11001-03-15-2020-01780-00.

1.1.11. El 27 de mayo de 2020, el Magistrado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ remitió al Despacho de la Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ el proceso N°. 11001-03-15-000-2020-02090-00, contentivo del Control Inmediato de Legalidad sobre la RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, "Por la cual se modifica la Resolución CRA 915 de 2020”, a fin de que se estudiare la acumulación.

Como consecuencia de lo anterior, el 9 de junio de 2020, la Magistrada Ponente ordenó la acumulación y avocó el conocimiento del Control Inmediato de Legalidad respecto de este acto, para que el estudio se continuara bajo la misma égida del Control Inmediato de Legalidad de la referencia.

1.1.12. La Corte Constitucional mediante las sentencias C-154 de 28 de mayo de 202, C-203 de 25 de junio de 202 y C-251 de 16 de julio de 202, declaró la exequibilidad de los DECRETOS LEGISLATIVOS 44, 52 y 58 DE 2020 respectivamente.

En el primero de los pronunciamientos que se mencionan, el Alto Tribunal encontró que las medidas adoptadas en el marco de “(i) la reconexión inmediata del servicio de acueducto asumiendo su costo el respectivo prestador del servicio; (ii) la obligación de asegurar esquemas diferenciales y medios alternos para el aprovisionamiento de agua; (iii) el empleo de los recursos del Sistema General de Participaciones para tal propósito; y (iv) la no aplicación de los incrementos tarifarios relacionados con el índice de precios”, estaban intrínsecamente relacionadas con la motivación de la declaratoria del Estado de Excepción.

Respecto de la segunda sentencia, destacó que, atendiendo las condiciones económicas que se han visto limitadas con ocasión al aislamiento – y con ello la capacidad de pago y el cumplimiento de las obligaciones, entre otras, aquellas relacionadas con el servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo –, la adopción de estrategias como los alivios financieros a los usuarios y la garantía de estabilidad financiera para los prestadores de los servicios públicos ante la posible ausencia de pago oportuno, se encuentran ajustadas con los preceptos contenidos en el DECRETO 417 DE 2020.

En la tercera sentencia, señaló que, aún cuando se otorga la exequibilidad del cuerpo normativo – Decreto Legislativo 581 –, existe un condicionamiento con relación al alcance de las medidas contenidas, por cuanto las beneficiarias de las operaciones de crédito contenidas en la precitada norma, no pueden restringirse a las empresas de servicios públicos domiciliarios, debiéndose extender a todos los prestadores de este en el marco de agua potable y saneamiento básico, con independencia de su condición de empresa.

Empero, con relación al DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 202, a título de mera mención, para el caso que ocupa la atención de esta Sala Especial de Decisión, la Corte Constitucional comunicó la declaratoria de inexequibilidad por cuanto no cumplió con los requisitos de forma exigidos en el artículo 215 de la Constitución Política ante la ausencia injustificada de la firma de dos ministro.

Los textos de los actos objeto de control

Para una mejor ilustración se transcriben en su integridad.

RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020

“Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

República de Colombia

Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

RESOLUCIÓN CRA 915 DE 2020

(16 de abril de 2020)

"Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, modificado por el Decreto 2412 de 2015, el Decreto 1077 de 2015, los Decretos 417 y 580 de 2020, la Resolución CRA 475 de 2009, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia consagra que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá por mandato de la ley entre otras actividades, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano;

Que el artículo 365 ibidem prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;

Que con fundamento en el mismo artículo constitucional, los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y señala que el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;

Que el artículo 370 del ordenamiento constitucional, prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios;

Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, establece que el señalamiento de esas políticas se podrá delegar en las Comisiones de Regulación;

Que, en virtud de lo anterior, el Presidente de la República mediante Decreto 1524 de 1994, delegó las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en las Comisiones de Regulación;

Que el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otros fines, para “(…) 2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. 2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. (…) 2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.”;

Que el numeral 11.7 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, establece que, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen, entre otras, la siguiente obligación "(...) 11.7 Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos";

Que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 "Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (...)”;

Que el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, está facultada para señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario;

Que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró que el brote de COVID-19 es una pandemia;

Que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 "Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus", emergencia que va hasta el 30 de mayo de 2020 y podrá finalizar antes de esta fecha o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada;

Que el artículo 2 numeral 2.9 de dicha resolución, ordena a todas las autoridades del país para que de acuerdo con su naturaleza y sus competencias "(…) cumplir, en lo que les corresponda, con el plan de contingencia que expida este Ministerio para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19, el cual podrá actualizarse con base en la evolución de la pandemia.";

Que el Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho decreto; Que el referido Decreto señaló, entre las razones tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida, la necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, "(...) razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos";

Que el COVID-19 representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables, así, en un Informe Especial de 3 de abril de 2020, de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) sobre la evolución y los efectos de la pandemia del COVID-19 señaló: “Ante la pandemia de la enfermedad por coronavirus (COVID-19), las economías se cierran y paralizan, y las sociedades entran en cuarentenas más o menos severas, medidas solo comparables a las de situaciones de guerra. Aunque no se sabe cuánto durará la crisis ni la forma que podría tener la recuperación, cuanto más rápida y contundente sea la respuesta, menores serán los efectos negativos. Algunos de los mecanismos tradicionales de mercado podrían no ser suficientes para enfrentarla debido a la interrupción de las actividades productivas y la consiguiente contracción de demanda.;

Que, en el Informe Especial de la CEPAL antes citado, igualmente se señala: “El COVID-19 tendrá efectos graves en el corto y el largo plazo en la oferta y la demanda a nivel agregado y sectorial, cuya intensidad y profundidad dependerán de las condiciones internas de cada economía, el comercio mundial, la duración de la epidemia y las medidas sociales y económicas para prevenir el contagio (…)”;

Que el mismo informe señala que dentro de los impactos a corto plazo se prevé: i) mayor desempleo, ii) menores salarios e ingresos y, iii) aumento de la pobreza y de la pobreza extrema, afectando “(…) de manera desproporcionada a los pobres y a los estratos vulnerables de ingresos medios”;

Que, en virtud de la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aunada a las medidas de aislamiento ordenadas en el Decreto 457 de 2020, se hace necesario que a la población más necesitada se le garantice el acceso al agua potable, sin restricciones económicas que le impiden el pago oportuno de la facturación;

Que teniendo en cuenta las condiciones que genera para los suscriptores, usuarios y prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 417 de 2020, se hace necesario que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco de su gestión comercial y con el fin de salvaguardar su suficiencia financiera, diseñen opciones tarifarias para que sus suscriptores y/o usuarios puedan pagar las facturas a su cargo derivadas del consumo durante el período de la Emergencia Económica, Social y Ecológica;

Que el Decreto 528 de 2020 estipula la posibilidad que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo puedan diferir el pago de estos servicios a un plazo de 36 meses para los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica sin que pueda trasladarse al usuario final ningún interés o costo financiero, lo anterior será obligatorio solo si se establece una línea de liquidez para las personas prestadoras a una tasa de interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro de los consumos;

Que mediante el artículo 7 del Decreto Legislativo 580 de 15 de abril de 2020 se facultó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, para expedir la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, contenidas en los Decretos 441 y 528 de 2020 y en el citado inicialmente, así como adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios;

Que el Capítulo 3, Sección 1, del Libro 2, Parte 3, Titulo 6, del Decreto 1077 de 2015, compiló el Decreto 2696 de 2004, el cual señaló las reglas mínimas para garantizar la divulgación y participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación;

Que el parágrafo del artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, compilado en el Decreto 1077 de 2015, artículo 2.3.6.3.3.9., señala que cada Comisión de Regulación definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones sobre publicidad de los proyectos de regulación no serán aplicables a las resoluciones de carácter general; Que, en ejercicio de esta facultad, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 475 de 2009, por la cual se definen los criterios, así como los casos que se exceptúan del procedimiento al que hace referencia la disposición anterior;

Que el numeral 1 del artículo 1 de la Resolución CRA 475 de 2009, señala como excepción al procedimiento de participación ciudadana de los proyectos de resolución de carácter general, “Los que deban expedirse cuando se presenten graves situaciones de orden público, económico o social, (…), que tengan la capacidad de afectar de manera grave la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y del servicio público de aseo y sea necesaria la intervención urgente de la Comisión.”;

Que la grave afectación de orden económico y social está justificada con las medidas sanitarias derivadas de la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, razón por la cual en el presente acto administrativo no se aplica el procedimiento de participación ciudadana, por encontrarse dentro de las excepciones contempladas en el artículo 1 de la Resolución CRA 475 de 2009;

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. OBJETO. Establecer medidas transitorias relacionadas con el pago diferido del valor de la factura por concepto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

ARTÍCULO 2. VALORES SUJETOS A PAGO DIFERIDO. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de los estratos 1 al 4, el valor sujeto a pago diferido será el de la tarifa final por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo del período facturado.

Para los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, que acuerden con las personas prestadoras el pago diferido, el valor sujeto a pago diferido será el de la tarifa final por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo del período facturado.

PARÁGRAFO. Las medidas transitorias establecidas en la presente resolución, no aplican para otros cobros incluidos en la facturación, no provenientes de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

ARTÍCULO 3. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 1 AL 4. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4, opciones de pago diferido del valor de la tarifa final por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.

ARTÍCULO 4. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 5 Y 6, Y SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS INDUSTRIALES, COMERCIALES Y OFICIALES. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo podrán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, opciones de pago diferido del valor de la tarifa final por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.

ARTÍCULO 5. FACTURAS OBJETO DE PAGO DIFERIDO. Se incluyen dentro de esta medida transitoria las facturas de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1 a 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica y el periodo de facturación siguiente a su finalización.

ARTÍCULO 6. SELECCIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO POR PARTE DE LOS SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS. Los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 tienen la posibilidad de seleccionar si se acogen a la opción de pago diferido establecida en la presente resolución, o si continúan pagando la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo en las condiciones previamente establecidas en los contratos de condiciones uniformes.

El suscriptor y/o usuario residencial de estrato 1 al 4 selecciona automáticamente la medida de pago diferido cuando no realiza el pago de la factura en la fecha límite de pago prevista por la persona prestadora.

PARÁGRAFO 1. La selección de la opción del pago diferido debe hacerse para cada una de las facturas objeto de la medida.

PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020.

ARTÍCULO 7. INFORMACIÓN MÍNIMA PARA EL SUSCRIPTOR Y/O USUARIO. La persona prestadora deberá informar al suscriptor y/o usuario a través de la factura, de su página web o mediante otro medio de eficaz difusión, como mínimo lo siguiente: (i) condiciones de selección de la opción de pago diferido, (ii) tasa de financiación aplicable, (iii) fecha de inicio del pago, (iv) período de pago, y (v) opciones de pago anticipado del valor diferido.

Una vez se empiecen a realizar los pagos, la persona prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberá informar al suscriptor y/o usuario, con la factura, lo siguiente: (i) valor a pagar en la factura, (ii) saldo total a pagar, (iii) fecha de inicio y finalización de pagos, (iv) plazo de pago y (v) las demás condiciones relacionadas con el financiamiento de la factura.

PARÁGRAFO. En los eventos en los cuales la factura ya hubiere sido expedida, la persona prestadora deberá informar lo previsto en el inciso primero del presente artículo, a través de su página web o mediante otro medio de eficaz difusión.

ARTÍCULO 8. TASA DE FINANCIACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo aplicarán a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación, ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos o iii) la línea de crédito directo a empresas de servicios público domiciliarios prevista en el Decreto Legislativo 581 de 2020.

Para los suscriptores y/o usuarios de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación y ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente.

La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, en la página web de la Superintendencia Financiera para el Total Establecimientos de Crédito.

La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura.

ARTÍCULO 9. PERÍODO DE GRACIA. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 un período de gracia para que el primer pago de las facturas diferidas se realice a partir de los dos (2) meses siguientes a la finalización del término previsto para la Emergencia Económica, Social y Ecológica. Las personas prestadoras podrán incluir los intereses ocasionados durante el período de gracia en las cuotas a pagar por la financiación de las facturas, acorde con la tasa a aplicar de conformidad con lo previsto en el ARTÍCULO 8 de la presente resolución.

ARTÍCULO 10. PERÍODO DE PAGO. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer los siguientes períodos de pago.

a. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 y 2, un período de pago de treinta y seis (36) meses.

b. Para suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 y 4, un período de pago de veinticuatro (24) meses.

c. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales el plazo será el acordado entre las partes.

ARTÍCULO 11. PAGO ANTICIPADO. Los suscriptores y/o usuarios que se acojan a la medida de pago diferido prevista en la presente resolución podrán cancelar en cualquier momento el saldo total a pagar de cada factura, sin aplicación de sanciones por parte de la persona prestadora.

ARTÍCULO 12. TRASLADO DE RECURSOS DE LA ACTIVIDAD DE APROVECHAMIENTO. Los recursos recaudados correspondientes a la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo, deberán ser trasladados a la persona prestadora de dicha actividad, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 596 de 2016, el cual modificó y adicionó el Decreto 1077 de 2015. En todo caso, las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables deberán trasladar dichos recursos procurando disminuir los plazos allí establecidos, dada la vulnerabilidad de las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento.

ARTÍCULO 13. REPORTE DE INFORMACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán reportar la información de la implementación de la medida de que trata la presente resolución en las condiciones y términos que determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, para efectos de inspección, vigilancia y control.

ARTÍCULO 14. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los dieciséis (16) días del mes de abril de 2020.

JOSE LUIS ACERO VERGEL     DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Presidente Director Ejecutivo”.

RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020

El segundo acto a escrutar se centra en la modificación parcial de su homóloga primigenia la Resolución 915 de 16 de abril de 2020.

“Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

República de Colombia

Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

RESOLUCIÓN CRA 918 DE 2020

(6 de mayo de 2020)

"Por la cual se modifica la Resolución CRA 915 de 2020”

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007, modificado por el Decreto 2412 de 2015, el Decreto 1077 de 2015, los Decretos 417 y 580 de 2020, la Resolución CRA 475 de 2009, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia consagra que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá por mandato de la ley entre otras actividades, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano;

Que el artículo 365 ibidem prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;

Que con fundamento en el mismo artículo constitucional, los servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y señala que el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios;

Que el artículo 370 del ordenamiento constitucional, prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios;

Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, establece que el señalamiento de esas políticas se podrá delegar en las Comisiones de Regulación;

Que, en virtud de lo anterior, el Presidente de la República mediante Decreto 1524 de 1994, delegó las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en las Comisiones de Regulación;

Que el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otros fines, para “(…) 2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. 2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. (…) 2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.”;

Que el numeral 11.7 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, establece que, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen, entre otras, la siguiente obligación "(...) 11.7 Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos";

Que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 "Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (...)”;

Que el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, está facultada para señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario;

Que el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia dispone que la función administrativa está al servicio del interés general y el cumplimiento de sus objetivos se deben enmarcar, entre otros, dentro de los principios de eficiencia, igualdad y eficacia;

Que así mismo el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011 dispone que las competencias legales de las autoridades públicas deben cumplirse con apego y rigor al principio de eficiencia, entendido este como el deber de actuar de forma idónea, a fin de cumplir con los deberes legales y constitucionales a su cargo;

Que uno de los principios que orientan la función administrativa es el interés general, entendido como el deber que tiene toda autoridad de ejercer las competencias a su cargo buscando la satisfacción del interés general;

Que al respecto del interés general, la Corte Constitucional1 ha sido reiterativa en afirmar que este principio debe ser comprendido como una herramienta útil para la procura de la garantía de los derechos constitucionales, indicando que “(…) De acuerdo con las consideraciones expuestas, resulta claro que las actuaciones del Estado y de sus agentes deben dirigirse, principalmente, a la realización del interés general y a la consecución de los fines del Estado Social de Derecho. Estos objetivos demarcan los principios de la función administrativa descritos, que se erigen en herramientas para el mejoramiento de la actividad, el cumplimiento de los objetivos estatales y la realización de los derechos y garantías constitucionales.”

Que en procura y concordancia con los principios constitucionales de la función administrativa de interés general, eficiencia y eficacia, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA debe orientar todas sus decisiones para garantizar la materialización real de los derechos de los suscriptores y/o usuarios y de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;

Que el Decreto 528 de 2020 estipula la posibilidad que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo puedan diferir el pago de estos servicios a un plazo de 36 meses para los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica sin que pueda trasladarse al usuario final ningún interés o costo financiero, lo anterior será obligatorio solo si se establece una línea de liquidez para las personas prestadoras a una tasa de interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro de los consumos;

Que mediante el artículo 7 del Decreto Legislativo 580 de 15 de abril de 2020 se facultó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, para expedir la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, contenidas en los Decretos 441 y 528 de 2020 y en el citado inicialmente, así como adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios;

Que con fundamento en los Decretos Legislativos 528 y 580 de 2020, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 915 de 16 de abril de 2020 "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”, la cual fue publicada en el diario oficial No. 51.291 de 20 de abril de 2020;

Que debido a que, los periodos de facturación de las personas prestadoras no necesariamente corresponden con los tiempos estipulados en el artículo 1 del Decreto Legislativo 528 de 2020 y la fecha de expedición de las facturas de que trata el artículo 7 del Decreto Legislativo 580 de 2020, podrían presentarse inconvenientes en la operatividad para la aplicación de la medida de pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, establecida en la Resolución CRA 915 de 2020;

Que en virtud de los principios constitucionales que orientan la función administrativa relativos a eficiencia, debido proceso, eficacia e interés general y en ejercicio de las facultades transitorias dispuestas en el artículo 7 del Decreto Legislativo 580 de 2020 para proferir regulación especial, se hace necesario flexibilizar el término de los sesenta (60) días relacionados con los consumos causados, asegurando en todo caso, que siempre se diferirán los consumos referentes a este periodo, es decir sesenta (60) días;

Que en ejercicio de la función regulatoria que corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA y como consecuencia del análisis de las diferentes consultas que las personas prestadoras y los suscriptores y/o usuarios han realizado sobre la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 915 de 2020, se identificaron los siguientes aspectos que deben ser objeto modificación: (i) modificar el concepto de tarifa final incluido en los artículos 2, 3 y 4 de la citada resolución, con el fin de dar claridad sobre el valor objeto de pago diferido; (ii) señalar cuales conceptos, incluidos en la factura, no son objeto de la medida de pago diferido; (iii) determinar cuáles son las facturas objeto de pago diferido; (iv) señalar las condiciones de aplicación de intereses sobre los montos dejados de pagar por los suscriptores y/o usuarios que incumplan el pago diferido; (v) dar claridad respecto de las tasas aplicables para la financiación de facturas objeto de pago diferido a los suscriptores y/o usuarios de estratos 1 al 4 y (vi) precisar el periodo de gracia e inicio del pago diferido;

Que el Capítulo 3, Sección 1, del Libro 2, Parte 3, Titulo 6, del Decreto 1077 de 2015, compiló el Decreto 2696 de 2004, el cual señaló las reglas mínimas para garantizar la divulgación y participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación;

Que el parágrafo del artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, compilado en el Decreto 1077 de 2015, artículo 2.3.6.3.3.9., señala que cada Comisión de Regulación definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones sobre publicidad de los proyectos de regulación no serán aplicables a las resoluciones de carácter general;

Que en ejercicio de esta facultad, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 475 de 2009, por la cual se definen los criterios, así como los casos que se exceptúan del procedimiento al que hace referencia la disposición anterior;

Que el numeral 1 del artículo 1 de la Resolución CRA 475 de 2009, señala como excepción al procedimiento de participación ciudadana de los proyectos de resolución de carácter general, “Los que deban expedirse cuando se presenten graves situaciones de orden público, económico o social, (…), que tengan la capacidad de afectar de manera grave la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y del servicio público de aseo y sea necesaria la intervención urgente de la Comisión.”;

Que la grave afectación de orden económico y social está justificada con las medidas sanitarias derivadas de la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, razón por la cual en el presente acto administrativo no se aplica el procedimiento de participación ciudadana, por encontrarse dentro de las excepciones contempladas en el artículo 1 de la Resolución CRA 475 de 2009;

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. MODIFICAR el artículo 2 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 2. VALORES SUJETOS A PAGO DIFERIDO. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de los estratos 1 al 4, el valor sujeto a pago diferido será el de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado - cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

Para los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, que acuerden con las personas prestadoras el pago diferido, el valor sujeto a pago diferido será el de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, sin incluir los aportes solidarios.

