CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 9

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotáì D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020)

Radicado:  11001-03-15-000-2020-02558-00

Asunto:     Control inmediato de legalidad

Decisión: Se declara la nulidad parcial de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, suscrita por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala Especial de Decisión Núm. 9 del Consejo de Estado, decide el control inmediato de legalidad de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, suscrita por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, «Por la cual se modifica la Resolución CREG 048 de 2020 “Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería».

I.ANTECEDENTES

1.1 Del estado de Emergencia Económico, Social y Ecológico

1. La Organización Mundial de la Salud - OMS-, el 11 de marzo de 2020, calificoì el brote de COVID-19 (Coronavirus) como una pandemia; por lo que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaroì «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», y en consecuencia, ordenoì a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID- 19 (Coronavirus).

2. El señor presidente de la República, en uso de las facultades previstas en el art. 215 de la Constitución Política, con la firma de todos los ministros expidió el Decreto  417 de 17 de marzo de 2020, en el cual declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir: (i) la propagación del COVID-19 (Coronavirus), y (ii) la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional.

3. Posteriormente, debido a que la situación de crisis persistió, nuevamente se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional por medio del Decreto 637 de 6 de mayo de 2020 con el fin de tomar nuevas medidas para atender la situación de anormalidad.

1.2 De la remisión del acto y trámite del control de legalidad

4. El director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante correo electrónico dirigido a la Secretaría General del Consejo de Estado, remitió copia simple del citado acto administrativo a efectos de que se realizara el control inmediato de legalidad consagrado en el art. 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5.  El asunto en referencia, fue asignado al consejero ponente mediante el acta individual de reparto realizada por la Secretaría General del Consejo de Estado y fue puesto a disposición del despacho el 11 de junio de la presente anualidad para dar el trámite respectivo.

6.  El magistrado sustanciador profirió el auto del 17 de junio de 2020 mediante el cual dispuso lo siguiente: a) avocar conocimiento y dar trámite al control de legalidad; b) notificar al director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas; c) notificar personalmente al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; d) notificar al Ministerio Público;  e) correr traslado por 10 días a la Comisión de Regulación de Energía y Gas; f) advertir a la entidad su deber de aportar todas las pruebas pertinentes y que pretenda hacer valer en el proceso, así como los antecedentes del acto administrativo; h) ordenar que se fije un aviso por el término de 10 días, lapso en el que cualquier ciudadano podría intervenir en el proceso.

7. Una vez se pronunció el ministerio público, quien renunció al término dispuesto en el numeral anterior, pasó el control de legalidad al consejero sustanciador para fallo.

8. El ponente registró el proyecto en los términos del art. 138 del CPACA.

2. INTERVENCIONES

2.1. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG

9. El director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –  defendió la legalidad de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, y señaló que la misma se fundamentó en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, según el cual, el Gobierno Nacional debe garantizar la prestación de los servicios públicos durante la emergencia económica, social y ecológica, para que las familias puedan permanecer en casa, y así mantener las condiciones de distanciamiento social y el aislamiento, estrategias fundamentales para prevenir el contagio.

10. Expresamente puso de presente que en el artículo 3 del Decreto 517 de 2020 se estableció que, mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la CREG podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para definir de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y sus actividades complementarias.

11. En la intervención hizo referencia tanto a la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, como a aquella que fue modificada por este acto administrativo, esto es, a la Resolución 048 de 7 de abril de 2020 «Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería», y señaló que ambas guardan conexidad con los motivos que dieron lugar al estado de excepción, y cumplen con los requisitos tanto formales como de proporcionalidad para atender la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

12. Por otra parte, indicó que a pesar de que la normativa que actualmente rige la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible es suficiente para la prestación del servicio  en condiciones ordinarias, pueden existir dificultades en una situación de anormalidad como la vigente, y al respecto resaltó la importancia de darle prevalencia a la materialidad de la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios finales sobre los criterios de beneficio económico de los prestadores; lo anterior sin dejar de lado que los procedimientos y aspectos formales deben cumplirse y satisfacerse sin que, en todo caso, ello ponga en riesgo el disfrute de los servicios públicos durante la emergencia.

13. Bajo estas circunstancias, expuso que se requiere aliviar la carga económica de los usuarios finales, con el fin de asegurar la continuidad de la prestación del servicio. De este modo, señaló que la posibilidad de financiar el pago de los eventuales incrementos en el costo de prestación del servicio a los usuarios regulados, en los términos del Decreto 517 de 2020, resulta útil y contribuye a mitigar los efectos que se vienen presentando como consecuencia de la emergencia, en relación tanto con los usuarios, como con las empresas prestadoras del servicio.  

14. Así mismo, afirmó que la medida se justifica toda vez que, a la luz de las facultades ordinarias otorgadas por las Leyes 142 y 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no estaría autorizada para obligar a un comercializador a diferir sus facturas ni podría expedir una regulación tarifaria transitoria (por fuera de los periodos tarifarios) sin la comprobación específica de elementos detallados respecto del impacto financiero de la emergencia para cada empresa, lo cual podría tomar un tiempo con el cual no se cuenta en este momento.

15. Por tal razón, en el artículo 3 del Decreto 517 de 2020 se buscó que la CREG adoptara, de manera transitoria, las disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios que se requieren para atender a las necesidades de los usuarios y los operadores en el marco de la emergencia, dentro de las cuales se encuentra la resolución en estudio, asegurando además la operación eficiente del sector, de forma tal que se puedan mantener los niveles de calidad y de prestación requeridos.

2.2. Intervención del ciudadano Ángel Castañeda Manriqu

16. El señor Ángel Castañeda Manrique, en los términos del numeral 2 del artículo 185 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, por dos razones: por impedir que el usuario de los estratos 1 y 2, pueda escoger de manera libre si quiere o no adquirir una deuda para financiar una parte de sus consumos, en contradicción con el Estatuto del Consumidor y con la Ley 142 de 1994; y, porque existió una extralimitación de funciones en cabeza de la CREG.

17. En relación con el primer argumento indicó que en la Resolución 048 de 2020 se le dio la posibilidad al usuario de solicitar que no se le siga aplicando la opción tarifaria para lo cual debería pagar el saldo acumulado, pero, con la modificación introducida en la Resolución 109 de 2020 se le quita esa posibilidad, lo que a su juicio resulta contrario al artículo 3 de la Ley 1480 de 2011, pues le quita al consumidor la posibilidad de decidir qué bienes o servicios requiere.

18. Adicionalmente, señaló que la medida resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994 que dispone que todos los servicios cobrados al ciudadano deben estar discriminados en las facturas, lo cual no sucede con la modificación implementada.

19. En relación con el segundo argumento, indicó que, si bien es cierto que en el artículo 3 del Decreto 517 de 2020 se le permitió a la Comisión de Regulación de Energía y Gas adoptar medidas para diferir el pago, establecer las disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere, para mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no le es permitido modificar la Ley 142 de 1994, por lo que a su juicio se extralimitó en sus funciones.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

20. La procuradora delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó que se declare ajustado a la legalidad el acto objeto de control. Los argumentos centrales son los siguientes:

21. La Resolución 109 de 5 de junio de 2020 se expidió con base en las facultades que le fueron conferidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el Decreto Legislativo 517 de 2020.

22. Las medidas adoptadas en el acto objeto de control cumplen con los requisitos formales y como materiales para que se declare la legalidad del acto objeto de control.

23. Al respecto, precisó que la finalidad de la regulación prevista, es la de modificar la opción tarifaria de carácter transitorio para el componente variable del costo unitario de prestación del servicio público de gas combustible por redes de tubería establecida mediante la Resolución 048 de 2020, esto es, el valor de los consumos de gas en relación con uno de los componentes, para determinar la tarifa mensual del servicio de gas que deben pagar los usuarios que cuentan con este servicio y que refleja el costo de las actividades de la cadena del gas y que permite pagar una parte de su valor y diferir otra hasta 60 meses, con una tasa del 7.67% efectiva.

