Radicado: 11001 03 15 000 2020 01910 00

Control inmediato de legalidad Resolución No. 001966 de 15 de abril de 2020

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación:	11001 03 15 000 2020 01910 00
Referencia:	Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 001966 de 15 de abril de 2020, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala Especial de Decisión No. 16, profiere sentencia de única instancia dentro del proceso que se adelanta en virtud del medio de control inmediato de legalidad de la Resolución No. 001966 de 15 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, “Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios necesaria para el desarrollo de las funciones propias de la SNS relacionada con al prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia del Coronavirus COVID-19”.

1. ANTECEDENTES

1.1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el virus COVID-19 como una pandemia de carácter global, cuyas afectaciones no solamente involucran la salud pública sino también otros sensibles sectores de la socieda.

1.2. Teniendo en cuenta esa declaración, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia determinó que se debían adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y con su mitigación. Bajo tal consideración, dicha entidad expidió la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, a través de la cual declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19.

1.3. Posteriormente, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19.

1.4.  A través del Decreto 440 de 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, adoptó “medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19.

1.5. El 15 de abril de 2020, mediante la Resolución No. 001966, el Superintendente Nacional de Salud declaró la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios necesaria para el desarrollo de las funciones propias de la entidad, relacionadas con la prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia generada por el Coronavirus COVID-1.

1.6. En la Secretaría General del Consejo de Estado, a través de correo electrónico, fue recibida una copia de la citada resolución para efectos de que, de ser el caso, se adelantara el control inmediato de legalidad del acto en cuestión.

1.7. De acuerdo con las reglas de reparto previstas en el Reglamento del Consejo de Estado, el presente asunto ingresó a este Despacho el 14 de mayo de 2020 para adelantar el trámite de rigor.

1.8. El día 22 de mayo de 2020, el Despacho profirió auto mediante el cual avocó conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, ordenando notificar de esta decisión a la entidad que expidió el acto y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como dar aviso a la comunidad y a las Universidades Santo Tomás y Católica de Colombia, para que, si lo consideraban conveniente, se pronunciaran acerca de puntos relevantes para efectos de adelantar el presente examen. Finalmente, se dispuso notificar de esta providencia al Ministerio Público para efectos de que rindiera el concepto a su cargo.

1.9.  Surtidas las notificaciones y comunicaciones del caso, el día 9 de julio de 2020 el proceso entró nuevamente al Despacho para efectos de adoptar la decisión que en derecho corresponda.

II. TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE REVISIÓN

A continuación se transcribe el texto de la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a su publicación en la página web de la entidad:

“SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

RESOLUCIOìN NÚMERO 001966 DE 2020

(15 DE ABR 2020)

'POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA URGENCIA MANIFIESTA PARA CELEBRAR LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS NECESARIA PARA EL DESARROLLO DE LAS FUNCIONES PROPIAS DE LA SNS, RELACIONADA CON LA PREVENCIOìN, CONTENCIOìN Y MITIGACIOìN DE LOS EFECTOS DE LA PANDEMIA DEL CORONAVIRUS COVID-19'

EL SUPERITENDENTE (sic) NACIONAL DE SALUD

En cumplimiento del deber legal estatuido en la Ley 80 de 1993, modificada por la ley 1150 de 2007, la ley 489 de 1998 y el Decreto 1082 de 2015 y

CONSIDERANDO

Que el articulo 2 de la Constitución Política Nacional establece como fines esenciales del Estado los siguientes: '… servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. // Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares…”

Que conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional el derecho a la salud es un derecho de carácter fundamental, consagrado positivamente como tal por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

Que el derecho fundamental a la salud está protegido, no solo a través de la Constitución Política, sino también a través de múltiples instrumentos jurídicos internacionales que hoy hacen parte de nuestra normativa por vía del llamado bloque de constitucionalidad (art 93 de la Constitución Política). Igualmente se encuentra desarrollado en múltiples disposiciones de origen legal y reglamentarios, en especial por medio de las leyes 100 de 1993, 112 de 2007, 1438 de 2011 y 1751 de 2015.

Que el derecho fundamental a la salud, en el marco de un Estado social de derehco, es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo así como integrador de otros derechos y condiciones vitales para la eficacia real del principio de igualdad material.

Que la Constitución Política en su articulo 49 dispone que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, el cual debe garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Que la Declaración Universal de Derechos Humanos consigna en su articulo 25 lo siguiente: 'Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que se le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (…)'

Que el artículo 366 de la Constitución Política consagra '…El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Sera (sic) objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuetos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación…'

Que de conformidad con el artículo 155 de la Ley 100, la Superintendencia Nacional de Salud, hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que desde el Decreto transitorio 2165 de 1992, dictado al amparo de las facultades del artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, la Superintendencia Nacional de Salud es una entidad técnica de inspección, vigilancia y control.

Que la Ley 1122 de 2007 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud a cuya cabeza está la Superintendencia Nacional de Salud.

Que el artículo 1º del Decreto 2462 de 2013 fija la naturaleza jurídica de la Superintendencia 'La Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seuridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.'

Que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1122 de 2007 son objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud:

'… Objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspeccioìn, vigilancia y control, desarrollaraì, ademaìs de los senÞalados en otras disposiciones, los siguientes objetivos:

a. Fijar las poliìticas de Inspeccioìn, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

b. Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio puìblico esencial de Seguridad Social en Salud.

c. Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.

d. Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atencioìn en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estaìndares de calidad en las fases de promocioìn, prevencioìn, tratamiento y rehabilitacioìn en salud.

e. Velar porque la prestacioìn de los servicios de salud se realice sin ninguìn tipo de presioìn o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud.

f. Velar por la eficiencia en la generacioìn, recaudo, flujo, administracioìn, custodia y aplicacioìn de los recursos con destino a la prestacioìn de los servicios de salud.

g. Evitar que se produzca el abuso de la posicioìn dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

h. Promover la participacioìn ciudadana y establecer mecanismos de rendicioìn de cuentas a la comunidad, que deberaì efectuarse por lo menos una vez al anÞo, por parte de los actores del Sistema…'

Que la misma ley prevé en el articulo 40 como funciones de la Superintendencia Nacional de Salud:

'…Funciones y Facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, ademaìs de las funciones y facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumpliraì dentro del sistema de inspeccioìn, vigilancia y control, las siguientes:

a. Adelantar funciones de inspeccioìn, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantiìa – FOSYGA y demaìs actores del sistema, incluidos los regiìmenes especiales y exceptuados contemplados en la ley 100 de 1993.

b. Inspeccionar, vigilar y controlar que las Direcciones Territoriales de Salud cumplan a cabalidad con las funciones senÞaladas por ley, conforme a los principios que rigen a las actuaciones de los funcionarios del Estado, e imponer las sanciones a que haya lugar. En virtud de la misma potestad mediante decisioìn motivada, de oficio o a peticioìn de parte podraì avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las entidades territoriales de salud, cuando se evidencia la vulneracioìn de dichos principios.