ARTÍCULO 2. MODIFICAR el artículo 3 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 3. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 1 AL 4. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4, opciones de pago diferido del valor de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.”

ARTÍCULO 3. MODIFICAR el artículo 4 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 4. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 5 Y 6, Y SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS INDUSTRIALES, COMERCIALES Y OFICIALES. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo podrán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, opciones de pago diferido del valor de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.”

ARTÍCULO 4. MODIFICAR el artículo 5 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 5. FACTURAS OBJETO DE PAGO DIFERIDO. Se incluyen dentro de esta medida transitoria las facturas emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como las facturas de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1 al 6, industriales, comerciales y oficiales, correspondientes a los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de dicha emergencia.

Lo dispuesto en este artículo corresponderá, en el caso de períodos de facturación mensual a un total de tres (3) facturas a diferir, y en el caso de períodos de facturación bimestral a un total de dos (2) facturas a diferir.

En todo caso, cuando los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, no coincidan con los periodos de facturación, la persona prestadora deberá garantizar que esta medida transitoria se aplique en las facturas estipuladas en el inciso segundo del presente artículo.

PARÁGRAFO. Para efectos de la presente resolución se entiende por factura emitida la que se expida dentro del término de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.”

ARTÍCULO 5. MODIFICAR el parágrafo 2 del artículo 6 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

“PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020 y dar aplicación a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994.”

ARTÍCULO 6. MODIFICAR el artículo 8 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 8. TASA DE FINANCIACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo no podrán trasladar a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 y 2 ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro por los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, de conformidad con lo previsto en los Decretos Legislativos 528 y 581 de 2020 y en la presente resolución.

Para las facturas correspondientes a los usuarios y/o suscriptores de estratos 1 y 2, emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, que incluyan consumos anteriores a la misma, se aplicará el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación o ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos.

Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo aplicarán a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 y 4, la tasa de la línea de crédito directo a empresas de servicios públicos domiciliarios prevista en el Decreto Legislativo 581 de 2020, si hay lugar a ello. En el caso que la misma no se establezca, aplicarán el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación o ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos.

Para los suscriptores y/o usuarios de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación y ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente.

La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, publicada en la página web de la Superintendencia Financiera para el Total de Establecimientos de Crédito.

La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura.”

ARTÍCULO 7. MODIFICAR el artículo 9 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 9. PERÍODO DE GRACIA. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 un período de gracia, para que el primer pago del valor sujeto a pago diferido se realice a partir de la factura expedida en el mes de julio de 2020. Las personas prestadoras podrán incluir los intereses ocasionados durante el período de gracia en las cuotas a pagar por la financiación de las facturas de conformidad con la tasa a aplicar referida en el ARTÍCULO 8 de la presente resolución.”

ARTÍCULO 8. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los seis (6) días del mes de mayo de 2020.

JOSE LUIS ACERO VERGEL DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Presidente Director Ejecutivo”.

Trámite procesal

1.3.1. El 12 de mayo de 2020, la Magistrada Ponente avocó el conocimiento automático, en única instancia, en vía del control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020, "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”, expedida por el presidente y el director ejecutivo de la CRA.

1.3.2. Como se expuso en los antecedentes, el 9 de junio de 2020, la Magistrada Ponente decretó la acumulación del vocativo CIL No. 11001-03-15-000-2020-02090-00 al expediente CIL No. 11001-03-15-000-2020-01780-00, para que el Control Inmediato de Legalidad de las Resoluciones 915 y 918 de 2020 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA –, cursaran bajo la misma cuerda procesal.

Como decisiones consecuenciales y siguiendo los postulados del artículo 18  del CPACA, en las respectivas oportunidades ordenó:

a) Notificar del auto al presidente de la República o a su representante judicial, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA –, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

b) Informar, a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, fijando un aviso email por un término de diez (10) días para que intervinieren dentro de este asunto para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla.

c) Correr traslado por diez (10) días a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA –, para que: (i) Se pronunciara sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y de la RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020; (ii) Aportara todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; (iii) Suministrara los antecedentes administrativos de la referida Circular; y (iv) Por medio de la página web oficial de esa entidad, publicara el auto mediante el cual se avocó el medio de control, a fin de que todos los interesados, tuvieran conocimiento de la existencia del inicio de la presente causa.

d) Invitar a las instituciones universitarias en general para que en el término de diez (10) días se pronunciaren sobre la legalidad de los actos escrutados.

1.3.3. Surtidos los trámites anteriores y encontrándose el expediente al Despacho para adoptar la decisión respectiva, la magistrada ponente advirtió que el término de diez (10) días para la fijación de los avisos email ordenada en el precitado auto de avocación, no fue debidamente observado por la Secretaría General del Consejo de Estado, por cuanto dichos avisos fueron publicados, en la página web de esta Corporación, entre el 13 y 26 de mayo de la presente anualidad, omitiendo que el 25 de mayo fue un día feriado en el país, por lo que el término durante el cual se fijaron correspondió únicamente a nueve (9) días, lo que resultó contrario a las órdenes impartidas en dicha providencia y a lo consagrado en el numeral 2º del artículo 185 de la Ley 1437 de 2011.

Esa la razón para que, por auto de 25 de agosto de 2020, se ordenara a la Secretaría General cumplir en debida forma el mandato impartido en el auto de 12 de mayo de 2020 por el término que faltare, esto es, por un (1) día adicional, el cual en efecto se cumplió.

Intervenciones

Realizadas las notificaciones y comunicaciones ordenadas en debida form, intervinieron en el presente trámite la CRA y el MINISTERIO PÚBLICO.

Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA –

El viceministro de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, quien funge además como presidente de la CRA, junto con el director ejecutivo de la Entidad y el jefe de la Oficina Jurídica de la carretera ministerial, en un mismo escrito, señalaron que los actos objeto de control estuvieron encaminados a establecer medidas relacionadas con el pago diferido del valor de la factura por concepto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en el contexto de la obligación de protección de la salud de la población potencialmente afectada con la pandemia.

Destacaron que, a la luz del DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO 2020, se hace necesario que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco de su gestión comercial y con el fin de salvaguardar la suficiencia financiera, tengan a su disposición un marco regulatorio que les permita diseñar opciones tarifarias para que sus suscriptores y/o usuarios puedan pagar las facturas a su cargo durante el período de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin riesgo de la afectación de la continuidad del servicio.

Refirieron que, en atención a los DECRETOS LEGISLATIVOS 528 Y 580 DE 2020, la CRA estaba facultada para adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considerara necesarios para tal fin.

Acotaron que, debido a que los periodos de facturación de las personas prestadoras no necesariamente correspondían con los tiempos estipulados en el artículo 1 del Decreto Legislativo 528 de 2020 y la fecha de expedición de las facturas de que trata el artículo 7 del Decreto Legislativo 580 de 2020, lo cual podría presentar inconvenientes en la operatividad para la aplicación de la medida de pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, fue necesaria la modificación contenida en la Resolución CRA 918 de 6 de mayo de 2020. Por tanto, adujeron que este acto contuvo las siguientes modificaciones:

“(i) modificar el concepto de tarifa final incluido en los artículos 2, 3 y 4 de la citada resolución, con el fin de dar claridad sobre el valor objeto de pago diferido (art. 1, 2 y 3 de la Resolución CRA 918 de 2020);

(ii) señalar cuáles conceptos, incluidos en la factura, no son objeto de la medida de pago diferido (art. 1 de la Resolución CRA 918 de 2020);

(iii) determinar cuáles son las facturas objeto de pago diferido (art. 4 de la Resolución CRA 918 de 2020);

(iv) señalar las condiciones de aplicación de intereses sobre los montos dejados de pagar por los suscriptores y/o usuarios que incumplan el pago diferido (art. 5 de la Resolución CRA 918 de 2020);

(v) dar claridad respecto de las tasas aplicables para la financiación de facturas objeto de pago diferido a los suscriptores y/o usuarios de estratos 1 al 4, (art. 6 de la Resolución CRA 918 de 2020) y

(vi) precisar el periodo de gracia e inicio del pago diferido (art. 7 de la Resolución CRA 918 de 2020)”.

Concluyeron manifestando que de las resoluciones antes reseñadas y de los documentos de trabajo que las acompañan, se desarrollaron las funciones regulatorias asignadas a la Comisión de Regulación, previendo los impactos negativos durante la declaratoria de emergencia sanitaria y económica, social y ecológica sobre el ingreso familiar y el recaudo de las personas prestadoras, teniendo como sustento normativo la RESOLUCIÓN 385 DEL 12 DE MARZO DE 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, y los DECRETOS DECLARATORIO 417 y LEGISLATIVOS 528 y 580 DE 2020, expedidos por el Gobierno Nacional.

Por todo lo anterior, manifestaron que los actos administrativos objeto de estudio se encuentran ajustados a derecho.

Ministerio Público

La procuradora Séptima Delegada, conceptuó sobre la naturaleza de la CRA, señalando que es una autoridad del orden nacional, y cuya función administrativa, para el caso objeto de estudio, es la de garantizar el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, de los usuarios de los estratos 1 al 6, así como de suscriptores oficiales industriales y comerciales, lo cual encuentra respaldo en el artículo 7 de la Ley 142 de 1994 y, en especial, lo dispuesto en el artículo 74, numeral 2, literal a de esta misma ley, así como por el mandato otorgado en el DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 2020.

Señaló que, el DECRETO 417 DE 2020 se expidió, entre otras causas, para hacer frente a las consecuencias económicas y sociales de las medidas sanitarias para combatir, mitigar y evitar la propagación del COVID-19, que se requerían, sin lugar a dudas, para garantizar un equilibrio entre el confinamiento obligatorio, el alivio fiscal de los hogares y la prestación continua y efectiva de los servicios públicos por parte del Estado, entre ellos, los de agua potable y saneamiento básico; y a raíz de esto, el Gobierno Nacional promulgó DECRETOS LEGISLATIVOS que permitieron este fin, a saber: 441, 528 y 580 de 2020, cuyo sustento facultó a la CRA a adoptar, en forma transitoria, la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico, así como esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarías y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios.

Por tanto, al realizar un análisis de motivación, finalidad, necesidad, proporcionalidad, estimó que ambos actos se encuentran ajustados a derecho.

Empero, respecto del artículo

, de la Resolución CRA 918 de 2020, refirió que este debe modularse “en el entendido que son objeto de diferimiento los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la emergencia, los cuales se deben contabilizar una vez agotado el estado de excepción, en aras de la congruencia con el inciso segundo de dicha norma, el cual permite diferir 3 facturas de cobro mensual y 2 facturas de cobro bimensual”.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 111.8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer sobre la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.

Para fines logísticos y de mayor eficiencia, con fecha 1° de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisió.

Cuestión previa

Un punto que no puede pasar desapercibido para la Sala en esta oportunidad y que procede a considerar, es el evento que acontece en el caso de la referencia, atinente a que uno de los Decretos Legislativos – 580 de 13 de abril de 2020 – sustento de los actos escrutados, como quedó referenciado en el capítulo de antecedentes, fue declarado inexequible por la Corte Constituciona, a fin de sostener y explicar la continuidad de la competencia del Consejo de Estado como juez del Control Inmediato de Legalidad.

Se parte de la claridad de las figuras que caracterizan al derecho contencioso administrativo, a saber: (i) el juzgamiento de los actos administrativos con base en las normas vigentes al momento de su expedición, garantizando así una de las máximas constitucionales como lo es el principio de legalidad y (ii) la aplicación de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria o del decaimiento del acto, en los eventos de declaratoria de: a) suspensión provisional de los efectos del acto; b) la desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho; c) el quinquenio sin ejecución del acto; d) el cumplimiento de la condición resolutoria y e) la pérdida de vigencia, que consagra el artículo 91 del CPACA, pero con la verdad ineluctable y es que dicha figura rige hacia el futuro.

Es esa falta de retroactividad la que emerge como indicativa y sustento de que el juez de la legalidad del acto administrativo, continente en el que se incluye el Control Inmediato de Legalidad, es competente para juzgar el acto dentro del espectro del tiempo en el que estuvo vigente y con el bloque normativo regente al momento de su expedición.

En consecuencia, como las Resoluciones escrutadas se emitieron en vigencia de los Decretos Legislativos 441, 528, 580 y 581 de 2020, son éstos entre otras normas, los fundamentos que dieron lugar a la génesis de aquellas (16 de abril y 6 de mayo) sin que tales basamentos hubieran sido retirados del ordenamiento jurídico normativo.

Este tema es de vieja data y ya ha sido conocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia de dos fallos: el primero, proferido el 31 de mayo de 201, en el cual se hizo la siguiente mención:

“No obstante la declaratoria de inexequibilidad que efectuó la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos, así como la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos objeto del presente control, tales actos administrativos surtieron efectos jurídicos hasta el momento en el que fueron expedidos los fallos (…)

[L]a Sala ha reiterado la autonomía del control de legalidad respecto al control constitucional, y ha considerado que pese a desaparecer los fundamentos de derecho con ocasión de la inexequibilidad de los decretos que le dieron origen, es posible examinar la legalidad de los actos en razón de los efectos jurídicos que hubieran podido producir antes de su decaimiento” (Resalta la Sala)

El segundo, adiado el 5 de marzo de 201, reiteró los anteriores presupuestos, así:

“El Decreto 861 de 2010 perdió fuerza ejecutoria en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que reglamentaba (Decreto 131 de 2010). No obstante, la Sala Plena ha precisado que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo no la releva de ejercer el control de legalidad, pues éste procede por los efectos que produjo o que pudo producir el acto administrativo antes de que sobreviniera el decaimiento, tal como se explicó al inicio de las consideraciones. (Destacado por la Colegiatura)

Dilucidado este aspecto, se continúa con el estudio subsiguiente dentro del vocativo del Control Inmediato de Legalidad de la referencia.

Generalidades

Previo a establecer el cuestionamiento jurídico que debe ser absuelto en esta oportunidad, la Sala precisará los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, como elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar en esta sentencia.

Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad

La aparición de la Carta Política de 1991 marcó un cambio de paradigma en el constitucionalismo colombiano, caracterizado, en principal medida, por el reconocimiento de su carácter normativ, que efectivizó sus postulados, y por una fuerte ampliación del catálogo de derechos y libertades conocido hasta el momento, en el tránsito que del Estado de Derecho se emprendió hacia el Estado Social y Democrático de Derech.

Las manifestaciones de esta transformación no solo se experimentaron en estos aspectos, pues irradiaron igualmente el régimen jurídico de los estados de excepción, mediante la adopción de importantes condicionamientos que pretendieron dar por terminada una situación que se volvió estructural en el devenir del país y que implicó, en forma viciosa y ajena al Estado de Derecho y al régimen democrático, se hace referencia a la “anormalidad permanente que imperó bajo la figura de los estados de siti, reinante durante la vigencia de la Constitución Nacional de 188, y que trajo consigo consecuencias negativas, traducidas, entre otras, en la “…sustitución, casi natural, del legislador ordinario por el (…) extraordinario.

Ello está referido en los recuentos históricos que sobre la figura del estado de excepción ha hecho la jurisprudencia, como se observa en la sentencia C-802 de 200, en la que se indicó: “(…) fueron múltiples los cuestionamientos que desde distintos ángulos se le hicieron al estado de sitio: La ausencia de límites temporales, la suspensión permanente de derechos fundamentales y la suplantación del legislativo.  

En cuanto a lo primero, no se consideraba adecuado que el límite temporal de la medida de excepción estuviera sujeto a la discrecionalidad del ejecutivo.  Nótese cómo durante las distintas reformas al instituto se conservó la fórmula según la cual el Gobierno era quien definía en qué momento se había retornado a la normalidad y, por ende, se levantaba el estado de sitio. Esta concepción llevó a una utilización prácticamente permanente del régimen excepcional.

En cuanto a lo segundo, la vigencia reiterada del estado de sitio provocaba la suspensión permanente de los derechos del individuo, en especial aquellos relacionados con el debido proceso y con las libertades de información y de locomoción.  De esta forma, el estado de sitio terminaba convirtiéndose en un mecanismo de interdicción de los derechos de los ciudadanos, marco favorable para las extralimitaciones de los agentes estatales.