24. En concreto, manifestó que era necesario modificar la Resolución 048 de 2020, en relación con el cálculo de la opción tarifaria de carácter transitorio para el componente variable del costo unitario de prestación del servicio público de gas combustible por redes de tubería establecida para los estratos 1 y 2, con el fin de garantizar no solo la prestación del servicio, sino el cálculo de la tarifa y su pago en términos de equidad y justicia, como quiera que la situación aqueja a la población más vulnerable por la pandemia Covid 19, de ahí que resulte proporcional con las facultades otorgadas por el decreto legislativo 517 de 2020.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

25. La Sala Especial de Decisión Núm. 9 del Consejo de Estado, es competente para decidir el presente control inmediato de legalidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del art. 111 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo consagrado en el art. 29 del Acuerdo 080 de 2019- Reglamento del Consejo de Estado- y en el acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado aprobado en sesión núm. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, celebrada durante el actual estado de emergencia, mediante el cual se asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad en aplicación del art. 197 del Reglamento del Consejo de Estado.

2.  EL ACTO OBJETO DE CONTROL DE LEGALIDAD

26. El texto del acto administrativo cuyo examen ocupa la atención de la Sala 9ª de Decisión es del siguiente tenor literal:

«Ministerio de Minas y Energía

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

RESOLUCIÓN No. (sic) 109 DE 2020

(05 JUN. 2020)

Por la cual se modifica la Resolución CREG 048 de 2020 “Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería”

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 de 2013 y, en particular, de las otorgadas en el Decreto 517 de 2020; y,

CONSIDERANDO QUE:

En el marco de la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional declarada hasta el 30 de mayo de 2020 por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, en consideración a la declaración el 11 de marzo de 2020 por  la Organización Mundial de la Salud, OMS, de la pandemia del Coronavirus COVID-19, y de las facultades otorgadas por el Gobierno Nacional a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en virtud del Artículo 3° del Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, se expidió la Resolución CREG 048 de 2020, “Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería.”, publicada el 12 de abril de 2020 en el Diario Oficial N° 51.283.  

Las medidas adoptadas se expidieron con el fin de mitigar los efectos que se generan desde la perspectiva de la repentina pérdida de capacidad de pago de los usuarios regulados del servicio, por efecto de la situación económica actual derivada del confinamiento obligatorio como parte de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para evitar el contagio.

Con base en el análisis de la Comisión respecto de la aplicación de la medida adoptada mediante la Resolución CREG 048 de 2020 y, teniendo en cuenta la evolución del costo de prestación del servicio, así como la aplicación de los subsidios a los usuarios de menores ingresos, se ha identificado la necesidad de modificar algunos aspectos de la misma a fin de asegurar el máximo beneficio a los usuarios, así como reducir los riesgos asociados a la recuperación de los saldos diferidos. Dichos análisis se encuentran consignados en el documento soporte de la presente Resolución.

El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante el Artículo 1° de la Resolución 0000844 del 26 de mayo de 2020, prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020.

El Parágrafo segundo del Artículo 3 del Decreto 517 de 2020 establece que la CREG “podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales”; y que, “Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, acordó expedir la presente resolución en su Sesión No. 1015 del 05 de junio de 2020. En consecuencia,  

RESUELVE:

Artículo 1. Esta Resolución tiene por objeto modificar la Opción Tarifaria de carácter transitorio para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería establecida mediante la Resolución CREG 048 de 2020.  

Artículo 2. Modifícase el Numeral 3 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así:  

“3. Los usuarios de que trata el presente artículo no podrán solicitar su retiro de la Opción Tarifaria aquí establecida.”

Artículo 3. Modíficase el Numeral 5 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así:

5. “El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los incrementos del Costo Unitario de 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de doce (12) meses y máximo de sesenta (60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación.”  

Artículo 4. Modifícase la definición del PVj,k del Numeral 8 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así:

PVj,k Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro, pero deberá asegurarse de que, en los siguientes sesenta (60) meses, permita recuperar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio. En cualquier caso, el PV:

Podrá tener valores negativos,  

ii. Durante los cuatro (4) primeros meses no podrá superar el cero por ciento (0%)

iii. El PV acumulado de los primeros doce (12) meses no podrá superar la variación anual del Índice de Precios al

Consumidor, IPC al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo

iv. El PV acumulado anual en cada año de aplicación de la Opción, después de transcurridos los primeros doce (12) meses, no podrá ser superior a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo más el 6.0%.

Artículo 5. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.  

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a 05 JUN. 2020

3. PROBLEMA JURÍDICO

27. A la Sala Especial de Decisión núm. 9 le corresponde determinar, si la Resolución 109 de 5 de junio de 2020 expedida por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se encuentra conforme en sus aspectos formal y material con las disposiciones previstas en el art. 215 de la Constitución Política, el -Decreto 417 de 2020, la Convención Americana de los Derechos Humanos y la Ley 137 de 1994.   

28. Para el efecto, la Sala abordará los temas que se mencionan a continuación:  3.1. Estados de excepción. Alcance a la luz del Estado Constitucional de Derecho. 3.2 Los derechos fundamentales en los estados de excepción. 3.3 El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 3.4 Objeto y características del medio de control inmediato de legalidad. 3.5 El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el presidente de la República -Decreto 417 de 2020-. 3.6 El alcance del Decreto Legislativo 517 de 2020. 3.7. Control de legalidad formal y material de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020. 3.8 Análisis de convencionalidad; 3.9 Decisión.

3.1 ESTADOS DE EXCEPCIÓN- ALCANCE A LA LUZ DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

29. La Constitución Política de 1991 declara que Colombia es un Estado de Derecho y social, que deriva toda su legitimidad de la Democracia (art.1ºC.P.). El constituyente optó por la consagración de un derecho constitucional de excepción en el que se fijan los criterios para que este proceda, se señalan los límites de las facultades y se configura un sistema de controles al cual se somete al ejecutivo, regulado por una ley de especial jerarquía de naturaleza estatutaria como la Ley 137 de 1994.

30. En efecto, la nueva estructura constitucional abandonó el anterior esquema del estado de sitio consagrado en su momento en el art. 121 de la Constitución de 1886 que reinó durante largos periodos del siglo XIX y XX, convirtiéndose de esta manera, en un estado de anormalidad permanente. A la luz de este régimen, se desconoció el carácter excepcional de este mecanismo, que terminó por regular gran parte de los aspectos de la vida de los ciudadanos, y que trajo como consecuencia la disminución de las garantías que caracterizan el orden democrático y diversas limitaciones a las libertades públicas.

31. Con el nuevo enfoque normativo, el Constituyente de 1991, al establecer el régimen de estados de excepción, partió de la premisa según la cual, ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al poder ejecutivo. El abuso de la figura del estado de sitio en la Constitución derogada, abrió el camino para que la Asamblea Nacional Constituyente concibiera un régimen de los estados de excepción que se alineara a los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho y a los instrumentos internacionales que integran el denominado bloque de constitucionalidad (art. 93C.P).

32. En su momento, los debates que se presentaron en la Asamblea Nacional Constituyente, cuestionaron seriamente el régimen de los estados de excepción que establecía la Constitución de 1886. Así se dio a conocer en el Informe de Ponencia para primer debate en plenaria, titulado «Normas de Excepción. El Estado de Sitio y el Estado de Excepción. La Emergencia Económica y Social», preparado por los constituyentes Antonio Navarro Wolff, Antonio Galán Sarmiento, Fabio Villa Rodríguez y José Matías Ortiz en el cual se dijo que «el estado de excepción no es ni puede ser un estado de hecho.  Es una de las expresiones del estado de derecho. Por lo tanto, debe ser normado. Tiene como objeto el reforzamiento de la facultad defensiva del Estado para recuperar la normalidad dentro del estado de derecho.

33. Bajo la influencia de la visión normativa de un estado de derecho constitucional, la Constitución Política de 1991, consagró de manera taxativa tres tipos de estados de excepción: estado de guerra exterior- art. 212-, estado de conmoción interior -art. 213 C. P.-, y estado de emergencia económica, social y ecológica -art. 215 C. P-. los cuales representan a manera de numerus clausus las hipótesis de anormalidad previstas por el Constituyent, lo cual significa, que son estas las circunstancias y no otras, las que permiten revestir al presidente de la República de facultades extraordinarias.

34. Ahora, si bien es cierto que el ordenamiento constitucional autoriza al presidente de la República para asumir ciertas facultades que permitan superar las circunstancias de anormalidad, y en virtud de ello es posible que se generen restricciones a las libertades públicas, también lo es, que los fundamentos constitucionales, no pueden desconocerse y se deben conservar como instrumento racionalizador de las medidas adoptadas.

