MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del coronavirus COVID 19 / COMITÉ DE COMISIONADOS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Resolución por medio del cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Aspectos formales / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Funciones / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Conformación / COMPETENCIA DE LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - Para adoptar medidas con ocasión de la epidemia causada por el coronavirus COVID 19

La Comisión de Regulación de Comunicaciones era competente para expedir las medidas generales dispuesta[s] en la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 por tratarse de disposiciones relacionadas con la maximización del bienestar social de los usuarios y con el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones. Ahora bien, se debe advertir que la Comisión de Regulación de Comunicaciones se encuentra compuesta, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificada por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019 por «[…] 20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y […] 20.2 La Sesión de Comisión de Comunicaciones […]». Esta misma norma le asignó a la Sesión de Comisión de Comunicaciones, el ejercicio de las funciones «[…] que le asigne la Ley, con excepción de los numerales 25, 26, 27 y 30 del artículo 22 de la presente Ley […]», […] En la medida en que la expedición de regulación atinente la maximización del bienestar social de los usuarios y con el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, no es un asunto que le atañe a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, la competencia para expedir normas relacionadas con dicho régimen correspondía a la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, órgano que en efecto expidió la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020. La Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 exterioriza la voluntad del órgano estatal, en este caso, de la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones en relación con la maximización del bienestar social de los usuarios y con el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, lo cual se hace constar especialmente en su parte resolutiva.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del coronavirus COVID 19 / COMITÉ DE COMISIONADOS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Resolución por medio del cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos formales

[L]a Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones invocó como soporte jurídico de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 (i) los artículos 22 y 53 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019; (ii) la Resolución CRC 5111 de 2017; (iii) la Resolución CRC 5050 de 2016; (iv) los artículos 2° y 49 de la Carta Política; (v) el Decreto 780 de 2016; (vi) el Decreto 1078 de 2015; (vii) la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020; y (viii) el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. Como soporte fáctico, destacó la aparición de un síndrome respiratorio agudo de origen desconocido que, posteriormente, fue denominado como COVID-19 y que dio lugar, en el contexto colombiano, a la declaratoria de emergencia sanitaria y, posteriormente, a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica. Agregó que ANDESCO, ASOMÓVIL y ASIET le manifestaron a la Comisión de Regulación de Comunicaciones que en el Gobierno Nacional limitó los eventos y sitios masivos a 50 personas y que algunas autoridades locales habían tomados medidas de toque de queda que podrían afectar la atención de los usuarios en las oficinas físicas y en los «contact center» puesto que allí, en algunos sitios del país, se reúnen más de 50 personas para brindar la atención a sus clientes y solicitaron, en consecuencia, que el horario de atención telefónica se restringiera de manera preventiva y hasta que se superara la emergencia sanitaria y, además, que fueran suspendidas o delimitadas temporalmente las obligaciones de información; de recepción de peticiones, quejas y reclamos; y de solicitudes o trámites en las oficinas físicas de atención al usuario previstas en la Resolución Núm. 5050 de 2016, las cuales podrían ser presentados por cualquier otro medio de atención del operador y de la comunidad organizada. Consideró necesario, por otro lado, suspender los efectos de las medidas asociadas al bloqueo de los equipos terminales móviles que cuenten cuyos «IMEI» sin formato, inválidos, no homologados, duplicados o no registrados en la «[…] BDA positiva […]» con la finalidad de garantizar el acceso a los servicios de telecomunicaciones a los usuarios. Así las cosas, la Resolución Núm. 5491 de 19 de marzo de 2020 presenta el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de su contenido y no se encuentra reparo respecto de la motivación. No se advierte omisión de requisito alguno para su expedición en la medida en que si bien el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015 indica que: «[…] Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 2.2.13.3.4. del presente decreto. […]», cierto es, igualmente, que la Resolución Núm. 5050 de 2016 establece excepciones a la publicación prevista en la precitada norma, dentro de las que se encuentra: «[…] 11.1.1.1.2. Las que deban ser expedidas para corregir los efectos negativos de situaciones donde se presenten daños graves o alteraciones graves que amenacen o impidan la prestación continua e Ininterrumpida de los servicios de telecomunicaciones, como la producida por fenómenos naturales, por efectos y accidentes catastróficos y por actos del hombre al margen de la ley. […]». La epidemia causada por el COVID-19, que resulta ser un fenómeno natural, ha producido una crisis económica y social que, igualmente, ha alterado en forma grave la prestación continua e ininterrumpida de los servicios de telecomunicaciones, los cuales resultan ser de cardinal importancia en tanto permiten la continuidad en la prestación de otros servicios, mientras se mantiene el distanciamiento social, medida recomendada para evitar el contagio de la enfermedad por coronavirus, por lo que no resultaba necesario el agotamiento del trámite previsto en el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015. De igual forma, si bien el artículo 2.2.2.30.2 del Decreto 1074 de 2015 obliga a los «[…] Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personerìa jurìdica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personerìa juridica y los establecimientos públicos […]», para los fines previstos en el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, a informar a la Superintendencia de industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se proponga expedir, cierto es que se presenta la excepción a esta obligación prevista en el numeral 1º del artículo 2.2.2.30.4 del mismo decreto, esto es, «[…] 1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de […] 1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario […]», que en este caso es el servicio de telecomunicaciones. Finalmente, en la resolución objeto de control están presentes el encabezado, el número de identificación, la fecha de expedición, la referencia expresa a las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas, la parte resolutiva y la firma de los servidores públicos que la suscriben.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del coronavirus COVID 19 / COMITÉ DE COMISIONADOS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Resolución por medio del cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Conexidad de la Resolución 5941 de 2020 con la emergencia económica, social y ecológica

[L]as medidas generales previstas en la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 se encuentran en conexidad con la declaratoria del estado de emergencia, social y ecológica a través del Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, puesto en que esa norma con fuerza de ley estableció que para efectos de permitir el aislamiento social y limitar las posibilidades de propagación del COVID-19, proteger la vida y la salud de los habitantes del país y, al mismo tiempo, garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, se requería la adopción de medidas por parte de las entidades del Estado y de los particulares consistentes en el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones y, en general, de los servicios de comunicaciones; la flexibilización de la atención personalizada de los usuarios; y la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios. En efecto, mediante el artículo primero de la resolución objeto de control, se suspendió los efectos del artículo 2.1.25.2 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020, el cual volvería a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020, norma que estableció la obligatoriedad para los operadores de disponer, en las capitales de departamento en que presten sus servicios, o en el municipio en estos tengan mayor número de usuarios, de una oficina física de atención al usuario, para recibir, atender y responder las peticiones, quejas y reclamos. Los artículos segundo y tercero complementaron el artículo anterior, señalando, por un lado, que durante el tiempo de suspensión, los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción recibirían y atenderían cualquier tipo de petición, queja, reclamo o recurso presentada por los usuarios a través de su página web, línea telefónica, red social o cualquier mecanismo idóneo dispuesto para ese fin y, por el otro, que esos mismos operadores debían garantizar que los usuarios pudieran presentar las solicitudes de cesión del contrato, portación del número celular, garantía y soporte del equipo terminal, a través de medios electrónicos idóneos. El artículo séptimo, en el mismo sentido del artículo primero de la Resolución Núm. 5491 de 2020, ordenó la suspensión de los efectos del numeral 2.1.26.6.1 del artículo 2.1.26.6 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020, referido al servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro. La norma objeto de suspensión indica que la comunidad organizada dispondría como medio de atención, entre otros, de una oficina física en la cual recibiría, atendería y respondería las peticiones, quejas y reclamos. El artículo octavo complementa el precitado artículo séptimo señalando que, durante el tiempo de suspensión, las comunidades organizadas recibirán y atenderán cualquier tipo de petición, queja o reclamo presentada por los usuarios a través de su página web, línea telefónica o cualquier mecanismo idóneo dispuesto para tal fin. Los artículos citados guardan conexidad con las medidas que se anunciaron en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, puesto en que dicha norma con fuerza de ley, el Gobierno Nacional destacó como medidas para conjurar los efectos de la crisis, las consistentes en el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones y, en general, de los servicios de comunicaciones, así como la flexibilización de la atención personalizada de los usuarios, pues permiten el distanciamiento social, una de las principales medidas recomendada por la Organización Mundial de la Salud para evitar el contagio del COVID-19, y la continuidad en la prestación de los servicios a sus usuarios. En el artículo cuarto de la Resolución Núm. 5941 de 2020 se modificó temporalmente el horario de atención de las líneas telefónicas de los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción, hasta el 31 de mayo de 2020, previsto en el primer párrafo del artículo 2.1.25.3 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016, el cual sería entre las 8 y las 18 horas, los 7 días de la semana, para la presentación de peticiones, quejas y reclamos o recursos y, para el caso de reportes de hurto o extravío del equipo móvil, activaciones de recargas y fallas en la prestación del servicio, sería las 24 horas del día de los 7 días de la semana. Se advierte que la citada medida puede ser entendida como desarrollo de las medidas anunciadas en el citado Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, en tanto que permite el distanciamiento social entre las personas que pertenecen a los centros de atención al cliente de los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción, que constituye uno de los mecanismos para evitar el contagio del COVID-19. No debe perderse de vista que uno de los motivos por los cuales se expidió el acto objeto de control fue precisamente la preocupación que mostraron las agremiaciones de los precitados operadores por las medidas que restringían la reunión de más de 50 personas lo cual afectaba dichos centros de atención al reunir, muchos de ellos, a más de 50 personas. Los artículos quinto, sexto y décimo primero de la Resolución Núm. 5941 de 2020 están referidos a la suspensión, hasta el 31 de mayo de 2020, de disposiciones relativas a indicadores de calidad en la atención de los operadores de servicios de comunicaciones, las cuales volverían a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020. Es así como (i) el artículo 2.1.25.6 obliga a los operadores a dar cumplimiento a unos indicadores en la atención de los usuarios en oficinas físicas y en línea telefónica; (ii) el artículo 2.1.25.7.2 se refiere a la obligación de los operadores de medir y publicar mensualmente a través de los distintos medios de atención unos indicadores, en este caso, para las oficinas físicas; y (iii) el artículo 2.1.25.7.4 reguló lo concerniente al indicador de satisfacción en la atención al usuario. La suspensión de dichas disposiciones materializa una de las medidas anunciadas en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 consistente en que, en el contexto de la garantía de la prestación continua y efectiva de los servicios públicos bajo la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, se permitiera la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de estos. Finalmente, los artículo noveno y décimo de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 ordenan la suspensión de los efectos del artículo 2.7.3.12 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020, el cual volverá a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020 y, además, que todos los «IMEI» detectados durante el período de suspensión se incluirán en los proceso de notificación y bloqueo establecidos en la citada norma a partir del 1 de junio de 2020.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del coronavirus COVID 19 / COMITÉ DE COMISIONADOS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Resolución por medio del cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Proporcionalidad: La Resolución 5941 de 2020, resulta necesaria y proporcional con las causas que dieron origen al estado de emergencia económica, social y ecológica

Las medidas generales de suspensión de la atención de los usuarios de los operadores de servicios de comunicaciones en sus oficinas físicas [artículos primero, segundo, tercero, séptimo y octavo de la Resolución Núm. 5491 de 2020] guardan proporcionalidad y son necesaria y adecuadas con la grave situación de emergencia sanitaria en la medida en que con ellas se busca lograr el distanciamiento social entre los usuarios y el personal de los operadores que prestan el servicio de atención, mecanismo idóneo para evitar la expansión del contagio de la COVID-19 y proteger la salud y la vida de las personas. No sobra reiterar que el mismo Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 indicó que una de las principales medidas recomendadas por el Organización Mundial de la Salud consistía precisamente en el distanciamiento y aislamiento social. Pero estas medidas de suspensión de la atención en las oficinas físicas no implican la ausencia de medios para la atención de los clientes de estos operadores, en la medida en que se ordena que aquellos deben disponer de otros medios para la atención de peticiones, quejas, reclamos o recursos de los usuarios, los cuales están relacionados con las tecnologías de la información y comunicaciones como lo son las páginas web, la atención telefónica y las redes sociales, lo implica que no hay restricción en el ejercicio de esos derechos por parte de los usuarios de estos servicios. La medida general relacionada con la modificación y limitación de horario de atención de las líneas telefónicas de los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción [artículo cuarto de la Resolución Núm. 5491 de 2020]  guarda proporcionalidad y es necesaria y adecuada con la grave situación de emergencia sanitaria en la medida en que con ellas se busca conciliar el derecho de los usuarios a presentar peticiones, quejas, reclamos o recursos a través de las tecnologías de la información y comunicaciones y los derechos a la salud y a la vida del personal que presta atención a los clientes de dichos operadores, evitando las aglomeraciones y las posibilidades de contagio del COVID-19. La modificación y limitación de horario de atención deja a salvo las situaciones en las cuales se reporte el hurto o el extravío del equipo móvil o se trate de fallas en la prestación o activaciones de recargas, las cuales seguirán funcionando 24 horas del día de los 7 días de la semana, situaciones que tocan directamente con el acceso a las tecnologías de la información y comunicaciones.  Las medidas generales atinentes a la suspensión de disposiciones relativas a indicadores de calidad en la atención de los operadores de servicios de comunicaciones [artículos quinto, sexto y décimo primero de la Resolución Núm. 5491 de 2020] guardan proporcionalidad y son necesarias y adecuadas a la finalidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios señalada en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, en tanto que mediante otras disposiciones de la resolución objeto de control se suspendió la atención en las sedes físicas de los operadores y se limitó la atención telefónica que se dispensa desde los centros de atención al cliente. Las medidas generales relacionadas con la suspensión de la notificación y bloqueo de los equipos terminales móviles por causal distinta del hurto o extravío [artículos noveno y décimo de la Resolución Núm. 5491 de 2020] guardan proporcionalidad y resultan necesarias y adecuadas para conjurar la crisis sanitaria, económica y social en la medida en que, como se señaló anteriormente, el distanciamiento y aislamiento social ha sido una de las medidas recomendadas para limitar el contagio del COVID-19, para lo cual resulta clave, de acuerdo con el Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, el uso de las tecnologías de la información que permite a los ciudadanos acceder a los servicios que requieren evitando el contacto físico con otras personas. Resulta claro que la notificación y el bloqueo de los equipos terminales móviles [por causas distintas del hurto o extravío], elementos mediante el cual muchos colombianos tienen acceso a las tecnologías de la información, haría nugatoria la finalidad de perseguida por el citado decreto legislativo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia

De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA, los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son los siguientes: (i) que se trate de medida generales; (ii) dictadas en ejercicio de funciones administrativas; (iii) por parte de una autoridad del orden nacional; y, (iv) proferidas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción.  