c. Con sujecioìn a las normas contenidas en el Coìdigo Contencioso Administrativo, senÞalaraì los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradiccioìn y doble instancia.

d. Introducir mecanismos de autorregulacioìn y solucioìn alternativa de conflictos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

e. Ejercer la competencia preferente de la inspeccioìn, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podraì iniciar, proseguir o remitir cualquier investigacioìn o juzgamiento de competencia de los demaìs oìrganos que ejercen inspeccioìn, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la eìtica profesional, la adecuada relacioìn meìdico paciente y el respeto de los actores del sistema por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud.

f. Sancionar en el aìmbito de su competencia y denunciar ante las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de Seguridad Social de Salud.

g. Vigilar, inspeccionar y controlar que se cumplan los criterios para la determinacioìn, identificacioìn y seleccioìn de beneficiarios y aplicacioìn del gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales.

h. Vigilar que las Instituciones aseguradoras y prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud adopten y apliquen dentro de un teìrmino no superior a seis (6) meses, un Coìdigo de conducta y de buen gobierno que oriente la prestacioìn de los servicios a su cargo y asegure la realizacioìn de los fines de la presente Ley.

i. Autorizar la constitucioìn y/o habilitacioìn y expedir el certificado de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Reìgimen Contributivo y Subsidiado.

j. Las demaìs que conforme a las disposiciones legales se requieran para el cumplimiento de sus objetivos

Paraìgrafo. Para el cumplimiento de su funcioìn de inspeccioìn y vigilancia, la Superintendencia Nacional de Salud podraì contratar la realizacioìn de programas o labores especiales con firmas de auditoria…'

Que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, ejercer inspección, vigilancia y control respecto de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud enunciados, entre otros, en el articulo 121 de la Ley 1438 de 2011:

'…Seraìn sujetos de inspeccioìn, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:

121.1. Las Entidades Promotoras de Salud del Reìgimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensacioìn Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al reìgimen de excepcioìn de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.

121.2. Las Direcciones Territoriales de Salud en el ejercido de las funciones que las mismas desarrollan en el aìmbito del sector salud, tales como el aseguramiento, la inspeccioìn, vigilancia y control, la prestacioìn de servicios de salud y demaìs relacionadas con el sector salud.

121.3. Los prestadores de servicios de salud puìblicos, privados o mixtos.

121.4. La Comisioìn de Regulacioìn en Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantiìa FOSYGA o quienes hagan sus veces.

121.5. Los que exploten, produzcan, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentiìstico de loteriìas, apuestas permanentes y demaìs modalidades de los juegos de suerte y azar.

121.6. Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran o asignen los recursos puìblicos y demaìs arbitrios rentiìsticos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

121.7. Las rentas que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares y quienes importen licores, vinos, aperitivos y similares y cervezas.

121.8. Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentiìstico de los licores…'

Que el artículo 130 tipifica las conductas contrarias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los siguientes términos: “…CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DERECHO A LA SALUD. La Superintendenda Nacional de salud, impondraì multas en las cuantiìas senÞaladas en la presente ley o revocaraì la licenda de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y juriìdicas que se encuentren dentro del aìmbito de su vigilancia, asiì como a tiìtulo personal a los representantes legales de las entidades puìblicas y privadas, directores o secretarios de salud o quieìn haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demaìs funcionarios responsables de la administracioìn y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector puìblico y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendenda, cuando violen las disposidones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en las siguientes conductas:

130.1. Violar la Ley 1098 de 2006 en lo relativo a la prestacioìn de servicios de salud.

130.2. Aplicar preexistencias a los afiliados por parte de la Entidad Promotora de salud.

130.3. Impedir u obstaculizar la atencioìn inicial de urgencias.

130.4. Poner en riesgo la vida de las personas de especial proteccioìn constitucional.

130.5. No realizar las actividades en salud derivadas de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, accidentes de traìnsito y eventos catastroìficos.

130.6. Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliacioìn y seleccioìn de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y en general por cualquier persona natural o juriìdica.

130.7. Incumplir las instrucciones y oìrdenes impartidas por la Superintendencia, asiì como por la violacioìn de la normatividad vigente sobre la prestadoìn del servicio puìblico de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

130.8. Incumplir con las normas de afiliacioìn por parte de los empleadores, contratistas, entidades que realizan afiliaciones colectivas o trabajadores independientes.

130.9. Incumplir la Ley 972 de 2005.

130.10. Efectuar por un mismo servido o prestacioìn un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

130.11. Efectuar cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con datos inexactos o falsos.

130.12. No reportar oportunamente la informacioìn que se le solicite por parte del Ministerio de la Proteccioìn Social, la Superintendencia Nacional de Salud, por o por (sic) la Comisioìn de Regulacioìn en Salud o quien haga sus veces.

130.13. Obstruir las Investigaciones e incumplir las obligaciones de informacioìn.

130.14. Incumplir con el reconocimiento y pago de las prestaciones econoìmicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que el artículo 3 de la Ley 1523 de 2012 establece principios generales asociados con la Gestión del Riesgo, dentro de los que se resaltan: (i) principio de protección; (ii) princpio de solidaridad social; (iii) principio de interés público o social (iv) principio de precaución; (v) princpio sistémico; (vi) principio de concurrencia y (vii) principio de subsidiariedad.

Que los principios antes enunciados orientan las acciones dirigidas a disminuir el impacto negativo que conllevan las situaciones de emergencias y desastres de origen natural y antrópico.

Que la Ley 1751 de 2015 establece como obligación a cargo del Estado formular y adoptar políticas que propenden por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.

Que de acuerdo con el articulo 1 del Reglamento Sanitario internacional se considera emergencia de salud pública de importancia internacional un evento extraordinario que i) constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y (ii) podría exigir una respuesta internacional coordinada.

Que ante la identificacioìn del nuevo Coronavirus (COVID-19), desde el pasado 7 de enero de 2020, se declaroì el brote de coronavirus COVID19, como Emergencia de Salud Puìblica de Importancia Internacional (ESPII) por parte de la Organizacioìn Mundial de la Salud (en adelante OMS), razoìn por la cual se han venido implementando medidas para enfrentar su llegada en las fases de prevencioìn y contencioìn en aras de mantener los casos y contactos controlados.

Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Proteccioìn Social dio a conocer el primer caso de contagio de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.

Que el 9 de marzo de 2020, la Organizacioìn Mundial de la Salud solicitoì a los paiìses la adopcioìn de medidas prematuras, con el objetivo de detener la transmisioìn y prevenir la propagacioìn del virus.

Que el 11 de marzo de 2020, la OMS declaroì la situacioìn generada por la infeccioìn del coronavirus COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagacioìn y la escala de trasmisioìn, puesto que a esa fecha se habiìan notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 paiìses, y que, a lo largo de esas uìltimas dos semanas, el nuìmero de casos notificados fuera de la Repuìblica Popular China se habiìa multiplicado en 13 veces, mientras que el nuìmero de paiìses afectados se habiìa triplicado, por lo que instoì a los paiìses a tomar acciones urgentes. Que el COVID- 19 tiene un comportamiento similar a los coronavirus del Siìndrome Respiratorio de Oriente Medio (MERS) y del Siìndrome Respiratorio Agudo Grave (SARS) en los cuales se ha identificado que los mecanismos de trasmisioìn son: 1) gotas respiratorias al toser y estornudar, 2) contacto directo por superficies inanimadas y 3) aerosoles por microgotas.

