CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN n°. 26

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de don mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01805-00

Autoridad: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-ADRES

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos de las autoridades nacionales proferidos en desarrollo de decretos legislativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Procede frente a un acto de una autoridad administrativa que desarrolla un decreto legislativo. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Comprende el estudio de forma, materia, conexidad y proporcionalidad. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL-No puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación de poderes. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El fallo hace tránsito a cosa juzgada relativa RESOLUCIÓN N°. 2496-Como declaró la urgencia manifiesta durante la emergencia sanitaria, se ajusta a derecho. RESOLUCIÓN N°. 2496-Como las órdenes para la contratación de urgencia que dispone cumplen con los requisitos de conexidad y proporcionalidad, se ajustan a derecho. URGENCIA MANIFIESTA-Finalidades y requisitos formales para su procedencia. URGENCIA MANIFIESTA EN LA LEY 80-Debe motivarse para probar el hecho que la justifica y el por qué el procedimiento de selección normal es insuficiente para conjurar la crisis. CONTRATACIÓN DE URGENCIA DE DECRETOS LEGISLATIVOS 440 Y 537 DE 2020- Se entiende comprobado el hecho que da lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta durante la emergencia sanitaria. URGENCIA MANIFIESTA Y CONTRATACIÓN DE URGENCIA-Diferencias. EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Fundamento legal y presupuestos para su procedencia. CIRCULAR DE LA CONTRALORÍA GENERAL-Se inaplica por ser manifiestamente ilegal.

La Sala decide el control inmediato de legalidad de la Resolución n°. 2496 del 15 de abril de 2020, expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, de conformidad con el artículo 185.6 del CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1 de abril de 2020.

SÍNTESIS DEL CASO

La Resolución n°. 2496 del 15 de abril de 2020 de la ADRES declaró la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa de bienes y servicios para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud con ocasión del COVID-19 y ordenó la contratación directa de ciertos asuntos, en concordancia con el Decreto Legislativo 537 de 2020. La entidad remitió a esta Corporación el acto para el control inmediato de legalidad.

ANTECEDENTES

El 8 de mayo de 2020, la ADRES remitió al Consejo de Estado la Resolución n°.  2496 para el control inmediato de legalidad. La Secretaría General de la Corporación radicó el asunto y lo pasó a Despacho para su trámite. El 12 de mayo de 2020, el Consejero ponente avocó el conocimiento para decidir la legalidad del acto, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana, ordenó notificar al agente del Ministerio Público e invitó a unas instituciones para que presentaran concepto. En términos generales, la Resolución n°. 2496 de la ADRES declaró la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa de bienes y servicios para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud con ocasión del COVID-19 y ordenó la contratación directa de ciertos asuntos, en concordancia con el Decreto Legislativo 537 de 2020.

En el plazo para las intervenciones ciudadanas, la Contraloría General de la República explicó que la resolución se expidió con fundamento en el Decreto Legislativo 537 de 2020, en el marco de la pandemia por el COVID-19 y que cumplió con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y la Circular n°. 06 del 19 de marzo de 2020 de la Contraloría General de la República. El Ministerio Público conceptuó a favor de la legalidad de la resolución, pues la declaratoria de urgencia manifiesta desarrolló lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 2020 y el artículo 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020 y la medida fue proporcionada y justificada para mitigar los efectos de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.

CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994-Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEE- y 136 del CPACA. Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales.

Medio de control procedente

2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento. Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepció.

Oportunidad del control

3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a su expedición. Si no se envía, la jurisdicción de lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto (art. 20 LEEE). Como el 8 de mayo de 2020, la ADRES cumplió con el deber de enviar la Resolución n°. 2496 del 15 de abril de 2020 para el control inmediato de legalidad, a cargo del Consejo de Estado, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha.

II. Acto objeto de control

La ADRES expidió la Resolución n°. 2496 que declaró la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa de bienes y servicios para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y ordenó la contratación directa de ciertos asuntos, con ocasión del COVID-19. Indicó que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 estableció que la contratación estatal es el instrumento para el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación del servicio público y la efectividad de los derechos e intereses de los administradores que colaboran con las entidades en la consecución de dichos fines. Señaló que, de conformidad con el literal a) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, procedía la contratación directa por urgencia manifiesta y que según el artículo 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015, el acto administrativo que la declarara haría las veces de justificación y la entidad no estaría obligada a elaborar estudios y documentos previos.