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

El control inmediato de legalidad se encuentra previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 136 y 185 del CPACA y tiene como finalidad la revisión de las medidas de carácter general que se dicten por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, con miras a desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. Las decisiones judiciales de esta corporación han establecido como características de este medio de control, las siguientes: Es un control que tiene carácter jurisdiccional, en la medida en que tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA le entregan a esta jurisdicción el trámite de dicho medio de control para que culmine, conforme el artículo 185 del CPACA, con una sentencia judicial. […] Es un control automático y oficioso toda vez que no se requiere acudir al medio de control de nulidad para que esta jurisdicción asuma el enjuiciamiento de las medidas generales y en tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 así como el artículo 136 del CPACA señalan que las autoridades deben enviar los actos administrativos que expidan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, agregando la última norma que, si el envío no se efectuare, la autoridad judicial aprehenderá de oficio su conocimiento. Es un control autónomo puesto que es posible el control de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción, incluso antes de que la Corte Constitucional se pronuncie frente a la constitucionalidad del decreto legislativo que declara tal estado o de los decretos legislativos que lo desarrollan. […] Es un control integral […] Es posible el enjuiciamiento de los actos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción por vía del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad según el caso, siempre que se invoque la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. De acuerdo con el artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes sólo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen, lo que implica que la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa y, por ello, como se indicó anteriormente, resulta posible que en el futuro se produzca otro pronunciamiento que verse sobre aspectos distintos a los analizados en este medio de control.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance del control integral

[E]l control integral impone un control formal y material. El control formal implica que se «[…] deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción […] Compuesto por tres (3) estadios de análisis -competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos […]» En relación con el control material «[…] se escudriñará lo atinente a la conexidad o relación con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y la proporcionalidad de sus disposiciones […]».

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 22 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 53

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 5941 DE 2020 (19 de marzo) COMITÉ DE COMISIONADOS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC (Ajustada a derecho)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 20

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02653-00(CA)

Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC

Demandado: RESOLUCIÓN NÚM. 5941 DE 19 DE MARZO DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

Tema: RESOLUCIÓN NÚM. 5941 DE 19 DE MARZO DE 2020, EXPEDIDA POR LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala Especial de Decisión Núm. 20 decide el control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, «[…] “Por la cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones” […]», expedida por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Antecedentes

La Organización Mundial de la Salud, a través de su director, declaró el 11 de marzo de 2020, que el brote de la enfermedad del coronavirus era una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación pues para dicha fecha hacía presencia en más de 114 países en todos los continentes.

En virtud de tal declaración, el Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 202, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, la cual podría finalizar antes de esa fecha o cuando desaparecieran las causas que le dieron origen o, si estas persistieran o se incrementan, podría ser prorrogada.

Con ocasión de tal declaratoria se ordenó la adopción de medidas sanitarias, consistentes en:

«[…] 2.1. Suspender los eventos con aforo de más de 500 personas. Las autoridades locales tendrán que adelantar las acciones que correspondan para vigilar el cumplimiento de la medida.

2.2. Ordenar a los alcaldes y gobernadores que evalúen los riesgos para la transmisibilidad del COVID-19 en las actividades o eventos que impliquen la concentración de personas en un número menor a 500, en espacios cerrados o abiertos y que, en desarrollo de lo anterior, determinen si el evento o actividad debe ser suspendido.

2.3. Ordenar a los establecimientos comerciales y mercados que implementen las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio y las medidas de salubridad que faciliten el acceso de la población a sus servicios higiénicos, así como la de sus trabajadores.

2.4. Prohibir el atraque, desembarque, cargue y descargue de pasajeros y mercancías de las naves de pasaje de tráfico marítimo internacional.

2.5. Ordenar a las administraciones de los centros residenciales, condominios y espacios similares la adopción de las medidas higiénicas en los espacios o superficies de contagio.

2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo.

2.7. Ordenar a los responsables de los medios de transporte públicos y privados y a quienes lo operen a adoptar las medidas higiénicas y demás que correspondan para evitar el contagio y la propagación del COVID-19.

2.8. Ordenar a los destinatarios de las circulares que han expedido los diferentes ministerios para la prevención del contagio del COVID-19, cumplir, con carácter vinculante, las recomendaciones y directrices allí impartidas.

2.9. Ordenar a todas las autoridades del país y particulares, de acuerdo con su naturaleza y en el ámbito de su competencia, cumplir, en lo que les corresponda, con el plan de contingencia que expida este Ministerio para responder a la emergencia sanitaria por COVID-19, el cual podrá actualizarse con base en la evolución de la pandemia.

2.10. Ordenar a todas las estaciones de radiodifusión sonora, a los programadores de televisión y demás medios masivos de comunicación, difundir gratuitamente la situación sanitaria y las medidas de protección para la población, de acuerdo con la información que sea suministrada por este Ministerio en horarios o franjas de alta audiencia y de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

2.11. Se dispondrán de las operaciones presupuestales necesarias para financiar las diferentes acciones requeridas en el marco de la emergencia sanitaria.

2.12. Ordenar a las EPS, entidades territoriales e IPS facilitar la afiliación de oficio al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la población colombiana y de los migrantes regulares, utilizando los canales virtuales que este Ministerio ha dispuesto.

Parágrafo. Estas medidas son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo, obligatorio y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar […]»

El presidente de la República, con la firma de todos los ministros y con sustento en el artículo 215 de la Carta Política, expidió el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, en el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Dicho decreto legislativo autoriza al Gobierno Nacional para que adopte, mediante decretos con fuerza de ley, las medidas que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19.

Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió a esta sala especial de decisión el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, «”Por la cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones», expedida por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

I.1. El acto objeto de control inmediato de legalidad

Como se indicó anteriormente, el acto objeto de control inmediato de legalidad es la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, cuyo contenido es el siguiente:

«[…] LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES […]  En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, y […] CONSIDERANDO:

Que conforme a lo establecido en los artículos 22 y 53 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, corresponde a la CRC expedir la regulación que maximice el bienestar social de los usuarios de los servicios de comunicaciones, así como expedir el régimen jurídico de protección aplicable a los mismos.

Que bajo el contexto de la Sociedad de la Información, y atendiendo a dichas facultades, fue expedida la Resolución CRC 5111 de 2017, “Por la cual se establece el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, se modifica el capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones”, la cual entró en vigencia el 1 de enero de 2018.

Que el artículo 2.1.25.2 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, dispone que “En todas las capitales de departamento en que los operadores presten sus servicios, o en el municipio en que estos tengan mayor número de usuarios, los operadores deben disponer de una oficina física de atención al usuario, para recibir, atender y responder las PQR (petición, queja/ reclamo o recurso). En su defecto, los operadores deberán celebrar acuerdos con otros operadores que puedan brindar dicha atención. La información en relación con la ubicación de dichas oficinas deberá estar disponible a través de los distintos medios de atención (…)”.

Que el numeral 2.1.26.6.1 del artículo 2.1.26.6 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, consagra que, las comunidades organizadas que prestan el servicio de televisión comunitaria deberán disponer de una oficina física como medio de atención a sus usuarios, a través de la cual se recibirán, atenderán y responderán las peticiones, quejas y/o reclamos (PQR).

Que de acuerdo con el numeral 2.1.25.1.3 del artículo 2.1.25.1 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, el operador de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, “no puede exigir que la PQR (petición, queja/reclamo o recurso) sea presentada por escrito, siempre podrá hacerse de forma verbal y a través de cualquier medio de atención (salvo en el caso de cesión de contrato y portación del número celular, garantía y soporte de equipo terminal, cuando el operador no cuente con medios electrónicos idóneos para estos trámites)”.

Que de conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

Que igualmente el artículo 49 de la Carta Política preceptúa que "La atención de la salud y el saneamiento ambiental, son servicios a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud".

Que el parágrafo 1 del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, establece que "en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada".

Que el 31 de diciembre de 2019, las autoridades chinas, reportaron un conglomerado de 27 casos de síndrome respiratorio agudo de etiología desconocida. El 7 de enero de 2020, dichas autoridades informaron que un nuevo coronavirus fue identificado como posible etiología, es decir es una nueva cepa de coronavirus que no se había identificado previamente en el ser humano y que ahora se conoce con el nombre de COVID-19.

Que el 30 de enero de 2020, el Comité de expertos de la Organización Mundial de la Salud -OMS- emitió la Declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional –ESPII, con el fin de coordinar un esfuerzo mundial para mejorar la preparación en otras regiones que puedan necesitar ayuda.

Que el 6 de marzo de 2020, se confirmó el primer caso de COVID-19 en Colombia, por lo que el Ministerio de Salud y Protección Social ha implementado medidas preventivas a nivel nacional, para enfrentarlo en fases de prevención y contención, en aras de controlar la propagación de la enfermedad, por lo cual mediante Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, adoptó medidas preventivas y sanitarias en el país.

Que el 11 de marzo de 2020, el Director General de la OMS declaró que el brote de coronavirus (COVID-19) es considerado una pandemia, por lo cual instó a los países a adoptar medidas para mitigar su impacto.

Que atendiendo a las directrices de la OMS, el Presidente de la República de Colombia, informó a la opinión pública que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 declaró emergencia sanitaria en el territorio nacional hasta el día 30 de mayo de 2020, con el fin de contener la pandemia del coronavirus (COVID-19).

Que con el propósito de controlar la progresión de la pandemia de COVID-19 en Colombia, el Ministro de Salud y Protección Social, anunció el 16 de marzo de 2020 a la opinión pública la limitación de afluencia de sitios masivos a un máximo de 50 personas.

Que el 17 de marzo de 2020, fue expedido el Decreto 417 por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por un término de treinta (30) días.

Que mediante comunicación radicada internamente en la CRC bajo el número 202080245, el 16 de marzo de 2020, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones - ANDESCO, la Asociación de la Industria Móvil de Colombia - ASOMÓVIL y la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones -ASIET; manifestaron que “el Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Salud, limitó los eventos y sitios masivos a 50 personas, y algunas alcaldías como es el caso de Montería, han tomado medidas adicionales como el toque de queda de 7:00 pm a 6:00 am, situaciones que podrían afectar seriamente la atención no sólo en oficinas físicas sino a través de las líneas de atención al cliente, dado que los contact center de las compañías reúnen a más de 50 personas en varios sitios del país para brindar la mencionada atención”.

Que en atención a lo anterior, las asociaciones remitentes de la referida comunicación solicitaron en relación con la línea telefónica de atención al usuario que “se restringa (sic) el horario de atención a un horario de 8:00 am a 6:00 pm, para toda la atención por este medio, de manera preventiva hasta tanto se supere la emergencia en mención”, así mismo solicitaron que “sean suspendidas y/o delimitadas temporalmente” las obligaciones de información, recepción de PQR; solicitudes, o trámites en las oficinas físicas de atención al usuario, dispuestas en los siguientes artículos o numerales de la Resolución CRC 5050 de 2016: 2.1.4.1, 2.1.10.8, 2.1.10.11, 2.1.14.1, 2.1.14.2, 2.1.17.2, 2.1.18.1, 2.1.20.1.1, 2.1.25.2, 2.1.25.6, 2.1.25.7, 2.1.2.1.3, 2.1.2.1.4, 2.1.7.2.5, 2.1.8.3, 2.1.8.4, 2.1.20.2, 2.1.24.2, 2.1.24.5, 2.1.25.1, 2.7.3.4, 2.7.3.12.4, 2.7.3.12.5 y en el literal a) del Formato 2.3.1 del Anexo 2.3.

Que en consideración de los aspectos previamente indicados, la Comisión observa necesario suspender transitoriamente los efectos de la obligación en cabeza de los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, así como de las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria; asociada a disponer como medio de atención al usuario de oficinas físicas de atención.