Que, de acuerdo con la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que el COVID-19 se trasmite de persona a persona pudiendo traspasar fronteras geograìficas a traveìs de pasajeros infectados; la sintomatologiìa suele ser inespeciìfica, con fiebre, escalofriìos y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumoniìa grave e incluso la muerte.

Que a la fecha no existe un medicamento, tratamiento o vacuna que permita evitar o contrarrestar el virus y en consecuencia, por su sintomatologiìa y forma de obrar en la persona genera complicaciones graves que ponen en peligro la vida de quienes padecen el contagio y en riesgo a las personas con que han tenido contacto.

Que de acuerdo con las recomendaciones de los expertos, la forma maìs efectiva de evitar el contagio es interrumpir los contactos sociales, tener una higiene permanente de manos y mantener los sitios de afluencia de puìblico debidamente esterilizados.

Que conforme al inciso tercero del artiìculo 13 de la Constitucioìn Poliìtica al Estado le corresponde la proteccioìn especial respecto de "aquellas personas que por su condicioìn econoìmica, fiìsica o metal (sic), se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta", por lo que la discriminacioìn favorable de esos grupos de personas determinan que quienes prestan servicios de salud y las autoridades centren con especial eìnfasis su atencioìn en ellos.

Que una situacioìn como la que ahora enfrenta el mundo entero se ensanÞa y cobra victimas con la poblacioìn maìs vulnerable desde el aspecto econoìmico o fiìsico, razoìn por la cual es deber de las autoridades realizar las acciones que correspondan para cumplir con su deber de proteccioìn especial.

Que mediante la Resolucioìn No. 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Proteccioìn Social adoptoì, entre otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena por 14 diìas de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la precitada resolucioìn, arribaran a Colombia desde la Repuìblica Popular China, Francia, Italia y EspanÞa.

Que mediante Resolucioìn 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de Salud y Proteccioìn Social, de acuerdo con lo establecido en el artiìculo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaroì el estado de emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en consecuencia, adoptoì una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagacioìn del Coronavirus COVID-19 y mitigar sus efectos.

Que el paraìgrafo 1 del artiìculo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, Uìnico reglamentario del Sector Salud y Proteccioìn Social, establece que: “...Sin perjuicio de las medidas antes senÞaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podraìn adoptar medidas de caraìcter urgente y otras precauciones basadas en principios cientiìficos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminacioìn de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada...”

Que de acuerdo con el articulo 1 del Reglamento Sanitario Internacional se considera Emergencia de Salud Puìblica de Importancia Internacional un evento extraordinario que constituye un riesgo para la salud puìblica de otros Estados a causa de la propagacioìn internacional de una enfermedad y podriìa exigir una respuesta internacional coordinada.

Que, de conformidad con la discriminacioìn favorable ordenada por el artiìculo 13 de la Constitucioìn Poliìtica, antes referenciado, en pos de la proteccioìn de los maìs deìbiles es deber social del Estado tomar las medidas que sean necesarias para prevenir, mitigar y conjurar los efectos de la pandemia generada por el COVID-19; razoìn por la cual la Superintendencia Nacional de Salud requiere adquirir bienes, obras y servicios que, en el marco de sus competencias y con la prontitud que las circunstancias lo exigen, son necesarias para hacerle frente a la fase de mitigacioìn de la pandemia.

Que, en el campo de la contratacioìn estatal, se tiene, conforme lo define el literal b) del numeral 1 del artiìculo 2 de la Ley 80, que la Superintendencia Nacional de Salud es una entidad estatal, regida por el Estatuto General de Contratacioìn de la Administracioìn Puìblica.

Que de conformidad con el articulo 32 de la misma ley, los contratos que celebre la Superintendencia Nacional de Salud, son contratos estatales.

Que todo ordenamiento juriìdico en distintos campos y con diferente envergadura preveì mecanismos para enfrentar situaciones sobrevenidas que son imposibles de atender por los mecanismos ordinarios.

Que la contratacioìn estatal es un instrumento a traveìs del cual 'las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacioìn de los servicios puìblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucioìn de dichos fines' (art. 3 de la Ley 80) siendo fines esenciales del Estado, entre otros: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados con la Constitucioìn (art 2 de la Carta Poliìtica), correspondieìndole al Estado Social 'El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacioìn' (art 366 ibiìdem).

Que las necesidades que ha generado la pandemia para el Sistema General de Seguridad de Salud en todos sus niveles requiere de mecanismos aìgiles de contratacioìn, a fin de atender las necesidades muìltiples, urgentes y de atencioìn inaplazable que tienen las entidades estatales que integran el sistema y que, seguìn lo motivado, tienen compromisos ineludibles con la proteccioìn y cuidado de la salud de los habitantes del territorio, con prioridad de los maìs deìbiles y necesitados.

Que si bien dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no hay ninguna que la coloque en la primera fila de entidades y organismos llamados a la atencioìn y conjuracioìn de la crisis, su funcioìn de inspeccioìn, vigilancia y control recae sobre los sujetos que estaìn llamados a prestar los servicios de atencioìn al derecho a la salud y de proteccioìn a la vida que como derecho fundamental resulta amenazada a punto de perdida (sic).

Que los recursos vivos y econoìmicos del paiìs se han congregado en la atencioìn de la pandemia propendiendo a la mitigacioìn de sus efectos nocivos a la salud, por lo que la Superintendencia Nacional de Salud debe desplegar su funcioìn de inspeccioìn, vigilancia y control para que las normas y propoìsitos no se desviìen de su objetivo, sean empleados correctamente, que no se preste para el abuso, que no existan praìcticas contrarias a la finalidad, que no se presente una sobrecarga de riesgo institucional o que ciertas personas dentro de los eslabones de la cadena de atencioìn sufran cargas excesivas que desestimulen la prestacioìn del servicio y que para la atencioìn de los requerimiento de la salud, su salud e integridad esteìn asegurados.

Que en cumplimiento de sus funciones y con ocasioìn del estado de emergencia sanitaria, la Superintendencia Nacional de Salud debe realizar un esfuerzo mayor encaminado a ejercer la vigilancia, inspeccioìn, seguimiento y el monitoreo de los servicios de las entidades que prestan los servicios de salud con el fin de garantizar que estos esteìn prestando de manera oportuna, eficaz y eficiente, por lo que supone trasladar personal a las instalaciones de los (sic) diferentes instituciones prestadoras de salud y organizaciones similares, motivo por el cual se requiere dotarlos con los elementos de proteccioìn personal tales como tapabocas, guantes, overol, polainas, monoìgamas (sic), pruebas diagnoìsticas, entre otros, para garantizar la seguridad del personal al servicio de la Superintendencia y evitar la propagacioìn del virus.