35. Es fundamental precisar que, en virtud del Estado Constitucional de Derecho, la declaratoria del estado de excepción, así como los decretos legislativos y las medidas administrativas que lo desarrollan, deben ceñirse a la Constitución como norma jurídica fundamental del Estado, tal como lo prescribe el art. 4.

36. En este orden, la regulación que hacen la Constitución y la Ley Estatutaria 137 de 1994 de los estados de excepción, tiene sustento en el carácter reglado, excepcional y limitado de dichos institutos.

3.2 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN.

37. Cualquier medida que se tome en desarrollo de la declaratoria de un estado de excepción, tiene como límite el respeto por los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política, y en los instrumentos internacionales que se integran al ordenamiento jurídico interno en virtud del bloque de constitucionalidad.

38. Precisamente, una de las formas de garantizar el respeto de los derechos humanos en los estados de excepción, está dada en el ejercicio del control de convencionalidad, a través del cual todo juez naciona ex officio y en el marco de sus competencia, debe realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

39. El control de convencionalida

 tiene su fuente en las obligaciones de los Estados consagradas en los artículos 1.1, 2 y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. Según estas disposiciones es deber de los estados organizar todo el aparato del poder público para permitir el pleno y efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades que se reconocen en la Convención Americana de los Derechos Humanos, así también, interpretar el ordenamiento interno de conformidad con la CADH.

40. En este orden, los parámetros fijados por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, son de obligatoria observancia en el control de las medias que se toman, en virtud de un estado de excepción, como especial garantía para impedir limitaciones o restricciones innecesarias de los derechos humanos.

41. Sobre el particular, es necesario distinguir que, en materia de estados de excepción, se hace relación a los derechos humanos considerados como intangibles, esto es, aquellos que durante estados de anormalidad no pueden ser suspendidos, ni tampoco sus respectivas garantías judiciales.

42. En tal sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 27.2 califica como tales a los siguientes derechos: al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 3), a la vida (Art. 4), a la integridad personal (Art. 5), la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad e irretroactividad (Art. 9), la libertad de conciencia y religión (Art. 12), la protección  de la familia (Art. 17), el derecho al nombre (Art. 18), los derechos del niño (Art. 19), el derecho a la nacionalidad (Art. 20) y los derechos políticos (Art. 23).  De otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra, adicionalmente, la prohibición de ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (Art. 11).

43. En la misma línea, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción Ley 137 de 1994, prescribe en el art. 5 que las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción. Dicho artículo señala además que tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos, y que de todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

44. Ahora bien, los demás derechos, que no son considerados como intangibles, pueden ser objeto de restricciones en los estados de excepción, pero estas no son ilimitadas y deben ajustarse a los principios de razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad. Con todo, ha de entenderse que las amplias potestades de que queda revestido el presidente de la República para limitar o restringir tales derechos y libertades, no pueden ser ejercidas de manera arbitraria o caprichosa, pues aún siendo tangibles, cualquier decisión que pudiere impactar su ejercicio, debe justificarse plenamente por la necesidad de conjurar la crisis y de evitar la expansión de sus efectos, so pena de incurrir en la trasgresión de esos derechos y libertades, cuya salvaguardia propugna el derecho internacional de los derechos humanos.

 

45. En concordancia con lo anterior, el artículo 6 de la citada ley permite limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, a condición de que no se afecte su núcleo esencial y se establezcan garantías y controles para su ejercicio, y por su parte, el art. 8 ibidem, determina que los decretos de excepción deberán justificar de forma expresa los motivos por los que se imponen limitaciones a los derechos constitucionales a fin de demostrar la conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por los cuales se hacen necesarias.

46. Precisamente, en el escenario del derecho internacional convencional existe la obligación de los estados partes de respetar determinada clase de derechos y de acatar una lista de principios jurídicos que no pueden ser desconocidos en los estados de excepción, pues es a través de estos últimos se establecen límites a las actuaciones de los poderes públicos en estado de crisis y se garantiza el control y la supervisión de los organismos internacionales.  Algunos de estos principios, que en su momento fueron incluidos en el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas Leandro Despouy sobre los derechos humanos y los estados de excepción del 23 de junio de 199

, son los siguientes, veamos:

-El principio de proclamación. Según este principio los Estados, no pueden adoptar medidas restrictivas de los derechos humanos sin informar previamente a la población sobre la necesidad de hacerlo. Bajo tales parámetros, la omisión de ese deber constituye una violación a las normas convencionales consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (articulo 4.1).

-Principio de notificación. Estaì contemplado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 4.3); en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 27.3). Al tenor de este principio, «los estados tienen la obligación de informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se haráì una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión».  

-Principio de la no discriminación. Significa que los Estados que ejercen las facultades extraordinarias que suspenden o derogan derechos humanos no deben incurrir en prácticas ni medidas discriminatorias fundadas en motivos de raza, sexo, color, idioma u origen social. Está consagrado en el Derecho Internacional convencional, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 27.2, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 4.1.

-El principio de la proporcionalidad. A la luz de este principio, las medidas excepcionales que se adopten deben ser adecuadas a las situaciones de crisis extraordinarias y en ningún caso deben ser desproporcionadas o desmedidas. De esta manera se exige por los instrumentos internacionales, que exista una relación de proporcionalidad entre la situación de crisis y las medidas que se deban adoptar para contrarrestarla y superarla.

El articulo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que los Estados Partes «podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de dicho Pacto.

El articulo 27.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, establece que el Estado Parte de la Convención podráì adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención.

Principio de la provisionalidad o temporalidad. El art. 27.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece expresamente que las disposiciones que adopten los Estados para suspender las obligaciones contraídas en virtud de la Convención, lo serán en la medida y por el «tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación».

Principio de la intangibilidad de ciertos derechos humanos.  Este principio impone el deber de los Estados de reconocer y garantizar bajo toda circunstancia de tiempo y lugar un núcleo mínimo de derechos sin ninguna discriminación.  

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 27.2 determina ciertos derechos protegidos que no pueden ser objeto de suspensión temporal de parte de los Estados, y establece, además, como derechos inderogables las garantías judiciales que son indispensables para proteger los derechos no susceptibles de suspensión temporal.

Principio de necesidad. Este principio implica, que los estados solamente pueden acudir a las medidas extraordinarias, cuando están en imposibilidad de resolver la crisis o la emergencia por los medios legales normales de que disponen los Estados.

47. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 4.1; la Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 27.1; reiteran que los Estados pueden adoptar disposiciones que suspendan ciertas obligaciones contenidas en dichos tratados, «en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación».

48. En atención a lo expuesto, el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos con ocasión de la declaratoria de emergencia económica, social y ambiental, que es de naturaleza integral, no puede limitarse a la nuda confrontación del acto sub examine con las disposiciones constitucionales y a las normas legales transitorias aplicables a la situación de alarma o de emergencia que determinó la declaratoria del estado de excepción, pues es también mandatorio realizar un análisis de convencionalidad ex officio en el marco de las competencias propias del control de legalidad y bajo los parámetros mencionados en el presente acápite, cuando quiera que las medidas de excepción, derogatorias del régimen común que rige en tiempos de normalidad, puedan afectar o comprometer el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en precedencia y con mayor razón aún si alguno de ellos es de aquellos que en las normas que conforman el bloque de constitucionalidad se consideran intangibles.

3.3 ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, ECOLÓGICA Y SOCIAL

49. El estado de excepción de emergencia económica, ecológica y social, es un instituto autónomo respecto de los demás estados de excepción que tienen su génesis en la perturbación del orden público, material y político. Con la reforma constitucional de 1968, realizada a través del acto legislativo 01 del citado año, se introdujo por primera vez esta clase de estado de excepció    , aunque referido exclusivamente al orden económico y social.

50. A lo largo de los debates que tuvieron lugar en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, quedó constancia expresa de la voluntad de los asambleístas por mantener la separación de los estados de excepción destinados a conjurar perturbaciones del orden público, material y político y el estado de emergencia económica y socia.

51. También quedó claro, que debían sumarse a este estado de excepción, las perturbaciones ecológicas y en general todos aquellos eventos que atenten contra el medio ambiente o el equilibro ecológico en su sentido más ampli.

52. Acogiendo la voluntad del Constituyente, el art. 215 de la Constitución Política de 1991, consagró el estado de emergencia, económica, social y ecológica, el cual podrá ser declarado por el presidente, con la firma de todos los ministros, «cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública». 