Que durante el tiempo de dicha suspensión, la totalidad de trámites, solicitudes, peticiones, quejas, reclamos o recursos (PQR) que deseen presentar o tramitar los usuarios de los servicios de comunicaciones de telefonía, internet, televisión por suscripción y televisión comunitaria, serán recibidas a través de los siguientes medios de atención del operador o de la comunidad organizada: página web, línea de atención telefónica, red social (para el caso de los operadores), o cualquier otro idóneo para estos fines. Es así como la totalidad de peticiones, solicitudes o trámites incluidos en la Resolución CRC 5050 de 2016 que se relacionen con atención en oficinas físicas, pueden ser presentados por cualquier otro medio de atención del operador y de la comunidad organizada.

Que por otra parte, de conformidad con el artículo 2.7.3.12 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles -PRSTM- deben llevar a cabo la el bloqueo de equipos y notificación a los usuarios de los equipos terminales móviles cuyos IMEI sean: sin formato, inválidos, no homologados, duplicados o no registrados en la BDA positiva, de acuerdo con la clasificación dispuesta en el artículo 2.7.3.10 de la norma en mención.

Que atendiendo a la situación de emergencia que afronta el país y en aras de preservar el acceso a los servicios de telecomunicaciones por parte de los usuarios, esta Entidad considera necesario suspender los efectos de las medidas asociadas al bloqueo de los equipos terminales móviles que cuenten con las tipologías de IMEI enunciadas en el considerando anterior. No obstante, en virtud del numeral 2.7.2.1.23 del artículo 2.7.2.1 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, los equipos terminales móviles que sean reportados como hurtados o extraviados deberán seguir siendo bloqueados por parte del PRSTM.

Que de conformidad con el numeral artículo 2.7.3.9 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, los ciclos de detección inter red e intra red dispuestos para la detección de equipos sin formato, inválidos, duplicados, homologados y no registrados en la BDA Positiva, se mantendrán durante el periodo de detección de manera que las actividades de notificación y bloqueo puedan reanudarse una vez culminado el periodo de suspensión del artículo 2.7.3.12 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 según lo dispuesto en la presente Resolución.

Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 11.1.1.1.2 del artículo 11.1.1.1 del Capítulo 1 del Título XI de la Resolución CRC 5050 de 2016, no es necesario aplicar el procedimiento dispuesto en el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015, en cuanto a la publicidad de los proyectos de resoluciones de carácter general.

Que una vez sometido el presente acto administrativo a consideración de los miembros del Comité de Comisionados de Comunicaciones según consta en el Acta No. 1224 del 17 de marzo de 2020 y de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, el 18 de marzo de 2020 dicha instancia aprobó la expedición del mismo, tal y como consta en Acta No. 385.

[…]

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Suspender los efectos del artículo 2.1.25.2 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020. En consecuencia, dicho artículo volverá a entrar en vigencia a partir del 1 de junio de 2020.

ARTÍCULO 2. Durante el tiempo de suspensión dispuesto en el artículo 1 de la presente Resolución, los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción recibirán y atenderán cualquier tipo de petición, queja, reclamo o recurso (PQR), presentada por el usuario a través de los siguientes medios de atención: página web, línea telefónica, red social y cualquier mecanismo idóneo dispuesto para tal fin.

ARTÍCULO 3. Durante el tiempo de suspensión dispuesto en el artículo 1 de la presente Resolución, los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción deberán garantizar que los usuarios puedan presentar las solicitudes de cesión del contrato, portación del número celular, garantía y soporte del equipo terminal, a través de medios electrónicos idóneos.

ARTÍCULO 4. Modificar temporalmente el horario de atención de las líneas telefónicas de los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción. En consecuencia, hasta el 31 de mayo de 2020, el primer párrafo del artículo 2.1.25.3. del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, quedará así:

“El usuario podrá presentar cualquier PQR (petición, queja/reclamo o recurso) a través de la línea telefónica gratuita del operador, la cual estará disponible entre las 8.00 y 18.00 horas, los 7 días de la semana. Ahora bien, cuando la PQR esté relacionada con: i) Reporte de hurto y/o extravío de celular de equipo terminal móvil; ii) Activaciones de recargas; y iii) Fallas en la prestación del servicio, este servicio estará disponible las 24 horas del día, los 7 días de la semana.

ARTÍCULO 5. Suspender los efectos de las disposiciones asociadas a las oficinas físicas de atención al usuario de servicios de comunicaciones contenidas en el artículo 2.1.25.6 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020. En consecuencia, dichas disposiciones volverán a entrar en vigencia a partir del 1 de junio de 2020.

ARTÍCULO 6. Suspender los efectos del numeral 2.1.25.7.2 del artículo 2.1.25.7 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020. En consecuencia, dicho numeral volverá a entrar en vigencia a partir del 1 de junio de 2020.

ARTÍCULO 7. Suspender los efectos del numeral 2.1.26.6.1 del artículo 2.1.26.6 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020. En consecuencia, dicho artículo volverá a entrar en vigencia a partir del 1 de junio de 2020.

ARTÍCULO 8. Durante el tiempo de suspensión dispuesto en el artículo 7 de la presente Resolución, las comunidades organizadas recibirán y atenderán cualquier tipo de PQR, presentada por el usuario a través de los siguientes medios de atención: página web, línea telefónica, y cualquier mecanismo idóneo dispuesto para tal fin.

ARTÍCULO 9. Suspender los efectos del artículo 2.7.3.12 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020. En consecuencia, dicho numeral volverá a entrar en vigencia a partir del 1 de junio de 2020.

ARTÍCULO 10. Todos los IMEI detectados durante el periodo de suspensión de que trata el artículo 9 de la presente resolución, deberán ser incluidos en los procesos de notificación y bloqueo establecidos en el artículo 2.7.3.12 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016 a partir del 1 de junio de 2020. Los PRSTM podrán distribuir el envío de los mensajes SMS a los usuarios hasta el 30 de junio de 2020.

ARTÍCULO 11. Suspender los efectos de las disposiciones asociadas a las oficinas físicas de atención al usuario de servicios de comunicaciones, contenidas en el artículo 2.1.25.7.4 del Capítulo 1 del Título II y en el numeral 4 del literal C del Formato 4.4- INDICADOR DE SATISFACCIÓN EN LA ATENCIÓN AL USUARIO- de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título Reportes de Información de la Resolución CRC 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020. En consecuencia, dichas disposiciones volverán a entrar en vigencia a partir del 1 de junio de 2020.

ARTÍCULO 12. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial […]»

I.2.- Trámite impartido del control inmediato de legalidad

El magistrado ponente, por auto de 19 de junio de 2020, resolvió avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 y le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Realizadas las notificaciones correspondientes al Comité de Comisionados de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público e informada la comunidad sobre la existencia del proceso, se presentaron las intervenciones que se sintetizarán a continuación.

I.3.- Intervenciones

I.3.1.- Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones

El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, Carlos Lugo Silva, dentro del término concedido en el auto de 19 de junio de 2020, intervino en este proceso y solicitó que la resolución objeto de control se declare ajustada a derecho.

Inicialmente se refirió a los antecedentes que dieron lugar a la Resolución Núm. 5941 de 2020, mencionando la aparición de un síndrome respiratorio agudo de etiología desconocida que, posteriormente, fue denominado como COVID-19, cuya expansión dio lugar a la declaratoria de pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud y que, en el contexto colombiano, originó la declaratoria de emergencia sanitaria mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, expedida por el ministro de Salud y Protección Social y, luego, la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica por el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020.

En consideración a la situación mencionada y a distintos requerimientos allegados a la entidad:

«[…] la CRC, mediante la Resolución CRC 5941 de 2020, suspendió transitoriamente los efectos de la obligación en cabeza de los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, así como de las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria; asociada a disponer como medio de atención al usuario de oficinas físicas de atención; así mismo se redujo durante el término de la emergencia sanitaria el horario de atención a través de las líneas telefónicas de los operadores, salvo para la peticiones asociadas a reporte de hurto o extravío de un equipo terminal móvil, activación de recargas o fallas en la prestación del servicio, caso en el cual pese a la contingencia pública presentada, puede ser presentada por el usuario las 24 horas de los 7 días de la semana.

Bajo esta misma línea y en aras de preservar el acceso a los servicios de telecomunicaciones por parte de los usuarios, mediante el acto administrativo en mención, fueron suspendidos los efectos de las medidas asociadas al bloqueo de los equipos terminales móviles que cuenten con las siguientes tipologías de IMEI: sin formato, inválidos, no homologados, duplicados o no registrados en la Base de Datos Administrativa Positiva […]».

Explicó, posteriormente, que la Sesión de Comisión de Comunicaciones era competente para expedir la resolución por virtud de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1341 de 30 de julio de 2009, modificado por el artículo 17 de Ley 1978 de 25 de julio de 2019, al disponer que dicha sesión de comisión ejerce todas las funciones atribuidas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones salvo aquellas atribuidas específicamente a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales en los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019.

Es así como las medidas adoptadas en la Resolución Núm. 5941 de 2020 relativas al régimen regulatorio de protección a usuarios de servicios de comunicaciones contenido en la Resolución Compilatoria CRC 5050 de 2016, no tiene relación con las funciones expresamente atribuidas a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales.

Subrayó que la Resolución Núm. 5941 de 2020 se sujetó, en su expedición, a las formas previstas en el ordenamiento jurídico y, en particular, en la Resolución CRC 5917 de 2020, siendo sometido a evaluación y posterior aprobación, en primer lugar, del Comité de Comisionados de la Sesión de Comisión de Comunicaciones el 17 de marzo de 2020 y, en segundo lugar, de la Sesión de Comisión de Comunicaciones el día 18 de marzo de 2020. Asimismo, siguiendo lo normado en el artículo 24 de la Resolución CRC 5917 de 2020, «[…] el acto administrativo objeto de control fue suscrito por el Presidente de la Sesión realizada el 18 de marzo de 2020 y el Director Ejecutivo de la CRC […]».

Agregó que para su expedición, no resultaba necesaria la aplicación del procedimiento regulado en el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015, relativo a la publicidad de los proyectos de resoluciones de carácter general, por así disponerlo el numeral 11.1.1.1.2 del artículo 11.1.1.1 del Capítulo 1 del Título XI de la Resolución CRC 5050 de 2016, que exime de tales formalidades cuando deban ser expedidas para corregir los efectos negativos de situaciones donde se presenten daños graves o alteraciones graves que amenacen o impidan la prestación continua e ininterrumpida de los servicios de telecomunicaciones, como la producida por fenómenos naturales, por efectos y accidentes catastróficos y por actos del hombre al margen de la ley.

Adicionalmente, mencionó que se había materializado una de las excepciones contenidas en el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, que exime del deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considera que el acto tiene origen en hechos imprevisibles e irresistibles a partir de los cuales resulta necesario adoptar una medida transitoria con el fin de garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario.

Emprendió posteriormente el análisis de los requisitos materiales y se refirió, inicialmente, a las medidas asociadas a los medios de atención.

Mencionó la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del ministro de Salud y Protección Social, a través de la Resolución Núm. 385 de 2020, la cual condujo a que la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones [ANDESCO], la Asociación de la Industria Móvil de Colombia [ASOMÓVIL] y la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones [ASIET] dirigieran una comunicación a la comisión en la que se puso de presente la limitación de eventos y reuniones masivas a 50 personas, lo cual podría afectar la atención a los usuarios en las oficinas físicas y en las líneas telefónicas, puesto que los «contact center» de las compañías reúnen a más de 50 personas en varios sitios del país para suministrar esa atención.

Estas asociaciones, por lo anterior, solicitaron que se restringiera la atención telefónica a los usuarios en un horario de 8 a.m. a 6 p.m. de manera preventiva y hasta que se superara la emergencia sanitaria. En atención a esos aspectos previamente indicados:

«[…] la CRC observó necesario mediante la Resolución CRC 5941 de 2020, suspender transitoriamente los efectos de la obligación en cabeza de los operadores de los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, así como de las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria; asociada a disponer como medio de atención al usuario de oficinas físicas de atención.

Así mismo se dispuso que durante el tiempo de dicha suspensión, la totalidad de trámites, solicitudes, peticiones, quejas, reclamos o recursos (PQR) que deseen presentar o tramitar los usuarios de los servicios de comunicaciones de telefonía, internet, televisión por suscripción y televisión comunitaria, serán recibidas a través de los siguientes medios de atención del operador o de la comunidad organizada: página web, línea de atención telefónica, red social (para el caso de los operadores), o cualquier otro idóneo para estos fines. Es así como la totalidad de peticiones, solicitudes o trámites incluidos en la Resolución CRC 5050 de 2016 que se relacionen con atención en oficinas físicas, pueden ser presentados por cualquier otro medio de atención del operador y de la comunidad organizada.

Ahora bien, frente al tiempo de atención en las canales de atención telefónica de los operadores, con ocasión de las dificultades de movilidad presentadas, así como a la limitación de reunión de personas en un lugar cerrado, se evidenció la necesidad de limitar el mismo de 8 de la mañana a 6 de la tarde.

Por lo expuesto previamente, la medida transitoria asociada a los medios de atención al usuario dispuesta en la Resolución CRC 5941 de 2020, cobra especial relevancia para preservar la vida y la salud de las personas, pues promueve el no desplazamiento de las personas a las oficinas físicas de los operadores, así como una disminución en el personal requerido en los centros de atención telefónica, al reducirse los horarios de recepción de llamadas.