Que teniendo en cuenta la emergencia sanitaria en que se encuentra el paiìs, la Superintendencia Nacional de Salud, no cuenta con el tiempo indispensable para adelantar el procedimiento objetivo de escogencia de contratistas de acuerdo con las modalidades de seleccioìn previstas en el Estatuto General de la Contratacioìn de la Administracioìn Puìblica y la Ley 1150. El procedimiento ordinario de seleccioìn impide dar respuesta oportuna a las actividades de contencioìn y mitigacioìn de los efectos de la pandemia generados por el COVID-19.

Que seguìn lo establecido en el inciso 1° del artiìculo 42 de la Ley 80 de 1993 'Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratacioìn de la Administracioìn Puìblica', la urgencia manifiesta procede cuando:

'(...) la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestacioìn de servicios, o la ejecucioìn de obras en el inmediato futuro (...)

'(...) cuando se presente situaciones relacionados (sic) con los estados de excepcioìn (...)

'(...) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionados (sic) con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y (...)

(...) en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de seleccioìn puìblicos'

Que lo anterior ha sido ratificado por la Honorable Corte Constitucional, la que, al referirse a la figura de la urgencia manifiesta, ha indicado que...

'(...) es una situacioìn que se puede decretar directamente por cualquier autoridad administrativa sin autorizacioìn previa, a traveìs de acto debidamente motivado, Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: '-Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestacioìn de servicios o la ejecucioìn de obras en el inmediato futuro. - Cuando se presente situaciones relacionadas con los estados de excepcioìn.- Cuando se trate de conjurar situaciones excepciona (sic)

Que, la Circular Conjunta nuìmero 014 del 1 de junio de 2011 de la Contraloriìa General de la Repuìblica, Auditoria General de la Repuìblica y de la Procuraduriìa General de la Nacioìn, respecto de la URGENCIA MANIFIESTA, senÞalo (sic) que: '...Con el fin de promover la utilizacioìn adecuada de la causal de contratacioìn directa 'Urgencia Manifiesta' se presentan las siguientes recomendaciones generales sobre el particular, que se invita a revisar: - Verificar que los hechos y circunstancias que se pretenden atender o resolver con la declaratoria de urgencia manifiesta, se adecuìen a una de las causales senÞaladas para el efecto en la Ley 80 de 1993 artiìculo 42. - Confrontar los hechos, el procedimiento de contratacioìn que se empleariìa ordinariamente para resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestioìn que implicariìa adelantar el procedimiento de contratacioìn correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfaccioìn del intereìs general. - Declarar la urgencia manifiesta, elaborando el acto administrativo correspondiente. Para realizar la contratacioìn derivada, pese a que no se requiere la elaboracioìn de estudios previos ni la celebracioìn de un contrato por escrito, resulta aconsejable: * Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, maìs auìn cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de informacioìn reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad. * Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares exista, constatando que para la ejecucioìn del contrato se cuenten con las medidas de seguridad industrial, manejo ambiental y demaìs aspectos que puedan afectar su exitosa finalizacioìn. * Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios del mercado para el bien, obra o servicio. * Designar un supervisor o interventor idoìneo para ejercer las labores de seguimiento y control de lo pactado, de forma diligente y oportuna. * Tener claridad y, preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato, especialmente de aquellas que resulten sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones, habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras¹. * Efectuar los traìmites presupueìstales de ley para garantizar el pago posterior de lo pactado.* Elaborar un informe sobre la actuacioìn surtida, que evidencia todas las circunstancias, conceptos o anaìlisis que fundamentaron la declaratoria de la urgencia. * Declarada la urgencia y celebrado el contrato, o contratos derivados de eìsta, se deberaì poner en conocimiento de tal hecho, de forma inmediata, al oìrgano de control fiscal competente, remitiendo la documentacioìn relacionada con el tema, para lo de su cargo...

Que el articulo 7º del Decreto 440 del 20 de marzo de 2020, 'Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratacioìn estatal, con ocasioìn del Estado de Emergencia Econoìmica, Social y Ecoloìgica derivada de la Pandemia COV/D-19 (sic)', dispone: 'Artiìculo 7. Contratacioìn de urgencia. Con ocasioìn de la declaratoria de estado de emergencia econoìmica, social y ecoloìgica, y en los teìrminos del artiìculo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declararla urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratacioìn directa del suministro de bienes, la prestacioìn de servicios o la ejecucioìn de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigarlos efectos de la Pandemia del coronavirus COVID- 19, asiì como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regiraìn por la normatividad vigente. Con el mismo propoìsito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podraìn contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios'

Que la cantidad de recursos irrigados al sistema, el compromiso institucional de los entes sujetos a inspeccioìn, vigilancia y control, la obligacioìn que tienen quienes integral el Sistema General de Seguridad Social en Salud con el derecho fundamental a la vida, a la integridad personal y a la salud, acrecienta el grado de responsabilidad legal y social que ordinariamente se tiene y hace indispensable el despliegue de actividades de inspeccioìn, vigilancia y control que impidan desviìos en el propoìsito y esfuerzo comunitario de sortear el reto que como paiìs y como humanidad se tiene.

Que las situaciones de crisis son propicias para el heroiìsmo, para la renuncia, para el sacrificio, pero tambieìn personas inescrupulosas pueden encontrar en la dificultad colectiva oportunidad para praìcticas egoiìstas y corruptas de las cuales sacar provecho, razoìn por la cual los instrumentos y herramientas de inspeccioìn, vigilancia y control deben de estar en condicioìn de atender la funcioìn que la ley les asigna.

Que, en consecuencia, en el aìmbito de la contratacioìn que requiere la Superintendencia Nacional de Salud para satisfacer las necesidades que de manera urgente e impostergable demanda el Sistema General de Seguridad Social en Salud para la atencioìn en los distintos oìrdenes y niveles de la emergencia sanitaria y actuando en consecuencia con los lineamientos del Presidente de la Repuìblica como suprema autoridad administrativa, es imperioso agilizar la contratacioìn de los insumos y servicios necesarios para el cumplimiento de la funcioìn que la ley asigna y el rol que desempenÞa como entidad de inspeccioìn, vigilancia y control, por lo que es indispensable declarar la URGENCIA MANIFESTA advirtiendo y haciendo extensible a los operadores contractuales, asiì como a los servidores puìblicos demandantes de bienes, servicios y obras de las distintas dependencias de la Superintendencia Nacional de Salud, que deben respetar el principio de planeacioìn y realizar estudios previos juiciosos que precisen la necesidad y la urgencia de atenderla mediante contratacioìn directa, observando con estricto sentido las precedentes recomendaciones consignadas por los entes de control en la circular mencionada.

Que se les recuerda a los ofertantes que tienen responsabilidad social, que son colaboradores de la Administracioìn, que sus obligaciones estaìn garantizadas y que cualquier incumplimiento les generaraì la responsabilidad prevista por la ley. Las circunstancias les exigen e impone comportamientos solidarios que les impide aprovecharse egoiìstamente de las circunstancias. Por lo cual la Superintendencia Nacional de Salud les formula admonicioìn cordial a que conserven y mantengan la racionalidad que les es propia y no se aprovechen del momento para exceder sus beneficios.