Fundamentó el acto en el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por la calamidad derivada de la pandemia del COVID-19 y en la Resolución n°. 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social que declaró la emergencia sanitaria. Señaló que el artículo 7 del Decreto 440 de 2020 prescribió que se entendía por comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta durante estado de excepción para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud y motivó la resolución controlada en el artículo 7 del Decreto 537 de 2020, que reiteró la disposición y sujetó su vigencia a la emergencia sanitaria.

Precisó que declaró la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa de bienes y servicios para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud con ocasión del COVID-19 (art. 1), porque se requería una respuesta ágil e inmediata por parte de la ADRES para atender los requerimientos financieros que tienen las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Ordenó la celebración de los contratos mediante la modalidad de contratación directa que fueran necesarios en el marco de la urgencia manifiesta para adelantar las actividades de auditoría a los ítems presentados en los recobros por verificación y revisión de los servicios y tecnologías en salud no financiadas con la Unidad de Pago por Capitación-UPC del régimen contributivo y de las reclamaciones para los eventos del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, pendientes de auditar desde abril de 2018, así como aquellas cuentas que se deban auditar en el marco de lo definido en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 –Plan Nacional de Desarrollo- (art. 2). También ordenó la contratación de urgencia para la implementación de las obligaciones establecidas en los artículos 11, 14 y 20 del Decreto Legislativo 538 y las demás obligaciones asignadas para prevenir, contener y mitigar la pandemia (art. 2).

Estableció que la dependencia solicitante debía justificar la necesidad, inmediatez, conexidad y relación directa entre la adquisición de bienes y servicios en el marco de la urgencia manifiesta y la mitigación de los efectos del COVID-19 (art. 3). Ordenó los trámites presupuestales correspondientes (art. 5), la publicación de la resolución en el SECOP II (art. 7) y la remisión del acto administrativo y demás documentos que constituyan el expediente administrativo a la Contraloría General de la República (art. 4).

III. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la Resolución n°. 2496 del 15 de abril de 2020, expedida por la ADRES, se ajusta a los preceptos superiores que le sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre lo que ese acto dispone y los motivos que dieron lugar al estado de excepción.

IV. Análisis de la Sala

El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos

4. El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).

El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley Estatutaria, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE). 

El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE).

5. Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisiones- por una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.

Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables.

6. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.

Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento.

Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalida.

Examen formal de la Resolución n°. 2496 de la ADRES

Naturaleza jurídica de la ADRES

7. La ADRES, creada por la Ley 1753 de 2015 y reestructurada mediante el Decreto 1429 de 2016, es un organismo de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio independiente, asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado y adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. Esta entidad tiene como objeto administrar los recursos a que hace referencia el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y los demás ingresos que determine la ley y adoptar y desarrollar los procesos y acciones para el adecuado uso, flujo y control de los recursos en los términos señaladas en la, en desarrollo de las políticas y regulaciones que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1429 de 2016.

Competencia

8. Según el artículo 3.1 del Decreto 1429 de 2016, corresponde a la ADRES administrar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consonancia, el artículo 9.14 de ese decreto establece que el despacho del Director General de la ADRES le corresponde suscribir convenios y contratos de conformidad con el Estatuto de Contratación, la Ley Orgánica de Presupuesto y demás normas que regulen la materia. Como el Director General de la ADRES expidió la resolución controlada, en cumplimiento de la función de dirección y administración de la actividad contractual, para declarar la urgencia manifiesta, se concluye que esa medida administrativa se tomó dentro del marco de competencia de la autoridad.

Formalidades

9. El Director General de la ADRES suscribió la resolución controlada. Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, el acto cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha. (ii) Epígrafe que da cuenta del objeto de la resolución. (iii) La invocación de las normas de las que el Director General deriva su competencia para expedir el acto. Además, refirió los preceptos que sustentan la facultad para declarar la urgencia manifiesta con fundamento en el estado de excepción y la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19. (iv) La parte resolutiva da cuenta de la decisión administrativa. (v) No tiene un acápite de derogatorias, pues no suprime o modifica resoluciones anteriores.