En este punto resulta importante poner de presente ante el H. Consejo de Estado que, de conformidad con el Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones, contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, los operadores se encuentran en la obligación de disponer de al menos los siguientes medios de atención: i) Oficinas Físicas, ii) Línea telefónica, iii) Página web y, iv) Red Social de mayor número de usuarios en Colombia. Es así como, se evidencia que con ocasión de las medidas adoptadas con ocasión del acto objeto de estudio de legalidad, de ninguna manera se está menoscabando o desconociendo el derecho del usuario a presentar peticiones ante los operadores, en tanto a parte de las oficinas físicas se cuentan con múltiples canales para su presentación.

Así mismo, es de aclarar que si bien se redujo temporalmente el horario de atención de las líneas telefónicas de los operadores, esta Comisión reconoce que existen asuntos que requieren recepción en cualquier momento, por lo cual tratándose de reporte de hurto y/o extravío de celular de equipo terminal móvil; activaciones de recargas; y fallas en la prestación del servicio, este medio de atención estará disponible las 24 horas del día, los 7 días de la semana, para la presentación de PQR asociadas a dichas temáticas.

Por todo lo anterior es de concluir que, las decisiones adoptadas en el acto administrativo objeto de control tuvieron en cuenta las medidas que contribuyen a evitar el contagio del virus coronavirus (Covid-19) como, por ejemplo, el distanciamiento social y la restricción en movilidad […]».

Luego abordó la proporcionalidad de las medidas asociadas a los medios de atención al usuario dispuestas en la resolución objeto de control para conjurar las consecuencias de la emergencia sanitaria, subrayando que aquella resultaba «[…] absolutamente proporcionada por perseguir fines constitucionales relevantes y, además, por ser adecuada, necesaria y proporcionada en estricto sentido para conjurar las consecuencias de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la referida pandemia […]».

Manifestó, en lo atinente a la finalidad de la medida, que «[…] si bien la Resolución CRC 5941 de 2020 obedeció a la declaratoria de estado de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, el acto administrativo en mención tiene como fin último y más importante salvaguardar los derechos fundamentales de la vida y la salud, preceptuados en los artículos 11 y 49 de la Constitución Política […]», de usuarios y personal de servicio al cliente.

Frente a la idoneidad de la medida para alcanzar la finalidad propuesta, consideró que las medidas permitían conjurar la crisis originada por la epidemia puesto que «[…] al suspender la obligación en cabeza de los proveedores de servicios de telecomunicaciones y de las comunidades organizadas de disponer de oficinas físicas, así como la reducción de tiempo de las líneas de atención telefónica, se propende por el no desplazamiento del personal encargado de estas labores y de los usuarios, en guarda de su vida y su salud; y a la vez permite la reducción de costos administrativos y financieros de las empresas, recursos que pueden ser destinados a garantizar la prestación continua y eficiente de los servicios […]».

En relación la necesidad de la medida, señaló que la única manera en la que se evitaría la reunión de un gran número de personas en las oficinas físicas y en los centros de atención telefónica era la suspensión de la obligación asociada a las oficinas y la reducción en los horarios de atención a través de las líneas telefónicas de los proveedores y de las comunidades organizadas y, frente a la proporcionalidad de la medida, estimó que las medidas transitorias no implican el desconocimiento del derecho de los usuarios a presentar peticiones, quejas y reclamos, puesto que se cuentan con otros mecanismos de atención asociados a las tecnologías de la información, sin que se desconozca que ciertas situaciones requieren de una atención las 24 horas de los 7 días de la semana y recordó que el fin último de las medidas es proteger la vida y la salud de usuarios y personal de los proveedores y de las comunidades organizadas «[…] durante la emergencia sanitaria derivada del Covid-19 […]».

Respecto de las medidas asociadas al bloqueo de equipos terminales móviles, resaltó que en el marco de la estrategia nacional contra el hurto equipos móviles, la Comisión de Regulación de Comunicaciones estableció, en la Resolución CRC 3128 de 2011 [compilada en la Resolución 5050 de 2016], las condiciones y reglas de las bases de datos positivas y negativas para la restricción de los equipos que han sido reportados como hurtados o extraviados, así como también las condiciones y criterios para la detección y control de «IMEI inválidos, duplicados, no homologados y no registrados en la base de datos positiva, que presenten actividad en las redes móviles del país.

La Resolución CRC 5050 de 2016 [artículo 2.73.12, Capítulo 7, Título II] dispuso que «[…] los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deben llevar a cabo la el (sic)  bloqueo de equipos terminales móviles y la notificación a los usuarios, cuando dichos equipos posean IMEI; sin formato, inválidos, no homologados, duplicados o no registrados en la BDA positiva, de acuerdo con la clasificación dispuesta en el artículo 2.7.3.10 de la norma en mención […]» y, en atención a la situación de emergencia y en aras de preservar el acceso a los servicios de telecomunicaciones por parte de los usuarios, la entidad consideró necesario suspender los efectos de las medidas asociadas al bloqueo de los terminales móviles que cuenten con la tipología «IMEI», no obstante «[…] en virtud del numeral 2.7.2.1.23 del artículo 2.7.2.1 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, los equipos terminales móviles que sean reportados como hurtados o extraviados deben seguir siendo bloqueados por parte de los proveedores […]».

Las medidas regulatorias transitorias adoptadas en relación con el bloqueo de equipos terminales móviles adoptadas en la resolución objeto de control, en su concepto, son de especial importancia en atención a la necesidad de garantizar la prestación continua y eficiente de los servicios de telecomunicaciones a los usuarios, servicios que posteriormente fueron declarados esenciales, sin que «[…] les sean bloqueados los instrumentos a través de los cuales se ejecuta dicha prestación, esto es para el caso concreto, los equipos terminales móviles […]».

Frente a la proporcionalidad e idoneidad de las medidas relativas al bloqueo de equipos terminales móviles, consideró «[…] cómo las mismas, resultan ser absolutamente proporcionadas por perseguir fines constitucionales relevantes y, además, por ser adecuadas, necesarias y proporcionadas en estricto sentido para conjurar las consecuencias de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la referida pandemia […]».

Destacó que esos equipos son instrumento de acceso a otros servicios, tales como la salud, educación, el desarrollo de actividades laborales, entre otros, por lo que consideró necesario para promover la conectividad de todos los usuarios, suspender transitoriamente la medida regulatoria asociada al bloqueo cuando se trate de eventos distintos al hurto o extravío del mismo, lo que no implica el desconocimiento de la política pública nacional relativa al hurto de equipos puesto que las medidas exceptúan el hurto o extravío, manteniendo la prestación eficiente y continua de los servicios de telecomunicaciones.

Finalmente, indicó que las medidas adoptadas en la Resolución Núm. 5941 de 2020, tienen como objetivo conjurar los efectos de la declaratoria de emergencia sanitaria y es así como, en la medida en que se supere, los proveedores de servicios de telecomunicaciones deberán «[…] disponer de oficinas físicas de atención al usuario, atender a través de las líneas telefónicas en los horarios originalmente dispuestos y bloquear los equipos terminales móviles que sean detectados en sus redes con un IMEI sin formato, inválido, no homologado, duplicados o no registrados en la BDA positiva; así como también dar cumplimiento a las demás obligaciones asociadas a estas disposiciones regulatorias. […]».

I.3.2.- El agente del Ministerio Público que interviene en este proceso

El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado intervino en el presente trámite mediante el Concepto 20 – 110 de 31 de julio de 2020 y solicitó que se declare improcedente el control inmediato de legalidad y, de manera subsidiaria y en caso de que se adelante el estudio de legalidad, se declare conforme al ordenamiento jurídico aplicable.

Como cuestión previa, consideró que se debían verificar los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad. Estimó, entonces, que la Resolución Núm. 5941 de 2020 es un acto administrativo de contenido general, puesto que instruye a todos los operadores de los servicios de telecomunicaciones y a las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, sobre la suspensión temporal de la obligación de prestar atención presencial a sus usuarios y les conmina a establecer otros canales de atención para la recepción de peticiones, quejas y reclamos.

Señaló que se trataba de un acto expedido en cumplimiento de la función administrativa, puesto que es producto de las competencias previstas en los artículos 22 y 53 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, que facultan a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir la regulación que maximice el bienestar social de los usuarios de los servicios de comunicaciones, así como también para expedir su régimen jurídico de protección.

Sin embargo, subraya que la resolución no desarrolla ninguno de los decretos legislativos expedidos por el presidente de la República, puesto que:

«[…] Como se desprende del texto del acto objeto de control, este se expidió atendiendo la situación extraordinaria que, aún a la fecha, enfrenta atendiendo la situación extraordinaria que, aún a la fecha, enfrenta el país en relación con el COVID-19, y más específicamente, previa mención del Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política.

Ahora bien, pese a esa alusión al Decreto 417 de 2020 como uno de los antecedentes de la resolución que hoy es objeto de control de legalidad, lo que aparentemente lo convierte en uno de sus fundamentos legales, a juicio de esta Delegada, en realidad la resolución N° 05941 del 19 de marzo de 2020 no desarrolla este decreto legislativo, ni tampoco ninguno otro expedido dentro del marco del estado de emergencia económica y social.

Esta conclusión se deriva del hecho de que, de una parte, la resolución que se analiza tiene como fundamento de su expedición diversas normas legales y reglamentarias, y no el (entonces) recién iniciado estado de emergencia económica y social, y de otra, que por su naturaleza de acto declaratorio del estado excepcional, este decreto no es susceptible de ser desarrollado por ninguna autoridad administrativa distinta al Presidente de la República, único funcionario que por efecto de tal declaración resulta transitoriamente investido de función legislativa.

En esas condiciones, ese tercer elemento no se configura, puesto que si bien el acto objeto de control es una norma que aborda importantes aspectos complementarios para el manejo de la actual contingencia, no desarrolla ninguno de los decretos legislativos expedidos durante el estado de emergencia económica y social. Es así como no se cumplen los presupuestos para su estudio de fondo […]».

Manifestó que, si la sala especial decidía adelantar el control inmediato de legalidad, procedía a realizar el examen formal y material de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020.

Emprendió el examen formal de la precitada resolución e indicó que se encontraban cumplidos los requisitos atinentes a la competencia y a la forma, además, de que el acto administrativo contiene los datos mínimos para su identificación, como lo son el número, la fecha, la referencia expresa a las facultades que se ejercen y el objeto de estas.

Emprendió el examen material y señaló que la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 no vulneraba ni limitaba el núcleo esencial de ningún derecho fundamental y, por el contrario, lo que pretende es garantizar su efectividad al «[…] propugnar por la salvaguarda de la salud e integridad física tanto de la ciudadanía en general, como también de las personas que trabajan en las prestadoras de servicios de telecomunicaciones, al promover el aislamiento preventivo obligatorio […]».

Frente a la necesidad de las medidas adoptadas en el acto administrativo objeto del control de legalidad, resaltó que la adopción de los mecanismos para mitigar los efectos negativos que ha generado la epidemia del COVID-19 era responsabilidad del Gobierno Nacional y, por ello, resultaba pertinente la implementación de medidas como las establecidas en el Decreto Núm. 417 de 2020 que apuntan a minimizar la propagación del virus haciendo uso de las medidas de confinamiento, posibilitando, de manera temporal, que no se brindara atención presencial en las oficinas de las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones, lo cual sería reemplazado por otros canales de atención de peticiones, quejas y reclamos de sus usuarios.

En lo que tiene que ver con la finalidad de las medidas, señaló que «[…] los aspectos regulados tiene como principal y único objetivo atender la emergencia declarada por el Gobierno Nacional y tienen una relación directa con la situación presentada con el COVID 19, que, en este caso, se requieren para evitar la propagación del virus […]» y, en lo relacionado con la proporcionalidad, explicó que la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 restringe la atención presencial para promover el aislamiento obligatorio y, asimismo, la protección de la vida y la salud de los ciudadanos y de las personas que laboran en las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones, incentivando el empleo de canales alternativos de atención y agrega que «[…] se pretende minimizar el grado de exposición de las personas que manejan las líneas de atención al cliente, al delimitar el horario en que se prestará dicho servicio […]».

Finalmente, estimó que la resolución no contiene disposiciones discriminatorias, ni incurrió en alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 15 de la Ley 137 de 1994, ni tampoco contradice mandatos legales y constitucionales.

Consideraciones de la Sala

II.1.- La competencia

De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el Consejo de Estado será competente para conocer el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción que sean expedidas por autoridades nacionales.

A su turno, el numeral 8° del artículo 111 del CPACA asignó a la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación el ejercicio del control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción y el artículo 136 del mismo código asignó al Consejo de Estado, el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción.

El artículo 107 del CPACA creó las salas especiales de decisión, las cuales estarían encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa que esta les encomiende, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 29 del Acuerdo Núm. 080 de 2019 que asignó a las salas especiales de decisión, entre otros, «[…] 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]».

Finalmente, en sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1º de abril del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «[…] asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Especial de Decisión Núm. 20 es competente para decidir la presente controversia por virtud de las normas anteriormente señaladas, esto es, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994; los artículos 111 (numeral 8°), 107 y 136 del CPACA; el artículo 29 del Acuerdo Número 080 de 2019 y la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual número 10 de 1 de abril de 2020.