53. Como bien puede observarse, el constituyente solamente hizo alusión a que las situaciones de anormalidad que ameritan la declaratoria del Estado de Emergencia a la luz del art. 215 Constitucional, deben ser distintas a aquellas que amenacen o perturben el orden público, y en lo demás, utilizó el concepto jurídico indeterminado, o «fórmula abierta» que permite reservar a cada caso concreto, la definición del hecho que perturbe o amenace perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico o la noción de grave calamidad pública.

54. La Corte Constitucional en la sentencia C- 004 de 1992, una de las primeras decisiones en las que se analizó el estado de emergencia socia, una vez entró en vigor la Constitución Política de 1991, determinó que la falta de concreción del concepto no abre el camino para que el gobierno actúe de forma discrecional y pueda definir cualquier circunstancia como sobreviniente y gravemente perturbadora del orden económico, social o ecológico del país o constitutiva de grave calamidad pública, toda vez que toda declaratoria de emergencia debe estar motivada y debidamente acreditada en los hechos que le sirven de fundamento.  

55. En los años posteriores, la Corte Constitucional tomando como punto de partida la sentencia ut supra mencionada, construyó una amplia línea de análisis jurisprudencial, sustentada en el estudio de los diversos decretos legislativos que han sido proferidos en virtud del Estado de Emergencia Económico, Social y Ecológico, de las cuales se destacan la C139-2009,C-366-1994, C-219 de 1999, C-156 de 2011, en las cuales el alto Tribunal Constitucional desarrolló los siguientes lineamientos de interpretación sobre los presupuestos materiales del Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica, de la cual se extraen los siguientes criterios jurídicos:

La declaratoria de la emergencia está condicionada a la ocurrencia de una situación de hecho que perturba o amenaza perturbar de manera grave, inminente o intempestiva, el orden económico, social y ecológico, o al suceso de una calamidad pública.

Los hechos que dan origen al estado de emergencia, no solo deben tener una entidad propia e intensidad traumáticas, que logren conmocionar o trastocar el orden económico, social o ecológico, lo cual caracteriza su gravedad, sino que además deben ser imprevistos, esto es, que son diferentes a los que se producen regular y cotidianament.

El estado de Emergencia también se puede ocasionar en una calamidad pública, entendida como una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad y que acarrea efectos económicos, sociales, o ecológicos negativos.

Se debe motivar el decreto de declaratoria, así como establecer su término de vigencia y el ámbito territorial en donde se va a aplicar. Presupuesto que se relaciona con los requisitos meramente formales de las declaratorias de emergencia. 

56. Ahora bien, el estado de emergencia está sometido a dos clases de controles: a) el Control Político que corresponde al Congres y b) el Control Judicial que es compartido, le corresponde a la Corte Constitucional ejercer de manera automática el control jurisdiccional de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 241 numeral 7º de la Constitución y 55 de la Ley 137 de 1994, y al Consejo de Estado, y a los Tribunales que conforman la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general y abstracto que adopten las autoridades en desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el gobierno nacional, en los términos del art. 20 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción y de conformidad con los artículos 136 y 185 del CPACA.

57. De otra parte, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológic , está sometido a los límites temporales señalados en el artículo 215 de la Constitución conforme al cual el estado de excepción solo puede llevarse a cabo «por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario».

58. Algunas características que ostentan los decretos legislativos dictados en estado de emergencia económica, social y ecológica son las siguientes: i) Pueden derogar, adicionar o modificar las leyes que sean pertinentes y en consecuencia tienen los mismos efectos jurídicos de una ley, ii) tienen una vigencia indefinida, esto es, pueden sobrepasar el término por el cual se declaroì el estado de excepción. Sin embargo, si establecen nuevos tributos o modifican los impuestos existentes, las medidas respectivas regirán solo hasta el vencimiento de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso las convierta en permanentes. iii) Pueden ser derogados, modificados o adicionados por el Congreso, pero la oportunidad para ello depende de si la iniciativa legislativa es exclusiva del Gobierno Nacional, o no.

59. Debido a la prolongación de la situación de crisis, por medio del Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, el presidente de la República nuevamente declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario.

60. Dentro de las consideraciones que tuvo en cuenta para declarar un nuevo estado de emergencia, se señaló:

«Que a pesar de que en virtud del Decreto 417 de 2020 se tomaron medidas para atender los efectos adversos generados a la actividad productiva, procurando el mantenimiento del empleo y la economía, a la fecha se han presentado nuevas circunstancias, como es la necesidad de mantener el aislamiento social obligatorio y la imposibilidad de las empresas de seguir continuando su actividad comercial e industrial y por tanto continuar cumpliendo con las obligaciones y compromisos adquiridos con sus empleados y otras causas, lo que ha generado una disminución significativo en la actividad económica del país;

Que debido al aislamiento obligatorio que se ha ampliado en 3 ocasiones y del cual no se tiene certeza de cuándo puede ser levantado, se ha producido un cese casi total de la vida social, lo cual implica que existan sectores de la economía como puede ser el sector turismo o el de transporte aéreo cuyas afectaciones son casi absolutas y frente a los cuales deben tomarse medidas excepcionales a fin de contener sus efectos en los ingresos de las personas (…)

Que si bien es cierto que en la motivación del Decreto 417 de 2020 se hizo un exhaustivo análisis de la gravedad de la situación que ha generado la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 tanto desde el punto de vista de salud pública, como de los efectos económicos que ello comporta, también lo es que la realidad observada luego de dos meses de estar enfrentando esta situación con todas las herramientas constitucionales y legales -ordinarias y extraordinarias otorgadas en la primera declaratoria de emergencia-los efectos a la fecha han sido mucho más gravosos de lo que inicialmente se podía prever. En efecto, la duración del aislamiento preventivo obligatorio y con ello la disminución significativa de la actividad económica ha generado un crecimiento preocupante en la tasa de desempleo, la cual se origina en el cierre total o parcial de las actividades de las pequeñas, medianas e incluso grandes empresas, debido a la necesidad de limitar el desarrollo de la vida social y productiva;

(…)

Que con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos será necesario adoptar medidas para hacerla más eficiente y garantizar la sostenibilidad de los procedimientos, costos y tarifas asociados, así como establecer mecanismos de priorización, ajuste y racionalización de los trámites y procesos, mitigando los impactos de la emergencia en la prestación del servicio y en la ejecución de proyectos de este sector;

Que se debe permitir al Gobierno nacional la adopción de medidas en aras de mantener y proteger el empleo, entre otras, el establecimiento de nuevos turnos de trabajo, la adopción de medidas que permitan contribuir al Estado en el financiamiento y pago de parte de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores».

61. Es necesario precisar que a pesar de que la Resolución 109 de 5 de junio de 2020 se fundamentó en el Decreto 417 de 2020, se expidió en vigencia del Decreto 637 de 2020 en el que se mantuvieron los mismos presupuestos fácticos y valorativos.

3.4 OBJETO Y CARÁCTERISTICAS DEL CONTROL INTEGRAL DE LEGALIDAD.

62. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como ya se mencionó en páginas precedentes, tiene bajo su competencia ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, de los actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.

63. El art. 20 de la Ley 137 de 1994 dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se trata de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales.

64. Las autoridades que los expidan deben enviar los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.

65. La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994, señaló que el control inmediato de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el presidente de la República durante los estados de excepción, constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz que busca impedir la aplicación de normas ilegales. Dicho de otra manera, este control se orienta al propósito de evitar que las autoridades administrativas acaben amparándose en las normas excepcionales que conforman el régimen jurídico de la emergencia para adoptar decisiones contrarias a derecho, apartándose incluso de los fines y propósitos en que se sustenta la declaratoria del estado de excepción.

66. De manera reiterada, la jurisprudencia de la Corporació

  ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes:

Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgoì competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos. De ahíì que la providencia que decida el control de legalidad tenga las características de una sentencia judicial.

Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto. Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado.

Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan.

Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción.

La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa.

67. Es importante resaltar que esta Corporación ha señalado que, si bien el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, al entenderse que la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizado.

3.5. EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DECLARADA EN EL DECRETO 417 DEL 17 DE MARZO DE 2020.

68. Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el presidente de la República y todos los ministros declararon el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. En el texto aludió a los presupuestos fácticos y valorativos que dieron lugar a declarar el estado de excepción.