Examen material de la Resolución n°. 2496 de la ADRES

10. El estudio material de las medidas establecidas en los actos objeto de control se dividirá en cuatro secciones: (i) la declaración de la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa de bienes y servicios para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud con ocasión del COVID-19 (art. 1) y las medidas para materializar la contratación directa (arts. 3, 5 y 7). (ii) La orden de celebrar los contratos mediante la modalidad de contratación directa que fueran necesarios en el marco de la urgencia manifiesta para la implementación de las obligaciones establecidas en los artículos 11, 14 y 20 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y las demás obligaciones asignadas para prevenir, contener y mitigar la pandemia (art. 2). (iii) La orden de adelantar la contratación de urgencia para las actividades de auditoría a los ítems presentados en los recobros por verificación y revisión de los servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC del régimen contributivo y de las reclamaciones para los eventos del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, pendientes de auditar desde abril de 2018, y de aquellas cuentas que se deban auditar en el marco de lo definido en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 -Plan Nacional de Desarrollo- (art. 2). (iv) La remisión del acto administrativo y demás documentos que constituyan el expediente administrativo a la Contraloría General de la República (art. 4).

Declaración de urgencia manifiesta (art. 1) y medidas para materializar la contratación directa (arts. 3, 5 y 7)

Conexidad

11. El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. Al efecto, esgrimió que el 9 de marzo la Organización Mundial de la Salud-OMS solicitó a los países la adopción de medidas para detener la transmisión y prevenir el contagio del COVID-19. El 11 del mismo mes, esa institución declaró que el virus es una pandemia y, en consecuencia, instó a los países a tomar medidas urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos, así como el tratamiento de los casos confirmados. A su vez, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución n°. 385, que declaró una emergencia sanitaria y adoptó medidas sanitarias para prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional.

Con base en el estado de excepción, el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 del 15 de abril de 2020 estableció que, con ocasión al estado de emergencia económica, social y ecológica y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entendía comprobado el hecho que daba lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Posteriormente, el artículo 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020 replicó la disposición y sujetó su vigencia a la emergencia sanitaria.

Como la resolución controlada declaró la urgencia manifiesta para habilitar la contratación directa de bienes y servicios para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud con ocasión del COVID-19 (art. 1) y estableció ciertas medidas para materializar esa disposición (arts. 3, 5 y 7), es claro que existe una relación de conexidad entre estos preceptos y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.

Proporcionalidad

12. Las medidas impartidas por la resolución -referidas a la declaración de la urgencia manifiesta durante la vigencia de la emergencia sanitaria- buscan facilitar  la contratación de bienes y servicios para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y enfrentar la pandemia. Esas medidas son, pues, adecuadas y proporcionales al fin que persiguen, en tanto que son congruente con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19. De ahí que, en relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala advierte que la Resolución n°. 2496 satisface esos requisitos.

Las demás determinaciones adoptadas en la resolución, tales como la justificación que cada área debe realizar para proceder a contratar de manera directa (art. 3), la adecuación de los trámites presupuestales (art. 5) y la publicación de la resolución en el SECOP-II (art. 7), están dirigidas, precisamente, a garantizar que los contratos que se celebren estén relacionados directamente con la necesidad de optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud con ocasión a la pandemia y que no se utilice para fines distintos a los establecidos en los artículos 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020.

Celebración de los contratos mediante la modalidad de contratación directa para la implementación de las obligaciones establecidas en los artículos 11, 14 y 20 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y las demás obligaciones asignadas a la entidad para prevenir, contener y mitigar la pandemia (art. 2)

Conexidad

13. El artículo 11 del Decreto Legislativo 538 de 2020 establece que el talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de COVID-19, incluidos quienes realicen la vigilancia epidemiológica y, por consiguiente, expuestos a riesgo de contagio, tienen derecho, por una única vez, a un reconocimiento económico temporal, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. El parágrafo 1 dispone que este reconocimiento será girado por la ADRES a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o entidades territoriales de salud quienes serán los encargados de realizar el giro al personal beneficiario.