II.2.- Requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad

La Sala, con anterioridad al planteamiento del problema jurídico deberá establecer si la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, expedida por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, pueden ser enjuiciada por el control inmediato.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA, los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad son: (i) que se trate de medida generales; (ii) dictadas en ejercicio de funciones administrativas; iii) por parte de una autoridad del orden nacional; y, (iv) proferidas en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción.  

En primer lugar, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1341 de 200––, modificada por el artículo 15 de la Ley 1978 de 201, es «[…] una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional, con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería jurídica, la cual forma parte del Sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La CRC no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente […]», lo que quiere decir que la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 fue expedida por una autoridad del orden nacional.

En segundo lugar, la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 establece medidas generales e impersonales, de carácter temporal, que crean y modifican situaciones jurídicas en forma directa e inmediata en relación con los medios de atención a los usuarios de servicios de comunicaciones y el bloqueo de equipos terminales móviles.

En tercer lugar, cabe indicar que la función administrativa «[…] es aquella actividad ejercida por los órganos del Estado para realización de sus fines, misión y funciones […]», por lo que la regulación contenida en la Resolución Núm. 5941 de 2020 ha sido expedida en ejercicio de dicha función en la medida en que la precitada norma [artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, modificada por el artículo 15 de la Ley 1978 de 2019] indicó que la Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de «[…] regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones y garantizar la protección de los derechos de los usuarios […]» y para el efecto adoptará una regulación que «[…] promueva […] la protección de los usuarios, la calidad de los servicios […]», aspectos involucrados en el acto objeto de control.

En cuarto lugar, la Sala evidencia que la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 se soportó en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, a través del cual, el presidente de la República, en ejercicio de la facultad prevista por el artículo 215 de la Constitución Política, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

 Frente a los argumentos del agente del Ministerio Público expuestos con anterioridad, cabe recordar que el Decreto Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 es un decreto legislativo, naturaleza a la cual se ha referido la Corte Constitucional en múltiples oportunidades.

Así, la Corte Constitucional, en la sentencia C-004 de 1992, sostuvo que la denominación de «decreto legislativo» no se limitaba a los decretos que desarrollan los estados de excepción, en tanto que comprende a estos últimos. En efecto señaló que:

«[…] 2. El numeral 7o. del artículo 241 de la Constitución Nacional, al asignar a la Corte Constitucional la función de "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los Decretos Legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213, 215 de la Constitución" no excluye a los que declaran uno de tales estados excepción ni circunscribe dicha competencia a los decretos que se dicten en desarrollo de la misma. Como se ve, no hace excepción alguna al respecto.

Por tanto, el decreto que declara el estado de excepción queda, por razón de su propia denominación [decreto legislativo], comprendido en el alcance de dicho precepto y, como tal, está sujeto al control jurisdiccional de la Corte como quiera que el tenor literal de la norma en comento es claro al indicar que todos ellos son objeto de control […]» [Resaltado y subrayado fuera de texto]

En este mismo sentido, la Corporación, en la sentencia C-179 de 1994, señaló que:

«[…] Como se ha reiterado, es deber del Gobierno Nacional exponer en los decretos legislativos declarativos de los estados de excepción, las razones que justifican tal determinación, todo ello con el fin de que esta Corporación pueda deducir la conexidad de las medidas que se adoptan con las causas que originaron la perturbación, al igual que facilitar el debido análisis de la proporcionalidad de las medidas y la eficacia de las mismas […]» [Resaltado y subrayado fuera de texto]

La Corporación, en la Sentencia C-466 de 2017, reiteró lo expuesto con anterioridad, así:

«[…] Tercero, habida cuenta del antecedente previsto en el Acto Legislativo 1 de 196, la Constitución de 1991 estableció el control judicial constitucional automático de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, los cuales están desarrollados en los artículos 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto 2067 de 1991. La jurisprudencia constitucional ha definido los criterios a la luz de los cuales se ejerce este control, tal como se desarrollará en la última sección de esta sentencia, y, ha establecido que, en todo caso, este control constitucional no solamente abarca los decretos legislativos de desarrollo sino también los decretos legislativos de declaratori […]» [Resaltado y subrayado fuera de texto]

Ahora bien, no debe olvidarse que el acto que declara el estado de excepción es un decreto especial, el cual es expedido con la finalidad de establecer las medidas necesarias para solventar situaciones de anormalidad, las que a su vez serán desarrolladas de manera temporal por el Gobierno Nacional.

Bien lo consideró esta Corporación en sentencia de 14 de julio del año en curs, cuando señaló:

«[…] Pero no se trata de un decreto legislativo cualquiera. Su expedición marca el punto de inflexión de la anormalidad, en la que, entre otras, el poder legislativo pasa a ser desarrollado temporalmente por parte del Gobierno. No obstante, su misión no se agota en esta declaración, pues se ha reconocido que en su contenido puede anunciar algunas de las medidas necesarias para la conjuración de las causas de la crisis, sobre las que recae igualmente el control constitucional de la Corte a través del juicio de suficienci, con el que se determina la aptitud global de las medidas en aras de superar las circunstancias que llevan a la declaratoria de los estados de excepción […]»

 

Nótese que si bien es cierto que las medidas que se anuncian en el decreto que declara el estado de excepción son desarrolladas principalmente por decretos legislativos, también lo es que puede igualmente ser objeto de desarrollo a través de actos administrativos.

Así, en la sentencia precitada, la Sala Especial de Decisión Núm. 4, después de ratificar su competencia para conocer del control inmediato de legalidad señaló:

«[…] Ahora bien: debe manifestarse que, aunque las medidas anunciadas en el decreto de declaración de la situación de anormalidad son, principalmente, objeto de desarrollo por parte de los decretos legislativos que con posterioridad son dictados por el Presidente de la República y sus ministros, nada obsta para que éstas medidas sean desarrolladas directamente por parte de las autoridades administrativas, tal y como ha sido admitido por la jurisprudenci– del Consejo de Estado, al concluir que la materialización de los postulados del decreto declarativo mediante la expedición de actos generales permite a esta Corporación conocer de la legalidad de estas medidas a través del control inmediato de legalidad […]

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta procedente ejercer el control inmediato de legalidad en relación con la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, al ser expedida como desarrollo de un decreto legislativo dictado durante los estados de excepción, esto es, el Decreto Legislativo Número 417 de 17 de marzo de 2020.

Y aunque la conexidad existente entre este decreto legislativo y el acto administrativo objeto de análisis es un asunto que se relaciona con el fondo de esta providencia, la Sala, considera que la mención del Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 no es una formalidad o un simple recuento normativo.

Por el contrario, la alusión al decreto legislativo es el reconocimiento por parte de las autoridades administrativas de la insuficiencia de las atribuciones ordinarias con las que cuenta para hacer frente a la crisis económica y social originada por el contagio del Covid-19 y que se recrudeció por la expansión de la enfermedad en todo el territorio colombiano, máxime si se tiene en cuenta que dentro de las medidas de rango legislativo previstas en el citado decreto legislativo, se señalaron, en relación con las adoptadas en la resolución objeto de control, las siguientes:

«[…] Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos.

[…]

Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

[…]

Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento […]».

En suma, en la medida en que el artículo 136 del CPACA no distinguió, para efectos del control inmediato de legalidad, la clase de decreto legislativo expedido durante el estado de excepción sobre el cual ejercería tal control y que las autoridades administrativas, en uso de sus facultades, pueden dictar medidas generales en ejercicio de la función administrativa sustentadas en el decreto legislativo mediante el cual se declara el estado de excepción, lo cual no las convierte en legislativas, no le asiste razón al agente del Ministerio Público en sus alegaciones relacionadas con la improcedencia del control inmediato de legalidad en el presente asunto.

En vista que se reúnen los presupuestos previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA para la procedencia del control inmediato de legalidad, la Sala procederá al planteamiento del problema jurídico que debe resolverse en el presente asunto.

II.2.- El problema jurídico

El problema jurídico que debe decidir esta Sala de Decisión se contrae a determinar si la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, expedida por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con las normas superiores que le han debido servir de fundamento y con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción que dio lugar a su expedición.

II.3.- El control inmediato de legalidad y sus características

Para efectos de abordar el problema jurídico resulta necesario establecer las características del control inmediato de legalidad.

El control inmediato de legalidad se encuentra previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 136 y 185 del CPACA con la finalidad de revisar las medidas de carácter general que se dicten por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción.

Las decisiones judiciales de esta Corporació

 han establecido como características de este medio de control, las siguientes:

Es un proceso judicial, esto es, tiene carácter jurisdiccional en la medida en que tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA le entregan a esta jurisdicción el trámite de dicho medio de control para que culmine, conforme el artículo 185 del CPACA, con una sentencia judicial. Al respecto el citado artículo señala:

«[…] 6. Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional […]».

Es automático y oficioso toda vez que no se requiere acudir al medio de control de nulidad para que esta jurisdicción asuma el enjuiciamiento de las medidas generales y en tanto el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 como el artículo 136 del CPACA señalan que las autoridades deben enviar los actos administrativos que expidan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, agregando la última norma que, si el envío no se efectuare, la autoridad judicial aprehenderá de oficio su conocimiento.

Es autónomo puesto que es posible el control de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción incluso antes de que la Corte Constitucional se pronuncie frente a la constitucionalidad del decreto legislativo que declara tal estado o de los decretos legislativos que lo desarrollan. Al respecto se ha indicado que:

«[…] si la Corte Constitucional se ha pronunciado previamente deben acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad, “pero sin que suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo; cosa distinta es que, en el evento de ser declarado(s) inexequible(s) el(los) decreto(s) legislativo(s) desarrollado(s) por el acto administrativo cuya conformidad a derecho puede incluso haber sido decidida ya por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esta última decisión administrativa pierda fuerza ejecutoria, en virtud de lo normado por el artículo 66-2 del Código Contencioso Administrativo […].

Es integral y esto implica que:

«[…] es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción.

“En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137 […].

Es posible el enjuiciamiento de los actos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción por vía del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad según el caso, siempre que se invoque la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad.

De acuerdo con el artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes sólo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen, lo que implica que la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa y por ello, como se indicó anteriormente, resulta posible que en el futuro se produzca otro pronunciamiento que verse sobre reproches distintos respecto de los actos enjuiciados por este medio de control.

II.4.- El alcance del control integral

Las decisiones judiciales de esta Corporación han señalado que el control integral que se realiza en este medio de control implica:

«[…] el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento […].

Es así como el control integral impone un control formal y material. El control formal implica que se «[…] deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción […] Compuesto por tres (3) estadios de análisis -competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos […].

En relación con el control material «[…] se escudriñará lo atinente a la conexidad o relación con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y la proporcionalidad de sus disposiciones […].

II.5.- Control formal de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020

Para iniciar el control formal en lo atinente a la competencia de la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, se debe indicar en ese acto administrativo se señaló que:

«[…] conforme a lo establecido en los artículos 22 y 53 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, corresponde a la CRC expedir la regulación que maximice el bienestar social de los usuarios de los servicios de comunicaciones, así como expedir el régimen jurídico de protección aplicable a los mismos […]».

El contenido de las citadas normas es el siguiente:

«[…] ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. <Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, las siguientes: […] 1. Establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios.

[…]

ARTÍCULO 53. RÉGIMEN JURÍDICO. El régimen jurídico de protección al usuario, en lo que se refiere a servicios de comunicaciones, será el dispuesto en la regulación que en materia de protección al usuario expida la CRC y en el régimen general de protección al consumidor y sus normas complementarias en lo no previsto en aquella.

En todo caso, es de la esencia de los contratos de prestación de servicios de comunicaciones el derecho del usuario a presentar peticiones y/o reclamaciones sobre el servicio ofrecido, y a que estas sean atendidas y resueltas de manera oportuna, expedita y sustentada. De la misma forma, el derecho a recibir atención de forma eficiente y adecuada en concordancia con los parámetros que defina la CRC.

Se reconocerán, al menos, los siguientes derechos a los usuarios:

1. Elegir y cambiar libremente el proveedor y los planes de precios de acuerdo con lo autorizado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, salvo las condiciones pactadas libremente en el contrato, las cuales deben ser explícitas, claras y previamente informadas al usuario.

2. Recibir de los proveedores, información clara, veraz, suficiente y comprobable sobre los servicios ofrecidos, su consumo, así como sobre los precios, de manera tal que se permita un correcto aprovechamiento de los mismos.

3. <Numeral modificado por el artículo 27 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las condiciones pactadas a través de sistemas como Call Center, le serán confirmadas al usuario por escrito, en medio físico o digital, de acuerdo con la elección del usuario, en un plazo no superior a 30 días. El usuario podrá presentar objeciones a las mismas, durante los 15 días siguientes a su notificación.

4. Ser informado previamente por el proveedor del cambio de los precios o planes de precios, previamente contratados.

5. Recibir una factura por cualquier medio que autorice la CRC y que refleje las condiciones comerciales pactadas con el proveedor del servicio.

6. Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor, las cuales podrán ser presentadas a través de cualquier medio idóneo de elección del usuario, aprobado por la CRC.

7. Reclamar ante los proveedores de servicios por cualquier medio, incluidos los medios tecnológicos, y acudir ante las autoridades en aquellos casos que el usuario considere vulnerados sus derechos.

8. Conocer los indicadores de calidad y de atención al cliente o usuario registrados por el proveedor de servicios ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

9. Recibir protección en cuanto a su información personal, y que le sea garantizada la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones y protección contra la publicidad indebida, en el marco de la Constitución Política y la ley.