Que la conexidad entre la actividad contractual, los objetos de los contratos que al amparo de la urgencia manifiesta se celebren, los valores que se comprometan, su pertinencia para conjurar los efectos sociales negativos para la salud ocasionados por la pandemia y la situacioìn de emergencia sanitaria decretada a nivel nacional, ha de quedar expresamente consagrado en los estudios previos para evitar cualquier abuso de la situacioìn.

Que la contratacioìn que al amparo de esta situacioìn se realice debe tener conexidad con la necesidad funcional y relacioìn con las actividades de inspeccioìn, vigilancia y control que corresponde desplegar a la Superintendencia Nacional de Salud en atencioìn a la situacioìn de cataìstrofe en salud que el paiìs atraviesa, de tal forma que a los operadores contractuales se les exige establecer en los estudios previos que habilitan la contratacioìn directa por urgencia manifiesta la conexidad y relacioìn de contrato con la pandemia.

En meìrito de lo expuesto, el Superintendente Nacional de Salud:

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Declarar la Urgencia Manifiesta en la Superintendencia Nacional de Salud para prevenir, conjurar y mitigar la situacioìn de emergencia descrita en la parte motiva de este acto administrativo y sus efectos y con la finalidad de atender la fase de mitigacioìn del COVID- 19 declarado como PANDEMIA por la OMS, en correspondencia con el desarrollo de las funciones propias de la Entidad con el fin de adquirir elementos de proteccioìn personal para garantizar la seguridad del personal al servicio de la Superintendencia y evitar la propagacioìn del virus.

ARTICULO SEGUNDO: Con fundamento en la declaratoria de urgencia manifiesta de que trata el artiìculo primero de la presente Resolucioìn, la Superintendencia Nacional de Salud podraì celebrar los contratos para la adquisicioìn de bienes, obras y servicios estrictamente indispensables para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia, motivo por el cual cada aìrea solicitante debe justificar en los estudios previos la necesidad, la inmediatez de la contratacioìn, su conexidad y la relacioìn directa con las fases de contencioìn y mitigacioìn de la pandemia del COVID 19 declarada por la OMS, asiì como la contribucioìn del bien, obra y servicio al enfrentamiento de la emergencia de tal forma que el empleo de las modalidades de contratacioìn ordinaria sean ineficaces e ineficientes para satisfacer la necesidad.

Los estudios previos deberaìn establecer de manera expresa la relacioìn del bien, obra y servicio que se contrata directamente al amparo de la urgencia manifiesta con la necesidad de inspeccioìn, vigilancia y control de las actividades realizadas por los sujetos vigilados para atender la emergencia.

Los estudios previos deberaìn establecer como el empleo de las modalidades de contratacioìn ordinarias son ineficaces e ineficientes para satisfacer la necesidad por lo que la contratacioìn directa es la modalidad de contratacioìn que satisface la necesidad urgente e imperiosa de contar con el servicio, la obra o el insumo para enfrentar la crisis sanitaria en el aspecto de inspeccioìn, vigilancia y control.

PARAGRAFO: Los procesos de contratacioìn que durante el lapso por el que se prolongue la situacioìn que ha dado lugar a la declaratoria de URGENCIA MANIFIESTA puedan adelantarse dentro de los paraìmetros normales de contratacioìn, deberaìn cenÞirse a las reglas del Estatuto General de Contratacioìn de la Administracioìn Puìblica y demaìs disposiciones legales y reglamentarias que lo complementan, siempre que la planeacioìn contractual indique que la atencioìn de la necesidad requerida en el marco de la funciones de la Superintendencia Nacional de Salud puede cumplirse dentro de los teìrminos previstos por la ley sin poner en riesgo la oportuna ejecucioìn de las medidas necesarias a adoptar en el marco de la (sic) fases de contencioìn y mitigacioìn del virus.

ARTICULO TERCERO: Ordenar a los operadores contractuales, a las aìreas de la Superintendencia Nacional de Salud solicitantes, a los funcionarios que intervengan en la planeacioìn contractual que observen con estricta atencioìn y cuidado la Circular Conjunta nuìmero 14 del 1 de junio de 2011 de la Contraloriìa General de la Republica, Auditoria General de la Republica y de la Procuraduriìa General de la Nacioìn, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta resolucioìn.

ARTICULO CUARTO: Ordenar realizar los traìmites presupueìstales requeridos para obtener los recursos necesarios para la adquisicioìn de bienes, obras o servicios necesarios para conjurar la situacioìn de emergencia sanitaria.

ARTICULO QUINTO: Disponer que las aìreas de la Superintendencia Nacional de Salud solicitantes de la contratacioìn, junto con el Grupo de Contratacioìn de Bienes y Servicios conformen y organicen los expedientes respectivos, con copia de este acto administrativo, de los contratos originados en la presente URGENCIA MANIFIESTA, y demaìs antecedentes teìcnicos y administrativos.

ARTICULO SEXTO: Que los expedientes respectivos, descritos en el artiìculo anterior sean remitidos por el Grupo de Contratacioìn de Bienes y Servicios de la Superintendencia Nacional de Salud, a la Contraloriìa General de la Repuìblica, para el ejercicio del control fiscal pertinente de conformidad con el articulo 43 de la ley 80 de 1993.

ARTICULO SEìPTIMO: La Presente resolucioìn rige a partir de su expedicioìn.

Dada en Bogotá D.C. el 15 ABR 2020

PUBLIìQUESE Y CUìMPLASE

FABIO ARISTIZABAL ANGEL

Superintendente Nacional de Salud”

III. INTERVENCIONES

Superintendencia Nacional de Salud

Mediante escrito de 16 de junio de 2020, la entidad intervino dentro del presente asunto a fin de defender la legalidad de la resolución sub examine.

A manera de antecedentes, expuso que con el Decreto 417 de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con ocasión de la pandemia generada por el COVID-19, lo cual hizo que su actividad de inspección, vigilancia y control creciera y debiera realizar esfuerzos mayores en menores tiempos para lograr el cumplimiento de sus objetivos.

Explicó que, en tanto las funciones que desarrollan las entidades vigiladas implican contacto y proximidad con el virus COVID-19, es su obligación garantizar los elementos de bioseguridad que requieren sus funcionarios y contratistas para evitar riesgos para su salud; y si bien los mismos debían ser proveídos por la ARL, esta ha indicado que su inventario es limitado y que debe dar prioridad a los sectores más críticos, como lo es, precisamente, el de los profesionales de la salud.

Por lo anterior, expresó que resultaba del caso acudir a la declaratoria de la urgencia manifiesta para adquirir mediante contratación directa los insumos necesarios para asegurar la vida y salud de los funcionarios que debían desplazarse a los focos de tratamiento del COVID-19, con el fin de verificar el cumplimiento de las instrucciones de la Circular 012 de 2020.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante Concepto No. 63 de 8 de julio de 2020, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa manifestó que, a su juicio, la Resolución analizada se encuentra ajustada a la legalidad, pues es respetuosa del marco normativo del estado de excepción y de las reglas previstas en la Constitución Política, razón por la cual solicitó a esta Corporación que se declare su legalidad.