El artículo 14 dispuso la creación de una compensación económica equivalente a siete días de salario mínimo legal mensual vigente, por una sola vez y por núcleo familiar, para los afiliados al régimen subsidiado de salud que tengan diagnóstico confirmado de COVID-19, que serían reconocidos por las Entidades Promotoras de Salud previa verificación de las condiciones, quienes posteriormente cobrarán el valor correspondiente a la ADRES, que definirá los términos y condiciones para su pago.

El artículo 20 prescribió que el Ministerio de Salud y Protección Social definirá una canasta de atenciones para los pacientes con COVID-19, cuyo reconocimiento se efectuará por parte de la ADRES directamente a las instituciones prestadoras de servicios de la salud, con base en la información reportada por las Entidades Promotoras de Salud, la Entidad Obligada a Compensar o la entidad territorial, según corresponda.

Con base en el artículo 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020, la resolución controlada ordenó la celebración de los contratos mediante la modalidad de contratación directa que fueran necesarios en el marco de la urgencia manifiesta para la implementación de las obligaciones establecidas en los artículos 11, 14 y 20 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y las demás obligaciones asignadas a la entidad para prevenir, contener y mitigar la pandemia.

Como la entidad ordenó la contratación de urgencia para implementar las medidas contenidas el Decreto Legislativo 538 de 2020 y demás obligaciones que se le asignaran con ocasión a la pandemia, con fundamento en el Decreto Legislativo 537 de 2020, la Sala concluye que también existe una relación de conexidad entre los preceptos controlados y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.

Proporcionalidad

14. Las medidas impartidas -referidas a la celebración de los contratos mediante la modalidad de contratación directa que fueran necesarios para la implementación de las obligaciones establecidas en los artículos 11, 14 y 20 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y las demás asignadas a la entidad para prevenir, contener y mitigar la pandemia- son adecuadas y proporcionales al fin que persiguen. En efecto, la contratación directa resulta necesaria para cumplir, de manera eficiente y oportuna, las obligaciones que se asignaron a la ADRES, en el marco de la emergencia sanitaria, encaminadas al reconocimiento de una retribución económica al personal de salud y a un auxilio a pacientes del COVID-19, y las demás que se le asignen con ocasión a la pandemia.

Contratación de urgencia para la auditoría de los recobros por verificación y revisión de los servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC del Régimen Contributivo y de las reclamaciones para los eventos del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, pendientes de auditar desde abril de 2018, así como de aquellas cuentas que se deban auditar en el marco de lo definido en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 (art. 2)

Conexidad

15. La entidad, a través de la disposición controlada y con fundamento en el artículo 7 del Decreto 537 de 2020, ordenó que se debían contratar directamente las auditorias de los recobros por verificación y revisión de los servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC del régimen contributivo y de las reclamaciones para los eventos del artículo 167 de la Ley 100 de 1993 pendientes de auditar desde abril de 2018, así como aquellas cuentas que se deban auditar en el marco de lo definido en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 -Plan Nacional de Desarrollo-.

Explicó que la entidad tiene a su cargo el reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con la UPC del régimen contributivo, cubiertas por el Fosyga, así como las reclamaciones que se deriven de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidente de tránsito, eventos catastróficos de origen natural, terroristas o los demás aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social, según lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 100 de 1993. Indicó que aunque implementó alternativas técnicas para adelantar la verificación, control y pago de estas obligaciones, algunas de ellas, como las derivadas de los soportes de recobro de fallos y órdenes judiciales, se encontraban pendientes de auditoría.

A su vez, adujo que a través de la Ley 1955 de 2019 -Plan Nacional de Desarrollo- el Gobierno implementó una serie de medidas para lograr el saneamiento definitivo de las cuentas por concepto de servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la UPC del régimen contributivo. Señaló que el artículo 237 definió los requisitos y condiciones en que el régimen contributivo deben cumplir las cuentas que se acojan a ese mecanismo de saneamiento, las cuales se encontraban sujetas a la realización de auditorías para verificar el cumplimiento de dichas condiciones. También afirmó que ese artículo permitió a la ADRES contratar con terceros el proceso de auditoria establecido para el proceso de saneamiento.