69. En cuanto a los presupuestos fácticos de la norma, se hizo referencia a la salud pública afectada por los sucesos de emergencia ocasionada por el brote de enfermedad por Coronavirus COVID 19, que se identificó en el ámbito internacional por la Organización Mundial de la Salud el 7 de enero de 2020, y que luego se reconoció por primera vez en el territorio nacional el 6 de marzo de la misma anualidad, según lo dio a conocer el Ministerio de Salud y de la Protección Social. Contagio que pese a las medidas de confinamiento y demás adoptadas por el Ministerio de Salud, tiene una proyección del 34.2% del total de la población colombiana.

70. De otra parte, hizo referencia al efecto económico que tiene la pandemia, dada la necesidad de declarar medidas de confinamiento, lo cual impacta de forma directa al 56,4% de los trabajadores en Colombia que no son asalariados y sus ingresos dependen del trabajo diario, y a sectores de la economía como el turístico y aeronáutico, cuyos rendimientos caerán de forma dramática en comparación con el año anterior. De manera que las medidas sanitarias acarrean una reducción de los flujos de caja de las personas y empresas, lo que puede conllevar el incumplimiento en los pagos de las obligaciones, y de esta manera romper las relaciones de confianza entre deudores y acreedores.

71. En el mencionado decreto se señaló en lo que concierne a los presupuestos valorativos, que la situación a la que estaì expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación.

72. Como justificación de la declaratoria de emergencia, el Decreto 417 de 2020, expresó que ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que estaì la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que estaì enfrentando el país.

73. El enunciado decreto señaló entre otras, que era necesario adoptar medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.

74. El Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 145 de 2020.

3.6. ALCANCE DEL DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020.

75. El presidente de la República en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 215 de la Constitución Política, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 de 2020, expidió el Decreto Legislativo 517 de 2020, en cuyo artículo 3 se dispuso:

«Artículo 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarlas (sic) y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas».

76. En relación con esta disposición la Corte Constitucional la encontró ajustada a nuestro ordenamiento jurídico, y si bien es cierto que a la fecha no se conoce el texto completo de la providencia, en el Comunicado 25 de 17 de junio se expresó que este artículo 3, cumple tanto con los requisitos de forma, como con los criterios de finalidad, conexidad material, motivación suficiente, no contradicción específica, por lo que declaró la exequibilidad de la norma en tanto las facultades otorgadas se refieren a la implementación de las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales necesarios para implementar las disposiciones del Decreto 517 de 2020.

77. En el comunicado expresamente se manifestó lo siguiente:

«En cuanto al requisito de finalidad, las medidas adoptadas por el Decreto 517 de 2020 tienen como propósito mitigar los efectos económicos negativos que la emergencia provocada por el COVID -19 tenga en los usuarios de los servicios públicos y que pueden restringir o limitar el pago de las facturas a las empresas comercializadoras de los servicios de energía y gas combustible, generando a su vez problemas de caja que pueden impactar la continuidad del servicio.

Al respecto la Corte consideroì que la idoneidad de la finalidad general perseguida por el Decreto examinado resulta remarcada por el hecho de que se trata de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas, que tienen la naturaleza de servicios públicos esenciales, y que, en las circunstancias de la emergencia provocada por el COVID-19, cobran una particular relevancia por cuanto las medidas de aislamiento y confinamiento hacen que del servicio de energía eléctrica y gas domiciliario dependan toda una serie de derechos vinculados con la dignidad humana.

El requisito de conexidad material, la Corte Constitucional encontróì que la norma tiene estrecha conexidad con el Decreto 417 de 2020 por el cual se declaroì el EEESE por cuanto en su parte motiva señala concretamente: “Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberán analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano.”

En cuanto a la conexidad de las medidas dispuestas en el articulado y la parte motiva de la misma norma, la Corte encontróì que las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 tenían relación directa con las motivaciones y justificaciones esgrimidas en la parte considerativa de la norma.

En concordancia con el anterior examen, bajo el juicio de motivación suficiente, la Corte encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 estaban suficientemente sustentadas y motivadas por cuanto las medidas para mitigar el contagio tienen una repercusión directa en la capacidad económica de los hogares, lo cual puede impactar en dificultades para pagar los servicios públicos de energía y gas domiciliario, cuya prestación, en particular por las necesidades de confinamiento generadas por la crisis, es una obligación constitucional del Estado. En ese sentido, las medidas que tienden a facilitar el cumplimiento de los pagos de servicios de energía eléctrica y gas domiciliario y a evitar su suspensión están dirigidas a mitigar los efectos de la crisis y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En cuanto al juicio de arbitrariedad la Corte encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 (i) no regulan aspectos relativos al núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público, y de los órganos del Estado y en particular y (iii) no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Al realizar el juicio de intangibilidad a Corte Concluyoì que ninguna de las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 suspende o limita derechos constitucionales o sus garantías, respecto de los cuales la Carta política en el artículo 214, y los tratados a que hace referencia el artículo 93 superior, señalan que no podrán ser suspendidos en estados de excepción.

En el examen de no contradicción específica, (…)  las atribuciones conferidas a la CREG resultan exequibles pues las facultades otorgadas se refieren a la implementación de las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales necesarios para implementar las disposiciones del Decreto 517 de 2020.

(…)

Bajo tales razonamientos, la Corte encontróì que: (i) En las disposiciones del DL 517 de 2020 no hay contradicción alguna con lo dispuesto en la Carta Política o en el Bloque de Constitucionalidad. (ii) Las disposiciones del Decreto legislativo 517 de 2020 no desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuanto no modifican las competencias del Congreso y en nada afectan el libre ejercicio de la función legislativa durante la emergencia, ni durante el año siguiente previsto por la norma. (iii) Las medidas dispuestas en el DL 517 de 2020 no desmejoran los derechos sociales de los trabajadores.

La Corte Constitucional comprobó que las medidas dispuestas en el Decreto 417 de 2020 superan el juicio de incompatibilidad por cuanto el marco jurídico ordinario relativo a las cuestiones tarifarias y de subsidios de los servicios públicos de energía y gas domiciliario resultan incompatibles para implementar dichas medidas.

En cuanto al juicio de necesidad, para la Corporación concluyoì que las competencias ordinarias del Ejecutivo no permiten tomar las medidas jurídicamente suficientes y fácticamente adecuadas que, con la celeridad requerida para atender la emergencia declarada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, permitan lograr los objetivos del Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, como es garantizar la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y contribuir al cumplimiento de las medidas de aislamiento y confinamiento, además de asegurar solvencia financiera de las empresas prestadoras del servicio.

(…) en cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3 del Decreto legislativo 517 de 2020, que otorga facultades a la CREG para tomar las medidas tarifarias que considere necesarias para mitigar los efectos de la crisis, la Corte concluyoì que se trata de una facultad enmarcada en el objetivo de implementar las medidas tarifarias, de subsidios y del aporte voluntario dispuestas en el Decreto. En ese sentido concluyoì que, al no restringir derechos constitucionales ni afectar a una población especialmente protegida, bajo el examen menos riguroso de proporcionalidad, la norma resulta adecuada a la Carta Política, en virtud de la legitimidad de la finalidad perseguida y de que la autorización a la no sujeción de los plazos y formalidades legales para que el Ministerio de Minas y Energía y la CREG puedan implementar las medidas del decreto resulta una medida razonablemente útil para alcanzar dicho objetivo.

Finalmente, en cuanto al juicio de no discriminación, la Corte Constitucional encontró que las medidas adoptadas en el DL 517 de 2020 no entrañan ningún tipo de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas.

Adicionalmente, recalcoì que el uso de los criterios como el SISBEN, el estrato socioeconómico y el SUI, para la determinación de los usuarios beneficiarios de las medidas de diferimiento, descuentos y subsidios, permite que las medidas resulten razonables por cuanto se dirigen a la población más gravemente afectada por la emergencia, de tal manera que se evita cualquier tipo de diferenciación injustificada en el trato de derechos constitucionales.

En razón a lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaroì la exequibilidad del DL 517 de 2020https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2025%20del%2017%20y%2018%20de%20junio%20de%202020.pdf

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3.7. CONTROL DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 109 DE 5 DE JUNIO DE 2020.

3.7.1 Control de los requisitos formales

78. El examen formal consiste en verificar que el acto general cumpla con los siguientes requisitos:  1. Que se trate de un acto de contenido general. 2.Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa, y 3. Que el acto tenga como fin el desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

3.7.1.1 Que se trate de un acto de contenido general.

79. La lectura de la parte resolutiva de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020 refleja que su expedición tiene como objetivo «modificar la Opción Tarifaria de carácter transitorio para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería establecida mediante la Resolución CREG 048 de 2020».