V. CONSIDERACIONES

Competencia

La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde en única instancia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En sesión virtual del 1 de abril de 202, esa Sala definió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los antecedentes anteriormente reseñados, corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, guarda conformidad con las normas superiores que les sirvieron de fundamento.

Para resolver este asunto, la Sala se referirá, en primer lugar, al objeto y alcance del medio de control inmediato de legalidad, así como a las medidas de urgencia adoptadas en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica decretado, para luego, a partir de esos presupuestos generales, efectuar el análisis específico de legalidad del acto administrativo objeto de control, bajo la perspectiva del cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su expedición.

3. Del medio de control inmediato de legalidad

3.1. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece que “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”

En el mismo sentido, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que:

“Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código”.

Como se observa, se trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca evitar que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrado.

3.2. De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción.

Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, la autoridad judicial debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se profiera en ejercicio de la función administrativa y no de otra para cuyo ejercicio el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.

Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.

Finalmente y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos.

Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.

3.3. A partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, as

:

Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, proceso en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo.

Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normatividad al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad.

Es autónomo, lo que implica que sea posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan.

Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales.

Los primeros, hacen relación a la competencia para la expedición del acto, así como al cumplimiento de las formas propias previstas para el efecto. Los segundos, como lo ha establecido la Sala Plena del Consejo de Estado, se refieren a la “existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica. Así mismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.

Además de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Esa integralidad, como lo ha precisado esta Corporación, no implica que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría de manera muy importante la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo. En ese sentido, los parámetros de confrontación conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento.

En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimient. Así, ha dicho el Consejo de Estado que “los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan solo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, solo frente a los iìtems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia.

El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad o frente a las cuales no se haya realizado el contraste normativo como tal.

Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.

Establecidas las caracteristicas fundamentales del medio de control inmediato de legalidad, pasa la Sala a efectuar algunas consideraciones generales respecto de la declaratoria de emergencia al amparo de la que se expidió la resolución sub examine, parámetro básico para el análisis de legalidad de la misma.

4. La declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020

4.1. El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendari.

El presupuesto fáctico de esta decisión se fundó en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus COVID-19, así como en la afectación que esta pandemia podía generar en el sistema económico del país, la cual podría tener magnitudes “impredecibles e incalculables”.

Por su parte, el presupuesto valorativo de ese acto se relacionó con la velocidad de expansión del virus y la tragedia humanitaria por la pérdida de vidas a nivel mundial, aspectos que ponían de presente el grave riesgo para la vida y salud de todos los habitantes del territorio nacional, así como también para las condiciones de empleabilidad, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población.

Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos.

4.2. El Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020. Como fundamento de su decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria generada por la expansión del virus Covid-19 y los efectos en el orden económico y social, que constituyen una grave amenaza de los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, justificaban la declaratoria del Estado de Excepción y el ejercicio de este mecanismo excepcional por parte del Gobierno Nacional.

Para esa Corporación, en la expedición de este acto se cumplieron los requisitos previstos en la Constitución Política para el efecto, pues se halla comprobada la ocurrencia de una situación configurativa de una auténtica emergencia económica, social y ecológica, de donde resulta entonces necesario que las distintas autoridades puedan adoptar las medidas extraordinarias que resulten del caso para conjurar los efectos de la crisis.

5. Las medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19

El 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 440, con el cual se adoptaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-1.

Su expedición, según se indicó en el texto de esa norma, respondió a la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos por el ordenamiento para conjurar la crisis y, en consecuencia, a la necesidad de adoptar medidas para que las autoridades administrativas pudieran adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos con el fin de adquirir bienes, obras o servicios destinados a contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia.

Para lo que interesa a esta causa, se resalta que el artículo 7 del Decreto en cuestión dispone lo siguiente:

“Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.

Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios.”

Lo anterior implica que, a partir de la expedición de este Decreto y teniendo en cuenta la declaratoria del estado de excepción, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta para la contratación del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras que tengan como propósito conjurar los efectos de la pandemia, lo cual constituye una diferencia de tratamiento importante frente a la regulación general contenida en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, en la que, para poder acudir a esta figura, las entidades están en la obligación de contar con “las pruebas de los hechos” que sustentan la declaratoria de la urgencia manifiesta, pruebas que deben hacer parte de los antecedentes administrativos del acto.

El Decreto 440 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-162 de 4 de junio de 2020. De manera general, para la Corte las medidas adoptadas con ese acto están dirigidas a conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción y a impedir la extensión de sus efectos, de manera que ellas guardan conexidad con la emergencia, se encuentran suficientemente motivadas, son necesarias para contener los efectos de la pandemia, y no afectan el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni alguna otra norma de rango constitucional.

Por lo demás, esa Corporación sostuvo que las medidas contenidas en el decreto son proporcionales frente a la crisis que se pretende conjurar, no son discriminatorias y tienen una vigencia determinada por la duración del estado de emergencia económica, social y ecológica.

Bajo esa premisa, pasa la Sala entonces a efectuar el análisis de legalidad de la Resolución en cuestión.

6. Caso concreto – análisis de legalidad

6.1. De la procedencia del medio de control

Como atrás se indicó, para establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción.

Sobre lo primero, la Sala advierte que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1º del Decreto 2462 de 201 y 38 de la Ley 489 de 199

, la Superintendencia Nacional de Salud es una autoridad del orden nacional. Además, al revisar el texto de la Resolución No. 001966 de 15 de abril de 2020, es claro que aquella fue expedida en ejercicio de la función administrativa de dirigir y organizar la contratación en la entidad, razón por la cual el primer requisito se encuentra satisfecho.

Ahora bien, frente al segundo de los requisitos, la Sala observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas abstractas en materia de contratación estatal que afectan y se manifiestan frente a todos aquellos particulares que tengan interés en participar en procesos de contratación que adelante la entidad.

Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta e impersonal, dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, receptores que no aparecen individualizados       .

 

Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994, precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto  (Se resalta). 

En este orden de ideas, es claro que la Resolución sub examine está dirigida tanto a i) quienes están encargados del impulso y desarrollo de los procesos contractuales que adelanta la Superintendencia de Salud -quienes no están determinados a priori pues la condición de tener o no tareas relacionadas con este específico asunto es cambiante y puede recaer hoy sobre unos funcionarios distintos a los que las tendrán en el futuro (incluso sobre personas que hoy no hacen parte de la entidad)-, como a ii) todos aquellos particulares –personas naturales o jurídicas- que pudieran tener la condición de proponentes o contratistas de la entidad, también sujetos indeterminados que solo serán determinables cuando se celebren los contratos o se adelanten los procesos correspondientes.