La entidad justificó la orden para la contratación directa de los recobros pendientes de auditoría, de las reclamaciones derivadas del artículo 167 de la Ley 100 de 1993 y de las cuentas pendientes de auditar que se acogieron a las medidas de saneamiento, en la necesidad de garantizar un flujo de recursos al Sistema General de Seguridad Social en Salud a partir de su reconocimiento durante la emergencia sanitaria.

Como estas medidas se adoptaron para optimizar el flujo de recursos al interior del sistema de salud y la habilitación para la contratación de urgencia del artículo 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020 prevé expresamente ese propósito para su procedencia, la disposición guarda conexidad con las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica y con los motivos que justificaron su expedición.

Proporcionalidad

16. El acto está acorde con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción y las medidas impartidas son adecuadas y proporcionales al fin que persiguen, pues la contratación directa de los recobros pendientes de auditoría, de las reclamaciones derivadas del artículo 167 de la Ley 100 de 1993 y de las cuentas pendientes de auditar que se acogieron a las medidas de saneamiento establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo, resulta necesaria para optimizar el flujo de recursos al sistema de salud y garantizar su operación eficiente con el fin de afrontar la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia. En consecuencia, se declarará ajustado a derecho este precepto.

Remisión del acto administrativo y demás documentos que constituyan el expediente administrativo a la Contraloría General de la República (art. 4).

17. En el marco de la Ley 80 de 1993, la urgencia manifiesta es una modalidad de contratación directa diseñada para enfrentar situaciones de crisis -enunciadas en su artículo 42- que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección, pues la Administración no cuenta con el plazo que exige un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. La urgencia manifiesta está concebida, pues, para eventos que exigen una respuesta ágil e inmediata de la Administración. Este mecanismo excepcional busca otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando no posible acudir a las modalidades ordinarias de selección de contratistas^.

Como acudir al trámite usual reglado en el estatuto contractual implicaría el agotamiento de una serie de etapas que demandarían un tiempo más o menos largo para adjudicar, es preciso dotar a la administración de un medio que no entorpezca la obtención de soluciones eficaces. De lo contrario, la solución podría llegar tardíamente. En los eventos enunciados en su artículo 42, la ley exige que la urgencia manifiesta se declare mediante un acto administrativo motivado, que enuncie las razones de mérito o conveniencia que tuvo en cuenta el funcionario respectivo para acudir a esta figura de excepció

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A su vez, el artículo 43 prescribe que inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de antecedentes de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaración.

18. Por su parte, la contratación de urgencia -prevista por el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 2020- aunque refiere al artículo 42 de la Ley 80 de 1993, parte del supuesto legal de la configuración del hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19. El artículo 7 del Decreto Legislativo 537 de 2020 replicó esa disposición y sujetó su vigencia a la emergencia sanitaria.

De modo que, hay una diferencia sustancial entre la urgencia manifiesta de la Ley 80 de 1993 y la contratación de urgencia de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020. En la primera, la administración debe exponer y dar cuenta del hecho extraordinario que justifica adoptar su determinación de acuerdo con los eventos previstos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Además, la entidad estatal debe justificar los motivos por los cuáles esa circunstancia obliga a contratar de manera directa, esto es, sin acudir al proceso de selección respectivo. Esta justificación se impone porque es preciso probar un hecho que explica la omisión del procedimiento ordinario. De ahí que en el ámbito de la Ley 80 hay que acreditar no solo la ocurrencia de los hechos que explican la urgencia, sino también es preciso exponer los motivos por los cuales es inconveniente e ineficiente agotar las etapas del proceso ordinario de selección. Esta justificación se impone, pues, porque hay que demostrar (probatoria y argumentalmente) que la solución por la vía ordinaria llegaría cuando ya se habría producido o agravado el daño.

Por el contrario, los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 parten del supuesto probado de la configuración de los hechos y circunstancias que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta durante el estado de excepción y la emergencia sanitaria. Las entidades -por esos mandatos legales de excepción- están liberadas del deber de justificar, no solo el hecho que soporta la urgencia, sino de exponer por qué resultaba indispensable la contratación directa, dada la imposibilidad de contratar a tiempo siguiendo las reglas habituales de los procesos de selección.

Además, la Corte Constitucional -al declarar la exequibilidad de estas normas- concluyó que las entidades estaban relevadas de motivar la situación relacionada con el estado de excepción en el acto administrativo que declara y justifica la urgencia manifiesta, pues ese aspecto se entendía configurado por le.

De ahí que la verificación por parte de los organismos de control fiscal de los hechos y circunstancias que dan lugar a la urgencia manifiesta -según el artículo 43 de la Ley 80 de 1993- y el estudio acerca de la necesidad de la contratación directa, carece de objeto. Los decretos legislativos tienen por probado el evento para su procedencia. Por este motivo, no procede su remisión al ente de control fiscal, para lo efectos del artículo 43 de la Ley 80 de 1993, quien además en ningún supuesto puede llegar a una conclusión contraria, a la prevista en la ley.

19. El artículo 12 de la Ley 153 de 1887 establece que los actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La excepción de ilegalidad prevista en este precepto faculta, pues, a inaplicar en un caso concreto un acto administrativo por violación flagrante de la ley. Como la convivencia social exige la obligatoriedad y la vigencia efectiva del ordenamiento jurídico (art. 4 inc. 2º CN, art, 6 CN, art. 9 CC y art. 56 CRPM), la Sala reitera que para que proceda esta figura es necesario que se presente una oposición manifiesta u ostensible entre el acto administrativo y la norma legal correspondiente. Y ello debe ser así porque en la práctica supone la suspensión de los efectos de un acto para un caso concret.

Al estudiar esta norma, la Corte Constitucional puso de presente que la facultad de inaplicar actos administrativos, contrarios a las normas superiores, está reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, de modo que las autoridades administrativas no pueden invocar la excepción de ilegalidad para dejar de aplicar actos administrativos, por presuntas violaciones a la le.

20. El numeral 6 de la circular 6 de 19 de marzo de 202https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/1768170/Circular+N.6.PDF/04bdc71c-9b4d-42c2-86fd-87db435d2efe de la Contraloría General de la República dispuso que una vez declarada la urgencia y celebrados los contratos se deberían remitir al órgano fiscal “para lo de su cargo”. En la parte motiva de la circular, se recomendó a las entidades verificar las circunstancias que dan origen a la urgencia manifiesta de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esa circular, el artículo 4 de la resolución revisada ordenó remitir a la autoridad competente los contratos originados en la urgencia manifiesta, para efectos de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

Como esta determinación es manifiestamente contraria al ordenamiento legal superior de excepción, pues los artículos de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 tienen por probado el supuesto de hecho de declaratoria de urgencia como ya se expuso, la Sala inaplicará la circular 6 de 2020 de la Contraloría General de la República, que exige la remisión de los contratos firmados “para lo de su cargo”, en cuanto a la competencia del artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

21. Asimismo, la Sala anulará el artículo 4 de la n°. 2496 del 15 de abril de 2020, expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, pues ambos actos administrativos contravienen los artículos 7 de los Decretos 440 y 537 de 2020, que dan por configurado el hecho que le sirve de fundamento a la urgencia manifiesta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n°. 26, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: INAPLÍQUESE el numeral 6 de la circular 6 de 19 de marzo de 2020  de la Contraloría General de la República, en cuanto ordenó remitir los contratos suscritos en el marco de la urgencia manifiesta, en lo relacionado con la competencia del artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

SEGUNDO: ANÚLASE la expresión “de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993”, contenida en el artículo 4 de la Resolución n°. 2496 del 15 de abril de 2020, expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES.

SEGUNDO: DECLÁRASE, en lo demás, ajustada al ordenamiento superior la Resolución n°. 2496 del 15 de abril de 2020, expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES, en relación con el examen formal y material realizado en este control inmediato de legalidad.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente de la Sala

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA                     MILTON CHAVES GARCÍA

                                                                         Salva voto

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ        GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

      Salva parcialmente el voto

JFB/PT/1C digital