80. Resulta claro entonces, que las determinaciones previstas en el acto objeto de control de legalidad, tienen un alcance general y abstracto, pues están destinadas a todos los prestadores del servicio de gas, y establecer una modificación a otro acto de contenido general, en el que se estableció una disposición en materia tarifaria del servicio público domiciliario del gas por lo que se entiende cumplido este requisito.

3.7.1.2 Que el acto se haya dictado en ejercicio de la función administrativa.

81. La función administrativa, puede entenderse como aquella actividad distinta de la legislativa y la judicial, ejercida por los órganos del Estado (y en algunos casos establecidos por los particulares cuando la ley los faculta para ello), para la realización de sus fines, misión y funciones. En este orden de ideas, se advierte que la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, se expidió por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en uso de sus atribuciones legales, y en desarrollo de la fines y funciones de la entidad, particularmente las consagradas en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994  que atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible».

82. El artículo 87 de la Ley 142 de 1994 estableció que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, por lo que, se debe procurar que las tarifas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia.

83. Por otra parte, en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, se estableció que las Comisiones de Regulación, al definir las tarifas, pueden establecer varias alternativas, y siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de las tarifas.

84. Así mismo, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 1260 de 2013, el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene dentro de sus funciones la de Impulsar las actuaciones administrativas tendientes a la expedición de las decisiones misionales, por lo que, de acuerdo con las disposiciones a las que se ha hecho referencia, se concluye que la resolución objeto de control de legalidad se expidió con la competencia asignada por el legislador y el reglamento, y en desarrollo de la función administrativa que le es propia, toda vez que las disposiciones que integran el acto objeto de control se enmarcan en los fines, la misión y las funciones que corresponden a dicho ente de carácter técnico. De manera que se entiende cumplido este requisito.

3.7.1.3 Que el acto tenga como fin el desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

85. En la parte considerativa de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, suscrita por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas se expresa lo que a continuación se cita:

«En el marco de la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional declarada hasta el 30 de mayo de 2020 por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, en consideración a la declaración el 11 de marzo de 2020 por  la Organización Mundial de la Salud, OMS, de la pandemia del Coronavirus COVID-19, y de las facultades otorgadas por el Gobierno Nacional a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en virtud del Artículo 3° del Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, se expidió la Resolución CREG 048 de 2020, “Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería.”, publicada el 12 de abril de 2020 en el Diario Oficial N° 51.283.  

Las medidas adoptadas se expidieron con el fin de mitigar los efectos que se generan desde la perspectiva de la repentina pérdida de capacidad de pago de los usuarios regulados del servicio, por efecto de la situación económica actual derivada del confinamiento obligatorio como parte de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para evitar el contagio.

Con base en el análisis de la Comisión respecto de la aplicación de la medida adoptada mediante la Resolución CREG 048 de 2020 y, teniendo en cuenta la evolución del costo de prestación del servicio, así como la aplicación de los subsidios a los usuarios de menores ingresos, se ha identificado la necesidad de modificar algunos aspectos de la misma a fin de asegurar el máximo beneficio a los usuarios, así como reducir los riesgos asociados a la recuperación de los saldos diferidos. Dichos análisis se encuentran consignados en el documento soporte de la presente Resolución.

El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante el Artículo 1° de la Resolución 0000844 del 26 de mayo de 2020, prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020.

El Parágrafo segundo del Artículo 3 del Decreto 517 de 2020 establece que la CREG “podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales”; y que, “Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015».

86. A partir de las consideraciones que anteceden, resulta claro para la Sala Especial de Decisión, que la Resolución objeto de análisis se expidió a partir de las circunstancias fácticas que determinaron la expedición del Decreto 417 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en el marco de los efectos económicos ocasionados por la emergencia sanitaria internacional, y con fundamento en las precisas facultades otorgadas a través de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020.

87. De conformidad con todo lo anterior, se concluye que la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, cumple con todos los requisitos formales atinentes al contenido general, al expedirse en ejercicio de la función administrativa y su contenido desarrolla el contenido del Decreto 417 de 2020, lo cual permite abordar el control material del acto bajo estudio.

3.7.2 CONTROL MATERIAL DE LA RESOLUCIÓN 109 DE 5 DE JUNIO DE 2020

88. La Sala de Decisión para el control integral de legalidad de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, suscrita por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, analizará su contenido, concretamente con el objetivo de establecer su conexidad con el Decreto 417 de 2020 y el Decreto Legislativo 517 de 2020. Veamos:

«Artículo 1. Esta Resolución tiene por objeto modificar la Opción Tarifaria de carácter transitorio para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería establecida mediante la Resolución CREG 048 de 2020.  

Artículo 2. Modifícase el Numeral 3 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así:  

“3. Los usuarios de que trata el presente artículo no podrán solicitar su retiro de la Opción Tarifaria aquí establecida.”

Artículo 3. Modíficase el Numeral 5 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así:

5. “El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los incrementos del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de doce (12) meses y máximo de sesenta (60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación.”  

Artículo 4. Modifícase la definición del PVj,k del Numeral 8 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así:

PVj,k Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro, pero deberá asegurarse de que, en los siguientes sesenta (60) meses, permita recuperar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio. En cualquier caso, el PV:

i. Podrá tener valores negativos,  

ii. Durante los cuatro (4) primeros meses no podrá superar el cero por ciento (0%)

iii. El PV acumulado de los primeros doce (12) meses no podrá superar la variación anual del Índice de Precios al

Consumidor, IPC al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo

iv. El PV acumulado anual en cada año de aplicación de la Opción, después de transcurridos los primeros doce (12) meses, no podrá ser superior a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo más el 6.0%.

Artículo 5. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial».

89. A continuación se presentará un cuadro de las medidas adoptadas en la Resolución 048 de 2020 y su modificación en la Resolución 109 de 2020:

Resolución 048 de 2020	Resolución 109 de 2020
Artículo 2. Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán aplicar, de manera inmediata, a los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, conforme a las reglas que se definen a continuación: (…) 3. En cualquier tiempo, el usuario podrá solicitar que no se le siga aplicando la Opción Tarifaria, para lo cual deberá pagar el saldo acumulado que presente a esa fecha. En este caso, el Comercializador, en lo sucesivo, deberá continuar calculando el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería conforme a lo definido en la Resolución CREG 137 de 2013 o aquéllas que la modifiquen o adicionen.	Artículo 2. Modificase el Numeral 3 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así: 3. Los usuarios de que trata el presente artiìculo no podraìn solicitar su retiro de la Opcioìn Tarifaria aquí establecida.
Artículo 2. Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán aplicar, de manera inmediata, a los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, conforme a las reglas que se definen a continuación: (…) 5. El comercializador aplicaraì la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los incrementos del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de treinta y seis (36) meses y máximo de sesenta (60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación.	Artículo 3. Modificase el Numeral 5 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así: 5. El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los incrementos del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de doce (12) meses y máximo de sesenta (60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación.
Artículo 2. Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán aplicar, de manera inmediata, a los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, conforme a las reglas que se definen a continuación: (…) 8. Para calcular el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería resultante de la Opción Tarifaria Transitoria para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, se les calculará el CUvA, el SA y el VR; y, el Comercializador j del Mercado Relevante de Comercialización i, utilizará la siguiente expresión: ??????????,??,??,?? = ?????? [(??????????-1,??,??,?? × (1 + ??????, ??)) , ??????????,??,?? + ??????-1,??,??,??/ ??????-1,??,??,??] ??????,??,?? = [??????-1,??,??,?? + (??????????,??,?? - ??????????,??,??,??) × ??????-1,??,??,??] × (1 + ??) Donde: m Mes para el cual se calcula Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. k Tipo de usuario regulado: Usuario Residencial pertenecientes a los estratos 1 y 2. PVj,k Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro, pero deberá asegurarse de que, en los siguientes sesenta (60) meses, permita recuperar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio. En cualquier caso, el PV: i. Podrá tener valores negativos, ii. Durante los tres (3) primeros meses no podrá superar el cero por ciento (0%) iii. El PV acumulado de los primeros doce (12) meses no podrá superar la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo. iv. El PV acumulado anual en cada año de aplicación de la Opción, después de transcurridos los primeros doce (12) meses, no podrá ser superior a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo más el 6.0%.	Artículo 4. Modificase la definición del PVj,k del Numeral 8 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 “Modificación de las Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2”, el cual quedará así: PVj,k Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro, pero deberá asegurarse de que, en los siguientes sesenta (60) meses, permita recuperar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio. En cualquier caso, el PV: i. Podrá tener valores negativos, ii. Durante los cuatro (4) primeros meses no podrá superar el cero por ciento (0%) iii. El PV acumulado de los primeros doce (12) meses no podrá superar la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo iv. El PV acumulado anual en cada año de aplicación de la Opción, después de transcurridos los primeros doce (12) meses, no podrá ser superior a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo más el 6.0%.