10. Protección contra conductas restrictivas o abusivas.

11.Trato no discriminatorio.

12. Toda duda en la interpretación o aplicación de las normas y cláusulas contractuales dentro de la relación entre el proveedor y el usuario será decidida a favor de este último de manera que prevalezcan sus derechos.

13. Se informará al usuario sobre los eventuales efectos que genera el uso de las TIC en la salud.

14. Se promoverán las instancias de participación democrática en los procesos de regulación, control y veedurías ciudadanas para concretar las garantías de cobertura, calidad y mantenimiento del servicio.

PARÁGRAFO. Los usuarios deberán cumplir con las condiciones libremente pactadas que no estén en contra de la ley o que signifiquen renunciar a alguno de los anteriores derechos en los respectivos contratos, hacer adecuado uso de los servicios recibidos y pagar las tarifas acordadas […]» [Subrayado y resaltado fuera de texto]

Ahora bien, por medio de la Resolución Núm. 5050 de 10 de noviembre de 2016, se compilaron las resoluciones de carácter general vigentes expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de las que se encontraban medidas para la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones [Título II] y el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones [Capítulo 1].

Posteriormente se expidió la Resolución Núm. 5111 de 24 de febrero de 2017, mediante la cual se estableció el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, se modificó el Capítulo 1 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016 y se dictaron otras disposiciones.

En su parte motiva, la resolución indicó que «[…] en noviembre de 2016 fue expedida la Resolución CRC 5050, en la cual se incorporaron en su Capítulo 1 del Título II todas las disposiciones contenidas en la Resolución CRC 3066 de 2011, razón por la cual, mediante el presente acto administrativo, se modificará en lo pertinente, directamente a la Resolución CRC 5050 de 2016 a efectos de asegurar la actualización permanente de dicho cuerpo normativo […]» y en su parte resolutiva se señaló que «[…] ARTÍCULO 1o. Modificar el Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará de la siguiente manera: […] “CAPÍTULO 1 […] Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones […]».

La Comisión de Regulación de Comunicaciones era competente para expedir las medidas generales dispuesta en la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 por tratarse de disposiciones relacionadas con la maximización del bienestar social de los usuarios y con el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones.

Ahora bien, se debe advertir que la Comisión de Regulación de Comunicaciones se encuentra compuesta, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificada por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019 por «[…] 20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y […] 20.2 La Sesión de Comisión de Comunicaciones […]».

Esta misma norma le asignó a la Sesión de Comisión de Comunicaciones, el ejercicio de las funciones «[…] que le asigne la Ley, con excepción de los numerales 25, 26, 27 y 30 del artículo 22 de la presente Ley […]», disposiciones que al tenor indican lo siguiente:

«[…]  25. <Numeral adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, siendo el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes.

26. <Numeral adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Establecer prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra el pluralismo informativo, la competencia, el régimen de inhabilidades y los derechos de los televidentes.

27. <Numeral adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Vigilar y sancionar aquellas conductas que atenten contra el pluralismo informativo, el régimen de inhabilidades de televisión abierta y los derechos de los televidentes, contempladas en el ordenamiento jurídico vigente. En estos casos, aplicarán las sanciones contempladas en el artículo 65 de la presente Ley.

[…]

30. <Numeral adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Sancionar a los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión nacional cuando violen las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos de la familia y de los niños. De acuerdo con la reglamentación aplicable, los infractores se harán acreedores de las sanciones de amonestación, suspensión temporal del servicio hasta por cinco (5) meses o caducidad o revocatoria de la concesión o licencia, según la gravedad de la infracción y la reincidencia. En todo caso, se respetarán las normas establecidas en la Ley sobre el debido proceso […]»

En la medida en que la expedición de regulación atinente la maximización del bienestar social de los usuarios y con el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, no es un asunto que le atañe a la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, la competencia para expedir normas relacionadas con dicho régimen correspondía a la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, órgano que en efecto expidió la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020.

La Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 exterioriza la voluntad del órgano estatal, en este caso, de la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones en relación con la maximización del bienestar social de los usuarios y con el régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, lo cual se hace constar especialmente en su parte resolutiva.

Por otro lado, del contenido de la resolución es posible evidenciar su objeto y los motivos que llevaron a la administración a adoptar las medidas dispuestas.

En efecto, en cuanto al objeto de la resolución, esto es, «[…] al contenido del acto, al asunto de que trata y sobre el cual recae la declaración. Dicho de otra manera, es lo que se enuncia, dispone o resuelve en la declaración, sea de voluntad, de deseo, de juicio o de conocimiento. Es la situación jurídica que contiene. El componente material o el «qué» del acto administrativo […], es el consistente en suspender disposiciones del régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones y suspender reglas relativas a la restricción de la operación en las redes de telecomunicaciones móviles de los equipos terminales móviles reportados como hurtados o extraviados, objeto que resulta ser posible, lícito y determinado.

En cuanto a los motivos que llevaron a la administración a expedir la resolución objeto de control, esto es, «[…] el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de la declaración o contenido del acto administrativo, así como lo que hace necesaria su expedición; y cuando por disposición de la ley los fines deben ponerse de manifiesto, aparecen en la llamada parte motiva o considerativa del mismo […], la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones invocó como soporte jurídico de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 (i) los artículos 22 y 53 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019; (ii) la Resolución CRC 5111 de 2017; (iii) la Resolución CRC 5050 de 2016; (iv) los artículos 2° y 49 de la Carta Política; (v) el Decreto 780 de 2016; (vi) el Decreto 1078 de 2015; (vii) la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020; y (viii) el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

Como soporte fáctico, destacó la aparición de un síndrome respiratorio agudo de origen desconocido que, posteriormente, fue denominado como COVID-19 y que dio lugar, en el contexto colombiano, a la declaratoria de emergencia sanitaria y, posteriormente, a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica.

Agregó que ANDESCO, ASOMÓVIL y ASIET le manifestaron a la Comisión de Regulación de Comunicaciones que en el Gobierno Nacional limitó los eventos y sitios masivos a 50 personas y que algunas autoridades locales habían tomados medidas de toque de queda que podrían afectar la atención de los usuarios en las oficinas físicas y en los «contact center» puesto que allí, en algunos sitios del país, se reúnen más de 50 personas para brindar la atención a sus clientes y solicitaron, en consecuencia, que el horario de atención telefónica se restringiera de manera preventiva y hasta que se superara la emergencia sanitaria y, además, que fueran suspendidas o delimitadas temporalmente las obligaciones de información; de recepción de peticiones, quejas y reclamos; y de solicitudes o trámites en las oficinas físicas de atención al usuario previstas en la Resolución Núm. 5050 de 2016, las cuales podrían ser presentados por cualquier otro medio de atención del operador y de la comunidad organizada.

Consideró necesario, por otro lado, suspender los efectos de las medidas asociadas al bloqueo de los equipos terminales móviles que cuenten cuyos «IMEI» sin formato, inválidos, no homologados, duplicados o no registrados en la «[…] BDA positiva […]» con la finalidad de garantizar el acceso a los servicios de telecomunicaciones a los usuarios.

Así las cosas, la Resolución Núm. 5491 de 19 de marzo de 2020 presenta el soporte fáctico y jurídico del sentido y alcance de su contenido y no se encuentra reparo respecto de la motivación.

No se advierte omisión de requisito alguno para su expedición en la medida en que si bien el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015 indica que: «[…] Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 2.2.13.3.4. del presente decreto. […]», cierto es, igualmente, que la Resolución Núm. 5050 de 2016 establece excepciones a la publicación prevista en la precitada norma, dentro de las que se encuentra: «[…] 11.1.1.1.2. Las que deban ser expedidas para corregir los efectos negativos de situaciones donde se presenten daños graves o alteraciones graves que amenacen o impidan la prestación continua e Ininterrumpida de los servicios de telecomunicaciones, como la producida por fenómenos naturales, por efectos y accidentes catastróficos y por actos del hombre al margen de la ley. […]».

La epidemia causada por el COVID-19, que resulta ser un fenómeno natural, ha producido una crisis económica y social que, igualmente, ha alterado en forma grave la prestación continua e ininterrumpida de los servicios de telecomunicaciones, los cuales resultan ser de cardinal importancia en tanto permiten la continuidad en la prestación de otros servicios, mientras se mantiene el distanciamiento social, medida recomendada para evitar el contagio de la enfermedad por coronavirus, por lo que no resultaba necesario el agotamiento del trámite previsto en el artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015.

De igual forma, si bien el artículo 2.2.2.30.2 del Decreto 1074 de 2015 obliga a los «[…] Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personerìa jurìdica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personerìa juridica y los establecimientos públicos […]», para los fines previstos en el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, a informar a la Superintendencia de industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se proponga expedir, cierto es que se presenta la excepción a esta obligación prevista en el numeral 1º del artículo 2.2.2.30.4 del mismo decreto, esto es, «[…] 1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de […] 1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario […]», que en este caso es el servicio de telecomunicaciones.

Finalmente, en la resolución objeto de control están presentes el encabezado, el número de identificación, la fecha de expedición, la referencia expresa a las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas, la parte resolutiva y la firma de los servidores públicos que la suscriben.

II.6.- El control material de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020

La Sala procederá al estudio de los aspectos materiales del acto administrativo controlado, esto es su conexidad con las normas en las que se basa y la proporcionalidad de las medidas adoptadas.

II.6.1.- La conexidad

La conexidad implica establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Es así como «[…] hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa […].

En efecto, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, el cual fue declarado ajustado a la Carta Política por la Corte Constitucional, como se indica en la Sentencia C-145 de 2020, que al tenor resolvió: «[…] Declarar exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional” […]».

El decreto tuvo como presupuestos fácticos: (i) la salud pública y (ii) los aspectos económicos, en el ámbito nacional e internacional.

El presupuesto fáctico de salud pública tiene como eje central el brote de la enfermedad por coronavirus que, por su velocidad de propagación y la escala de transmisión, generó una emergencia de esa naturaleza tanto en el mundo como en el país y determinó la declaratoria del estado de emergencia sanitaria mediante la Resolución Número 385 de 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, en virtud del cual se adoptaron ciertas medidas para prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos, las cuales no fueron suficientes para contener el avance de la epidemia.

En lo que se refiere a los aspectos económicos, se subraya que, en el ámbito nacional, el vertiginoso escalamiento del brote de la enfermedad por coronavirus tiene afectaciones en el sistema económico de magnitudes impredecibles e incalculables, toda vez que: (i) el sistema de salud, al no encontrarse físicamente preparado para atender una emergencia de salud de esta magnitud, requiere un apoyo fiscal urgente; (ii) la actividad económica de los colombianos se ve repentinamente afectada y restringida por las medidas para controlar la epidemia que produce reducciones significativas en sus ingresos; (iii) la caída sorpresiva y abrupta de los precios internacionales del petróleo produce efectos en la cotización del dólar de los Estados Unidos de América y en los ingresos de la Nación; y (iv) los sectores del turismo y la aeronáutica han tenido una inmensa afectación por la restricción de los viajes domésticos e internacionales y el arribo de cruceros.

En lo que se refiere al ámbito internacional, se hizo referencia al recorte que realizó la Reserva Federal de los Estados Unidos de América, al deterioro de los mercados financieros internacionales, la menor demanda global y la caída en las perspectivas de crecimiento mundial.

Respecto del presupuesto valorativo y siguiendo para el efecto la Sentencia C-670 de 2015, el decreto subrayó que la expansión del brote de la enfermedad por coronavirus tiene grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del estado de emergencia, haciendo precisión respecto de las vidas humanas que podrían perderse si no se adoptan medidas inmediatas y efectivas de contención y mitigación, así como las afectaciones de los mercados nacionales e internacionales y del mercado laboral que debe ser atendidas con medidas extraordinarias.

Como justificación de la declaratoria del estado de emergencia se resaltó la insuficiencia de las atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia de la enfermedad por coronavirus, que hace necesaria la adopción de medidas, se reitera, extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis.

Es así como la adopción de medidas de rango legislativo busca el fortalecimiento de las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis mediante la protección a la salud de los colombianos y la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. El decreto establece algunas medidas que pretende adoptar el Gobierno Nacional y, en todo caso, el artículo 3° señala que «[…] El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo […]». [Resaltado y subrayado fuera de texto]

En el anterior contexto se puede indicar que las medidas generales previstas en la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 se encuentran en conexidad con la declaratoria del estado de emergencia, social y ecológica a través del Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, puesto en que esa norma con fuerza de ley estableció que para efectos de permitir el aislamiento social y limitar las posibilidades de propagación del COVID-19, proteger la vida y la salud de los habitantes del país y, al mismo tiempo, garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, se requería la adopción de medidas por parte de las entidades del Estado y de los particulares consistentes en el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones y, en general, de los servicios de comunicaciones; la flexibilización de la atención personalizada de los usuarios; y la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios.

En efecto, mediante el artículo primero de la resolución objeto de control, se suspendió los efectos del artículo 2.1.25.2 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 201   

  hasta el 31 de mayo de 2020, el cual volvería a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020, norma que estableció la obligatoriedad para los operadores de disponer, en las capitales de departamento en que presten sus servicios, o en el municipio en estos tengan mayor número de usuarios, de una oficina física de atención al usuario, para recibir, atender y responder las peticiones, quejas y reclamos.