Por último, la permanencia del estado de sitio y la laxitud con que se manejó la conexidad que debía existir entre los motivos de la declaración y las medidas diseñadas para superar los hechos que le dieron origen, condujeron a que el ejecutivo suplantara al legislativo en la formulación de la ley y por ello durante la segunda mitad del siglo XX se utilizó ese régimen como mecanismo para regular temas que no tenían relación con los supuestos fácticos que sirvieron de base para la declaratoria del estado excepcional…”. (Destacados fuera de texto).

En ese sentido, más allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterio, conmoción interio y emergencia económica, social y ecológic–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen polític y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximizació de sus poderes en estas circunstancias.

No se trató de la simple reproducción del esquema de control plasmado en el Texto constitucional de 1886, comoquiera que los mecanismos de corrección de naturaleza política y judicial incluidos en los albores de la década de 1990 fueron objeto de precisas modificaciones que robustecieron la capacidad de inspección y vigilancia sobre las actuaciones desplegadas por el Gobierno en la excepcionalidad.

Así, el control político ejercido por el Congreso de la República se extendió, bajo el argumento de la función democrática asignada a aquél, a diferentes momentos que trascendieron la presentación de informes motivados en relación con el origen y medidas adoptadas durante la emergenci, tras el restablecimiento de la normalidad en el territorio; privilegiando de forma exclusiva la existencia de un control político posterior.

En ese orden, el Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativ.

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente.

Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial. La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constituciona, replicando así el modelo de control aparecido con la reforma constitucional de 196; pero esta vez con un enfoque particular y más profundo, al superarse la visión formalista prohijada por la Corte Suprema de Justicia bajo la égida del texto superior anterior, como órgano encargado de ese control.

En efecto, la Corte Suprema consideró que el alcance de la fiscalización que debía realizar respecto de los decretos con fuerza de ley emitidos por el presidente de la República y sus ministros en los estados de sitio se circunscribía a aspectos formale, habida cuenta de que se trataba de actos de poder, excluidos de cualquier tipo de control judicial.

Al respecto, la Corte Suprema explicó en sentencia de 3 de julio de 1975:

“El examen de constitucionalidad asignado a la Corte en relación con los decretos que declaran turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, caso contemplado en el aludido artículo 121, tiene que referirse a los requisitos esenciales de hallarse firmado por el presidente de la República y todos los ministros y haber sido consultado con el Consejo de Estado [...]. La revisión de la Corte se reduce a estos extremos. No puede comprender el estudio de los motivos que se hayan tenido para declarar el estado de sitio, pues tomar esa decisión es potestativo del Gobierno, de modo discrecional.

Esta posición jurisprudencial que, aunque mayoritaria, no fue objeto de unanimidad al interior de esa Corporación, como lo acreditan algunos salvamentos de voto en ese sentido:

“Ni en el estado de sitio, ni menos en el de emergencia, puede haber actos discrecionales u omnímodos, actividades que el gobierno pueda desarrollar arbitrariamente [...] Carece de respetabilidad pensar que el constituyente de Colombia hubiese querido limitar el control de constitucionalidad a una simple actuación notarial [...] El control debe ser en consecuencia integral, o no tiene razón de existir. (Negrilla y subrayas fuera de texto)

El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos.

“En sentir de la Corte, es claro e indudable que por virtud de lo dispuesto en los artículos 4o., 214, 215, 228 y 241-7, de la nueva Carta Política, el control del decreto que declara el estado de emergencia es integral lo cual supone que sea imperativamente de mérito y no simplemente de forma.

En consecuencia, esta Corporación comparte la opinión del señor Procurador General de la Nación y prohíja la posición que desde octubre 15 de 1974 sostuvo el Magistrado Luis Sarmiento Buitrago en salvamento de voto a la sentencia mayoritaria de esa fecha, y hace suyos los razonamientos que dicho magistrado esgrimió entonces para sustentar el control integral de los decretos expedidos en virtud del artículo 122 de la expirada Carta Política, por cuanto ellos son plenamente predicables de la regulación que de dicho estado de excepción hace el artículo 215 de la Carta en vigor…. (Negrilla y subrayas fuera de texto)

De esta manera, emerge de la Constitución de 1991 la arquitectura de un verdadero sistema de pesos y contrapesos en épocas de anormalidad.

Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepció

, fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 15 de la Carta.

La normativa estatutaria tuvo como principal objetivo resaltar la excepcionalidad de esta figura, mediante el establecimiento de limitantes que buscaron circunscribir a sus justos medios, la operatividad de estas medidas, tal y como fue expresado en la exposición de motivos que precedió los debates parlamentarios en torno a ella:

"Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado de sitio. Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible, para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el que es en última instancia su objetivo principal. (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Para la concreción de ese objetivo, la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber:

(i) principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–;

(ii) asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo;

(iii) deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos–;

(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción.

En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…, siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales.

El rol de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en especial del Consejo de Estado, fue así modificado en el escenario del derecho de excepción, pues de emitir conceptos previos no vinculantes en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 –para la procedencia de la declaratoria de los estados de siti– pasó a ser el juez competente del mecanismo de corrección posterior y permanente por la oficiosidad de la función e incluso inmediato sobre las actividades de las autoridades administrativas, en tanto en la situación de anormalidad declarada, asumen competencias que, en el estado normal de las cosas, no les serían atribuidas y, mucho menos, les son propias dentro de su esquema de funciones regulares.

De acuerdo con lo consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, las decisiones extraordinarias adoptadas en el marco de los estados de excepción deben cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar a los que se supeditó su declaratoria y, superar un sistema robusto de controles de carácter: constitucional, político y legal.

De conformidad con el artículo 215 Superior le corresponde al Congreso de la República realizar el control político de los decretos legislativos, en orden a establecer su conveniencia y oportunidad.

Por otro lado, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la Carta Política y, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional es competente para controlar desde el punto de vista formal y materia los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y aquellos expedidos en virtud de las facultades extraordinarias allí conferidas.

Bajo esa tesitura, el legislador estatutari concibió el control inmediato de legalidad de los actos expedidos en ejercicio de la función administrativa y que tienen por objeto desarrollar los decretos legislativos dictados por el presidente de la República y sus ministros en torno a la situación de anormalidad.

El órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, al realizar la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, manifestó que este control constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegale.

Control Inmediato de Legalidad

Dentro del Título VII, Capítulo 6 de la Constitución Política se encuentran regulados los Estados de Excepción, uno de ellos es el Estado de Emergencia, consignado en el artículo 215 ejusdem. En efecto, “mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”. Dichos decretos legislativos son objeto de control automático por la Corte Constitucional.

A su turno, de acuerdo con lo normado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad”. Se trata de “una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales.

En efecto, en su tenor literal, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 prescribió:

“CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.”

La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepció.

Ello significa que el examen inmediato de legalidad se supedita a la concurrencia de los siguientes aspectos específicos: (i) que se trate de un acto general, (ii) que se haya dictado en ejercicio de función administrativa (iii) que desarrolle decretos legislativos del Estado de Excepción; y (iv) que lo haya expedido una autoridad nacional, en el caso de los que conoce este alto Tribunal.

La escasa regulación normativ de este medio de control fue complementada por los mandatos del CPACA, por lo menos en lo que respecta a su trámite judicia, plasmándolo, por primera vez, en el texto del Estatuto procesal administrativo –art. 136 ejusdem; coherente con el propósito de compilación de los diversos medios judiciales conocidos por esta Jurisdicción, recapitulados en el título II de la parte II del Código.

Y es que, de forma previa, a la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo destacó, al analizar la juridicidad de algunos decreto expedidos por el presidente de la República en el contexto del estado de conmoción interior decretad como consecuencia de, entre otras situaciones, el asesinato del líder político Álvaro Gómez Hurtado, la ausencia de reglamentación procesal a seguir para su desarrollo. Así, la Sala expresó:

“Finalmente se advierte, la ley no estableció actuación alguna que debiera cumplirse para el ejercicio del control de legalidad, sino que determinó que éste fuera de inmediato, esto es, en seguida, sin la mediación de trámites, que ninguno fue dispuesto, lo cual no obsta para que el Consejo de Estado, si así lo estimara decrete y practique las pruebas que considere necesarias. (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Valga tener en cuenta que las principales características del control inmediato de legalidad incluso fueron decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado con anterioridad a su entrada en vigo.

Así, el derecho pretor construido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo resaltó, en decisión de 26 de agosto de 199, la autonomía e independencia de este medio de control en relación con las resultas de los trámites de revisión constitucional adelantados por la Cort frente a los decretos legislativos dictados en los estados de excepción.

En efecto, el Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes. En aquella oportunidad, la Corporación expuso:

“Como ya lo advirtió la Sala en un caso semejante si bien, la Corte Constitucional declaró inexequibles tanto el Decreto Legislativo N° 080 del 13 de enero de 1997, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica y social, así como el N° 081 de la misma fecha, “Por el cual se dictan medidas para desestimular el endeudamiento externo”, expedido en desarrollo del anterior, según fallos números C - 122 y C - 127 de los días 12 y 19 del mes de marzo de 1997 y cuyos efectos fueron fijados por esa Corporación a partir del día siguiente a la notificación de la primera, esto es, desde el 11 de abril de 1997, ello no obsta para que esta Corporación ejerza el control inmediato de legalidad que le corresponde, en atención a los efectos jurídicos que el acto pudo haber producido antes de su decaimiento, por desaparecimiento de los fundamentos de derecho que sustentaron su expedición, en los términos del artículo 66 del C.C.A.” (Negrilla fuera de texto)

En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

Así, en providencia de 9 de febrero de 199, el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto N°. 20386 de 199, dentro del espectro del estado de emergencia económica decretado producto de la crisis generada por el UPA, señaló:

“Cabe agregar que la Ley 137 de 1994 por la cual se regulan los Estados de Excepción, al atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa esta función, no señala un procedimiento especial, simplemente prevé un control inmediato. Esta precisión es indispensable porque se ha venido sosteniendo que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos que dicta el Gobierno al declarar el Estado de Emergencia Económica y Social.” (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aceptó la naturaleza judicial de este trámite, acuñando, por tanto, la denominación de sentencia al acto con el que se ponía fin al mismo, cuestionada por algunos de sus miembro, al considerar que no era el resultado de un proceso respetuoso del debido proceso, sino, por el contrario, de un trámite sumario.

La cualificación de fallo fue sostenida y traída de nuevo años después, por la Corporación, como se advierte del fallo adiado en junio de 2009:

“De la escasa regulación que existe sobre el tema, la Sala entiende que son atribuibles a este proceso judicial las siguientes características:

En primer lugar, se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella. (Negrilla y subrayas fuera de texto)

En consonancia, y resaltando todavía los rasgos esenciales de este tipo de control, la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPACA, recalcó la esencia automática e inmediata del control, derivada de la obligación de envío que pesaba sobre la autoridad administrativa al origen del acto, sin perjuicio de la asunción oficiosa que puede ser desplegada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante la inobservancia de esa carga.

En palabras de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad:

“Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto. Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –; (ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–; (iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

En esa línea, el legislador de 2011, en la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- reguló este medio de control en los siguientes términos:

“Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.

Aunado a lo anterior, esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes:

1. La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto a los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los dictados en el orden territorial a los respectivos tribunales administrativos.

2. Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen (…)”.

3. Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud. Bajo este entendido la Sala Plena del Consejo de Estado ha explicado que:

“Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad. Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo.

4. Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad.

5. Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, al respecto el Consejo de Estado ha señalado que este examen:

“[I]ncluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”. (Negrillas fuera del texto).

6. Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.

En otros términos, los criterios de evaluación de la legalidad de la medida son traídos por el operador judicial y debe hacer uso de sus apreciaciones dogmático-jurídicas, pues “…con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis. Es decir que, del demandante se pasa al fallador en el contexto del control inmediato de legalidad, por lo que la fijación de los parámetros normativos sobre los cuales se efectúa esta causa resulta ser la “piedra angular” del trámite, que cobija el fondo y la forma del acto administrativo sometido a estudio.

Frente a los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicida, que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política analizando, por un lado, que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, por otro, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, sin tocar aspectos de conveniencia.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo manifiesta:

“…el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. (Negrillas fuera del texto)

Valga recordar que como bien lo dejó claro la Sala de Consulta y Servicio Civi del Consejo de Estado, la teleología del control de legalidad se centra en el deber de asegurar el respeto a la Ley –entendida en sentido amplio- en la emisión de los actos administrativos, en su apego al ordenamiento jurídico existente, “…es el medio óptimo para garantizar que la maquinaria administrativa funcione adecuadamente y que los órganos administrativos hagan correctamente lo que deben hacer”.

Solo que en el caso del Control Inmediato de Legalidad, responde a las características de un medio expedito y sin petición de parte o rogación, presto a encuadrar y ser medio idóneo para materializar el sistema de pesos y contrapesos, en un espectro de circunstancias extraordinarias y anormales, que reestructuran en la praxis el regular, normal y coordinado ejercicio de las ramas del poder público, precisamente para el funcionamiento adecuado de la maquinaria administrativa y su respeto a la regulación en derecho.

No en vano se concibe como un medio de control propio del ambiente de excepcionalidad, que pone el foco del análisis de la legalidad, en principios más altos como son la defensa de la soberanía, la institucionalidad y la legitimidad del Estado, alejado de la rogación que es propia del juez de la legalidad del acto dentro del Contencioso Administrativo, a quien como operador del control inmediato de legalidad se le impone verificar aspectos, tales como, si la autoridad administrativa expidió un acto administrativo general, y si éste responde a las medidas excepcionales, frente a las cuales se comporta o tiene una relación “accesoria” o subordinada, desde el punto de visto de la regulación a la que está sometido.

Por lo que su espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia.

Eso se tuvo claro desde las primeras decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, como se lee en la sentencia C-004 de 199, si bien frente al control que esa Alta Corte ejerce y que en varios supuestos es diferent, sí resulta aplicable en sus consideraciones generales, con los matices propios y únicos de nuestra jurisdicción, al Control Inmediato de Legalidad, cuando indica que el control debe ser integral y no parcial o limitado a una revisión meramente formal, en tanto el propósito genitor es defender la Constitución Política en su totalidad. Igual predicado puede aplicarse a nuestro Control frente a lo ya indicado respecto a la legalidad del acto, de cara a los principios superiores de institucionalidad, soberanía y seguridad, teniendo el matiz propio de la situación extraordinaria o anormal que dio lugar al Estado de Excepción.

En síntesis, bajo la misma cuerda argumental, la jurisprudencia del Consejo de Estad

 ha sido armónica al describir los elementos que caracterizan este mecanismo que se inscribe en el sistema de pesos y contrapesos establecido por el artículo 113 del Texto Fundamental, así:

Jurisdiccional: las decisiones por medio de las cuales se resuelve el reputado control son auténticas sentencias judiciales.

Automático: las autoridades que expiden el acto deben enviarlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, so pena de su aprehensión oficiosa.

Autónomo: no se subordina al control de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos materia de desarrollo, ni al control político que ejerce el Congreso de la República respecto de aquellos.

Posterior: la vigencia del acto sometido a control no depende del examen judicial previo. Esto significa que el control se ejerce sobre un acto que ha sido expedido, sin condición por sus efectos.

Oficioso: el impulso del proceso está a cargo del juzgador, sin las limitaciones propias del carácter rogado que rige otro tipo de procesos.

Integral: corresponde al operador judicial revisar todos aquellos aspectos formales o materiales que puedan viciar la legalidad del acto enjuiciado.

Concurrente: su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cosa juzgada relativa: el acto examinado puede ser demandado posteriormente respecto de los puntos o normas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento en el control inmediato de legalidad.

Para la Sala, es importante destacar que, si bien las medidas que se examinan en ejercicio del control inmediato de legalidad tienen su génesis en el Estado de Excepción, que permite al ejecutivo hacer uso temporal de la potestad legislativa dispuesta por defecto en favor del Congreso de la República, los actos administrativos que desarrollan tales medidas no entrañan, en principio, el ejercicio de ninguna atribución extraordinaria por parte de las autoridades que ejercen tal función administrativa.

Por tal razón, se debe guardar un especial distingo al momento de procurar la aplicación de los parámetros de control definidos en la Ley 137 de 1994, los cuales están especialmente diseñados para aplicar el contrapeso ideal en salvaguarda del principio democrático que se ve afectado por el uso de la función legislativa sin la debida representación popular que respalda al órgano parlamentario, y de la cual echa mano el Gobierno para enfrentar una situación calamitosa o apremiante que difícilmente podría solventarse con los instrumentos jurídicos regulares.

De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Finalmente, y a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende el cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137, lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento, v. gr., nulida y nulidad y restablecimiento del derech.

Pues bien, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles: (i) a un control de competencia; (ii) a un control de motivación o causa; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos) y  (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

De tal suerte que en el estadio de la secundum legem es que entran en toda su magnitud los controles antes mencionados, a fin de determinar la legalidad del acto que se controla inmediata y automáticamente.

Precisados estos parámetros, la Sala expondrá el problema jurídico que subyace a este asunto para, posteriormente, proceder a su análisis.

Problema jurídico

Se concreta en determinar si la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020, junto con su modificatoria la RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, expedidas por el presidente y el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA –, se encuentran ajustadas a derecho, de conformidad con los lineamientos jurídicos-normativos enunciados en el acápite previo, para lo cual la Sala abordara los siguientes asuntos: (i) los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad; y (ii) el estudio de los presupuestos de forma y fondo.

Caso concreto

De manera unívoca, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.

A la luz de las fases de evaluación expuestas en el capítulo de consideraciones generales de esta providenci, la Sala Especial de Decisión N°. 4 del Consejo de Estado procede a analizar la juridicidad del acto administrativo sujeto a este medio de control, como sigue:

Examen de requisitos de forma del acto administrativo objeto de control

En este marco, el juez deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción. Compuesto por tres (3) estadios de análisis –competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos–, esta Judicatura dedicará para cada uno de estos ítems un capítulo independiente.

Del examen de competencia

Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisió, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedició.

El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar.

En letras de Drom, la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano-institución, ni del órgano- individuo”.