A partir del texto, se puede advertir que son 3 medidas diferentes las que se adoptaron a través de la resolución objeto de control:  

En primer lugar, en el art. 2º se decidió modificar el numeral 3º del artículo 2º de la Resolución CREG 048 de 2020, con lo cual se eliminó la posibilidad que se estableció en dicho acto administrativo para el usuario, de solicitar que no se le siga aplicando la Opción Tarifaria consistente en la financiación de una parte del servicio.

En el art. 3º, se variaron los plazos para la recuperación de los incrementos del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que pasaron de estar en un mínimo de 36 meses a uno de 12 meses.

En el art. 4º. Se cambió una de las variables de la ecuación establecida para calcular el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2.

90. Para la Sala Especial de Decisión, es evidente que la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, suscrita por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, guarda una relación estrecha -conexidad- con los hechos que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia toda vez que buscó mitigar la grave situación económica a la que se verán sometidos los usuarios del servicio de gas domiciliario, para permitirles una financiación de un componente del servicio de gas.

91. Ciertamente, las decisiones tarifarias consagradas en el acto objeto de control están dentro del marco autorizado por el Decreto 417 de 2020, en cuanto este mismo dispuso la necesidad de «adoptar medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el comercio del país y que permitan absorber las pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia», así como dentro del marco señalado por el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020 en cuanto estableció que la CREG «podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales»; y que, «Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio señalados en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio cumplimiento los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015».

92. A partir de lo anterior, para esta Sala, contrario a lo afirmado por el interviniente Ángel Castañeda Manrique, no existió una extralimitación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la expedición del acto cuya legalidad se analiza, por cuanto con las disposiciones contenidas en la Resolución 109 de 2020, no se modificó la Ley 142 de 199

, sino que, se permitió adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios para garantizar la prestación del servicio. Es decir, no se trata de una decisión que perdure en el tiempo, en especial en época de normalidad, sino que está dirigida a atender directamente la situación actual.

3.8. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD- ANÁLISIS DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CONTEMPLADAS EN LA RESOLUCIÓN 109 DE 5 DE JUNIO DE 2020.

93. En este punto, la Sala Especial de Decisión considera importante dividir por grupos las medidas adoptadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el acto objeto de control. En consecuencia, analizará primero, y de manera conjunta, las decisiones establecidas en los artículos 3 y 4 de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, y, posteriormente, por separado, lo hará respecto de la medida contenida en el artículo 2º.

94. El control de proporcionalidad apunta en primer lugar, al análisis de la necesaria adecuación que debe existir entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis, y, en segundo término, a verificar que dichas medidas no restrinjan o limiten derechos humanos intangibles, o afecten de manera grave e innecesaria otros derechos humanos que no tengan esta condición.  A continuación, la Sala se pronunciará sobre cada uno de éstos. Veamos:

95. Análisis del primer conjunto de medidas:

El principio de proporcionalidad consagrado en el art. 27.1 de la CADH y 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción en adelante LEE,  prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron. Al respecto, la Sala de Decisión considera que el acto objeto de control persigue un propósito constitucionalmente legítimo y las medidas consignadas, son necesarias y adecuadas para alcanzarlo o por lo menos para buscar su obtención, sin que conlleven la trasgresión de alguna de las garantías convencionales.  

96. En efecto, en el artículo 3º de la Resolución 109 de 2020 se decidió modificar el período de recuperación de los incrementos del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público, por lo que se desarrolló una disposición tarifaria autorizada por el Decreto Legislativo 517 de 2020, que se refiere a los plazos de recuperación de los incrementos del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2.

97. En el artículo 4º, por su parte, tan solo se modificó una de las variables establecidas en la Resolución 48 de 2020 para calcular el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2. Es decir, es una medida, que guarda relación con la adopción de la opción tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

98. Para la Sala, las medidas buscan garantizar un fin constitucionalmente legítimo, en tanto que el artículo 365 de la Constitución Política establece que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, lo que, en épocas como la que se vive actualmente resulta más importante, por la necesidad de guardar cuarentena. Así las cosas, con las medidas implementadas en los artículos 3 y 4 de la Resolución 109 de 2020 se le puede proporcionar a los habitantes de las viviendas de los estratos 1 y 2, de una solución o alivio para que puedan atender el pago del servicio durante el período que dure la emergencia declarada por el Gobierno Nacional

99. En igual sentido, las medidas analizadas cumplen con el principio de necesidad contemplado en el art. 4.1 de la CADH y 11 de la LEEE, conforme al cual las medidas adoptadas se justifican en tanto sirven para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Ello en primer lugar, porque cumplen con la necesidad fáctica esto es que se sustentan en los hechos económicos y sociales que afronta Colombia como consecuencia de la emergencia sanitaria internacional, y en segundo término, porque desde el punto de vista de la necesidad jurídica, en tanto se encuentran fundamentadas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020.

100. Así las cosas, el impacto indiscutible e inesperado que la emergencia viene teniendo en todas las latitudes, ámbitos y sectores de la vida en sociedad, hace plenamente justificable la adopción de este tipo de medidas tarifarias, sin que sea dable concluir que ellas no son proporcionales a los hechos que le sirvieron de causa.  

101. La Sala decisión evidencia que las medidas adoptadas en los artículos 3 y 4 del acto objeto de estudio no afectan el interés jurídico de otros actores en este mercado, dado que están orientadas a permitir el cumplimiento de la obligación de pago de los usuarios, sin  que sean desfavorables a los intereses de los prestadores del servicio.

102. La Sala advierte entonces, que las decisiones adoptadas en los artículos 3 y 4 de la Resolución sometida a este control de legalidad resultan ser plenamente consecuentes con la gravedad de los hechos y con los efectos económicos ocasionados y los coletazos que se esperan del estado de emergencia sanitaria internacional y guardan una estrecha conexidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, al propender a la prestación eficiente del servicio del gas, sin menoscabar de manera grave los derechos de los prestadores del servicio.

103. La Sala destaca igualmente, que en lo que concierte al principio de intangibilidad de los derechos, las decisiones adoptadas en los artículos 3 y 4 d el acto objeto de control, no limitan, afecta o mucho menos suspenden los derechos y libertades intangibles que protege el derecho internacional de los derechos humanos, y el derecho interno, ni irradia un efecto que impacte de manera negativa el núcleo esencial de los demás derechos cuyo disfrute puede ser limitado o restringido en situaciones de emergencia como la que hoy afecta no solo al país sino al mundo entero.

104. En efecto, la Convención Americana de Derechos Humanos, y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (art.5) consagran como derechos intangibles la personalidad jurídica, vida, integridad personal, libertad de conciencia, entre otros, cuyo contenido no se ve comprometido en la medida que se analizan en el sub judice.

105. En lo que atañe al principio de no discriminación, es pertinente destacar, que los artículos 3 y 4 del acto administrativo bajo examen no contienen medidas discriminatorias por razones políticas, de raza, sexo, edad, religión, educación, nivel de cultura o condición social, que puedan merecer un reproche a la luz de las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 27.2) ello, porque se trata de decisiones en materia de tarifas, que repercuten en todos los usuarios de los estratos 1 y 2.

106.  La Sala de acuerdo con todo lo expuesto, determina que las medidas adoptadas en los artículos 3 y 4 de la resolución objeto de control, se ajustan al principio de proporcionalidad, en tanto son necesaria, adecuadas y están plenamente justificadas en la necesidad de mitigar los efectos económicos que el estado de emergencia puede ocasionar a los usuarios del servicio de gas, de los estratos 1 y 2.  En este orden, le Sala encuentra que le asistió razón al ministerio público y al director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para defender la legalidad del acto analizado.

107. Análisis de la medida adoptada en el artículo 2 de la Resolución 109 de 2020.

108. En relación con la medida adoptada en el artículo 2 de la Resolución 109 de 2020, esta Sala considera importante analizar algunos de los argumentos expuestos por el ciudadano Ángel Castañeda Manrique en su intervención. Concretamente, es relevante analizar si la medida resulta contraria a lo dispuesto en las Leyes 1480 de 201, y 142 de 199.

109. En relación con los reproches relacionados con la presunta contradicción entre la Resolución 109 y la Ley 1480 esta sala encuentra que son apenas aparentes.

110. En efecto, en el artículo 2 de la Ley 1480 de 2011, en relación con el objeto y ámbito de aplicación de la norma se estableció que las disposiciones contenidas en ese estatuto son aplicables a las relaciones de consumo, respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.

111. Es decir, previo a analizar el contenido del estatuto de protección al consumidor, es necesario verificar que el supuesto de hecho que se pretende juzgar se rija por lo dispuesto en este este estatuto.

112. En ese sentido, resulta relevante poner de presente que en la Ley 142 de 199, se estableció lo siguiente:

«Articulo 1°. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

Articulo 2°. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad».

113. Por su parte, en el artículo 3º de la misma norma se estableció la intervención del Estado para la «fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario».

114. De acuerdo con lo anterior, para esta Sala no es posible invocar el numeral 1.7 del artículo 2 de la Ley 1480 de 201

, como fundamento de la nulidad del artículo 2 de la Resolución 109 de 2020, ya que no se trata de una medida discrecional adoptada por los prestadores del servicio de gas, sino que constituye una verdadera regulación dispuesta por la autoridad con competencia para ello y con fundamento en un decreto legislativo que busca enervar los efectos económicos desfavorables dada la actual emergencia declarada en razón de la pandemia.

115. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la disposición contenida en la Resolución 109 de 2020 tiene un carácter especial y transitorio, por lo que no hay una verdadera contradicción con la normativa citada por el ciudadano interesado.

116. Por otra parte, respecto del reproche relacionado con la supuesta modificación de la Ley 142 de 1994, esta Sala encuentra que no le asiste razón al interviniente, porque, a partir de la lectura del artículo 2º de la Resolución 109 de 2020 no se advierte que en manera alguna se modifique el artículo 147 de la Ley 142 de 199

 el cual se refiere a la naturaleza y requisitos de la factura pues no se altera su contenido ni elementos esenciales.  

117. De otro lado, tal como se señaló previamente, la disposición contenida en el artículo 2º de la Resolución 109 de 2020, integra una regulación específica establecida por la autoridad competente para la época de anormalidad en la prestación del servicio, por lo que no se puede equiparar a un servicio que cobran los operadores del servicio de manera libre en épocas en las que no hay perturbación del orden establecido.

118. Pese a lo anterior, es necesario analizar si la medida adoptada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994, cumple el criterio de conexidad con el Estado de Emergencia y atienden a la finalidad, necesidad y proporcionalidad, y a su vez, si supera el juicio de motivación suficiente que se exige de cualquier medida tomada en un estado de excepción.

119. En cuanto al primer elemento, es preciso señalar que, en efecto, la medida persigue una finalidad válida, es útil para los fines propuestos, en cuanto pretende contrarrestar los efectos económicos adversos de la crisis originada por el virus COVID 19, ya que busca facilitar que los usuarios puedan contar con el servicio de gas, sin que les sea suspendido, mediante la financiación de una parte de los elementos que lo integran.

120. Por lo tanto, la medida cumple con el objetivo dispuesto por el Decreto Legislativo 517 de 2020, esto es, atender el bien jurídico que pretende ampararse y, por ende, conjurar y/o mitigar la situación que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción.

121. En igual sentido, cumple con el criterio de necesidad, pues la Comisión de Regulación de Energía y Gas identificó a partir de la evolución del costo de prestación del servicio del gas, que se requería modificar algunos aspectos de la Resolución 048 de 2020 con el fin de asegurar el máximo beneficio a los usuarios, así como reducir los riesgos asociados a la recuperación de los saldos diferidos.

122. Ahora bien, en lo que atinente al juicio de motivación suficiente entendido como un estándar de motivación, de explicación de las razones que justifican la adopción de las medidas, especialmente de aquellas tomadas en el estado de excepción que imponen limitaciones a los derechos constitucionales, tal como lo dispone el art. 8º de la LEEE según el cual “los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales, es necesario señalar que las medidas adoptadas en el art. 2º del acto objeto de control, no tienen una explicación de porque es necesaria su adopción.

En efecto, en el acto administrativo y en su documento soport no se ofrecieron razones suficientes para modificar la medida que, en un primer momento, se adoptó en la Resolución 048 de 7 de abril de 202, y que le permitía al usuario «en cualquier tiempo», solicitar que no se le siguiera aplicando la Opción Tarifaria.

Sobre este punto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas afirmó:

«Por otro lado, la Comisión publicó la Resolución CREG 104 de 2020, mediante la cual modificó la fórmula de cálculo de la tarifa aplicable a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2. Como resultado de dicha modificación se espera que el aporte de subsidios para el pago del costo de prestación del servicio sea mayor al que se calculaba antes de la modificación en mención y, por tanto, la posibilidad de un mayor incremento del componente variable del costo de prestación a estos usuarios en forma más anticipada.

De ello también se espera un beneficio para los usuarios de los estratos 1 y 2 ya que, en caso de mantenerse con la opción tarifaria durante todo el período de su aplicación, pagarían un menor monto agregado respecto al caso en que el usuario solicite a la empresa que no le siga aplicando la opción de allí en adelante pagando el saldo acumulado hasta el momento de retiro,; beneficio que no recibirían estos usuarios si, en ejercicio de la facultad establecida en el Numeral 3 del Artículo 2 deciden retirarse de la opción (negrillas por fuera del texto original).

Como se puede observar, en el documento soporte del acto, se estableció que la justificación de esa modificación tiene relación con la aplicación de un beneficio que no recibirían de negarse a que se les aplique la opción tarifaria, pues con la modificación de la fórmula de cálculo establecido en la Resolución 104 de 2020, los subsidios serían mayores que lo que obtendrían si se negaran a la aplicación de esta medida.

Sin embargo, no se explica de manera clara de qué manera esa modificación de la fórmula tendría incidencia en los subsidios y correlativamente en la disminución de costos de los estratos 1 y 2, por lo que se queda en una simple afirmación.

123. En consonancia con lo anterior, es preciso poner de presente que, en cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho compensen los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general, esta Sala encuentra que no hay alguna evidencia, más allá de la deficiente justificación que se proporcionó en el Documento CREG 082 de 2020, que efectivamente eliminar la posibilidad de elección por parte de los usuarios de estratos 1 y 2 resulte más beneficiosos para estos.

124. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala declarará la nulidad de la medida adoptada en el artículo 2 de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, pues esta resulta desproporcionada en razón a que no hay un juicio de justificación suficiente, según el cual se demuestre que hay un mayor beneficio para los usuarios de estratos 1 y 2 que aquel que obtendrían en el evento en el que se nieguen a la opción tarifaria.

125. Como consecuencia de lo anterior, y dado que se declaró la nulidad del artículo segundo de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, y, con el fin de no dejar desprotegidos a los usuarios residenciales del servicio público de gas combustible por redes de tubería de los estratos 1 y 2, se ordenará la reviviscencia del Numeral 3 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.-  DECLARAR la nulidad del artículo 2 de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, suscrita por el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, «Por la cual se modifica la Resolución CREG 048 de 2020 “Opción Tarifaria  Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería», objeto del presente control inmediato de legalidad.

SEGUNDO.- DECLARAR la reviviscencia del Numeral 3 del Artículo 2 de la Resolución CREG 048 de 2020 original.

TERCERO.- DECLARAR que los demás artículos de la Resolución 109 de 5 de junio de 2020, objeto del presente control inmediato de legalidad, se encuentran ajustados a las disposiciones constitucionales, convencionales y legales, de conformidad con las consideraciones que quedaron plasmadas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO.- ADVERTIR a la ciudadanía en general que la presente decisión no enerva la posibilidad de que el acto administrativo mencionado en el artículo anterior, sea demandado en ejercicio del medio de control de simple nulidad, por razones jurídicas distintas de las que quedaron consignadas en esta providencia.

QUINTO.- En firme esta decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial Decisión Nº 9 del Consejo de Estado, en sesión de la fecha.