En efecto, no se trata de normas de aplicación únicamente interna, sino que a través de su expedición la entidad ha pretendido regular y establecer las condiciones generales que regirán su contratación durante el período de excepcionalidad, habilitando un mecanismo contractual que le permite adelantar procesos más rápidos que aquellos que, de ordinario, debe aplicar en condiciones de normalidad. Bajo tal consideración y específicamente respecto de los actos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta, el Consejo de Estado ha considerado, de antaño, que estos son susceptibles de las acciones de simple nulidad, cuando quiera que al enjuiciarlos no se persiga o se genere como consecuencia el restablecimiento automático del derech.

Así las cosas, en tanto la Resolución que aquí se analiza está creando una situación abstracta e impersonal, es claro para la Sala que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994.

Finalmente, también se encuentra satisfecho el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la Resolución objeto de estudio, pues se expidió con fundamento, según allí mismo se aduce, de los Decretos 417 de 2020, a través del cual se declaró la emergencia, social y económica en el país, y 440 de la misma anualidad, con el que se adoptaron medidas en materia de contratación pública, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivado de la Pandemia COVID-19.

Así las cosas, como quiera que se cumplen todos los requisitos previstos tanto en la Ley 137 de 1994 como en la Ley 1437 de 2011, debe concluirse que este acto sí está sujeto a control inmediato de legalidad.

6.2. Contenido del acto analizado

A través de la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020, la Superintendencia Nacional de Salud, exponiendo como fundamento la necesidad de proteger el derecho a la salud de sus empleados y contratistas, así como de asegurar la prestación de su servicio, resolvió:

Con el artículo 1º, declarar la urgencia manifiesta en la entidad “para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva de este acto administrativo y sus efectos y con la finalidad de atender la fase de mitigación del COVID-19 declarado como PANDEMIA por la OMS, (…) con el fin de adquirir elementos de protección personal para garantizar la seguridad del personal al servicio de la Superintendencia y evitar la propagación del virus”.

Mediante el artículo 2º, establecer la posibilidad de celebrar contratos para la adquisición de bienes, obras y servicios estrictamente necesarios para prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia, debiéndose justificar, por parte de cada área solicitante, la necesidad, inmediatez, conexidad y la relación directa del bien o servicio a contratar con la contención y mitigación de la pandemia y la emergencia declarada. En todo caso, se advirtió que los contratos que se pudieran adelantar bajo los parámetros normales de contratación, deberían ceñirse a las reglas del Estatuto General de la Contratación Pública;

A través del artículo 3º, se determinó la obligación de observar estrictamente la Circular Conjunta 14 de 2011, expedida por la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual se realizaron recomendaciones frente al cumplimiento de las exigencias legales para la celebración de contratos directos bajo la figura de la urgencia manifiesta;

En el artículo 4º, se ordenó realizar los trámites presupuestales requeridos para la obtención de los recursos destinados a la adquisición de los bienes, obras y servicios a contratar en virtud de la declaratoria de urgencia manifiesta;

En el artículo 5º, se dispuso la conformación de los expedientes contractuales originados en la declaración de urgencia manifiesta;

Con el artículo 6º, se indicó que se debía conformar y organizar la información que se debe remitir al órgano de control fiscal competente, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 80 de 199 ; y

Finalmente, en el artículo 7º se previó la vigencia de la resolución a partir de su expedición.

Como sustento de lo anterior, el Superintendente consideró que la crisis generada por el coronavirus COVID-19 constituye una situación de amenaza inminente que da lugar a acudir a la figura de la urgencia manifiesta, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 417 y 440 de 2020, puesto que se requiere adelantar de forma expedita la contratación para la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, obra, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia y proteger a los servidores de la entidad. Además, señaló que bajo las circunstancias actuales resultaba imperioso flexibilizar los mecanismos ordinarios de selección, dado que los mismos demandan mayores tiempos para la suscripción de los contratos.  

6.3. Cumplimiento de los requisitos formales

Como se advirtió en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, la revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, el cumplimiento de las exigencias de existencia y validez formales previstas en la ley.

6.3.1. Sobre lo primero, se advierte que la Superintendencia Nacional de Salud es una autoridad en el Sistema General de Salud, que tiene a cargo vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el sistema, proteger los derechos de los usuarios y velar porque la prestación de los servicios se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salu. Para tales fines, y en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, determina también la comisión de infracciones administrativa por parte de las entidades vigilada.

A su turno, el artículo 4 del Decreto 2462 de 2013 establece que esa Superintendencia seraì dirigida por un Superintendente, quien es el representante legal del organism. Dentro de las funciones asignadas al Despacho del Superintendente se encuentran las de:

“1. Dirigir la accioìn administrativa de la Superintendencia Nacional de Salud y el cumplimiento de las funciones que a la Entidad le corresponden.

(…) 3. Ejercer la representacioìn legal de la Superintendencia Nacional de Salud.”

De esta manera, el Superintendente tiene las funciones de dirigir y controlar el funcionamiento general de la entidad, la cual cuenta con la autonomía para celebrar los contratos que resulten necesarios en aras de dar cumplimiento a sus fines constitucionale

.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el acto administrativo sub examine se profirió por el funcionario competente. En efecto, la Resolución analizada fue expedida por el Superintendente de Salud, quien, en los términos previstos en el artículo 4 del Decreto 2462 de 2013, es el representante legal y ordenador del gasto de la entidad, lo que permite colegir que se encuentra facultado para declarar la urgencia manifiesta, tal y como quedó consignado en la Resolución citada.

En cuanto a las medidas establecidas en los demás artículos de esta Resolución, relacionadas con la obligación de justificar la necesidad, inmediatez, conexidad y relación directa del bien o servicio a contratar, la exigencia de dar estricta observancia a la Circular expedida por el órgano de control, el agotamiento de los trámites presupuestales requeridos para la adquisición de los bienes, obras y servicios, y el deber de recabar la información que se debe remitir al órgano de control fiscal competente, en los términos establecidos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, se advierte que las mismas devienen de las facultades que tiene el Superintendente de dirigir la entidad e impartir las directrices propias del desarrollo de sus actividades.

En consecuencia, debe concluirse que este funcionario sí estaba facultado para expedir una disposición como la prevista en el acto controlado, materia que es de su resorte y que se encuentra dentro de su ámbito funcional.

6.3.2. Ahora bien, superado el análisis de la competencia, corresponde determinar si se cumplieron los elementos formales de existencia y validez del acto administrativo.

Así, lo primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo.

En efecto, se trata de que para proferir el acto no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para su formación y expedición, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella, de manera que “el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que estaì previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal.

La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública, obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá arbitrariedades y, de otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente.

En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. Así, el Título III de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece las reglas generales que rigen la actuación administrativa, es decir el procedimiento que, por defecto, deben seguir las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas para la adopción de sus decisiones, en ausencia de uno especial establecido por el legislador.

En este caso se encuentra que para la expedición de esta resolución por parte de la Superintendencia Nacional de Salud no se cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular, las reglas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44), sin que del examen de las mismas la Sala advierta que se incurrió en alguna irregularidad que invalide o afecte la eficacia de la Resolución analizada, puesto que en su expedición no se omitió ninguna formalidad ni se contravino una facultad reglada o discrecional.