La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso; sobre punto la Corte Constitucional ha indicado que:

“[L]a valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio.

El otorgamiento de potestades en la administración pública se realiza en atención a los factores funcional, material, territorial y, en algunos casos, el temporal, sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que:

“El primero de estos criterios (funcional) se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas. El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones. Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio.  

Descendiendo al caso concreto, es necesario volver a retomar el marco competencial que el propio acto invoca en su contenido tanto en el epígrafe como en sus consideraciones.

Bajo estas premisas el asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura son las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, expedidas por el presidente y el director ejecutivo de la CRA, designados en los cargos desde el 14 de agosto de 201 y 6 de agosto de 201, respectivamente.

Valga señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico–CRA – es una entidad del orden nacional, creada mediante el artículo 69 de la Ley 142 de 1994, como Unidad Administrativa Especial con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, regida por la Constitución Política y por la ley; sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Mediante el Decreto 1524 de 1994 le fueron delegadas las funciones, relativas al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución Política le encomienda al presidente de la República.

En consonancia, el Decreto 2882 de 200 aprobó los estatutos y el reglamento de la CRA, adoptados mediante Resolución N°. 414 de 22 de diciembre de 2006, la cual destacó, entre otras, las funciones del presidente y del director ejecutivo de la Entidad así:

“Artículo 11. Funciones del Presidente de la Comisión. El Presidente de la Comisión ejercerá las siguientes funciones: 

1. Suscribir las resoluciones y actas de la Comisión. 

2. Resolver las situaciones administrativas del Director Ejecutivo. 

Artículo 12. Decisiones de la Comisión. Las decisiones de la Comisión de Regulación se adoptarán mediante resoluciones, circulares y oficios, los cuales serán numerados consecutivamente, las resoluciones serán suscritas por el Presidente de la Comisión y por el Director Ejecutivo, publicadas en el Diario Oficial de acuerdo con la naturaleza del acto. Las circulares y los oficios serán suscritos por el Presidente y/o por el Director Ejecutivo y serán notificados al interesado a través de la Dirección Ejecutiva. La Comisión determinará, de acuerdo con el asunto decidido, la forma que debe adoptar la decisión tomada.”. (Resaltado por la Sala)

De lo anterior, la Sala observa que los actos administrativos, con los que se adoptaron medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19, son decisiones permitidas normativamente al presidente y al director ejecutivo de la Entidad, y que las determinaciones concebidas recayeron sobre las materias habilitadas por parte de la legislación extraordinaria propia del estado de excepción de emergencia económica y social, de conformidad con las previsiones inscritas en el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, e incluso en la literalidad de la motivación del acto, se lee el siguiente aparte explicativo sobre la competencia asumida por la Comisión y su soporte normativo, en armonía con el fundamento fáctico que expuso en los siguientes términos:

“(…) Que el numeral 11.7 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, establece que, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen, entre otras, la siguiente obligación "(...) 11.7 Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos

(…)

Que el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, está facultada para señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario".

Adicionalmente, en el ARTÍCULO 7° DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº. 580 DE 2020, el Gobierno Nacional facultó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, para “expedir la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, contenidas en los Decretos 441 y 528 de 2020 y en el citado inicialmente, así como adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios”.

En efecto, el presidente junto con el director ejecutivo de la CRA tiene la facultad de suscribir las decisiones adoptadas por la Comisión para el correcto, eficiente y normal desarrollo de las funciones de la Entidad, dentro de las que se destaca la contenida en el artículo 6° del Decreto 2882 de 2007:

“Artículo 6°. Funciones. Son funciones de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, aquellas que se determinan en la Ley 142 de 1994, y en las demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan. Adicionalmente, la Comisión tendrá las siguientes funciones administrativas: 

(…)

• Discutir y aprobar los proyectos, propuestas y demás documentos sometidos a su consideración”. 

Por tanto, la Sala concluye que las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, se expidieron en el marco competencial de la Entidad y de las atribuciones de los facultados por la cartera ministerial del ramo para hacerlo.

Ahora bien, el control frente a los aspectos formales se compone en forma integral de los subcontroles de: motivación o de causa; control de comprobación y control de finalidad.

Del examen de la motivación del acto

El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida.

De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa del principio democrático y el de publicida.

La motivación ha sido entendida como “…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión, es decir, como la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogid.

La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convenciona, constituciona y administrativ contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicida.

De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder, en este sentido la doctrina ha puntualizado que:

“Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.

En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.

Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención de la Sala, en la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y en su modificatoria RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en este acto, el cual tuvo como sustento el brote del Coronavirus (Covid-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En los actos se refirieron como antecedentes normativos los siguientes: (i) la RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 202;  (ii) el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 202; (iii) DECRETO LEGISLATIVO N°. 441 DE 20 DE MARZO DE 202; (iv) DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 7 DE ABRIL DE 202; (v) DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 15 DE ABRIL DE 202; y (vi) DECRETO LEGISLATIVO 581 DE 15 DE ABRIL DE 202:

La RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020 mediante la cual el ministro de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y adoptó directrices medidas para hacer frente al virus. Esta Resolución fue modificada parcialmente por la RESOLUCIÓN 407 DE 13 DE MARZO DE 2020.

El DECRETO DECLARATORIO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, a través del cual, y con apoyo en los mandatos del artículo 215 de la Carta Política de 1991, el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en aras de implementar, por un plazo de 30 días calendario, los instrumentos que permitieran conjurar las dificultades provocadas por esta pandemia, así como la necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos.

El DECRETO LEGISLATIVO Nº. 441 DE 20 DE MARZO DE 2020, señaló los lineamientos para la reinstalación y reconexión inmediata del servicio de acueducto, así como la garantía al acceso a agua potable durante el término de la declaratoria de la emergencia para lo cual los entes territoriales podrían destinar los recursos necesarios del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para tal fin, y la determinación de suspender temporalmente los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

El DECRETO LEGISLATIVO Nº. 528 DE 7 DE ABRIL DE 2020, estipula la posibilidad que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo puedan diferir el pago de estos servicios a un plazo de 36 meses para los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica sin que pueda trasladarse al usuario final ningún interés o costo financiero, lo anterior será obligatorio solo si se establece una línea de liquidez para las personas prestadoras a una tasa de interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro de los consumos.

El DECRETO LEGISLATIVO Nº. 580 DE 15 DE ABRIL DE 2020, facultó a la CRA, para expedir la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios.

El DECRETO LEGISLATIVO N°. 581 DE 15 DE ABRIL DE 2020, creó un crédito directo para los prestadores de servicios públicos domiciliarios a través de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – FINDETER, propendiendo a que se dotaran de liquidez o capital de trabajo ante las medidas que adoptara el Gobierno Nacional con ocasión de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

De esta manera, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico identificaba las premisas normativas de las decisiones plasmadas en las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 que tuvieron como fin la protección y garantía de los derechos de los suscriptores y usuarios asociados de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado  aseo con ocasión del COVID-19, de allí que pueda admitirse que las decisiones administrativas examinadas se encuentran debidamente motivadas al guardar sustento con las disposiciones generales emanadas por el Gobierno Nacional.

Es claro que luego con la vigencia del Estado de excepción, declarado en el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 y con los Decretos Legislativos de marras, la CRA, con las Resoluciones que se escrutan, dio cumplimiento a la teleología de la regulación de excepción, en cuanto al alivio temporal en el pago de los servicios públicos a cargo, en razón a que las medidas de confinamiento y distanciamiento social, en razón de la pandemia generada por el Covid-19, causarían un efecto colateral y casi que inmediato en el ingreso de las familias y de las empresas del territorio nacional, por lo que se hacía necesario adecuar el sistema de cobro tarifario y las tarifas en sí, a fin de adecuarse a las circunstancias vividas.

Así las cosas, la Sala advierte que no encuentra reparo respecto de la motivación que contienen las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, pues fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en estos actos, los cuales tuvieron como sustento poner en marcha un modelo de cobro diferido, que consideró necesario para mitigar los impactos económicos y financieros derivados del Covid-19 y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), bajo la idea de lograr el alivio temporal del pago y, consecuencialmente, la continuidad de los servicios públicos a cargo, bajo un modelo de cobro diferido, mas no condonado del costo de los mismos.

De esta manera, la CRA identificó las premisas normativas y fácticas que sirven de sustento a las decisiones plasmadas en las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, adoptadas en el marco de la emergencia ocasionada por la propagación del nuevo Coronavirus (Covid-19) y con el ánimo de garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como la posibilidad de que los suscriptores y usuarios de estos servicios, tuvieran la posibilidad de acceder al pago diferido del valor de la factura. Así, la Comisión – encargada por mandato de Ley de la adopción de medidas en lo concerniente de la materia – estructuró una lógica silogística, en la que lo jurídico se marida con los hechos, como dinámica que guía igualmente la motivación del acto administrativ.

Para esta judicatura, la situación y normas expuestas permiten tener por cumplido este requisito, ya que se encuentran debidamente motivadas y afirmar que las decisiones administrativas examinadas guardan sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

Del examen de los requisitos formales propiamente dichos

Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalida, las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 fueron publicadas en la página web de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básichttps://cra.gov.co/seccion/resoluciones-en-el-marco-de-la-emergencia.html, por lo que los actos fueron socializados a la comunidad, resultando acorde para efectos de oponibilida.

Por otro lado, se advierte que los citados actos son respetuosos de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezado; números de identificació; fechas de expedició; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenida––; una parte resolutiva y la firma de quienes los suscribe.

Ahora, bien frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa de los actos y hace que emerja con claridad su basamento en los comprobados hechos de la situación pandémica vivida por el mundo, que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción de medidas de aislamiento social, distanciamiento y confinamiento, generadoras de un impacto económico en los recursos de los administrados, concretamente en los usuarios de los servicios públicos a cargo de la CRA.

En estos casos que todo deviene del estado de anormalidad es importante que la autoridad administrativa se ciña a los hechos generadores de dicho estado de excepción, pues de ello pende el sinnúmero de medidas que en estado regular o de normalidad no se adoptarían y que, en dado caso, se implementaría, pero por las vías legales normales o regulares que se tengan a disposición.

Por contera, se advierte que los actos controlados fueron expedidos, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, pero más que todo en los DECRETOS LEGISLATIVOS 441, 528 y 580 y 581 DE 2020, devenidos de aquel.

Ahora bien, la motivación del acto, como ya se analizó, sí permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado, por lo que a partir de las probanzas ya relacionadas y analizada–– se logra determinar en forma comprobada que los fundamentos fácticos invocados y que se dejan entrever entre la normativa y las decisiones administrativas, sí acontecieron, existieron y motivaron fácticamente las medidas adoptadas en las RESOLUCIONES ESCRUTADAS.

No sobra agregar que los requisitos que se analizaron para efectos de avocar esta causa, de que los actos fueran administrativos y generales, y que encuentre su acto subyacente en la Declaratoria de Emergencia (estado de excepción), fue analizado en esa oportunidad, que permitió el ingreso a la jurisdicción para estudiarse desde la égida del Control Inmediato de Legalidad.

Superado entonces el control de comprobación fáctica, corresponde analizar los actos desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de adoptar medidas transitorias que permitan obtener un alivio tanto a los usuarios como a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, diferir el pago de las facturas emitidas, implementando una protección en doble vía, por una parte, protegiendo a los habitantes del territorio nacional el recurso económico y financiero, teniendo claridad que el confinamiento derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19, conllevaría una disminución en los recursos, incluso mínimos necesarios para la supervivencia y el mínimo vital de las personas, lo que implicaba la conexión entre la finalidad de las medidas de aislamiento con el sustento básico de las personas, dentro de los cuales se integran los rubros de los servicios públicos básicos y, que siguieran gozando de la prestación de los servicios tan necesarios, más aún cuando dentro de las herramientas anti pandemia está el lavado constante de las manos, ropa, utensilios e implementos en general, de contar con la correcta disposición de desechos y con el saneamiento básico, que conforme al glosario de la OMS, es “el suministro de instalaciones y servicios que permiten eliminar sin riesgo la orina y las heces. Los sistemas de saneamiento inadecuados constituyen una causa importante de morbilidad en todo el mundo. Se ha probado que la mejora del saneamiento tiene efectos positivos significativos en la salud tanto en el ámbito de los hogares como el de las comunidades. El término saneamiento también hace referencia al mantenimiento de buenas condiciones de higiene gracias a servicios como la recogida de basura y la evacuación de aguas residuales.”.

En esa línea, para el caso de los usuarios, ante la situación de confinamiento derivado de la pandemia generada por la rápida propagación del COVID-19 y previendo un posible retraso en el pago de las obligaciones, el Gobierno Nacional trazó una serie de medidas en lo concerniente a los servicios públicos domiciliarios. Entre otras:

La reconexión del servicio sin cargo alguno (DECRETO LEGISLATIVO 441 DE 2020);

El otorgamiento de subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 2020);

Lo anterior, bajo el entendido de que existe un deber en cabeza del Estado de asegurar la prestación de los servicios públicos al ser una finalidad social inherente a los habitantes del territorio nacional (Art. 365 Constitución), buscando soluciones para el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de la población y la búsqueda de las necesidades básicas insatisfechas (Art. 366 Constitución). Esto se encuentra alineado, por un lado, con los planteamientos de la Corte Constitucional, la cual en sentencia T-312 de 26 de abril de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, indicó que el existe un deber estatal de suministrar el acceso “a una cantidad esencial mínima de agua” a la ciudadanía por ser este un derecho humano; y por otro, con lo expuesto por la OMS, que hizo mención a la importancia del saneamiento, pues es “el suministro de instalaciones y servicios que permiten eliminar sin riesgo la orina y las heces. Los sistemas de saneamiento inadecuados constituyen una causa importante de morbilidad en todo el mundo. Se ha probado que la mejora del saneamiento tiene efectos positivos significativos en la salud tanto en el ámbito de los hogares como el de las comunidades. El término saneamiento también hace referencia al mantenimiento de buenas condiciones de higiene gracias a servicios como la recogida de basura y la evacuación de aguas residuales”.

Por contera, respecto de los prestadores del servicio, ante el riesgo derivado por el no pago de los usuarios y con ello dejar de percibir los rubros por facturación, pudiéndose afectar el funcionamiento efectivo del servicio, atendiendo que el DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020, artículo 3°, señaló que el Gobierno Nacional propendería por medidas “necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo”, dentro de las cuales se fijaron aquellas “tendientes a aliviar las obligaciones tributarias y financieras, de entidades y empresas, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de crisis”.

Así, el DECRETO 444 DE 21 DE MARZO DE 2020, dio lugar a la creación del Fondo de Mitigación de Emergencia – FOME, que, atendiendo lo señalado en su artículo 4°, los recursos del Fondo podrán utilizarse entre otras para:

“ (…)

4. Invertir en instrumentos de capital o deuda emitidos por empresas privadas, públicas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, entre otras”.

Por lo que, atendiendo a estas disposiciones, a través del DECRETO LEGISLATIVO 581 DE 15 DE ABRIL DE 2020, se habilitó a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – FINDETER, para otorgar temporalmente créditos directos a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y con ello garantizar la liquidez y los recursos necesarios para mantener su solvencia operativa ante los beneficios otorgados a sus usuarios.

En consonancia con ello, no cabe duda de que se supera el control de finalidad al quedar en evidencia que las diferentes disposiciones previamente expuestas, fueron conjuradas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Así, la Sala estima que las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 superan el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado.

2.5.2. El examen de los requisitos de fondo del acto administrativo objeto de control

En su gran mayoría los aspectos materiales o de fondo tocan en forma transversal con aquellos que se analizaron en el aspecto formal del control de causa y motivación, en tanto hacen parte de un engranaje, de un todo, que termina vertido en la declaración de voluntad de la administración.

Empero, los aspectos formales son un esbozo o abrebocas a aquellos presupuestos que luego de superado el crisol de la formalidad, deben profundizarse, precisamente, para hacer eco a lo que unívocamente dijo el Constituyente de 1991 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre no permitir que la autoridad administrativa exceda sus competencias y límites dentro del estado de anormalidad declarada; por eso, se itera el control inmediato de legalidad es el control de la excepcionalidad o de la anormalidad.

Tal y como pudo sostenerse en el acápite de consideraciones generales de este proveído, la materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.

La Sala de Decisión hace referencia expresa a la CONEXIDAD, concebida como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, cuyo fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo junto con los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio, los cuales se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio–, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprime ni puede sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad, pues como lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada C-004 de 1992: “Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad…” (Destacados en el original).  

La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepció.

En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el por qué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constituciona.

Según los artículos 215 de la Carta Política y 10º y 47 de la Ley 137 de 1994, las decisiones adoptadas en el acto escrutado tienen que relacionarse con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su objeto debe estar encaminado a “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que:

“Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa.

Para esta Sala de Decisión, la relación que puede surgir entre los extremos normativos referidos debe ser evaluada desde dos (2) tipos de enfoques diferentes que permiten establecer, más allá de la validez de las medidas adoptadas, su eficacia para conjurar los efectos de la crisis.

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción.

En cuanto a la conexidad con el Estado de Excepción, no existe mayor reparo en que los actos administrativos sub examine desarrollan de forma directa los DECRETOS LEGISLATIVOS 441 DE 20 DE MARZO DE 2020: “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020", 528 DE 7 DE ABRIL DE 2020: "Por el cual se dictan medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, y 580 DE 15 DE ABRIL DE 2020: "Por el cual se dictan medidas en materia de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", devenidos del DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, en la medida en que se orientan a implementar las herramientas que adoptó el Gobierno Nacional para conjurar y evitar la extensión de los efectos económicos e incluso sanitarios, ante la necesidad de agua, alcantarillado y saneamiento básico, producidos por la crisis asociada al COVID-19.

Ello es así por cuanto mediante la Resolución CRA 915 y su modificatoria – Resolución CRA 918 – disponen, entre otras medidas directamente relacionadas con la emisión de una regulación general que adoptare medidas transitorias para diferir el pago de las facturas emitidas, así como las disposiciones tarifarias con ocasión a la situación derivada de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Para mayor claridad, obsérvese el cotejo de ambos actos, en el que la Sala mediante subrayas destaca los cambios o modificaciones de los contenidos:

Resolución CRA 915 16 de abril de 2020	Resolución CRA 918 6 de mayo de 2020
ARTÍCULO 1. OBJETO. Establecer medidas transitorias relacionadas con el pago diferido del valor de la factura por concepto de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo.	No se modificó
ARTÍCULO 2. VALORES SUJETOS A PAGO DIFERIDO. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de los estratos 1 al 4, el valor sujeto a pago diferido será el de la tarifa final por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo del período facturado. Para los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, que acuerden con las personas prestadoras el pago diferido, el valor sujeto a pago diferido será el de la tarifa legal por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo del período facturado. PARÁGRAFO. Las medidas transitorias establecidas en la presente resolución no aplican para otros cobros incluidos en la facturación, no provenientes de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.	ARTÍCULO 1. MODIFICAR el artículo 2 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 2. VALORES SUJETOS A PAGO DIFERIDO. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de los estratos 1 al 4, el valor sujeto a pago diferido será el de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado - cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Para los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, que acuerden con las personas prestadoras el pago diferido, el valor sujeto a pago diferido será el de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, sin incluir los aportes solidarios”.
ARTÍCULO 3. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 1 AL 4. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4, opciones de pago diferido del valor de la tarifa final por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.	ARTÍCULO 2. MODIFICAR el artículo 3 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 3. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 1 AL 4. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4, opciones de pago diferido del valor de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución”.
ARTÍCULO 4. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 5 Y 6, Y SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS INDUSTRIALES, COMERCIALES Y OFICIALES. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo podrán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, opciones de pago diferido del valor de la tarifa final por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.	ARTÍCULO 3. MODIFICAR el artículo 4 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 4. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS  5 Y 6, Y SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS INDUSTRIALES, COMERCIALES Y OFICIALES. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo podrán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, opciones de pago diferido del valor de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución”.
ARTÍCULO 5. FACTURAS OBJETO DE PAGO DIFERIDO. Se incluyen dentro de esta medida transitoria las facturas de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1 a 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica y el periodo de facturación siguiente a su finalización.	ARTÍCULO 4. MODIFICAR el artículo 5 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 5. FACTURAS OBJETO DE PAGO DIFERIDO. Se incluyen dentro de esta medida transitoria las facturas emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como las facturas de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1 al 6, industriales, comerciales y oficiales, correspondientes a los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de dicha emergencia. Lo dispuesto en este artículo corresponderá, en el caso de períodos de facturación mensual a un total de tres (3) facturas a diferir, y en el caso de períodos de facturación bimestral a un total de  dos (2) facturas a diferir. En todo caso, cuando los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, no coincidan con los periodos de facturación, la persona prestadora deberá garantizar que esta medida transitoria se aplique en las facturas estipuladas en el inciso segundo del presente artículo. PARÁGRAFO. Para efectos de la presente resolución se entiende por factura emitida la que se expida dentro del término de la Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
ARTÍCULO 6. SELECCIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO POR PARTE DE LOS SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS. Los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 tienen la posibilidad de seleccionar si se acogen a la opción de pago diferido establecida en la presente resolución, o si continúan pagando la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo en las condiciones previamente establecidas en los contratos de condiciones uniformes. El suscriptor y/o usuario residencial de estrato 1 al 4 selecciona automáticamente la medida de pago diferido cuando no realiza el pago de la factura en la fecha límite de pago prevista por la persona prestadora. PARÁGRAFO 1. La selección de la opción del pago diferido debe hacerse para cada una de las facturas objeto de la medida. PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020.	ARTÍCULO 5. MODIFICAR el parágrafo 2 del artículo 6 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así: “PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020 y dar aplicación a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994”.
ARTÍCULO 6. SELECCIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO POR PARTE DE LOS SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS. Los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 tienen la posibilidad de seleccionar si se acogen a la opción de pago diferido establecida en la presente resolución, o si continúan pagando la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo en las condiciones previamente establecidas en los contratos de condiciones uniformes. El suscriptor y/o usuario residencial de estrato 1 al 4 selecciona automáticamente la medida de pago diferido cuando no realiza el pago de la factura en la fecha límite de pago prevista por la persona prestadora. PARÁGRAFO 1. La selección de la opción del pago diferido debe hacerse para cada una de las facturas objeto de la medida. PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020.	No se modificó
ARTÍCULO 7. INFORMACIÓN MÍNIMA PARA EL SUSCRIPTOR Y/O USUARIO. La persona prestadora deberá informar al suscriptor y/o usuario a través de la factura, de su página web o mediante otro medio de eficaz difusión, como mínimo lo siguiente: (i) condiciones de selección de la opción de pago diferido, (ii) tasa de financiación aplicable, (iii) fecha de inicio del pago, (iv) período de pago, y (v) opciones de pago anticipado del valor diferido. Una vez se empiecen a realizar los pagos, la persona prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberá informar al suscriptor y/o usuario, con la factura, lo siguiente: (i) valor a pagar en la factura, (ii) saldo total a pagar, (iii) fecha de inicio y finalización de pagos, (iv) plazo de pago y (v) las demás condiciones relacionadas con el financiamiento de la factura. PARÁGRAFO. En los eventos en los cuales la factura ya hubiere sido expedida, la persona prestadora deberá informar lo previsto en el inciso primero del presente artículo, a través de su página web o mediante otro medio de eficaz difusión.	No se modificó
ARTÍCULO 8. TASA DE FINANCIACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo aplicarán a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación, ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos o iii) la línea de crédito directo a empresas de servicios público domiciliarios prevista en el Decreto Legislativo 581 de 2020. Para los suscriptores y/o usuarios de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación y ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente. La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, en la página de la Superintendencia Financiera para el Total Establecimientos de Crédito. La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura.	ARTÍCULO 6. MODIFICAR el artículo 8 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 8. TASA DE FINANCIACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo no podrán trasladar a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 y 2 ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro por los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, de conformidad con lo previsto en los Decretos Legislativos 528 y 581 de 2020 y en la presente resolución. Para las facturas correspondientes a los usuarios y/o suscriptores de estratos 1 y 2, emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, que incluyan consumos anteriores a la misma, se aplicará el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación o ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo aplicarán a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 y 4, la tasa de la línea de crédito directo a empresas de servicios públicos domiciliarios prevista en el Decreto Legislativo 581 de 2020, si hay lugar a ello. En el caso que la misma no se establezca, aplicarán el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación o ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos. Para los suscriptores y/o usuarios de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación y ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente. La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, publicada en la página web de la Superintendencia Financiera para el Total de Establecimientos de Crédito. La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura”.
ARTÍCULO 9. PERÍODO DE GRACIA. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 un período de gracia para que el primer pago de las facturas diferidas se realice a partir de los dos (2) meses siguientes a la finalización del término previsto para la Emergencia Económica, Social y Ecológica. Las personas prestadoras podrán incluir los intereses ocasionados durante el período de gracia en las cuotas a pagar por la financiación de las facturas, acorde con la tasa a aplicar de conformidad con lo previsto en el ARTÍCULO 8 de la presente resolución.	ARTÍCULO 7. MODIFICAR el artículo 9 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 9. PERÍODO DE GRACIA. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 un período de gracia, para que el primer pago del valor sujeto a pago diferido se realice a partir de la factura expedida en el mes de julio de 2020. Las personas prestadoras podrán incluir los intereses ocasionados durante el período de gracia en las cuotas a pagar por la financiación de las facturas de conformidad con la tasa a aplicar referida en el ARTÍCULO 8 de la presente resolución”.
ARTÍCULO 10. PERÍODO DE PAGO. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer los siguientes períodos de pago. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 y 2, un período de pago de treinta y seis (36) meses. Para suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 y 4, un período de pago de veinticuatro (24) meses. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales el plazo será el acordado entre las partes.	No se modificó
ARTÍCULO 11. PAGO ANTICIPADO. Los suscriptores y/o usuarios que se acojan a la medida de pago diferido prevista en la presente resolución podrán cancelar en cualquier momento el saldo total a pagar de cada factura, sin aplicación de sanciones por parte de la persona prestadora.	No se modificó
ARTÍCULO 12. TRASLADO DE RECURSOS DE LA ACTIVIDAD DE PROVECHAMIENTO. Los recursos recaudados correspondientes a la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo deberán ser trasladados a la persona prestadora de dicha actividad, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 596 de 2016, el cual modificó y adicionó el Decreto 1077 de 2015. En todo caso, las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables deberán trasladar dichos recursos procurando disminuir los plazos allí establecidos, dada la vulnerabilidad de las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento.	No se modificó
ARTÍCULO 13. REPORTE DE INFORMACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán reportar la información de la implementación de la medida de que trata la presente resolución en las condiciones y términos que determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, para efectos de inspección, vigilancia y control.	No se modificó
ARTÍCULO 14. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.	ARTÍCULO 8. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

De acuerdo con el cuerpo normativo comparado, la Sala encuentra acreditado que las decisiones adoptadas fueron desarrolladas conforme a los lineamientos de los DECRETOS LEGISLATIVOS 441, 528, 580 y 581 DE 2020, atendiendo las directrices de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 (modificada parcialmente por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020) e incluso ampliada en su vigencia por actos posteriores, aún no vigentes al momento de expedirse los actos que se escrutan.

Cabe señalar que este primer decreto declaratorio de la Emergencia Económica, Social y Ecológica se dictó por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia (17 de marzo de 2020), esto es, hasta el 16 de abril de 2020. Así mismo, es menester indicar que hubo una segunda declaratoria, también por 30 días calendario, contenida en el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, esto es, hasta el 4 de junio de 2020.

Ello significa que, la Resolución CRA 915 de 16 de abril de 2020 se produjo en vigencia de la primera declaratoria, pues la Resolución CRA 918 de 6 de mayo de 2020, se expidió el mismo día en que se adió la segunda declaratoria de Estado de Excepción. No obstante, ello no determina la vigencia en el tiempo de estos actos administrativos objeto de examen, toda vez que su sustento directo deriva de los DECRETOS LEGISLATIVOS 441 DE 20 DE MARZO, 528 DE 7 DE ABRIL, 580 y 581 DE 15 DE ABRIL DE 2020, sin que se encontraran supeditados a parámetros temporales, ni tampoco condicionados por los decretos declaratorios de la Emergencia Económica, Social y Ecológica mencionados.

Con esa precisión, la Sala retoma el contenido de las Resoluciones que se controlan, los cuales se analizarán en conjunto – y algunos de sus artículos en bloque –, por cuanto las medidas adoptadas guardan una correlación entre ellas y sus modificaciones obedecieron a un deseo de la Entidad por clarificar lo que inicialmente se plasmó. En efecto, en el anexo documental que adjunto al escrito de intervención que hiciera dentro de este vocativo, se le:

“(i) modificar el concepto de tarifa final incluido en los artículos 2, 3 y 4 de la citada resolución, con el fin de dar claridad sobre el valor objeto de pago diferido; (ii) señalar cuáles conceptos incluidos en la factura, no son objeto de la medida de pago diferido;

(iii) determinar cuáles son las facturas objeto de pago diferido;

(iv) señalar las condiciones de aplicación de intereses sobre los montos dejados de pagar por los suscriptores y/o usuarios que incumplan el pago diferido;

(v) dar claridad respecto de las tasas aplicables para la financiación de facturas objeto de pago diferido a los suscriptores y/o usuarios de estratos 1 al 4 y

(vi) precisar el periodo de gracia e inicio del pago diferido”.

Es importante destacar que las Resoluciones Escrutadas tienen doble destinatario: de un lado los usuarios y suscriptores, y por otro, las personas prestadoras – o comercializadoras – del servicio.

Con relación a estos últimos, la RESOLUCIÓN CRA 915 indicaba que, respecto del pago diferido de las facturas, este debía ser (impositivo) un ofrecimiento para todos los usuarios de estratos 1, 2, 3 y 4 – por lo que serían ellos quienes se acogieran a la medida, pudiendo pagar el saldo pendiente de manera anticipada –, y podía ser (facultativo) para los demás suscriptores, es decir, aquellos pertenecientes a los estratos 5 y 6, y para los suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales.

Respecto del monto que se permitía para esta situación, señalaba que sería el concerniente al de la tarifa final del periodo facturado por suscriptor asociado al servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, dentro del desarrollo de la Emergencia Economía, Social y Ecológica, y un periodo adicional después de su culminación, destacando que, según la estratificación, variará el plazo otorgado, así: (i) para los estratos 1 y 2: 36 meses; (ii) para los estratos 3 y 4: 24 meses; (iii) para los estratos 5 y 6, y usuarios industriales, comerciales y oficiales: acorde a lo que definan las partes. Para esto, otorgó un periodo de gracia de dos meses tras la finalización del Estado de Emergencia, para los suscriptores de los grupos (i) y (ii).

Asimismo, atendiendo los parámetros de los DECRETOS LEGISLATIVOS 528 y 581 DE 2020, fueron fijadas las tasas de interés aplicables por parte de los prestadores del servicio, dependiendo, nuevamente, de la estratificación, así como su deber de informar a los usuarios los lineamientos bajo los cuales operaría las condiciones del pago diferido, señalando que, una vez superada la emergencia sanitaria, podría reactivarse las funciones sancionatorias ante el incumplimiento del pago.

Por su parte, con la RESOLUCIÓN CRA 918, la entidad autora realizó unas modificaciones que permitieron clarificar su gestión, como pasa a exponerlo la Sala:

En primer lugar, diferenció el concepto del cargo, por cuanto si bien se mantuvo el deber de los prestadores de ofrecerle la posibilidad del pago diferido a sus usuarios de estratos 1 a 4, y la facultad de hacerlo con los suscriptores de estratos 5 y 6, junto con los industriales, comerciales y oficiales, se señaló que esto operaría respecto del cargo fijo y el cargo por consumo en los servicios de acueducto y alcantarillado, y de cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo.

Esto por cuanto la entidad al sustentar la modificación de la Resolución, lo fundamentó en que los argumentos, que se expondrán a continuación, no habían quedado clarificados en el acto primigenio, destacando que para los suscriptores y usuarios de estratos 1 al 3, la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo contiene:

el valor subsidiado por el ente territorial con base en los factores de subsidio aprobados por el concejo municipal o distrital, este valor no es sujeto de la medida de pago diferido, pues el municipio o distrito deberá continuar con la transferencia ordinaria de estos recursos a la persona prestadora; y

ii) el valor que debe pagar el suscriptor y usuario por concepto de cargo fijo y cargo por consumo para el caso de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y el cargo fijo y cargo variable para el servicio público de aseo, estos valores son objeto de pago diferido.

Mientras que, tratándose de los suscriptores y usuarios de estrato 4 y oficiales, el valor facturado objeto de pago diferido corresponderá al cargo fijo y cargo por consumo variable, toda vez que no son objeto de subsidio y aporte solidario.

En relación con los suscriptores y usuarios de estratos 5, 6, industriales, comerciales y oficiales, al igual que los demás suscriptores, la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo contiene:

el valor que debe pagar el suscriptor y usuario por concepto de cargo fijo y cargo por consumo para el caso de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y el cargo fijo y cargo variable para el servicio público de aseo, estos valores son objeto de pago diferido; y

el valor de aportes solidarios que debe cancelar el suscriptor y usuario en virtud de los factores de aporte solidario aprobados por el concejo municipal o distrital, este valor no es sujeto de la medida de pago diferido, pues se trata de una tasa aprobada por el concejo municipal o distrital, por lo cual el suscriptor o usuario deberá continuar transfiriendo a la persona prestadora.

Finalmente, sobre los otros cobros independientes al consumo facturado (cuotas de electrodomésticos, seguros de vida, pólizas de riesgo, actividades con ingreso asociado, tales como: suministro de medidores, acometidas, conexiones y reconexiones), estos valores no aplican la medida de pago diferido.

Por lo que, bajo estas consideraciones, la Sala encuentra que lo señalado está en total conexidad con las medidas de excepción, por cuanto el DECRETO LEGISLATIVO 528, facultó a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, para la adopción de parámetros relacionados con el pago diferido de los servicios, específicamente en el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado.

En segundo lugar, respecto del periodo a diferir, fue reiterado que lo importante es que las facturas fueran emitidas dentro del periodo del Estado de Emergencia, así como las correspondientes a los consumos causados durante los 60 días subsiguientes, delimitando que, con relación a la facturación mensual, podrá hacerse hasta de 3 facturas, y en el caso de periodos bimensuales, será de 2 facturas, destacando que en el caso de que los consumos causados no sean compatibles con los periodos de facturación, la entidad prestadora propenderá por garantizar la eficacia de la medida.

El tercer eje de modificación recayó sobre las tasas de interés a diferir por concepto del cobro de los consumos causados en el periodo siguiente a la declaratoria de emergencia, acogiendo las directrices de los DECRETOS LEGISLATIVOS 528 y 581 DE 2020, respecto de las cuales en el caso de los usuarios de estratos 1 y 2 este sería de cero; pero si obedece a consumos anteriores, se señalan dos opciones: (i) emplear la tasa de los créditos para financiación del consumo que regularmente emplea la empresa prestadora del servicio o (ii) basarse en la tasa preferencial + 200 puntos básicos, pero indicando que se debe elegir la más favorable para el usuario (este escenario también aplica para los estratos 3 y 4); para los demás usuarios, se elegirá entre la opción (i) y el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente, en el que, nuevamente, se primará el más favorable para el usuario.

Un cuarto aspecto, el relacionado con el periodo de gracia, este daría inicio desde la expedición de la factura de julio de 2020, pudiéndose cobrar intereses generados en este periodo. La Resolución primigenia – CRA 915 – había señalado que este iniciaría a partir de los dos meses siguientes a la finalización del término previsto para la Emergencia Económica, Social y Ecológica, es decir, junio de 2020.

Finalmente, respecto de la facultad sancionatoria de las empresas prestadoras ante el incumplimiento del usuario que se ocasione con posterioridad a la terminación de la emergencia sanitaria, esto se mantuvo. Su única variación fue incluir el sustento legal, esto es, el artículo 96 de la Ley 142 de 1996.

Tras esta breve introducción, la Sala retoma el contenido de las Resoluciones que se controlan y procede a hacer el análisis de cada una de las decisiones adoptadas en los actos y que fueron consignadas en los numerales subsiguientes, así:

2.5.2.1. ARTÍCULO 1° DE LA RESOLUCIÓN CRA 915. Objeto:

En su literalidad, el artículo 1° del acto administrativo estudiado consagra:

“ARTÍCULO 1: OBJETO. Establecer medidas transitorias relacionadas con el pago diferido del valor de la factura por concepto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo”.

Por medio del DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el Gobierno Nacional señaló, entre otras, como motivación para dicha declaratoria de excepción:

“Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios”.

Consonante con ello, el DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 7 DE ABRIL DE 2020 se refirió en forma expresa al efecto económico que las medidas de mitigación de la pandemia traerían como efecto casi inmediato, pues se trataba de confinamientos, distanciamiento social, cuarentenas, cierres de lugares de comercio, freno de las actividades generadoras de recursos para los usuarios y demás medidas para frenar el contagio exponencial probado en la dispersión del COVID-19:

“Que adicionalmente, teniendo en cuenta los efectos que se pueden generar por la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica para algunas familias de bajos recursos, se deben disponer opciones de financiamiento destinadas a los usuarios de menores ingresos que tengan imposibilidad de pagar el valor de las facturas de servicios públicos durante este período, con ocasión de las dificultades de generar ingresos por las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, y el incremento del consumo que causa el frecuente lavado de manos destinado a prevenir el contagio del coronavirus COVID-19

(…)

Que teniendo en cuenta las condiciones que genera para los suscriptores, usuarios y prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada por el Gobierno nacional mediante Decreto 417 de 2020, se hace necesario que los prestadores de servicios públicos de estos servicios, en el marco de su gestión comercial y con el fin de salvaguardar su suficiencia financiera, puedan diseñar opciones tarifarias e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo durante este período”.

Asimismo, el DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 15 DE ABRIL DE 2020, planteó:

“Que las medidas adoptadas en el sector de agua potable y saneamiento básico para afrontar la emergencia económica, social y ecológica, contenidas en los Decretos legislativos 441 y 528 de 2020, así como las previsiones contenidas en el presente decreto, pueden requerir la introducción de ajustes en la regulación tarifaria de estos servicios, por lo cual se solicitará a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que, en el marco de sus competencias, expida la regulación general que resulte necesaria para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos.

Que teniendo en cuenta que las consecuencias económicas y sociales de la emergencia económica, social y ecológica causada por la pandemia del COVID-19 se extienden en el tiempo, es necesario asegurar la vigencia de determinadas medidas adoptadas en el sector de agua potable y saneamiento básico durante la vigencia 2020”.

Ilustrativo resulta indicar que la Corte Constitucional, en sentencia C-203 de 25 de junio de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera, declaró exequible el DECRETO 528 DE 2020, en cuyas consideraciones se leen apartes alusivos a la teleología del legislador de excepción sobre el asunto que nos ocupa:

“La Corte concluye que la primera medida [relacionada con el pago diferido del cargo fijo y del consumo no subsidiado para los usuarios residenciales del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo] supera el juicio de finalidad y conexidad externa toda vez que está directa y específicamente encaminada a impedir la extensión o agravación de los efectos de la pandemia, comoquiera que pretende garantizar la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de conformidad con las competencias estatales definidas por la Constitución. Además, la medida materializa la obligación Estatal de garantizar la continuidad en la prestación y la accesibilidad económica de servicios públicos esenciales.”

Más adelante, destacó:

“En suma, para la Corte las condiciones de aislamiento que involucran la contención de la pandemia restringen la actividad económica y comprometen la capacidad de pago y cumplimiento de las obligaciones de los usuarios y suscriptores de servicios públicos domiciliarios, lo cual a su vez afecta financieramente a los prestadores. En esa medida, entiende la necesidad de tener una comprensión integral de estos decretos como medios para superar la crisis sanitaria y económica ocasionada por la pandemia y evitar la extensión de los efectos dado que promueven la continuidad en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, así como el desarrollo de estrategias para asegurar estabilidad financiera a los prestadores de servicios públicos, aun sin el pago oportuno del suscriptor o usuario.”

En contraste, el DECRETO 580 DE 2020, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, como fue dado a conocer a la ciudadanía a través del Boletín N°. 127 de 23 de julio de 2020, al no superar los requisitos de forma exigidos en el artículo 215 de la Constitución Política.

No obstante, se itera, que el Control Inmediato de Legalidad, realiza el estudio respectivo sobre si el acto se ajusta o no a derecho, conforme a las normas de excepción vigentes al momento de su expedición, de esta manera, como a la fecha de 15 de abril y de 6 de mayo de la presente anualidad, el Decreto Legislativo 580 se encontraba dentro del ordenamiento jurídico normativo, dentro del espectro de las normas de excepción, la Sala Cuarta de Decisión, encuentra que el objeto previsto en el artículo 1° de la Resolución 915, se conecta en forma acorde a sus normas de fundamento y responde a sus propósitos.

En efecto, pues ante la inaplazable efectividad de la prestación de los servicios públicos, de cara a la situación de vulnerabilidad económica que ha traído esta pandemia, emerge una afectación en la capacidad adquisitiva de los hogares para efectuar el pago las facturas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, con la correlativa disminución en las finanzas de la persona prestadora, situación que pone en riesgo no solo la prestación eficiente y con calidad de dichos servicios sino también la salud pública de los suscriptores y usuarios, por lo que fue necesaria la adopción de esta política bajo la cual la CRA cumplió la orden del Gobierno Nacional consignada en el entonces vigente Decreto Legislativo 580 de 202https://bit.ly/3caxeaQ.

2.5.2.2. ARTÍCULOS 2, 3 y 4 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Valores sujetos a pago diferido y aplicación de la opción de pago diferido a suscriptores y/o usuarios.

La Sala de Decisión considera viable el estudio conjunto, debido a la convergencia temática que se evidencia de la siguiente literalidad:

“ARTÍCULO 2. VALORES SUJETOS A PAGO DIFERIDO. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de los estratos 1 al 4, el valor sujeto a pago diferido será el de la tarifa final por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo del período facturado

Para los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, que acuerden con las personas prestadoras el pago diferido, el valor sujeto a pago diferido será el de la tarifa legal por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo del período facturado.

PARÁGRAFO. Las medidas transitorias establecidas en la presente resolución no aplican para otros cobros incluidos en la facturación, no provenientes de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

ARTÍCULO 3. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 1 AL 4. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4, opciones de pago diferido del valor de la tarifa final por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución.

ARTÍCULO 4. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 5 Y 6, Y SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS INDUSTRIALES, COMERCIALES Y OFICIALES. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo podrán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, opciones de pago diferido del valor de la tarifa final por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución”.

MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LOS ARTÍCULOS 1, 2 Y 3 DE LA RESOLUCIÓN CRA 918 DE 15 DE ABRIL DE 2020

“ARTÍCULO 1. MODIFICAR el artículo 2 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

'ARTÍCULO 2. VALORES SUJETOS A PAGO DIFERIDO. Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de los estratos 1 al 4, el valor sujeto a pago diferido será el de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado - cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

Para los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, que acuerden con las personas prestadoras el pago diferido, el valor sujeto a pago diferido será el de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario asociado a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, sin incluir los aportes solidarios'.

ARTÍCULO 2. MODIFICAR el artículo 3 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

'ARTÍCULO 3. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 1 AL 4. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4, opciones de pago diferido del valor de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución'.

ARTÍCULO 3. MODIFICAR el artículo 4 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

'ARTÍCULO 4. APLICACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO A SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE ESTRATOS 5 Y 6, Y SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS INDUSTRIALES, COMERCIALES Y OFICIALES. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo podrán ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales, opciones de pago diferido del valor de la factura (cargo fijo y cargo por consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado – cargo fijo y cargo variable para el servicio de aseo) por suscriptor y/o usuario, de acuerdo con lo establecido en la presente resolución'.”

Este conjunto de artículos no presentó mayor variación entre la resolución primigenia y la modificatoria.

El cambio que hiciera la Resolución 918 a la literalidad de la 915, fue la descripción detallada de los componentes contenidos en la factura, lo cual se advierte, a priori, acorde a los lineamientos de las Resoluciones 688 de 201, 735 de 201, 825 de 201, 844 de 201 y 881 de 201, expedidas por la CRA, las cuales definen el marco tarifario, de obligatorio cumplimiento a nivel nacional, para todas las empresas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como del artículo 90 de la Ley 142 de 1994.

En la Ley 142 de 1994 mencionada, se señala que la Comisión de Regulación podrá definir los elementos que componen las fórmulas de las tarifas, dentro de los que se encuentran:

Cargo por consumo: incluye el nivel y la estructura de los costos económicos variables con el consumo y la demanda del servicio;

Cargo fijo: señala los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso;

Cargo por aportes de conexión: cuya finalidad es la de cubrir gastos en la conexión del usuario al servicio.

Con esto, la norma en cita también indicó que el cobro de estos cargos tendrá como fin garantizar la eficiencia del servicio, y que la Comisión podrá diseñar las opciones tarifarias que estime pertinentes para tal fin.

Ligado a ello, las Comisiones de Regulación cuentan con un sistema denominado “Esquemas diferenciales de prestación de los servicios”, que son los conjuntos de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en zonas determinadas, atendiendo a sus condiciones territoriales particularehttps://www.cra.gov.co/documents/WEBRevistaFin-vf.pdf.

Así, la delimitación de la tarifa acorde al pago diferido, fijando claramente los valores que se tendrán en cuenta para ello y la discriminación positiva que se manejó en ello respecto de la estratificación, se encuentran dentro de las facultades legales otorgadas a la Entidad, así como a los parámetros delimitados en los DECRETOS LEGISLATIVOS 528 y 580 DE 2020.

Con relación al primero, en su parte considerativa destacó:

“Que teniendo en cuenta las condiciones que genera para los suscriptores, usuarios y prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada por el Gobierno nacional mediante Decreto 417 de 2020, se hace necesario que los prestadores de servicios públicos de estos servicios, en el marco de su gestión comercial y con el fin de salvaguardar su suficiencia financiera, puedan diseñar opciones tarifarias e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo durante este período”.

Para ello, en su artículo 1° acotó:

“Artículo 1. Pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro”.

Respecto del segundo cuerpo normativo, el artículo 7° fue claro en señalar la función que tendría a su cargo la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

“Artículo 7. Ajustes regulatorios. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico deberá expedir la regulación general que se requiera para implementar las medidas contenidas en los decretos legislativos expedidos para el sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, contenidas en los Decretos 441 y 528 de 2020 y en el presente decreto, así como adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios”.

De esta manera, para la Sala queda plenamente demostrado la conexidad entre las medidas adoptadas por la CRA para la estructuración de disposiciones que permitan el pago diferido de las facturas, las cuales se encuentran sustentadas tanto en las disposiciones legales otorgadas en tiempos de normalidad, como aquellas promulgadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

2.5.2.3. ARTÍCULO 5 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Facturas objeto de pago diferido.

Esta disposición en su texto reza:

“ARTÍCULO 5. FACTURAS OBJETO DE PAGO DIFERIDO. Se incluyen dentro de esta medida transitoria las facturas de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1 a 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica y el periodo de facturación siguiente a su finalización”.

MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 4 DE LA RESOLUCIÓN CRA 918

“ARTÍCULO 4. MODIFICAR el artículo 5 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

'ARTÍCULO 5. FACTURAS OBJETO DE PAGO DIFERIDO. Se incluyen dentro de esta medida transitoria las facturas emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como las facturas de los suscriptores y/o usuarios de los estratos 1 al 6, industriales, comerciales y oficiales, correspondientes a los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de dicha emergencia.

Lo dispuesto en este artículo corresponderá, en el caso de períodos de facturación mensual a un total de tres (3) facturas a diferir, y en el caso de períodos de facturación bimestral a un total de dos (2) facturas a diferir.

En todo caso, cuando los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, no coincidan con los periodos de facturación, la persona prestadora deberá garantizar que esta medida transitoria se aplique en las facturas estipuladas en el inciso segundo del presente artículo.

PARÁGRAFO. Para efectos de la presente resolución se entiende por factura emitida la que se expida dentro del término de la Emergencia Económica, Social y Ecológica'.”

Atendiendo lo señalado en el artículo 5 de la Resolución CRA 915 de 2020, esta medida transitoria busca beneficiar a los usuarios de los estratos 1 al 6, y de los sectores industriales, comerciales y oficiales de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo que opten por el pago diferido, las cuales en la primera Resolución (CRA 915) aplicó para dos eventos claramente delimitados, a saber: (i) las facturas emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, es decir, cuya fecha de expedición osciló entre el 17 de marzo y el 16 de abril de 2020, y (ii) también a la facturación correspondiente a los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de dicha emergencia, esto es, entre el 17 de marzo y el 16 de mayo de 2020.

Por tanto, distinto a los planteamientos expuestos por el Ministerio Público, la delimitación temporal existente en ambas resoluciones fue una hoja de ruta para que los entes prestadores del servicio, atendiendo a la particularidad de su gestión - reflejado en los periodos de facturación mensual o bimestral – pudieran establecer, en el primer escenario (periodo facturación mensual), el pago diferido correspondería a un total de tres (3) facturas, mientras que en el segundo escenario (periodo de facturación bimestral) las facturas a diferir serían dos (2) en total, siempre que estas hubieran sido emitidas bajo el Estado de Emergencia, lo cual es apenas lógico, pues, como ya ha mencionado previamente la Sala, estas medidas son transitorias, y responden a la implementación de aquellas contenidas en los DECRETOS LEGISLATIVOS 441, 528 y 580 de 2020, desde el propósito de afrontar la emergencia económica, social y ecológica y mitigar uno de sus efectos ineluctables, como es, el económico al afectar las finanzas de los usuarios.

Así las cosas, la Sala encuentra que, en atención a lo indicado en el DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 7 DE ABRIL DE 2020, las personas prestadoras podrán diferir a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica sin ningún interés o costo financiero, siendo esto una obligación para dichas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Esto guarda una clara relación entre las funciones ya definidas para la CRA con lo precitado en el DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 15 DE ABRIL DE 2020, pues el artículo 7° – previamente citado –  le otorgó facultades a la Entidad para: (i) adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, y (ii) regular de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considerara necesarios, acorde a los lineamientos de los DECRETOS LEGISLATIVOS 417, 441 y 528 DE 2020.

Lo anterior guarda una intrínseca relación con lo señalado en el artículo 2, numeral 8 de la Ley 142 de 1994, en cuanto hace a la garantía que se impone a que los usuarios tengan el acceso a los servicios y más dentro del espectro de esta realidad actual con la que se convive por la pandemia, pues el agua, como elemento vital para la vida, fue vista además como un elemento indispensable para ayudar a combatir el contagio por COVID-19:

“El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

(…)

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación”.

Por tanto, y ante la necesidad de asegurar la prestación de los servicios públicos se presten en momentos de dificultad, buscando herramientas que permitan al usuario tener acceso al servicio, pero también, de ser necesario – como ocurre en el presente caso –, otorgar opciones para su pago, de cara a la ya referida crisis en las finanzas de los usuarios, por el cierre y suspensión de los frentes laborales con los que normalmente se proveen de recursos económicos para su propia subsistencia y las de sus familias o personas a cargo, en lo que se incluye el costo del cobro por concepto de servicios públicos domiciliarios.

En esa misma línea, se encuentra facultada para que, independientemente del periodo facturado, el usuario obtenga el beneficio de financiamiento – siempre que se cumpla con la condición de que la factura sea expedida bajo el marco del Estado de Emergencia –, y el prestador, en aras de garantizar los fines constitucionales tales como el de la prevalencia del interés y bienestar general, puedan dar aplicación a la medida que les permitirá, en todo caso, obtener el recaudo por la prestación del servicio suministrado.

De esta manera, la CRA, con las normas de excepción referidas vio potencializada su competencia legal de garantizar el acceso a los servicios, permitiéndosele implementar medidas excepcionales, mediante la expedición de decisiones administrativas generales, referentes a aspectos como la variación del método normal de cobro tarifario, el diferir el pago, el no cobro de intereses por lo adeudado y la no suspensión de la prestación del servicio a cargo, alterando así aquella normalidad que acostumbra a usar en la cotidiana prestación del servicio y para las cuales, es claro, requería las autorizaciones propias del legislador de excepción, lo cual evidencia en grado sumo, la conexidad de las Resoluciones 915 y 918 con la legislación de excepción dictada para conjurar el estado de emergencia.

2.5.2.4. ARTÍCULO 6 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Selección de la opción de pago diferido.

Esta disposición en su literalidad indica:

“ARTÍCULO 6. SELECCIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO POR PARTE DE LOS SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS. Los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 tienen la posibilidad de seleccionar si se acogen a la opción de pago diferido establecida en la presente resolución, o si continúan pagando la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo en las condiciones previamente establecidas en los contratos de condiciones uniformes.

El suscriptor y/o usuario residencial de estrato 1 al 4 selecciona automáticamente la medida de pago diferido cuando no realiza el pago de la factura en la fecha límite de pago prevista por la persona prestadora.

PARÁGRAFO 1. La selección de la opción del pago diferido debe hacerse para cada una de las facturas objeto de la medida.

PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020”.

Este último parágrafo fue MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 5 DE LA RESOLUCIÓN CRA 918, en el siguiente sentido, como lo denota el aparte en subrayas:

“ARTÍCULO 5. MODIFICAR el parágrafo 2 del artículo 6 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

'PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, una vez superada la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya, la persona prestadora podrá reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio público en los plazos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020 y dar aplicación a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994'.”

La Sala precisa en forma temprana, que aun cuando solo se hace mención de que los estratos 1 al 4 son los facultados para elegir si se acogían o no al pago diferido – y que ante el incumplimiento del pago de la factura se entiende que opera automáticamente el beneficio de pago diferido – la exclusión de los demás estratos y sectores no vulnera el derecho a la igualdad respecto de estos últimos, en tanto debe recordarse que las medidas citadas, guardan sustento en las condiciones socioeconómicas de los hogares, que de base es diferencial, pero anticipándose y previendo una posible cesación de pagos con ocasión del aislamiento obligatorio y la posible disminución parcial o total de los ingresos.

Tal distinción, atendiendo los parámetros de la Corte Constituciona, es viable si se observa dentro del contexto de la variación jurisprudencialmente avalada, en la aplicación al derecho a la igualdad: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes; y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas”.

Ahora bien, respecto al marco temporal ante un eventual incumplimiento del pago, debe recordarse que, todo lo consignado en las resoluciones escrutadas, son disposiciones transitorias – como bien quedó consignado en el DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 2020 – y se encuentran sometidas al espectro específico del Estado de Emergencia, por lo que, una vez superado este escenario, ante una situación de “normalidad”, deben restablecerse las condiciones del cobro del servicio y su tarifación y las potestades sancionatorias a las que hubiere lugar, consignadas en el artículo 96 de la Ley 142 de 199 

.

De allí que los actos objeto de control, hicieran remisión al parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 202

, pues previo a la expedición de estos, el referido documento definió la temporalidad de las medidas.

Tal transitoriedad o temporalidad aupada en el estado de excepción y en la emergencia sanitaria, como medio para morigerar los efectos económicos de la pandemia, dan cuenta de su conexidad de los actos escrutados con dicha normativa, al reconocer que son medidas extraordinarias dictadas ante las necesidades de conjurar la crisis mundial que se vive, de la cual no ha sido ajena el país.

2.5.2.5. ARTÍCULO 7 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Información mínima.

La disposición en comento indica:

“ARTÍCULO 7. INFORMACIÓN MÍNIMA PARA EL SUSCRIPTOR Y/O USUARIO. La persona prestadora deberá informar al suscriptor y/o usuario a través de la factura, de su página web o mediante otro medio de eficaz difusión, como mínimo lo siguiente: (i) condiciones de selección de la opción de pago diferido, (ii) tasa de financiación aplicable, (iii) fecha de inicio del pago, (iv) período de pago, y (v) opciones de pago anticipado del valor diferido.

Una vez se empiecen a realizar los pagos, la persona prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberá informar al suscriptor y/o usuario, con la factura, lo siguiente: (i) valor a pagar en la factura, (ii) saldo total a pagar, (iii) fecha de inicio y finalización de pagos, (iv) plazo de pago y (v) las demás condiciones relacionadas con el financiamiento de la factura.

PARÁGRAFO. En los eventos en los cuales la factura ya hubiere sido expedida, la persona prestadora deberá informar lo previsto en el inciso primero del presente artículo, a través de su página web o mediante otro medio de eficaz difusión”.

Con esta disposición, la CRA buscó, en atención a los principios de publicidad y transparencia – siendo estos los pilares de los principios constitucionales – garantizar los derechos a la información y al debido proceso – ambos de carácter fundamental – tanto de los usuarios como de los prestadores del servicio público, dentro de las medidas paliativas económicas para la crisis financiera de los usuarios.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia SU-1010 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, trajo a colación el derecho de información que tienen los usuarios en materia de servicios públicos atendiendo lo consignado en el artículo 148 de la Ley 142 de 199  . Al respecto señaló:

“La necesidad de que el usuario sea informado por la empresa prestadora de las razones por las cuales se efectúa determinado cobro y de la forma en que éste fue calculado, constituye precisamente uno de los derechos reconocidos por la Ley de servicios públicos domiciliarios a los suscriptores y/o usuarios de los servicios. En efecto, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, las facturas que expidan las empresas deben cumplir con unos requisitos mínimos, dentro de los cuales se encuentra la necesidad de consignar en ellas la información requerida para que el usuario pueda establecer con facilidad los fundamentos del cobro y ejercer los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce”.

Lo anterior, guarda relación con los propósitos del legislador ordinario, como se evidencia de los derroteros consignados en la Ley 1712 de 2014 en la que se indica: “en la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad”, por cuanto “la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”.

De esta manera, el planteamiento del artículo se encuentra ajustado a los mandatos legales, propendiendo por dar garantía a los derechos a la publicidad y a la información que tienen los usuarios y suscriptores de los servicios públicos domiciliarios.

2.5.2.6. ARTÍCULOS 8 Y 9 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Tasa de financiación y periodo de gracia.

En relación con estos dos temas, el articulado que se analiza de manera conjunta, previó lo siguiente:

“ARTÍCULO 8. TASA DE FINANCIACIÓN.

Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo aplicarán a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación, ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos o iii) la línea de crédito directo a empresas de servicios público domiciliarios prevista en el Decreto Legislativo 581 de 202.

Para los suscriptores y/o usuarios de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación y ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente.

La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, en la página de la Superintendencia Financiera para el Total Establecimientos de Crédito.

La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura.

ARTÍCULO 9. PERÍODO DE GRACIA. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 un período de gracia para que el primer pago de las facturas diferidas se realice a partir de los dos (2) meses siguientes a la finalización del término previsto para la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Las personas prestadoras podrán incluir los intereses ocasionados durante el período de gracia en las cuotas a pagar por la financiación de las facturas, acorde con la tasa a aplicar de conformidad con lo previsto en el ARTÍCULO 8 de la presente resolución”.

Ambos artículos, fueron MODIFICADOS POR LOS ARTÍCULOS 6 y 7 DE LA RESOLUCIÓN CRA 918, como se lee a continuación:

“ARTÍCULO 6. MODIFICAR el artículo 8 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

'ARTÍCULO 8. TASA DE FINANCIACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo no podrán trasladar a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 y 2 ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro por los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, de conformidad con lo previsto en los Decretos Legislativos 528 y 581 de 2020 y en la presente resolución.

Para las facturas correspondientes a los usuarios y/o suscriptores de estratos 1 y 2, emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica, que incluyan consumos anteriores a la misma, se aplicará el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación o ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos.

Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo aplicarán a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 y 4, la tasa de la línea de crédito directo a empresas de servicios públicos domiciliarios prevista en el Decreto Legislativo 581 de 2020, si hay lugar a ello. En el caso que la misma no se establezca, aplicarán el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación o ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos.

Para los suscriptores y/o usuarios de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación y ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente.

La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, publicada en la página web de la Superintendencia Financiera para el Total de Establecimientos de Crédito.

La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura'.

ARTÍCULO 7. MODIFICAR el artículo 9 de la Resolución CRA 915 de 2020, el cual quedará así:

'ARTÍCULO 9. PERÍODO DE GRACIA. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 al 4 un período de gracia, para que el primer pago del valor sujeto a pago diferido se realice a partir de la factura expedida en el mes de julio de 2020.

Las personas prestadoras podrán incluir los intereses ocasionados durante el período de gracia en las cuotas a pagar por la financiación de las facturas de conformidad con la tasa a aplicar referida en el ARTÍCULO 8 de la presente resolución'.”

La Resolución CRA 915 de 2020, señaló que el suscriptor y/o usuario de los estratos 1 al 6, industrial, comercial y oficial se encontraba facultado para seleccionar la medida de pago diferido cuando no realizara el pago de la factura en su fecha límite, medida que se advierte acorde a las previsiones de la legislación de excepción, por las razones que la Sala pasa a explicar:

En efecto, el DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 2020, indicó que, con relación a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, las prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo contaban con una prohibición expresa de trasladar el interés o costo financiero que generara el diferimiento del cobro por los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, solucionándose con este apoyo lo que estaba por venir, ante el efecto económico de la pandemia.

Empero, quedaba un escollo respecto de las facturas emitidas durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica a estos usuarios, es decir aquellas expedidas entre el 17 de marzo y el 16 de abril de 2020, que incluyan consumos anteriores a aquella, pero que igual para pago abarcarían la época en que los ingresos de los usuarios se disminuyeran ante las medidas de confinamiento, por lo que se determinó que la tasa aplicable para la financiación corresponde al menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación, ello acorde en que es claro la prestadora tampoco puede verse afectada en su patrimonio, por lo que el alivio debe ser correlativo y en ambas vías o ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos; mientras que, para el consumo facturado entre el 17 de marzo y 16 de mayo de 2020, no se puede trasladar ningún interés o costo de financiación.

No obstante, sobre este punto, la Sala Especial de Decisión, encuentra dos situaciones cronológicas en la que se debe detener. Se hace referencia  puntual, en primer término, al primigenio u original artículo 8 de la RESOLUCIÓN CRA 915, en parte de su texto va en contravía de lo señalado en el artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 528 DE 7 DE ABRIL DE 2020, concretamente en cuanto se refiere a la inclusión de los estratos 1 y 2.

En efecto, la Resolución que se escruta en el inciso primero del artículo 8, incluye junto a los estratos 3 y 4, a los estratos 1 y 2, facultando a los prestadores del servicio para fijar una tasa de financiación, con ocasión del pago diferido, a los usuarios de los estratos 1, 2, 3 y 4, aun cuando la norma del legislador excepcional fue clara en indicar que, tratándose de los estratos 1 y 2, esto no era posible.

Esa la razón por la cual la Sala declarará que este artículo no se ajustó a derecho parcialmente, solo en cuanto a los estratos 1 y 2, por no superar el vínculo instrumental, debido a que se aleja de los fines y propósitos del DECRETO DECLARATORIO, el cual a partir de su génesis tiene por objeto conjurar, entre otros, la afectación al orden económico y social ocasionada por la pandemia del nuevo Coronavirus (Covid-19) y, se desliga del DECRETO LEGISLATIVO 528 que en su teleología contempló expresamente la imposibilidad de trasladarle al usuario final (perteneciente a los estratos 1 y 2) ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro, siendo necesario precisar que para la medida allí consignada se exceptúan estos dos estratos.

Empero, la segunda situación que se observa es que esa falta de ajuste a derecho, fue subsanada con la modificación que del artículo 8 de la Resolución CRA 915, hiciera el artículo 6° de la RESOLUCIÓN CRA 918, pues de manera explícita hizo mención a que las personas prestadoras de los servicios públicos “no podrán trasladar a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 y 2 ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro por los consumos causados durante los 60 días siguientes a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, de conformidad con lo previsto en los Decretos Legislativos 528 y 581 de 2020 y en la presente resolución”, lo cual guarda soporte y se explica, en otras de las normas legislativas devenidas de la declaratoria del DECRETO 417, concretamente se hace referencia a los artículos 1 tanto del DECRETO LEGISLATIVO 52 como del DECRETO LEGISLATIVO 58

 DE 2020 que determinó, por un lado, la imposibilidad de trasladarle al usuario final, de los estratos 1 y 2, ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro, y por otro, una línea de crédito directo a empresas de servicios públicos domiciliarios, como herramienta de liquidez que les permitiera implementar las medidas necesarias para mitigar los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Con ello, para los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 y 4, así como de estratos 5 y 6, industriales, comerciales y oficiales, que optaren por acogerse al pago diferido, la tasa de financiación aplicable a los consumos de estas facturas corresponderá con la ofertada por la línea de crédito directo contemplado en este Decreto Legislativo, encontrando así una implementación armoniosa en la doble vía que se viene indicando, de una parte, el apoyo a los usuarios del servicio público y, de otra parte, la protección al patrimonio de la prestadora del servicio, pues solo con esta complementariedad se logra propender por la garantía de acceso y prestación del servicio respectivo.

Resulta entonces armónica con las necesidades que se requieren en materia de pago y tarifas del servicio público de marras, evaluar las condiciones económicas de los usuarios sin descuidar los costos que la prestadora deberá asumir para solventar las medidas de excepción, en perfecta comunión con el legislador de excepción en las medidas tendientes a evitar el contagio exponencial del conglomerado y su correlativa paralización en la economía doméstica y empresarial, por lo que las normas escrutadas, con excepción parcial del artículo 8° de la Resolución CRA 915 en lo atinente a la inclusión de los estratos 1 y 2, se advierten ajustadas a derecho.

2.5.2.7. ARTÍCULOS 10 Y 11 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Periodo de pago.

“ARTÍCULO 10. PERÍODO DE PAGO. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán ofrecer los siguientes períodos de pago.

Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 1 y 2, un período de pago de treinta y seis (36) meses.

Para suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 y 4, un período de pago de veinticuatro (24) meses.

Para los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 5 y 6, y suscriptores y/o usuarios industriales, comerciales y oficiales el plazo será el acordado entre las partes.

ARTÍCULO 11. PAGO ANTICIPADO. Los suscriptores y/o usuarios que se acojan a la medida de pago diferido prevista en la presente resolución podrán cancelar en cualquier momento el saldo total a pagar de cada factura, sin aplicación de sanciones por parte de la persona prestadora”.

Al respecto, encuentra la Sala que estas disposiciones guardan relación tanto con los DECRETOS LEGISLATIVOS 417, 441, 528, 580 y 581 DE 2020. El primero de ellos fue enfático en destacar que, ante la restricción de actividad con ocasión a la pandemia – lo cual repercutía en los ingresos de la población –, esto podía generar “posibles incumplimientos de pagos y obligaciones, rompiendo relaciones de largo plazo entre deudores y acreedores”, siendo necesaria la adopción de disposiciones que ayudaran a mitigar el impacto del Coronavirus, entre otras en el pago de obligaciones, sin que se viera afectada la prestación del servicio.

En el segundo cuerpo normativo, en su parte considerativa, destacó:

“Que igualmente, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 establece que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual, constituye causal de suspensión de la prestación del servicio.

Que por lo anterior, se hace necesario crear una nueva disposición legal que permita establecer medidas vinculantes en términos de facturación por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la medida en que para estas, no resulta obligatorio que el pago de los servicios prestados se puedan diferir.

(…)

Que de este modo, las medidas adoptadas no implican condonación de las obligaciones de pago a cargo de los suscriptores y/o usuarios quienes, en todo caso, deberán atenderlas, en los términos y condiciones que pacten con sus prestadores de servicios”.

Asimismo, el artículo 1° de este Decreto Legislativo indicó:

“Artículo 1. Pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro”.

Aunado a lo anterior, y como se ha explicado en líneas previas, el DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 2020, en su artículo 7°, facultó a la CRA para la expedición de medidas transitorias concernientes al pago diferido de las facturas emitidas, y todas aquellas relacionadas con el régimen tarifario y regulatorio que estimara necesario, por lo que las disposiciones analizadas guardan intrínseca relación con las normas de excepción referidas en el acápite de estudio.

2.5.2.8. ARTÍCULO 12 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Traslado de recursos.

“ARTÍCULO 12. TRASLADO DE RECURSOS DE LA ACTIVIDAD DE APROVECHAMIENTO. Los recursos recaudados correspondientes a la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo deberán ser trasladados a la persona prestadora de dicha actividad, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 596 de 2016, el cual modificó y adicionó el Decreto 1077 de 2015. En todo caso, las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables deberán trasladar dichos recursos procurando disminuir los plazos allí establecidos, dada la vulnerabilidad de las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento”.

Si bien la disposición que se analiza contiene un fundamento legal incluso anterior en años a la situación de pandemia que llevó a declarar el estado de emergencia en el año 2020, pues en efecto, en tiempos de normalidad, el artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 689 de 2001, define el servicio público de aseo como "El servicio de recolección municipal de residuos principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicos; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento".

Para ello, el artículo 2.3.2.5.1.2. del Decreto 1077 de 2015, modificado por el Decreto 596 de 2016, delimitó el ámbito de aplicación de la norma respecto del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento de servicio público de aseo, dentro de los cuales se encuentra la CRA y las personas prestadoras de recolección y transporte de residuos sólidos, por lo que se evidencia, a priori, que el artículo sería un desarrollo de dichos mandatos legales, lo cierto es que dos temas exceden de ese marco de legalidad antelada, para dar paso a la conexidad con la regulación de excepción, a saber: (i) el traslado de los recursos recaudados correspondientes a la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo se venía haciendo, pero principalmente (ii) el propender por la disminución de los tiempos que en esas normas se establecen para la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, modificación de excepción que se adopta, a partir de la realidad que califica la CRA como de vulnerabilidad de las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento.

Respecto del primer punto, la CRA expidió la Circular Conjunta N°. 01 de 201https://cra.gov.co/documents/circular-conjunta-01-de-2017.pdf, en la que destacó que “el incumplimiento de esta obligación [la labor de aprovechamiento] afecta el cobro del servicio a los usuarios”. Así, las personas prestadoras encargadas de la recolección y transporte de residuos no aprovechables, en cumplimiento de sus funciones, tienen la “obligación de facturar de manera integral el servicio público de aseo, incluyendo la actividad de aprovechamiento” acorde a los lineamientos consignados en Decreto 596 de 2016 y, propendiendo por la recepción del pago tarifario, será necesario que cargue la información del material efectivamente aprovechado – soportado con facturas de venta – en el Sistema Único de Información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, con lo que se garantiza el pago del valor vía tarifa, la cual se genera a la persona jurídica que efectivamente presta el servicio.

De esta manera, aunque esto se derive de una actividad que viene ejecutándose desde los tiempos de normalidad, la Sala entiende que el deber de que esto quede consignado en la Resolución CRA 915 obedece a que la labor de aprovechamiento trae consecuencias en la facturación y en el cobro que se le hace al usuario, debiéndose traer a colación las disposiciones que regulan la materia, brindando, además de las pautas generales, una directriz que propendiera por el cuidado de los trabajadores que ejercen esta función.

Así, conforme al artículo 7° del DECRETO LEGISLATIVO 580 DE 2020, la CRA como órgano regulador en la metodología tarifaria de aseo, estimó pertinente adoptar medidas concernientes a la actividad de aprovechamiento y los recursos recaudados por este servicio, previendo el cambio tarifario al que podría verse enfrentado el usuario / suscriptor ante una posible variación en la prestación del servicio – debido el contexto de salubridad –, por lo que queda en evidencia la conexidad entre este y la finalidad del Acto Escrutado (fijación de lineamientos para el pago diferido de la factura del servicio público domiciliario de agua, alcantarillado y aseo) junto con la regulación de la materia – incluyendo las facultades conferidas a la CRA –, encontrándose ajustadas a la normatividad del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Con relación al segundo factor, esto es la disminución de tiempos para la actividad de recolección y la situación de vulnerabilidad de las personas prestadoras en la labor de aprovechamiento, la Sala encuentra que la medida adoptada por la CRA buscó la flexibilización de los márgenes de acción de las labores que deben desempeñar las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento de los residuos sólidos no aprovechables, entendidos, de conformidad con el Decreto 2981 de 2013, como “la actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje”, emerge como una consecuencia pertinente de las dificultades sobrevinientes a fin de lograr los objetivos misionales trazados por las normas de excepción, en proteger al factor humano del entorno pandémico sin afectar esa importante labor de aseo que converge en el bienestar de toda la comunidad.

Lo anterior, de un lado, porque no propenden por la precarización laboral prescrita en la Ley 137 de 1994 y, en del otro, porque, contrario a ello, optimizan los mandatos de eficiencia y justicia deseables en el consabido contexto de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada en el DECRETO 417 DEL 17 DE MARZO DE 2020.

Para la Sala, tiene conexión con el DECRETO 417 DE 2020 esta configuración universalizada, en la medida en que se adhiere al propósito expansivo de garantizar la vida y la salud de “todas” las personas, del cual se nutre el consabido acto jurídico declaratorio del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Y es que el DECRETO DECLARATORIO en cita, fue claro en motivarse en los derroteros que encuadran en forma conexa y directa en el contenido y finalidades y objetivos de esta medida, si se sustrae su teleología respecto a los trabajadores y servidores, que en gran medida puede aplicarse a las personas prestadoras de la recolección que se menciona, en tanto no es una actividad que posibilite la vía remota o virtual, que la hace más riesgosa con altos grados de vulnerabilidad para quienes prestan el servicio:

“Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

Que con igual propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas que habiliten actuaciones judiciales y administrativas mediante la utilización de medios tecnológicos.

(…)

Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral…” (Énfasis de la Sala).

Esas medidas, si bien focalizadas para determinados ejercicios de la función pública, en su sustrato contienen las máximas de protección de la vida y de la salud de los prestadores del servicio, a partir de esquemas de flexibilización como el que plantea el artículo 12 de la Resolución 915, al indicar que se debe procurar las disminuciones del plazo de recolección y transporte de dichos residuos.

Esa protección intrínseca que se prevé para una labor de prestación netamente presencial determina su conexión con la regulación de excepción.

2.5.2.9. ARTÍCULO 13 DE LA RESOLUCIÓN CRA 915: Reporte de información.

“ARTÍCULO 13. REPORTE DE INFORMACIÓN. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo deberán reportar la información de la implementación de la medida de que trata la presente resolución en las condiciones y términos que determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, para efectos de inspección, vigilancia y control”.

Con relación a esta disposición, encuentra la Sala que se ajusta a los mandatos legales que rigen la materia. Así, el artículo 3° de la Ley 142 de 199 

, fue claro en señalar los instrumentos de intervención del Estado en materia de servicios públicos, dejando claro que sería la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de inspección, vigilancia y control sobre los sistemas de información que desarrollen las entidades prestadoras de servicios públicos con miras a garantizar su efectiva gestión.

Concomitante con este lineamiento, el artículo 53 de la precitada norma señaló que “la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable”.

Lo anterior dentro de sus competencias regulares, pero que resultan aplicables y pertinentes, por cuanto en materia de medidas que se adoptan durante los estados de excepción se impone a las autoridades administrativas, incluido al legislador de excepción, mantener a los administrados informados en forma directa y de primera mano de las decisiones y medidas adoptadas, por ser la justa herramienta para el control ciudadano, político, social y jurisdiccional, nada diferente se evidencia de las previsiones de la Ley.

Esto satisface el principio constitucional de publicidad de las actuaciones administrativas. Basta esta razón para sustentar que, al responder a la teleología de las normas de excepción, la norma en comento cumple con el factor de conexidad y se ajusta a derecho.

2.5.2.10. ARTÍCULO 14 DE LA RESOLUCIÓN 915 y ARTÍCULO 8 DE LA RESOLUCIÓN 918: Vigencia.

“ARTÍCULO 14. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial”.

ARTÍCULO 8 DE LA RESOLUCIÓN CRA 918

“ARTÍCULO 8. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial”.

En ambos casos se da cumplimiento a lo indicado en el artículo 12 del Decreto 2882 de 2007:

“Artículo 12. Decisiones de la Comisión. Las decisiones de la Comisión de Regulación se adoptaran mediante resoluciones, circulares y oficios, los cuales serán numerados consecutivamente, las resoluciones serán suscritas por el Presidente de la Comisión y por el Director Ejecutivo, publicadas en el Diario Oficial de acuerdo con la naturaleza del acto. Las circulares y los oficios serán suscritos por el Presidente y/o por el Director Ejecutivo y serán notificados al interesado a través de la Dirección Ejecutiva. La Comisión determinará, de acuerdo con el asunto decidido, la forma que debe adoptar la decisión tomada”. (Resaltado de la Sala)

Ninguna consideración le merece a la Sala el hecho de que las preceptivas sub examine entren a regir a partir de su fecha de publicación, en tanto es un dispositivo necesario y propio de los actos administrativos de estirpe general y que responde al desarrollo e implementación en cuanto hace a la socialización de las normas escrutadas.

En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que las decisiones adoptadas en las Resoluciones en estudio se relacionaron con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su finalidad estructural como es la de “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que:

“Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa

Por lo que las medidas analizadas establecidas a lo largo de las Resoluciones no contaron simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar “…la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Y fue precisamente ello lo que buscó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico al expedir los actos administrativos que se analizan. La fijación de medidas transitorias relacionadas con el aspecto económico y de continuidad en la prestación del servicio aun cuando no hubiera sido cancelado, el pago diferido de las facturas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su cobro y tarifación especial y el no cobro de otros emolumentos, para no hacer más gravosa la situación financiera de los usuarios, ya por demás difícil al buscar no contagiarse, pero a su vez, no desprotegiendo las finanzas y el patrimonio de las prestadoras del servicio, tuvo como fin mitigar el impacto que ha traído el COVID-19, entre otras, el factor socioeconómico que ha conllevado a la disminución de los ingresos en los hogares, debiéndose adoptar estrategias que permitan la continuidad de los servicios públicos sin desconocer el deber de pago que existe por ello, dejando en evidencia que lo plasmado en las Resoluciones fue acorde a la dinámica actual.

De allí que pueda afirmarse que los actos administrativos enjuiciados desarrollaron verdaderas medidas tendientes a conjurar la crisis que había conllevado la declaratoria del estado de emergencia –materializándose así el denominado “vínculo instrumental–, en aras de proteger los derechos de los usuarios del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo, así como el de los prestadores del servicio, ante las medidas transitorias adoptadas concernientes al pago diferido de las facturas de este, así como de garantizar el adecuado desarrollo del debido procedimiento administrativ en el marco de condiciones sociales y de salubridad de la ciudadanía sin restricciones de ninguna especie.

En conclusión, lo que se sustentó en las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 fue una adaptación y modificación a lo ya existente, para adecuarlas en forma conexa y correlacional a las medidas de prevención, preparación y respuesta ante la emergencia epidemiológica y de salud pública por el Coronavirus (COVID-19), que llevaron a la Declaratoria del Estado de Emergencia, de cara a la crisis económica y financiera, dado que la situación y circunstancias desbordaron las posibilidades contenidas en las disposiciones netamente administrativas y que de todos modos fueron citadas como fundamentos normativos en el acto en estudio.

Por lo anterior, encuentra la Sala que lo dispuesto en el articulado de los actos objeto de control, se armoniza con lo dispuesto por el Gobierno Nacional en los DECRETOS LEGISLATIVOS 441, 528, 580 DE 2020 y 581 de la misma anualidad –esto último en el aspecto de las tarifas a cobrar en comparativo con los créditos que debía solicitar la persona prestadora- se correlaciona directamente con las razones que dieron origen a la declaratoria de emergencia del DECRETO 417 DE 2020, por lo que superan con creces el análisis desde el crisol de los factores de conexidad y comprobación jurídica.

2.5.3. Del examen de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas

Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.

Este juicio se realiza a la luz del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad.

Por lo que resta a la Sala Especial, abordar el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas – más allá de su entronque con la legalidad – y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.

La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.

La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades – constitucional y contencioso administrativo – tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social. En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994.

Con todo, puede suceder que las decisiones administrativas adoptadas durante el estado de anormalidad, en lugar de desmejorar ciertos derechos, propendan por su optimización. Esto es una consecuencia natural del alto propósito que le encarga la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la tarea de contener los efectos negativos de la crisis.

Ahora, tal y como se mencionó en acápites anteriores, el objeto de los actos generales expedidos en ejercicio de función administrativa, que incumben al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos incluido el declaratorio del estado de excepción. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.

De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial de la resolución examinada viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.

Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.

Así las cosas, se advierte que los actos administrativos examinados satisfacen el juicio de proporcionalidad por cuanto las medidas adoptadas tienen como principal objetivo proteger los derechos de la ciudadanía a contar con la prestación ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios – como deber del Estado –, y de los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que les permitieran el recaudo efectivo para tal fin, atendiendo a que la situación de salud pública ostenta un alto grado de peligrosidad ante el contagio del COVID-19 y que ha cobrado la vida de 23.852 en Colombihttps://www.ins.gov.co/Noticias/Paginas/Coronavirus.aspx, lo que también ha repercutido en los ingresos económicos de los hogares colombianos. Y en ese sentido, se impartieron directrices dentro de los contenidos y atribuciones asignados por los DECRETOS LEGISLATIVOS 441, 528 Y 580 DE 2020, que permitió el pago diferido de las facturas de los precitados servicios públicos y 581 DE 2020 sobre parámetro de tarifa posible a cobrar equivalente a aquella tasa preferencial que obtuviera la persona prestadora del servicio al solicitar un crédito directo para solventar las medidas que debía adoptar para conjurar la crisis.

En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ninguna de las medidas adoptadas en el sub examine es exorbitante con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar; (ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos. En conclusión, las Resoluciones escrutadas se muestran como idóneas, necesarias y proporcionales.

Ahora, esto no significa que allí se agoten todas las posibilidades del examen de proporcionalidad, pues, hasta ahora, se ha hablado de derechos fundamentales como objeto del control. Sin embargo, se debe considerar también que en la ecuación jurídica entran en juego categorías jurídicas de la raigambre de los principios, que son mandatos de optimización que pueden colisionar cuando se despliega la función administrativa en el cerco del Estado de Excepción; categoría que solo puede ser enfrentada consigo misma, pues de lo contrario el asunto no debería resolverse a partir de la ponderación, sino de la jerarquización, dado que no puede haber tensiones reales entre disposiciones de diferente nivel.

La Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral de los actos administrativos generales estudiados, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia. Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciale perseguidos por el Estado.

En efecto, tomando en cuenta que el contenido de las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, reflejan el desarrollo de las normas de excepción, por lo que la Sala considera que el marco jurídico de control de avenencia normativa viene dado por los siguientes referentes:

Principios de la función administrativa (art. 209 C. P.): La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Principio de intervención social de los recursos económicos (art. 334 C. P.): El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.

Los servicios públicos como finalidad social inherente al Estado (art. 365 C. P.): Es un deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, así como su regulación, control y vigilancia.

Finalidades sociales del Estado (art. 366 C. P.): El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado y dentro de las herramientas para tal efecto, está la de brindar soluciones efectivas a las necesidades, entre otras, de agua potable.

El régimen tarifario de los servicios públicos (art. 367 C. P.).

Las facultades otorgadas al presidente de la República para que señale, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliario (art. 370 C.P.)

Declaratoria de emergencia (D.L. 417/20): necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, debiéndose adoptar medidas que permitan flexibilizar “los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios”.

Resulta incontrovertible al momento de realizar el control de legalidad que la Sala visibilizó la presencia de varios de aquellos referentes constitucionales en las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, especialmente los que orientan el ejercicio de la prestación de los servicios públicos (art. 365 C. P.), los derechos fundamentales a la vida, en conexidad con la salud, y el acceso a los servicios públicos, así como la protección de los usuarios respecto a su facturación y comercialización, al propender por alivios económicos que les permitan fondear recursos que incluso entran dentro del gran contenido de aquellos necesarios para suplir el mínimo vital.

Emerge en este punto, otro de los aspectos a evaluar, se hace referencia al factor de necesidad de las medidas, ya que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, desde este punto de vista le corresponde a esta Colegiatura verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional corresponde a un “juicio de subsidiariedad”.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que desde el enfoque fáctico la decisión adoptada se sustentó en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional y por el presidente de la República, quienes coinciden en señalar la importancia de adoptar medidas “temporales y excepcionales para la mitigación del riesgo de contagio con el Coronavirus”, así como la señalada por el Gobierno Nacional respecto del deber de garantizar la continua y efectiva prestación de los servicios públicos.

Por contera, las Resoluciones escrutadas se muestran razonables, idóneas, necesarias y proporcionales respecto de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción.

Finalmente, las medidas concebidas en los actos administrativos generales evaluados no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades. En efecto, las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 portan medidas transitorias relacionadas con el pago diferido de la factura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, las cuales no son vulneradoras de derechos fundamentales –art. 9 constitucional– y, además, no desconocen los derechos sociales de la ciudadanía, específicamente de sus suscriptores y usuarios asociados a la prestación de estos servicios.

En ese orden, esta Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral de los actos administrativos generales estudiados, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.

Por el contrario, puede sostenerse que los actos fiscalizados guardan total coherencia con los fines esenciale perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden suscriptores y usuarios asociados a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo –“Son fines esenciales del Estado: (…) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;”– al confeccionar medidas que tienden a la prestación efectiva del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo a través de la delimitación de unas medidas transitorias que regularon el pago diferido de sus facturas, lo cual es razonable y proporcional al contenido de la declaratoria del estado de emergencia, en tanto en el DECRETO 417 DE 2020, se indicó dentro del capítulo de medidas, lo siguiente: “Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios (…)”, y con las finalidades de sus LEGISLATIVOS 441, 528 y 580 DE 2020.  

Por otro lado, no se observa que las Resoluciones en estudio establezcan disposiciones que desconozcan los derechos fundamentales de los suscriptores y usuarios asociados a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante el establecimiento de medidas restrictivas o regresivas, que comporten vulneración de éstos.

Tampoco avizora que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que, dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si los actos administrativos estudiados son respetuosos de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción.

La Corte Constitucional ha interpretado el artículo 93 de la Carta Política en el sentido de indicar que la prevalencia de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno tiene lugar cuando se concretan dos presupuestos: por un lado, el reconocimiento de un derecho humano y, por el otro, que se trate de aquellos cuya limitació             no está permitida durante los estados de excepción. Así las cosas, su interpretación debe realizarse en conjunto con el numeral 2º del artículo 214 de la Carta Política, bajo este contexto señaló:

“Los derechos humanos, para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la libertad personal, etc. (Negrillas fuera de texto).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversas opiniones consultivas que los estados de excepción no son incompatibles con el sistema democrático y el Estado Social de Derecho, por el contrario, su objetivo es preservarlo.  

Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 existen unos derechos que son intangible , aún en estado de excepción, además de las restricciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º ibide       , en virtud de los cuales se debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Por último, es relevante destacar que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución está prohibido desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

De suerte que los poderes conferidos de manera excepcional para conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), le imponen a la administración la obligación de justificar la limitación de los derechos constitucionales.

En este sentido, el juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por finalidad comprobar que las Resoluciones sub examine no suspenden derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprimen o modifican los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamient.

Para esta Sala Especial de Decisión, conforme a los parámetros delimitados, los actos objeto de control se encuentran acorde al marco constitucional y legal pues no transgreden, en ninguno de los supuestos previos, derechos humanos ni libertades fundamentales de la ciudadanía, ni de los sujetos transversales en los que repercute las decisiones allí adoptadas.

Esta fase del estudio tiene también como propósito comprobar que los actos escrutados no contienen supuestos que deriven en discriminación por motivos de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófic. Asimismo, debe advertirse si impone algún trato diferencial injustificado bajo “criterios sospechosos.

La Sala no evidencia que las determinaciones trazadas en las RESOLUCIONES CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020 Y 918 DE 6 DE MAYO DE 2020 se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues, como se ha explicado en el desarrollo de esta sentencia, sus fines se encuentran acorde a los lineamientos otorgados por el Gobierno Nacional, que propenden por garantizar los derechos a la vida, el mínimo vital y la prestación efectiva del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo a través de la delimitación de unas medidas transitorias que regularon el pago diferido de sus facturas. Lo anterior por cuanto, como ya se mencionó, se debieron adoptar medidas procedimentales para lograr las medidas señaladas, las cuales se encuentran respaldadas por la Constitución, la Ley y los Decretos emitidos dentro del Estado de Emergencia.

En atención, a las consideraciones expuestas, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada el aspecto de los presupuestos de fondo dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad.

Finalmente, por considerarlo pertinente, aclara la Sala que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137, motivo por el que esta sentencia tan solo dispone de la autoridad de cosa juzgada relativ, frente a los aspectos analizados y decididos en ella.

Lo anterior porque a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende del cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137, lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento: nulida y nulidad y restablecimiento del derech.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Cuarta Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. DECLARAR no ajustado a derecho, el aparte que alude a los estratos 1 y 2 contenidas en el ARTÍCULO 8º de la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020, expedida por el PRESIDENTE y el DIRECTOR EJECUTIVO de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

Por lo que el inciso primero del artículo 8, quedará en la siguiente literalidad:

“Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo aplicarán a los suscriptores y/o usuarios residenciales de estratos 3 al 4 el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que la persona prestadora adquiera para esta financiación, ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos o iii) la línea de crédito directo a empresas de servicios público domiciliarios prevista en el Decreto Legislativo 581 de 202(…)”.

SEGUNDO. DECLARAR que los demás artículos de la RESOLUCIÓN CRA 915 DE 16 DE ABRIL DE 2020, "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias para el pago diferido de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, en el marco de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”, expedida por el PRESIDENTE y el DIRECTOR EJECUTIVO de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO se encuentran, en los aspectos que se conocieron dentro del Control Inmediato de Legalidad, ajustados a derecho, haciendo tránsito a cosa juzgada relativa, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

TERCERO. DECLARAR que la RESOLUCIÓN CRA 918 DE 6 DE MAYO DE 2020, "Por la cual se modifica la Resolución CRA 915 de 2020”, expedida por el PRESIDENTE y el DIRECTOR EJECUTIVO de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO se encuentra, en los aspectos que se conocieron dentro del Control Inmediato de Legalidad, ajustada a derecho, haciendo tránsito a cosa juzgada relativa, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

CUARTO. En firme esta decisión, archivar el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nº. 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los Consejeros:

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

Aclara voto

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Magistrada

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”