Los artículos segundo y tercero complementaron el artículo anterior, señalando, por un lado, que durante el tiempo de suspensión, los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción recibirían y atenderían cualquier tipo de petición, queja, reclamo o recurso presentada por los usuarios a través de su página web, línea telefónica, red social o cualquier mecanismo idóneo dispuesto para ese fin y, por el otro, que esos mismos operadores debían garantizar que los usuarios pudieran presentar las solicitudes de cesión del contrato, portación del número celular, garantía y soporte del equipo terminal, a través de medios electrónicos idóneos.

El artículo séptimo, en el mismo sentido del artículo primero de la Resolución Núm. 5491 de 2020, ordenó la suspensión de los efectos del numeral 2.1.26.6.     del artículo 2.1.26.6 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020, referido al servicio de televisión comunitaria sin ánimo de lucro. La norma objeto de suspensión indica que la comunidad organizada dispondría como medio de atención, entre otros, de una oficina física en la cual recibiría, atendería y respondería las peticiones, quejas y reclamos.

El artículo octavo complementa el precitado artículo séptimo señalando que, durante el tiempo de suspensión, las comunidades organizadas recibirán y atenderán cualquier tipo de petición, queja o reclamo presentada por los usuarios a través de su página web, línea telefónica o cualquier mecanismo idóneo dispuesto para tal fin.

Los artículos citados guardan conexidad con las medidas que se anunciaron en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020, puesto en que dicha norma con fuerza de ley, el Gobierno Nacional destacó como medidas para conjurar los efectos de la crisis, las consistentes en el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones y, en general, de los servicios de comunicaciones, así como la flexibilización de la atención personalizada de los usuarios, pues permiten el distanciamiento social, una de las principales medidas recomendada por la Organización Mundial de la Salud para evitar el contagio del COVID-1, y la continuidad en la prestación de los servicios a sus usuarios.

En el artículo cuarto de la Resolución Núm. 5941 de 2020 se modificó temporalmente el horario de atención de las líneas telefónicas de los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción, hasta el 31 de mayo de 2020, previsto en el primer párrafo del artículo 2.1.25.3 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016, el cual sería entre las 8 y las 18 horas, los 7 días de la semana, para la presentación de peticiones, quejas y reclamos o recursos y, para el caso de reportes de hurto o extravío del equipo móvil, activaciones de recargas y fallas en la prestación del servicio, sería las 24 horas del día de los 7 días de la semana.

Se advierte que la citada medida puede ser entendida como desarrollo de las medidas anunciadas en el citado Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, en tanto que permite el distanciamiento social entre las personas que pertenecen a los centros de atención al cliente de los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción, que constituye uno de los mecanismos para evitar el contagio del COVID-19.

No debe perderse de vista que uno de los motivos por los cuales se expidió el acto objeto de control fue precisamente la preocupación que mostraron las agremiaciones de los precitados operadores por las medidas que restringían la reunión de más de 50 personas lo cual afectaba dichos centros de atención al reunir, muchos de ellos, a más de 50 personas.

Los artículos quinto, sexto y décimo primero de la Resolución Núm. 5941 de 2020 están referidos a la suspensión, hasta el 31 de mayo de 2020, de disposiciones relativas a indicadores de calidad en la atención de los operadores de servicios de comunicaciones, las cuales volverían a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020. Es así como (i) el artículo 2.1.25.       obliga a los operadores a dar cumplimiento a unos indicadores en la atención de los usuarios en oficinas físicas y en línea telefónica; (ii) el artículo 2.1.25.7.    

 se refiere a la obligación de los operadores de medir y publicar mensualmente a través de los distintos medios de atención unos indicadores, en este caso, para las oficinas físicas; y (iii) el artículo 2.1.25.7.       

 reguló lo concerniente al indicador de satisfacción en la atención al usuario.

La suspensión de dichas disposiciones materializa una de las medidas anunciadas en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 consistente en que, en el contexto de la garantía de la prestación continua y efectiva de los servicios públicos bajo la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, se permitiera la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de estos.

Finalmente, los artículo noveno y décimo de la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 ordenan la suspensión de los efectos del artículo 2.7.3.12 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016 hasta el 31 de mayo de 2020, el cual volverá a entrar en vigor a partir del 1 de junio de 2020 y, además, que todos los «IMEI» detectados durante el período de suspensión se incluirán en los proceso de notificación y bloqueo establecidos en la citada norma a partir del 1 de junio de 2020.

El artículo 2.7.3.12 del Capítulo 7 del Título II de la Resolución Núm. 5050 de 2016 regula los criterios para la detección y control recurrente de equipos terminales móviles, en la siguiente forma:

«[…] ARTÍCULO 2.7.3.12. CRITERIOS PARA LA DETECCIÓN Y CONTROL RECURRENTE DE EQUIPOS TERMINALES MÓVILES. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Resolución 5586 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> De acuerdo con la clasificación de que trata el ARTÍCULO 2.7.3.10 del CAPÍTULO 7 del TÍTULO II, los PRSTM deberán iniciar la detección y control de ETM de manera diaria para el ciclo intra red y mensual para el ciclo inter red.

Las actividades que deben desarrollar los PRSTM para cada uno de los IMEI identificados son las siguientes:

2.7.3.12.1. Actividades asociadas con el control de IMEI sin formato:

2.7.3.12.1.2. El PRSTM deberá implementar en su red las funcionalidades necesarias para impedir la operación de los IMEI sin formato. Para el caso de los OMV y PRO, será el proveedor de red quien deberá implementar esta funcionalidad.

2.7.3.12.2 Actividades asociadas con el control de IMEI inválidos:

2.7.3.12.2.1. A más tardar a los dos (2) días calendario siguientes a la identificación del IMEI inválido, el PRSTM debe enviar un mensaje SMS a los usuarios asociados con las IMSI con las cuales fue identificado dicho IMEI.

El mensaje que debe enviar el PRSTM a los usuarios es el siguiente:

“Su equipo posee un IMEI inválido y será bloqueado definitivamente en 48 horas. Si lo compró en Colombia, reclame ante el vendedor del equipo”.

2.7.3.12.2.2. El PRSTM deberá incluir en la BDA Negativa el IMEI con tipo “inválido”, luego de cumplido el plazo otorgado al usuario al que hace referencia el numeral 2.7.3.12.2.1.

2.7.3.12.3. Actividades asociadas con el control de IMEI no homologados:

2.7.3.12.3.1. A más tardar a los dos (2) días calendario siguientes a la identificación del IMEI no homologado, el PRSTM debe enviar un mensaje SMS a los usuarios asociados con las IMSI con las cuales fue identificado dicho IMEI.

El mensaje que debe enviar el PRSTM a los usuarios es el siguiente:

“Su equipo no está homologado en Colombia. Será bloqueado en 45 días calendario si no se homologa. Si lo compró en Colombia, reclame ante el vendedor del equipo”.

2.7.3.12.3.2. El PRSTM deberá incluir en la BDA Negativa dicho IMEI con tipo “No homologado” si luego de cumplido el plazo otorgado al usuario al que hace referencia el numeral 2.7.3.12.3.1, el modelo del equipo no ha sido homologado ante la CRC.

2.7.3.12.4. Actividades asociadas con el control de IMEI duplicados en los ciclos intra e inter red:

2.7.3.12.4.1. Posterior a la identificación del IMEI duplicado, el PRSTM debe enviar a los usuarios asociados con las IMSI con las cuales fue identificado dicho IMEI teniendo actividad en los 30 días inmediatamente anteriores a la detección para el ciclo intra, o del mes inmediatamente anterior al mes de actividad para el ciclo inter, un mensaje SMS con el siguiente contenido:

“El IMEI de su equipo está duplicado y podría ser bloqueado. Presente a su operador los soportes de adquisición dentro de los siguientes 30 días calendario”.

Para los IMEI detectados en el ciclo intra red, el mensaje SMS debe ser enviado a los usuarios a más tardar a los dos (2) días calendario siguientes a la identificación del IMEI duplicado. Para los IMEI detectados en el ciclo inter red, el mensaje SMS debe ser enviado a más tardar el último día calendario del mes de identificación del IMEI duplicado por dicho ciclo. Para los IMEI detectados en el primer y segundo mes de operación del ciclo inter red, el mensaje SMS debe ser enviado a más tardar el décimo (10) día hábil del mes siguiente a la fecha de detección de los IMEI.

2.7.3.12.4.2. Los usuarios notificados deberán presentar su documento de identificación, los soportes de adquisición del equipo, en caso de tenerlos, y en todos los casos el formato del ANEXO 2.6 del TÍTULO DE ANEXOS, debidamente diligenciado, a través de los medios de atención al cliente físicos o virtuales.

El ANEXO 2.6 se solicita con el fin de poner en conocimiento de las autoridades competentes los casos detectados con IMEI duplicado y no implica que los usuarios que lo diligencien vayan a tener servicio con el equipo que hace uso del IMEI duplicado.

El PRSTM deberá validar en la BDA Positiva la correspondencia del número de documento de identificación con el que se encuentra allí registrado el IMEI objeto de notificación, con los suministrados por los usuarios que se presentaron y diligenciaron el ANEXO 2.6 del TÍTULO de ANEXOS.

En caso de que el usuario tenga un equipo cuyo IMEI se encuentre registrado en la BDA positiva, pero el documento de identificación no corresponda por desactualización de dicha base de datos, podrá realizar dicha actualización mediante el formato de constancia para la transferencia de propiedad de un equipo terminal móvil usado del ANEXO 2.8 del TÍTULO de ANEXOS.

En caso de que el registro existente del IMEI en la BDA positiva no corresponda al equipo genuino, el PRSTM deberá soportar la decisión de cambiar el número de identificación inicialmente registrado con los documentos que permitan evidenciar el propietario del equipo genuino.

2.7.3.12.4.3. El PRSTM, al momento de identificar el usuario del equipo duplicado cuyo documento de identificación corresponda con el que está registrado dicho IMEI en la BDA positiva, debe informarle que el equipo solo será autorizado a funcionar con las líneas que el usuario informe, y que cualquier cambio de línea o de operador lo debe informar al respectivo proveedor de servicios de su elección, a efectos que este último valide la condición de IMEI duplicado en la BDA negativa y procedan a configurar en sus EIR el IMEI junto con las IMSI de las líneas que el usuario solicite, previa verificación de los datos del usuario del equipo terminal móvil con los PRSTM que reportaron el IMEI duplicado a la BDA negativa. Asimismo, deberá informar a los demás usuarios que se presentaron a raíz de la notificación y cuyo documento de identificación no corresponde con el que se encuentra en la BDA positiva asociado al IMEI objeto de notificación, que el equipo del cual están haciendo uso no tendrá servicio al final del plazo informado.

2.7.3.12.4.4. A los treinta (30) días calendario, contados a partir de la notificación a los usuarios del IMEI duplicado, el proveedor de red procederá a incluir en su EIR el IMEI duplicado asociándolo con la IMSI de la línea que usaba dicho IMEI y cuyo titular corresponda al propietario que registró el IMEI en la BDA positiva e identificado de conformidad con lo establecido en el numeral 2.7.3.12.4.2. Para el caso de los OMV y PRO, y a menos que acuerden algo diferente, será el proveedor de red quien deberá incluir en su EIR la pareja IMEI-IMSI que estos le soliciten de conformidad con el numeral 2.7.3.12.4.

2.7.3.12.4.5. A los treinta (30) días calendario, contados a partir de la notificación de que trata el numeral 2.7.3.12.4.1, el PRSTM deberá incluir en la BDA Negativa el IMEI con tipo “duplicado”. Los PRSTM que reciban el reporte de IMEI duplicado a través del ABD, deberán incluir el IMEI en sus BDO Negativa sin asociarlo a una IMSI específica en el EIR. El registro en la BDA positiva correspondiente al IMEI duplicado debe conservarse.

2.7.3.12.4.6. Luego del vencimiento del plazo para que el usuario allegue sus soportes, el PRSTM procederá a poner en conocimiento de las autoridades competentes de los casos relacionados con los IMEI detectados duplicados, adjuntando como mínimo y sin limitarlo a ello la siguiente información:

2.7.3.12.4.6.1. Soportes técnicos de la detección del IMEI duplicado y la relación de las IMSI que fueron identificadas haciendo uso del IMEI junto con los datos de los usuarios asociados a las mismas.

2.7.3.12.4.6.2. Información respecto de la marca y modelo correspondiente al TAC del IMEI duplicado.

2.7.3.12.4.6.3. Formatos del ANEXO 2.6 del TÍTULO de ANEXOS, debidamente diligenciados por los usuarios de los equipos cuyo IMEI está duplicado.

2.7.3.12.4.6.4. Información del IMEI interno (obtenido mediante la marcación *#06#) y el IMEI externo (impreso en el ETM), para los casos en que el usuario haya presentado físicamente el equipo.

2.7.3.12.4.7. Cuando la autoridad competente informe al PRSTM que se ha determinado que un equipo con IMEI duplicado fue efectivamente manipulado, reprogramado, remarcado, o modificado, y dicho equipo corresponde al cual fue autorizado el uso de una o varias IMSI, el PRSTM deberá eliminar en el EIR la asociación del IMEI duplicado con las IMSI relacionadas con dicho terminal en un término de 24 horas a partir de la recepción de dicha información. Así mismo procederá a eliminar el registro en la BDA positiva y en caso de que se determine el usuario del equipo genuino por parte de la autoridad competente, se procederá a registrarlo en la BDA positiva con los datos de su propietario o usuario autorizado y a programar su IMSI (o IMSIs) en el EIR.