Por lo demás, se advierte que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la resolución cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entida.

Establecido lo anterior, la Sala procederá a efectuar el estudio de cumplimiento de los aspectos materiales del acto.  

6.4. Examen material de legalidad de la Resolución

Como se indicó en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, el examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento.

Se trata, específicamente, de analizar si éste es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto de declaratoria del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refier. Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

Conformidad con las normas superiores

Analizado el texto de la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020, se advierte que no se fundamentó normativamente en ninguna norma de rango constitucional, sino que en la parte considerativa de este acto solo se hizo referencia a las normas propias de la entidad y a los Decretos 417 y 440 de 2020; en particular, en este último, que adoptó medidas de urgencia en materia de contratación estatal con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivado de la Pandemia COVID-19.

Sin embargo, la Sala advierte que el acto no se contrapone a ninguna norma de rango constitucional, específicamente no a aquellas que regulan el debido proceso de las actuaciones en materia de contratación estatal.

En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 199, en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (art. 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (art. 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (arts. 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (art. 8), la no discriminación (art. 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (art. 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (art. 50), la Sala advierte que las medidas adoptadas en la resolución que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad dispuso simplemente declarar la urgencia manifiesta y adoptar medidas administrativas y directrices relacionadas con la misma, todas ellas encaminadas a que la entidad pueda contratar directamente en medio de las necesidades apremiantes generadas por la pandemia.

Respecto a las normas de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 440 de 2020, la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020 también resulta estar conforme a sus preceptos, pues la urgencia manifiesta se declaró mediante acto administrativo motivado en el que se entiende comprobado el hecho que la habilitó para celebrar directamente los contratos necesarios para cuidar la vida, salud e integridad de los empleados y contratistas de la entidad.

Dicho lo anterior, la Sala advierte que en el artículo 7º de la resolución que aquí se analiza, la entidad dispuso que este acto regiría “a partir de su expedición”. Dicha previsión, resulta contraria a la regla prevista en el articulo 65 del CPACA, el cual dispone que “[l]os actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales”, y, para el caso de las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad, se prevé la posibilidad de divulgar esos actos “mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación”.

Si bien esta situación no genera la nulidad del acto, toda vez que, como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, no se trata de un requisito para la existencia del acto sino para su eficacia, en aras de proteger el imperio del ordenamiento jurídico se declarará la legalidad condicionada del artículo 7 de la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020, bajo el entendido de que dicho acto administrativo solo puede regir a partir de la fecha de su publicación, tal y como lo dispone el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Conexidad del acto administrativo con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe llevarse a cabo específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológic.

En este caso, como se anotó en acápite anterior de esta providencia, el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020, a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se fundó en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hacen necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población.

Con fundamento en la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profirió el Decreto 440 de 2020, que en su artículo 7º dispuso que “[c]on ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente”.

Bajo este contexto, se observa que las medidas contenidas en la resolución objeto de pronunciamiento, y que tienen como propósito cumplir con el adelantamiento de una contratación ágil que responda a las necesidades que tiene la entidad para adquirir elementos de protección personal y bioseguridad, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica, como con el Decreto 440 de 2020.

Uno y otro acto comparten entonces unos mismos móviles, partiendo del reconocimiento de unas circuntancias extraordinarias que exigen que las entidades adecuen sus procedimientos de contratación y sus actuaciones de conformidad con las nuevas realidades.

Por lo demás, la declaración de la urgencia manifiesta en la Superintendencia durante el término del estado de emergencia, corresponde al ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 7º del Decreto 440 de 2020, en el sentido de declarar dicha urgencia con el único propósito de contratar directamente bienes, servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro, necesarios para proteger la vida de los servidores de la entidad frente a la crisis sanitaria. Y, como se indicó en acápite anterior de esta providencia, al haberse expedido el acto al amparo del Decreto Legislativo 440 y no con fundamento en las normas ordinarias que regulan la materia –vg. La Ley 80 de 1993-, la entidad no estaba en la obligación de demostrar los hechos que sustentaron la decisión de declarar la urgencia manifiesta, ya que, por expresa disposición del legislador extraordinario, éstos se entienden comprobados.

Finalmente, en cuanto a las medidas establecidas en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se observa que las mismas conservan unidad de materia, guardan armonía con la declaratoria de urgencia manifiesta y persiguen un fin único, teniendo como propósito permitir la correcta ejecución de la contratación de urgencia y disponiendo la realización de una serie de actividades inescindibles de ejecución y control propias de esta figura, todo con el fin de garantizar: (i) que los bienes, servicios y obras a contratar se encaminen a prevenir, contener y mitigar los efectos del Coronavirus COVID-19; (ii) que se cuente con el presupuesto requerido para el efecto; (iii) que se adelante la gestión documental de los contratos y; (iv) que se de cumplimiento a las previsiones legales que regulan la urgencia manifiesta. Lo anterior, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 440 de 2020.

Proporcionalidad de las medidas adoptadas

Resta entonces analizar si las medidas adoptadas mediante la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020 son proporcionales, para lo cual debe tenerse en cuenta el alcance de esta exigencia prevista en el articulo 13 de la Ley 137 de 1994 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar.

La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”.

Para la Sala, lo dispuesto en el acto objeto de análisis es proporcional frente a la necesidad de preservar la salud y la vida de los empleados y contratistas de la entidad, así como de las personas que puedan entrar en contacto con ellos el momento de realizar las labores de inspección, vigilancia y control, con lo cual se logra la finalidad de evitar la propagación del virus y la extensión de sus efectos.

Ante la gravedad de los hechos que se viven en el país, resultaba necesario adoptar las medidas administrativas y contractuales necesarias para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de la entidad, acorde con la realidad de los hechos que originaron el estado de excepción y en consonancia con las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional.

Sin duda, la Superintendencia Nacional de Salud tiene un rol protagónico en este momento de crisis, pues los sujetos en los que recae la inspección, vigilancia y control integral que ella adelanta son precisamente las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado, las administradoras de riesgos profesionales en actividades de salud, las direcciones territoriales de salud y los prestadores de servicios de salud, es decir, quienes en este momento se encuentran en el primer frente de batalla, encargados de prestar los servicios de salud que permitan proteger las vidas que puedan resultar en peligro a causa del virus COVID-19.

En consecuencia, la Sala concluye que las medidas contenidas en la Resolución sub examine, cumplen también con el requisito de proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR la legalidad condicionada del artículo 7 de la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, bajo el entendido que este acto solo podrá regir a partir de la fecha de su publicación.

SEGUNDO. DECLARAR la legalidad de las demás disposiciones de la Resolución 001966 de 15 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

TERCERO. COMUNICAR el contenido de esta decisión en la página web del Consejo de Estado y de la Rama Judicial.

CUARTO. En firme esta providencia, dispóngase el archivo del proceso y realícense las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero Con salvamento de voto CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜEYO Consejera Con aclaración de voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero Con salvamento parcial de voto y aclaración de voto