2.7.3.12.4.8. Cuando un IMEI incluido en las bases de datos negativas con tipo “duplicado” sea objeto de reporte por hurto o extravío, se deberá proceder a retirar del EIR la IMSI correspondiente a la línea que realiza el reporte y cargar el IMEI en la base de datos de la GSMA, marcándolo como duplicado de acuerdo a los procedimientos y códigos utilizados para tal fin en dicha base de datos.

2.7.3.12.4.9. En caso de que ningún documento de identificación de los aportados por los usuarios de los equipos con el IMEI duplicado objeto de notificación corresponda con el documento de identificación con el cual está registrado dicho IMEI en la BDA positiva, el PRSTM procederá a bloquear el IMEI en las bases de datos negativas con el tipo “duplicado” conservando el registro del mismo en la BDA positiva. Si como producto del bloqueo se presentan usuarios de equipos con el IMEI duplicado objeto de notificación, el PRSTM deberá proceder de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2.7.3.12.4.2 al 2.7.3.12.4.5.

2.7.3.12.5. Actividades asociadas con el control de IMEI no registrados en la BDA positiva:

2.7.3.12.5.1. A más tardar a los dos (2) días calendario siguientes a la identificación del IMEI no registrado en la BDA positiva, y previa verificación de la validez del formato del IMEI y su condición de homologado, el PRSTM debe enviar a los usuarios asociados con las IMSI con las cuales fue identificado dicho IMEI, un mensaje SMS informando sobre las medidas que adoptará el PRSTM en caso de que el usuario no registre en un plazo de veinte (20) días calendario el ETM detectado, y la opción que tiene de registrar el ETM a través de los distintos medios de atención al cliente establecidos en CAPÍTULO 1 del TÍTULO II.

2.7.3.12.5.2. Durante los veinte (20) días calendario siguientes contados a partir de la notificación de que trata el numeral 2.7.3.12.5.1, el PRTSM podrá utilizar cualquier mecanismo que tenga disponible para realizar notificaciones adicionales a los usuarios, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del ARTÍCULO 2.7.3.12.5.

2.7.3.12.5.3. Si dentro de los veinte (20) días calendario contados a partir de la notificación de que trata el numeral 2.7.3.12.5.1, no se ha producido el registro del ETM, el PRSTM deberá incluir en la BDA Negativa dicho IMEI con tipo “No registrado”.

PARÁGRAFO 1o. Con el fin de maximizar la probabilidad de recepción de información por parte de los usuarios, los PRTSM podrán utilizar mecanismos adicionales a los establecidos en el presente artículo, los cuales incluyen SMS flash, USSD, mensajes en banda, enrutamiento a IVR o sistemas de atención al cliente, llamadas telefónicas, entre otros, a fin de recordar al usuario sobre la condición del IMEI de su ETM y las acciones a tomar.

Los mensajes que sean remitidos a través de dichos mecanismos adicionales, siempre deberán contener el problema identificado respecto del equipo del usuario (esto es si es IMEI sin formato, modelo de equipo no homologado, equipo no registrado, IMEI duplicado o IMEI inválido) así como la consecuencia que tendrá dicha situación, indicando si procede alguna acción por parte del usuario (esto es el registro, la homologación o la presentación de los soportes de adquisición, según corresponda en cada caso).

PARÁGRAFO 2o. Las actividades de control de que trata el presente artículo serán iniciadas por los Operadores Móviles Virtuales (OMV) y los Proveedores de Red de Origen (PRO) que hacen uso del Roaming Automático Nacional, a más tardar a los dos (2) días siguientes del recibo de información por parte del PRSTM en cuya red fue realizada la detección de IMEI […]»

La suspensión de la norma anterior, relativa al bloqueo de equipos y notificación a los usuarios de los equipos terminales móviles cuyos IMEI sean: sin formato, inválidos, no homologados, duplicados o no registrados en la BDA positiva, de acuerdo con la clasificación dispuesta en el artículo 2.7.3.10 de la Resolución Núm. 5050 de 2020, tiene conexidad con el Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 en cuanto que dicho decreto legislativo reconoce como una de las herramientas que permite el distanciamiento social, mecanismo que limita las posibilidades de propagación del COVID-19 y protege la vida y salud de los colombianos, el acceso y uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, el cual se vería truncado si los operadores de los servicios de comunicaciones procedieran al bloqueo de los equipos terminales móviles por las causales mencionadas anteriormente, que son distintas del hurto o extravío.

II.6.2.- La proporcionalidad

En relación con la proporcionalidad de las medidas se ha indicado que «[…] se debe observar la correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo […].

Las medidas generales de suspensión de la atención de los usuarios de los operadores de servicios de comunicaciones en sus oficinas físicas [artículos primero, segundo, tercero, séptimo y octavo de la Resolución Núm. 5491 de 2020] guardan proporcionalidad y son necesaria y adecuadas con la grave situación de emergencia sanitaria en la medida en que con ellas se busca lograr el distanciamiento social entre los usuarios y el personal de los operadores que prestan el servicio de atención, mecanismo idóneo para evitar la expansión del contagio de la COVID-19 y proteger la salud y la vida de las personas.

No sobra reiterar que el mismo Decreto Legislativo Núm. 417 de 17 de marzo de 2020 indicó que una de las principales medidas recomendadas por el Organización Mundial de la Salud consistía precisamente en el distanciamiento y aislamiento social.

Pero estas medidas de suspensión de la atención en las oficinas físicas no implican la ausencia de medios para la atención de los clientes de estos operadores, en la medida en que se ordena que aquellos deben disponer de otros medios para la atención de peticiones, quejas, reclamos o recursos de los usuarios, los cuales están relacionados con las tecnologías de la información y comunicaciones como lo son las páginas web, la atención telefónica y las redes sociales, lo implica que no hay restricción en el ejercicio de esos derechos por parte de los usuarios de estos servicios.

La medida general relacionada con la modificación y limitación de horario de atención de las líneas telefónicas de los operadores de telefonía, internet y televisión por suscripción [artículo cuarto de la Resolución Núm. 5491 de 2020]  guarda proporcionalidad y es necesaria y adecuada con la grave situación de emergencia sanitaria en la medida en que con ellas se busca conciliar el derecho de los usuarios a presentar peticiones, quejas, reclamos o recursos a través de las tecnologías de la información y comunicaciones y los derechos a la salud y a la vida del personal que presta atención a los clientes de dichos operadores, evitando las aglomeraciones y las posibilidades de contagio del COVID-19.

La modificación y limitación de horario de atención deja a salvo las situaciones en las cuales se reporte el hurto o el extravío del equipo móvil o se trate de fallas en la prestación o activaciones de recargas, las cuales seguirán funcionando 24 horas del día de los 7 días de la semana, situaciones que tocan directamente con el acceso a las tecnologías de la información y comunicaciones.

Las medidas generales atinentes a la suspensión de disposiciones relativas a indicadores de calidad en la atención de los operadores de servicios de comunicaciones [artículos quinto, sexto y décimo primero de la Resolución Núm. 5491 de 2020] guardan proporcionalidad y son necesarias y adecuadas a la finalidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios señalada en el Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, en tanto que mediante otras disposiciones de la resolución objeto de control se suspendió la atención en las sedes físicas de los operadores y se limitó la atención telefónica que se dispensa desde los centros de atención al cliente.

Las medidas generales relacionadas con la suspensión de la notificación y bloqueo de los equipos terminales móviles por causal distinta del hurto o extravío [artículos noveno y décimo de la Resolución Núm. 5491 de 2020] guardan proporcionalidad y resultan necesarias y adecuadas para conjurar la crisis sanitaria, económica y social en la medida en que, como se señaló anteriormente, el distanciamiento y aislamiento social ha sido una de las medidas recomendadas para limitar el contagio del COVID-19, para lo cual resulta clave, de acuerdo con el Decreto Legislativo Núm. 417 de 2020, el uso de las tecnologías de la información que permite a los ciudadanos acceder a los servicios que requieren evitando el contacto físico con otras personas.

Resulta claro que la notificación y el bloqueo de los equipos terminales móviles [por causas distintas del hurto o extravío], elementos mediante el cual muchos colombianos tienen acceso a las tecnologías de la información, haría nugatoria la finalidad de perseguida por el citado decreto legislativo.

II.6.3.- Conclusión

Por todo lo anterior, la Sala considera que las medidas adoptadas en la Resolución Núm. 5491 de 19 de marzo de 2020 guardan conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, encontrándose que las disposiciones de la mencionada resolución están conforme con el ordenamiento jurídico analizado en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Núm. 20, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLÁRASE ajustado al ordenamiento jurídico la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020, expedida por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

SEGUNDO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 pueda ser cuestionada acudiendo a los medios de control previstos en el CPACA con fundamento en otros argumentos distintos a los que fueron analizados en esta providencia, dados los efectos de cosa juzgada relativa.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado

     Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado (E)

     Salva voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero de Estado

Salva voto

P(4)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA 20 ESPECIAL DE DECISIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02653 00

Actor: COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES -CRC

Acto demandado: RESOLUCION 5941 DEL 19 DE MARZO 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

Tema: Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 “Por la cual se suspende hasta el 31 de mayo de 2020 la obligación para los operadores de servicios de comunicaciones y para las comunidades organizadas del servicio de televisión comunitaria de contar con oficinas físicas como medio de atención al usuario y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, expongo a continuación los motivos que me separan de la posición adoptada por la mayoría al momento de resolver de fondo el Control Inmediato de Legalidad de la Resolución Número 5941 de 19 de marzo de 2020 dictada por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en el sentido de declarar que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, de conformidad con las razones que expongo a continuación:

Si bien coincido con el análisis de la Sala en el sentido que, la citada Resolución corresponde a una medida de carácter general, pues se refiere a situaciones abstractas no relacionadas directa e inmediatamente con persona determinada, además que, fueron dictadas en ejercicio de funciones administrativas y por una autoridad del orden nacional, por cuanto se expidió por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, modificada por el artículo 15 de la Ley 1978 de 2019, lo que quiere decir que la Resolución Núm. 5941 de 19 de marzo de 2020 fue expedida por una autoridad del orden nacional, lo cierto es que, en mi opinión, no desarrolla un decreto legislativo expedido durante el estado de excepción, por lo que esta medida no era pasible de control inmediato de legalidad como lo dispuso la Sala.

En efecto, si bien en los considerandos del acto sujeto a control se dijo que este “se soportó en el Decreto Legislativo número 417 de 17 de marzo de 2020, a través del cual, el presidente de la República, en ejercicio de la facultad prevista por el artículo 215 de la Constitución Política, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”, además que, la Corte Constitucional en las sentencias que se mencionan en el proyecto, ha considerado que el decreto declarativo del estado de emergencia es legislativo, esa no es la terminología utilizada en la Constitución Política, que en sus artículos 212 y siguientes se refiere únicamente a la declaración, que realiza el Presidente con la firma de todos sus ministros, sin especificar un nombre específico para tal acto; luego, establece que los “decretos legislativos” que dicte el Gobierno, suspenderán las leyes incompatibles, regirán temporalmente, y tendrán “relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de excepción” (arts. 212 inc. 3º, 213 inc. 3º, y 214 num. 1º); y, en el caso específico de los estados de emergencia, la Constitución Política dispuso que los “decretos con fuerza de ley, [están] destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos” (art. 215). No se desprende, pues, del texto de la Constitución, la extensión del control al acto de declaración del estado de excepción.

Por otra parte, como en el mismo proyecto se menciona, el efecto del acto de declaración del estado de emergencia consiste en habilitar al Gobierno para la emisión de normas con rango legal, con lo que se produce una excepción al régimen político vigente en circunstancias de normalidad. Su desarrollo, por tanto, solo puede efectuarse a través de decretos legislativos.  Las circunstancias tenidas en cuenta para declarar el estado de excepción, así como las medidas necesarias enunciadas no constituyen normas jurídicas objeto de desarrollo, sino los supuestos requeridos para la declaración del Estado en cuya verificación se enfoca el control que la Corte Constitucional efectúa, para que determinar si la declaración es exequible.

Además, el sistema de control creado con la Constitución de 1991 busca garantizar que derechos y libertades no sean desconocidas con el ejercicio de facultades vigentes únicamente bajo las circunstancias de excepción, lo que no ocurre en este asunto.  En este orden, el suscrito magistrado considera que, de acuerdo con en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el numeral 8 del artículo 11 y el artículo 13 del CPACA y la jurisprudencia que ha trazado esta Corporació, los aspectos referenciados no bastan para que se satisfaga a plenitud el requisito legal consistente en que la medida objeto del control inmediato de legalidad constituye un desarrollo de dichos decretos durante los estados de excepción.

En consecuencia, considero que la Resolución Número 5941 de 19 de marzo de 2020 dictada por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, no era pasible de control inmediato de legalidad, al no cumplirse el requisito establecido en las disposiciones legales citadas concernientes a que la misma desarrollara un decreto legislativo expedido durante el estado de excepción.

En estos términos dejo presentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS