Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-00

Demandante: Nelson Mercado Luna

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-00

Demandante: NELSON MERCADO LUNA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

Temas:                 Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional

Mediante escrito radicado el 12 de junio de 2020 en la dirección de correo electrónico tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, el señor Nelson Mercado Luna, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se proteja su derecho fundamental “a la seguridad jurídica”.

Sostuvo que esta garantía le fue vulnerada con ocasión de la providencia del 28 de octubre de 2019, proferida por la autoridad mencionada, en la cual se decidió revocar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por el actor en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra Aguas de Malambo S.A. E.S.P., proceso identificado con el número de radicado 08001-33-33-006-2017-00018-01.

En concreto, solicitó lo siguiente:

«Primero. Se solicita del Honorable Consejo de Estado que ampare los derechos fundamentales de NELSON MERCADO LUNA, por Defecto SUSTANTIVO, que se originó cuando el Tribunal Administrativo del Atlántico actuó completamente al margen de la jurisprudencia y el procedimiento establecido para el presente caso esto es, desconocimiento de la aplicación de las normas pertinentes y conducentes aplicables al proceso de reparación directa sobre el cual se pide la protección constitucional. Así mismo, se solicita del Honorable Consejo de Estado, se ampare el derecho fundamental a la seguridad jurídica a favor del demandante con el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “A” radicación número 08 001 33 33 006 2017 00018- 01, proceso de reparación directa del demandante NELSON MERCADO LUNA, contra AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP, magistrado ponente Luis Carlos Martelo Maldonado, se desconocen de manera notoria y evidente los derechos fundamentales del actor.

Segundo. Como consecuencia de ello, se declare que, en la acción de reparación directa del demandante, no se configuran los presupuestos legales que señala el tribunal administrativo del Atlántico, y en su lugar se declare que la demanda de Nelson Mercado Luna si reúne y cumple los requisitos de ley para acceder a la actio in rem verso y, por lo tanto, se reconozca la vigencia de tales presupuestos de ley en la demanda a través del medio de control reparación directa.

Tercero. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico sección “A”, magistrado ponente Luis Carlos Martelo Maldonado en compañía de Judith Romero Ibarra y Cristobal Christiansen Martelo la revocatoria de la sentencia con radicación 08 001 33 33 006 2017 00018 01 proceso de reparación directa de Nelson Mercado Luna contra Aguas de Malambo SA ESP., en la cual se expresó en su parte resolutiva: “…PRIMERO. Revócase la sentencia proferida por el juzgado sexto (6) administrativo oral del circuito de Barranquilla, el catorce de diciembre de dos mil dieciocho (2018). En su lugar se dispone: Niegánse las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. Notifíquese personalmente el presente fallo a la procuraduría judicial delegada ante este tribunal y a las partes…”

Cuarto. Que como consecuencia de tal decisión, se proceda al estudio bajo la interpretación y aplicación de las normas sustantivas de ley para el caso concreto».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Informó que en atención a una emergencia de acueducto y alcantarillado que se presentó en la Cra. 22 con Calle 22 del municipio de Malambo, la cual debía ser solucionada con prontitud en tanto se necesitaba una retroexcavadora de orugas y varias volquetas para efectuar la remoción de una gran cantidad de materiales, la sociedad Aguas de Malambo S.A. ESP lo requirió para desplazarse con urgencia a atender el citado evento, por cuanto se encontraba trabajando en la zona cercana.

Mencionó que los precios unitarios establecidos en la emergencia fueron los mismos utilizados para la ejecución de otras obras de acueducto y alcantarillado, por parte de Aguas de Malambo S.A. E.S.P.

Aseguró que la sociedad demandada en ningún momento firmó el contrato para formalizar y cancelar los trabajos ejecutados en la emergencia, pues siempre estuvo dilatando la solución a este problema, pese a que recibió a satisfacción la obra realizada por la emergencia suscitada.

Relató que el 25 de enero de 2017, instauró demanda en ejercicio del medio de control reparación directa, radicada en el Juzgado Sexto Oral del Circuito Judicial de Barranquilla bajo el número 08 001 33 33 006 2017 00018 01, mediante la cual solicitó declarar responsable a la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P. por la negativa de pagar la orden de servicios generada al actor para atender la realización de unas obras en el municipio de Malambo, cuyo objeto fue la instalación de unas tuberías de acueducto y alcantarillado, por el colapso del colector del sistema sanitario (lo que generaba el rebosamiento de aguas negras); en consecuencia, requirió que se le pagara la suma de ciento noventa y cuatro millones seiscientos dieciséis mil cuatrocientos ocho pesos con 70 centavos ($194.616.408.70), debidamente indexada.

Precisó que el 14 de diciembre de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla emitió sentencia y resolvió:

“Declarar el enriquecimiento ilícito sin causa de la empresa Aguas de Malambo S.A. ESP en detrimento del ciudadano Nelson Rafael Mercado Luna, por las razones expuestas en la parte considerativa de la decisión.

Condenar a la empresa de servicios domiciliarios Aguas de Malambo SA ESP a pagar a Nelson Rafael Mercado Luna, identificado con la CC No 9.057.225, por concepto enriquecimiento sin causa, la siguiente suma de dinero: $ 194.616.408.70. Dicho valor deberá indexarse de acuerdo a la formula indicada en la parte considerativa de la presente decisión”.

Como fundamento de dicha decisión, el juzgado precisó que se encontraban acreditados los presupuestos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto para la configuración del enriquecimiento sin justa causa.

Anotó que, inconforme con la decisión, Aguas de Malambo S.A. E.S.P. la apeló, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 29 de octubre de 2019, en la cual resolvió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En síntesis, consideró lo siguiente:

“Para emitir un pronunciamiento sobre el particular, resulta imperioso analizar la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en reciente jurisprudencia de unificación, expuso: La sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la corte suprema de justicia a partir del artículo 8 de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del código de comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obra, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinarios. En consecuencia todos sus destinarios, es decir, quienes pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la excusa para la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia”.

3. Sustento de la vulneración

Consideró que el Tribunal partió de una premisa equivocada para negar las pretensiones de la demanda de reparación directa y es que, los contratos que suscribe la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P., no son estatales, motivo por el cual la orientación del fallo cuestionado carece de fundamento, pues a los contratos de la empresa demandada se les aplica el régimen privado; por lo tanto, las obras ejecutadas en la Cra. 22 con calle 22 del municipio de Malambo, efectuadas por el actor, ingeniero Nelson Mercado Luna, no constituyen un contrato estatal.

Comentó que lo anterior conllevó a que el Tribunal demandado efectuara su análisis bajo una premisa errada, pues insiste, el régimen de Aguas de Malambo S.A. está exceptuado de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, dado que se guía por el régimen privado en su contratación.

Anotó que el Tribunal sustentó su decisión en el fallo de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, trasladando los requisitos allí expuestos al caso del actor, como si se tratara de un contrato estatal, y descartó la actio in rem verso, con fundamento en dicho precedente.

Agregó que, en consideración a lo anterior, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que debían observarse, en tanto que la Ley 80 de 1993 no le resultaba aplicable al régimen contractual de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. (por disposición expresa de la Ley 689 de 2001), luego, la actio in rem verso sí era procedente en este caso sin que fueran exigibles las formalidades y solemnidades del contrato estatal.

Resaltó que, adicionalmente, los actos de la sociedad de servicios de agua y alcantarillado están regulados por su propio régimen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución No. 074 de 2011 por medio de la cual se adopta el Estatuto de Contratación de la Junta Directiva de Aguas de Malambo S.A E.S.P., que prevé que la contratación se regirá por las normas del derecho privado, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 (Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios) modificada por la Ley 689 de 2001, y por las especiales que le sean aplicables.

Explicó que al demandante se le solicitó por parte de Aguas de Malambo S.A. la realización de una obra, razón por la cual: i) presentó un valor por su trabajo, ii) no era necesaria la disponibilidad presupuestal pues en una relación contractual entre privados no se requiere y iii) la urgencia generada en las redes de acueducto y alcantarillado la debía atender directamente la empresa sin necesidad de acudir al municipio de Malambo.

Indicó que, pese a que el Tribunal demandado afirmó que el régimen contractual de las empresas de servicios públicos es de carácter privado, concluye que el acuerdo pactado por el actor y Aguas de Malambo S.A. E.S.P. debió cumplir las solemnidades de un contrato estatal.

Precisó que, en efecto, la Corporación acusada sostuvo que el demandante reclama derechos económicos derivados de contratos que nunca existieron por haberse omitido la solemnidad que la ley imperativamente exige para su formación o perfeccionamiento, lo que en otros términos significa que si no existieron los contratos, tampoco se produjeron los efectos que les serian propios y, por ende, nada puede reclamarse con base en lo inexistente.

Argumentó que, no obstante lo anterior, el actor de ninguna manera pretende desconocer el cumplimiento de una norma imperativa como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, ya que el régimen aplicable es el privado, de modo que ambos contratantes tienen la libertad de decidir si aplican todas las formalidades o no, nada los obligaba; en este caso la empresa dio una orden para que el contratista colaborara, y éste solidario con la causa que además afectaba a la comunidad (se derramaban aguas negras en la calle), realizó los trabajos, con fundamento en el numeral 2 del artículo 94 de la Constitución Política (buena fe).

Sostuvo que, de igual forma, el Tribunal incurre en un error al señalar los presupuestos de la urgencia manifiesta como una forma de selección del contratista con las solemnidades propias del contrato estatal, en tanto que, insiste, la relación jurídica entre el actor como ejecutor de las obras y la empresa de acueducto y alcantarillado, se rige por el derecho privado.

4. Trámite de la solicitud de amparo

Por auto del 26 de junio de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, al juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y al representante legal de la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P., como demandados y terceros con interés en el resultado del proceso.

5. Argumentos de defensa

5.1 Tribunal Administrativo del Atlántico

La autoridad judicial demandada, contestó la tutela en los siguientes términos:

Sostuvo que “el tutelante reconoce que la relación que se suscitó entre él y la empresa Aguas de Malambo S.A. E.S.P., corresponde a la naturaleza privada, y también que por tal carácter le resultaba inaplicable la Ley 80 de 1993, sobre la cual está edificada la sentencia favorable a sus pretensiones que obtuvo en primera instancia, dado que el a quo estudió el asunto bajo la égida de la sentencia de unificación que exige se verifique que la declaratoria de urgencia manifiesta fue realizada por el ente territorial, pero ello en ningún caso blinda el servicio que prestó el demandante a favor de la demandada, como para entender que la empresa demandada podría declarar urgencia manifiesta o que declarada por el Municipio resultara beneficiario el actor por una decisión unilateral de la Administración que no participó en las actividades que se reitera, reconoce el tutelante solo sucedieron entre él y el privado prestador del servicio. Mal podría entonces el Tribunal al decidir la apelación y confirmar la decisión del Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, cuando discrepa de la interpretación y aplicación que se hiciera de la mentada sentencia de unificación citada en ambas decisiones, porque contrario a lo sostenido en este memorial se profirió una decisión respetando los precedentes jurisprudenciales vigentes, conforme a lo que se probó en el plenario”.

Concluyó que no se encuentra acreditada vulneración de derecho alguno, por lo que, si es clara la existencia de una relación entre privados se debió acudir a la jurisdicción ordinaria para pretender el pago del servicio prestado, evidenciándose que la acción constitucional de la referencia no tiene vocación de prosperidad.

5.2 Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla

El despacho judicial vinculado al proceso, pese a que fue notificado en debida forma, se abstuvo de contestar la tutela.

5.3. Aguas de Malambo S.A. E.S.P.

La entidad vinculada al proceso contestó la tutela mediante su representante para asuntos judiciales, en los siguientes términos:

Anotó que la demanda de tutela no reúne las condiciones establecidas en el artículo 86 de la Constitución Política, puesto que este mecanismo fue consagrado por el constituyente primario como un mecanismo breve y sumario, para la defensa de los derechos fundamentales y no para entrar a controvertir derechos de contenido pecuniario que es lo pretendido por la parte accionante, haciendo uso de este mecanismo de forma indebida ya que éste no fue concebido para establecer una tercera instancia en un proceso de controversias contractuales (sic), cuando quiera que no se comparta una decisión judicial.

Aclaró que Aguas de Malambo S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos de naturaleza mixta, definida como aquélla en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o éstas tiene aportes iguales o superiores al 50%, a la luz del numeral 14.6 de la Ley 142 de 1994.

Explicó que las empresas de servicios públicos oficiales, como las mixtas y privadas con aportes del Estado y las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos, son entidades descentralizadas pero sometidas a un régimen jurídico especial.

Destacó que, para la época en que ocurrieron los hechos que narra el actor, Aguas de Malambo tenía una participación estatal equivalente al 98% situación que se mantiene a la fecha y que somete a la referida empresa de servicios públicos al cumplimiento de todos los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, desarrollados por la ley para toda la actividad contractual, como son: los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que lleva a que tenga que observar de forma rigurosa la planeación, el control fiscal, las reglas sobre presupuesto y el estatuto anticorrupción, sin que pueda manejar su presupuesto como una empresa privada como lo sostiene la parte demandante.

Sustentó que aun cuando la actividad contractual de Aguas de Malambo -según la Ley 142 de 1994- se encuentra sujeta al derecho privado, debe observar las normas de orden público en materia presupuestal, lo cual implica identificar el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y el Registro Presupuestal, documentos indispensables y obligatorios que se deben otorgar en la relación negocial. Son estos requisitos para la ejecución de los contratos; tan es así que ninguna actividad de este tipo tiene el aval de las áreas jurídicas y de auditoria si no posee el CDP que garantice el inicio del proceso contractual.

Agregó que lo anterior implica que, los llamados “hechos cumplidos” o cuando se ejecutan mayores cantidades de obra sin adición previa que exceden el valor del contrato, solo se reconocen si corresponden al mismo rubro presupuestal sustentado en un contrato previo.

Afirmó que adicionalmente, se le ha impuesto a Aguas de Malambo por parte de los órganos de control la obligación de publicación ante el SECOP y en ese sentido el cumplimiento de guías de Colombia Compra Eficiente.

Comentó que los contratos estatales no pueden ser perfeccionados de forma oral, como se puede inferir de los hechos de la acción de tutela, toda vez que, no puede existir ningún gasto público que de forma previa no tenga el presupuesto para su realización por el principio de la administración reglada y por ser recursos públicos que requieren que estén enmarcados en el principio de planeación y el sistema anualizado de presupuesto, de conformidad con los artículos 345 a 355 de la Constitución Política, 149 y 50 de la Ley 179 de 1994 y los postulados del Estatuto Anticorrupción.

Destacó que el Estatuto de Contratación de Aguas de Malambo vigente para el momento de los hechos de la demanda, Decreto 001 de febrero 15 de 2013 establece: “ARTÍCULO TERCERO. Régimen Contractual. La contratación se regirá por las normas del derecho privado, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y por las demás disposiciones normativas especiales que le sean aplicables. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO: En materia de inhabilidades e incompatibilidades, se aplicará lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 142 de 1994, las normas que las modifiquen o sustituyan y demás normas que sean aplicables. Así mismo, se acatarán las disposiciones del Estatuto Anticorrupción, en lo que corresponda.

ARTÍCULO CUARTO. Principios que rigen la contratación: La contratación se regirá por los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y se realizará en ambiente de libre competencia, con criterios de eficaz y eficiente administración, ordenada por los principios de buena fe, moralidad, transparencia, economía, equidad, responsabilidad, igualdad, imparcialidad, celeridad y publicidad.”

Concluyó que la providencia que se ataca por esta vía no es arbitraria ni caprichosa, ni está desprovista de sustento jurídico y probatorio, por el contrario, se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica, la cual no es posible atacar por esta acción de tutela, simplemente porque no se compartan los argumentos, puesto que bajo ningún punto de vista se desvirtúa la presunción de legalidad y acierto de la sentencia, la cual debe permanecer incólume.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019.

2.  Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 28 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un presunto defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que rigen el caso y del precedente del Consejo de Estado que sirvió como sustento de la decisión, al revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante la cual se habían concedido las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por el actor, tendiente a que se reconociera la responsabilidad patrimonial de la Aguas de Malambo S.A. E.S.P., por la falta de pago de la orden de servicios generada al accionante, para atender una emergencia que presentó el acueducto del municipio de Malambo.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciale, conforme al cual:

«De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente..

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma ampli a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de requisitos.

En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el accionante se profirió en el trámite de un proceso de reparación directa.

Asimismo, la Sala encuentra que, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medios de impugnación ordinarios o extraordinarios para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de estos y, adicionalmente, la sentencia que censura puso fin al proceso de reparación directa.

Igualmente, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediate, pues la providencia mediante la cual se agotó el recurso de apelación y que puso fin al proceso que se cuestiona, data del 28 de octubre de 2020, notificada el 13 de enero de 2020, de manera que cobró ejecutoria el 16 de enero siguiente, y la tutela fue radicada el 12 de junio del presente año, lo que permite advertir un ejercicio oportuno de la misma.

También se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad jurídica que reclama el actor frente a la aplicación de las normas que debe regir una relación contractual entre una empresa mixta de servicios públicos y el actor.

6. Caso concreto

Como viene de explicarse, la parte actora considera que sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 28 de octubre de 2019 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la sentencia de primera instancia, en el marco del proceso de reparación directa promovido por el actor, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, tendientes al reconocimiento y pago por parte de Aguas Malambo S.A. E.S.P., de las obligaciones dinerarias por cuenta de la orden de servicios que fue generada para atender una emergencia en la red de acueducto y alcantarillado de Malambo.

Lo anterior, en consideración a que, en criterio de la parte actora la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que debían observarse, en tanto que la Ley 80 de 1993 no le resultaba aplicable al régimen contractual de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. (por disposición expresa de la Ley 142 de 1994 modificada por la Ley 689 de 2001), luego, la actio in rem verso sí era procedente en este caso sin que fueran exigibles las formalidades y solemnidades propias del contrato estatal, además de la errónea interpretación del precedente de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, relativo al enriquecimiento sin justa causa.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico señaló que la providencia acusada fue respetuosa de las garantías fundamentales del actor y que, la interpretación efectuada sobre las normas aplicables se encuentra conforme a derecho. Igualmente, sostuvo que en el evento en que debieran aplicarse las normas de derecho privado a la relación contractual del actor con Aguas de Malambo S.A. E.S.P., la controversia debía zanjarse por la justicia ordinaria y no por la contenciosa administrativa.

Asimismo, Aguas de Malambo intervino para precisar que, aun cuando su régimen de empresa de servicios públicos es especial, tiene una participación estatal equivalente al 98%, por lo que debe respetar los principios de la función administrativa en la contratación y, adicionalmente, siempre requerirá del certificado y registro presupuestal para la ejecución de cualquier contrato.

Con fundamento en lo anterior la Sala estudiará el defecto sustantivo formulado por la parte actora.

Según se tiene, la Corte Constituciona ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos:

El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinent o porque ha sido derogad, es inexistent, inexequibl o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislado.

 No se hace una interpretación razonable de la norm.

La disposición aplicada es regresiv o contraria a la Constitució.

 El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposició.

 La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norm .

 Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

En este caso, la parte actora afirma que la autoridad judicial incurrió en el referido defecto, comoquiera que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa -actio in rem verso- formulada por el actor, con fundamento en un indebido análisis del precedente de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera del 19 de noviembre de 2012, pues aplicó el Estatuto General de Contratación Pública a una relación contractual que estaba exceptuada del mismo.

Ello por cuanto, según el Tribunal, bajo los postulados contenidos en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 19 de noviembre de 2012 radicación 73001-23-31-000-2000-03075-01, solo procede un reclamo del enriquecimiento sin causa por vía judicial a través de la actio in rem verso, en los siguientes eventos: i) cuando se acredite en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que constriñó o impulsó al respectivo particular (que sería contratista) la ejecución de prestación o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal, ii) cuando resulta urgente y necesario adquirir cosas o solicitar suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y iii) cuando debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes sin contrato escrito alguno.

Frente al caso concreto el Tribunal consideró lo siguiente:

“En el plenario se aprecia que no existió una relación contractual entre NELSON MERCADO LUNA y la demandada, sin embargo, no obra prueba alguna que de cuenta de constreñimiento o imposición de parte de esta para que el demandante realizara las obras en el colector de aguas negras de la carrera 22 con calle 22 del Barrio El Concord del municipio de Malambo, es más se demostró en el plenario que el actor presentó cotizaciones y presupuestos y que hubo reuniones concertadas, en las que no se advierte imposición y/o exigencia alguna hacia el contratista, por lo que, el primer supuesto contrario a lo que afirmó el a quo, no existe probanza alguna de que Aguas de Malambo  S.A. E.S.P. ejerciera coerción para lo propio; se tiene entonces que la verdad procesal no encuadra en el primer evento planteado por la jurisprudencia, asistiéndole razón al apelante frente a este tópico.

(…) En el expediente constan sendas peticiones presentadas por la comunidad que dan cuenta de que el daño que fue refaccionado por el demandante efectivamente ocasionaba una afectación a la comunidad, porque se conjuró una fuga de aguas residuales del colector de la zona, carrera 22 calle 22 del Barrio el Concord del municipio de Malambo y bajo ese postulado podría considerarse que este segundo evento se cumple.

(…) Respecto a último supuesto, se tiene inaplicable al sub examine dada la imposibilidad de la demandada para declarar la urgencia manifiesta, no podía predicarse a ella tal carga, en punto a que como se probó, correspondía al ente territorial – municipio de Malambo, lo que se materializó en los Decretos 246 de septiembre 23 de 2014 y 259 de octubre 8 de 2014.

En tal orden, como quiera que se trata de una empresa de servicios públicos constituida como Sociedad Anónima, según certificado de existencia y representación emanado de la Cámara de Comercio de Barranquilla (fls. 20-22), se trata de un prestatario privado, al que por disposición legal no le es aplicable el Estatuto de Contratación, por estar sus contratos regidos por las normas de derecho privado, debiéndose colegir que no podía predicarse que debía declarar urgencia manifiesta en este asunto, no estando entonces probada la concurrencia del tercer elemento de procedencia de la actio in rem verso. Recuerda esta Corporación que el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 (…) señala que las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no están sujetas a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública y que, en consecuencia, sus contratos se rigen por las normas de derecho privado, por lo que siendo no aplicable ese estatuto de contratación pública, menos lo es para los privados.

Colofonando (sic) no se acreditó la configuración de los supuestos uno y tres de procedencia de la actio in rem verso que ha establecido la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción y si eventualmente consideramos cumplido el segundo supuesto, sería insuficiente para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En concordancia con los raciocinios legales aquí expuestos, deberá revocarse la sentencia apelada porque a juicio de la Sala no se configuraron los requisitos que la jurisprudencia exige para la procedencia de un reclamo judicial como el se declaró en primera instancia”.

Como se lee, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda con la que el actor reclamaba el pago por el enriquecimiento sin causa por parte de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., en consideración a que, no se acreditaron los presupuestos que conforme al precedente de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado (sentencia del 19 de noviembre de 2012), ha establecido para acceder a la reparación por vía de la actio in rem verso.

Al respecto la Sala precisa que, de acuerdo con los parámetros fijados en el referido precedente de unificación, este tipo de acción, como regla general, resulta improcedente para reclamar el reconocimiento de derechos económicos derivados de contratos verbales celebrados entre particulares y las diferentes entidades estatales, comoquiera que dichos acuerdos verbales no cumplen con las formalidades impuestas en una norma imperativa como lo es la Ley 80 de 1993, que indica que los mismos deben constar por escrito.

Así, el Tribunal concluyó que, en este caso, no se había demostrado en el proceso que fue la entidad pública, sin participación del particular afectado, la que constriñó o impulsó al respectivo al contratista a la ejecución de una obra o la prestación o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal, que como se indica en el párrafo precedente, debe constar por escrito.

Por el contrario, señala la judicatura demandada que en el proceso se acreditó que el actor presentó cotizaciones y presupuestos y que hubo reuniones concertadas, en las que no se advierte imposición y/o exigencia alguna hacia el contratista para ejecutar la obra por fuera de un contrato -estatal- con la solemnidad que éste exige.

Asimismo, el Tribunal sostuvo que, al tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, no le era exigible el Estatuto General de Contratación, de manera que no estaba obligada a declarar la urgencia manifiesta.

De manera que, para el Tribunal no se cumplieron con dos presupuestos: i) el constreñimiento del contratista para ejecutar la obra sin contrato escrito y, ii) en lo concerniente a la urgencia manifiesta por la situación que presentaba el acueducto de Malambo por el desagüe de aguas residuales, no era predicable en este caso, en tanto que no le correspondía declararla a la empresa de servicios públicos, toda vez que a esta no le resulta aplicable el Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993 y sus modificaciones).

Pues bien, lo primero que debe señalar la Sala es que, la actio in rem verso o acción de reembolso, no es otra cosa que el mecanismo judicial tendiente a que se repare o restituya un enriquecimiento sin justa causa.

Según se tiene, el precedente de la Sala Plena de la Sección Tercera del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, establece como un presupuesto que debe verificarse cuando quiera que se pretenda la reparación por vía de la actio in rem verso, el hecho según el cual, si la entidad pública, debiendo declarar legalmente una situación de urgencia manifiesta, la omite y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes sin contrato escrito alguno, debe retribuir al contratista que ejecutó la obra de buena fe.

Como bien lo señalaron, tanto el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Barranquilla como el Tribunal acusado en las providencias de instancia, para el reconocimiento de ese “reembolso” se requiere la acreditación de ciertos presupuestos que han sido desarrollados por el pluricitado precedente de unificación.

Para el actor, la interpretación efectuada por el Tribunal de dicho precedente es errada, en tanto que, por un lado, en lo que se refiere al primer presupuesto, esto es, al constreñimiento que se ejerce por parte de la entidad sobre el contratista para que ejecute obras sin que conste en un contrato por escrito, no resulta aplicable al caso concreto, toda vez que la naturaleza jurídica de Aguas de Malambo, esto es, una empresa se servicios públicos domiciliarios -con participación estatal del 98%- la excluye de la normatividad del Estatuto General de Contratación Pública.

Así, aun cuando el Tribunal concluyera que no estaba demostrado este presupuesto que exige demostrar el constreñimiento de la entidad para ejecutar las obras sin contrato alguno, lo cierto es que, según el accionante, no podían exigirse las formalidades propias del contrato estatal, como la necesidad de que conste por escrito, en tanto que las empresas de servicios públicos están sometidas al régimen de derecho privado en su contratación.

De otro lado, en cuanto al presupuesto que el mismo precedente establece relativo a la necesidad de declarar la urgencia manifiesta cuando haya lugar a ello, el actor sostiene igualmente que la emergencia generada en las redes de acueducto y alcantarillado la debía atender directamente la empresa sin necesidad de acudir al municipio de Malambo para efectuar dicha declaratoria, pues, insiste, su régimen de contratación se guía por las normas de derecho privado.

Sobre el particular, en la contestación que allegó Aguas de Malambo S.A. E.S.P a este proceso de tutela., se precisó que el Estatuto de Contratación de la empresa de servicios públicos vigente para el momento de los hechos de la demanda, esto es, el Decreto 001 de febrero 15 de 2013 establece: “ARTÍCULO TERCERO. Régimen Contractual. La contratación se regirá por las normas del derecho privado, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y por las demás disposiciones normativas especiales que le sean aplicables. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO: En materia de inhabilidades e incompatibilidades, se aplicará lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 142 de 1994, las normas que las modifiquen o sustituyan y demás normas que sean aplicables. Así mismo, se acatarán las disposiciones del Estatuto Anticorrupción, en lo que corresponda.

ARTÍCULO CUARTO. Principios que rigen la contratación: La contratación se regirá por los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y se realizará en ambiente de libre competencia, con criterios de eficaz y eficiente administración, ordenada por los principios de buena fe, moralidad, transparencia, economía, equidad, responsabilidad, igualdad, imparcialidad, celeridad y publicidad.”

En efecto, de conformidad con la naturaleza jurídica de Aguas de Malambo, se observa que esta corresponde a una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación estatal.  Sobre el punto, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 prevé lo siguiente:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

Ahora, la misma ley faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios para dictar todos los actos necesarios en lo referente a su administración. En consecuencia, los manuales de contratación de estas formas societarias, no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público, pues éste sólo se aplicará de manera excepcional

De manera que, si bien la contratación de Aguas de Malambo S.A. E.S.P debe guiarse por los principios de la administración pública contemplados en el artículo 209 y 207 de la Constitución Política, lo cierto es que, aun cuando tiene participación estatal -mayoritaria- su régimen se guía por las normas del derecho privado. Solo se remite al Estatuto de Contratación Pública, por ejemplo, en lo que concierne a las inhabilidades e incompatibilidades.

Ello se traduce en que, la referida empresa de servicios públicos domiciliarios está exceptuada de los procedimientos de selección de contratistas bajo los postulados de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y todas aquellas normas que las modifican o adicionan, en tanto que, precisamente, el legislador de 1994 quiso que este tipo de estructuras societarias compitieran en el mercado como un agente privado para maximizar y hacer más eficiente el servicio que prestan.

Igualmente, los requisitos propios del contrato estatal para su existencia y ejecución, esto es: i) que el acuerdo de voluntades conste por escrito, ii) la aprobación de la garantía cuando el contrato la requiera, iii) la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes y iv) la acreditación de que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integrahttps://colombiacompra.gov.co/content/cuales-son-los-requisitos-de-perfeccionamiento-y-de-ejecucion-del-contrato-estatal, son presupuestos que son predicables únicamente de la actividad contractual del Estado, sometida al Estatuto de Contratación Pública.

Con todo, ello no quiere decir que Aguas de Malambo pueda contratar sin observar ningún tipo de formalidad o criterios de selección, pues, en efecto, el Manual de Contratación de la empresa de servicios públicos domiciliarios prevé los distintos mecanismos que debe observar el representante legal para contratar obras o servicios dependiendo la cuantía.

Por ejemplo, el artículo décimo segundo del referido Manual de Contratación (Decreto 001 de febrero 15 de 2013) prevé que se podrá solicitar una oferta o cotización, entre otros casos, cuando ocurran siniestros, calamidades, desastres, fuerza mayor o caso fortuito y cualquier otra circunstancia que no dé tiempo para hacer la solicitud pública de ofertas.

En el caso bajo análisis, se tiene que, para resolver la situación crítica surgida en los meses de septiembre a noviembre de 2014 en el municipio de Malambo, como consecuencia del colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario (lo que generaba el rebosamiento de aguas negras que generaron varias quejas y derechos de petición por parte de la comunidad a la empresa de servicios públicos), Aguas de Malambo  S.A. E.S.P. le solicitó al actor varias cotizaciones y ofertas para la ejecución de la obra que se requería para conjurar el daño en comento.

Debido a la urgencia y según quedó probado en el expediente ordinario, la empresa ordenó la ejecución de las obras sin más formalidades y solemnidades que la orden de servicio hecha al actor para que reparara los daños que producía el colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario, en consideración a que el demandante, como contratista de dicha empresa, se encontraba en un sector cercano realizando algunas obras sobre la red de acueducto.

Sin embargo, el Tribunal, bajo un errado entendimiento del régimen contractual de Aguas de Malambo, aplicó el precedente de unificación del Consejo de Estado, y señaló que no era procedente la reparación del daño reclamado por enriquecimiento sin justa causa que demandaba el actor, en tanto que no se demostró que la ausencia de solemnidades, esto es, que no se haya elevado por escrito el contrato, fuera como consecuencia del constreñimiento de la entidad o de la ausencia de declaratoria de la urgencia manifiesta.

Pues bien, esta Sala de Decisión considera que le asiste razón al actor al señalar que la Corporación demandada interpretó de manera indebida el referido precedente de unificación así como las normas del Estatuto de Contratación Pública que no resultaban aplicables a la actividad contractual de Aguas de Malambo S.A. E.S.P.

De hecho, así lo reconoce la judicatura acusada cuando indica que no era exigible que Aguas de Malambo S.A. E.S.P. efectuara la declaratoria de una urgencia manifiesta, en tanto que esta, como sociedad de servicios públicos que es, está exceptuada del Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Con todo, no era dable que se exigiera al actor, para efectos de obtener la reparación del daño por el enriquecimiento sin justa causa de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., demostrar el constreñimiento de dicha empresa para realizar la obra en el acueducto del municipio, sin que mediara un contrato escrito, pues se insiste, la actividad contractual de dicha empresa de servicios públicos, está exceptuada de la Ley 80 de 1993.

Ello quiere decir que aun cuando la referida prestataria del servicio de acueducto y alcantarillado de Malambo, tenga una participación del 98% de recursos públicos, sus actos y contratos están exceptuados de las reglas previstas por el Estatuto de Contratación Pública, lo que quiere decir que el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, no le es exigible.

En efecto, esta norma prevé:

“ART. 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”.

En consideración a que el régimen jurídico de los contratos de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. es privado y la misma Ley 142 de 1994 exceptúa a las empresas de servicios públicos estatales de la Ley 80 de 1993 como se precisó en párrafos precedentes, el Tribunal no podía exigirle el cumplimiento de la referida norma, en lo concerniente a las solemnidades que debe cumplir el contrato estatal, esto es, que conste por escrito. Igualmente, tampoco era dable aplicar a dicho caso el precedente establecido en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, toda vez que la regla establecida por la Sección Tercera de esta Corporación se edificó sobre la base de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, tal como se lee a continuación:

“[…] de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º) […].

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios”. (Negrillas fuera del texto original)

Lo propio sucede con la urgencia manifiesta. En este caso, la contratación que se hizo del actor de manera directa por la empresa de servicios públicos domiciliarios no dependía de la declaración de urgencia manifiesta que debiera hacer el Municipio de Malambo, comoquiera que, se insiste, su régimen contractual no depende de las exigencias previstas por las normas de contratación pública.

Ahora, el Tribunal en su contestación advierte que, de aceptarse la postura del actor, el litigio suscitado entre la empresa de servicios públicos y el demandante debía zanjarse por la jurisdicción ordinaria en tanto que “si es clara la existencia de una relación entre privados se debió acudir a la jurisdicción ordinaria para pretender el pago del servicio prestado, evidenciándose que la acción constitucional de la referencia no tiene vocación de prosperidad”

Sin embargo, pasa por alto la judicatura acusada que la competencia asignada a la jurisdicción contenciosa administrativa está determinada por el factor orgánico y no material, es decir, por la naturaleza pública o estatal de la entidad involucrada en el conflicto o litigio y no por el régimen legal aplicable a la actividad contractual.

En efecto, esta discusión, puntualmente en lo que se refiere a las controversias suscitadas con las Empresas de Servicios Públicos, dada su naturaleza especial, fue objeto de estudio por el Consejo de Estado, en un asunto en el que se demandaba a una empresa de esta naturaleza y puntualizó:

“Por esta razón, la Ley 1107 de 2006 dispuso, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importaba determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no.

De esta manera, se simplificaron, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejaron en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia.

La otra modificación que introdujo la Ley 1107 fue que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también eran sujetos de esta jurisdicción. Esto significó, por lo menos, lo siguiente: Que las sociedades mixtas, con capital igual o inferior al 50%, tenían, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que diera lugar al proceso donde fueran parte.

En virtud del anterior análisis, se decía, en principio, que los procesos judiciales donde fuera parte cualquier entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%, son de conocimiento de esta jurisdicción. No   obstante, el artículo 2º de la Ley 1107 estableció algunas excepciones:

“PAR.–Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

Según esta disposición, las competencias de la justicia laboral común se mantuvieron, en los términos de la Ley 712, y las previstas en las leyes de SPD se conservaron, en los términos indicados en ellas.

En estos términos, se percibe con facilidad que el propósito que tuvo el proyecto de reforma, determinante de sus móviles, fue la problemática de los SPD, de ahí que se sugiriera, como se insinúa en el último párrafo citado, que el juez de las empresas de SPD debía ser esta jurisdicción. Una lectura integral del texto muestra que el propósito, bastante claro, en materia de SPD, era recoger, en esta jurisdicción, la competencia para juzgar las controversias de las empresas estatales de SPD, pero que, tratándose del cobro ejecutivo de las facturas, se debía mantener la competencia en la justicia ordinaria, en los términos del artículo 130 de la ley 142 –modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001–.

En esta medida, según el texto del proyecto que dio lugar a la expedición de la Ley 1107 de 2006, esta jurisdicción conocería de todas las controversias relacionadas con los operadores de los SPD –procesos contractuales, de responsabilidad extracontractual, de nulidad, entre otros–, pero los juicios ejecutivos, exclusivamente de facturas del servicio, se mantendrían en la justicia ordinaria.

En particular, se destacó la problemática que se presentaba en el contexto de los SPD, y dijo que la solución estaba en concentrar la competencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual se esperaba evitar la disparidad de decisiones. También destacó que se debían mantener las competencias de la Ley 142, pero sobre la base de las anteriores reflexiones.

Según la historia legislativa de la Ley 1107, es indiscutible que el Congreso le encomendó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates del trámite legislativo, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas Cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo para resolver el problema.

El último debate resultó especialmente esclarecedor del parágrafo del artículo segundo, pues, una vez más, se dejó establecido que esta jurisdicción era quien debía volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD –motivo determinante del proyecto de ley–, salvo en las materias que desde la exposición de motivos se había indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD.

En estos términos, para la Sala es claro que el propósito del legislador fue darle solución a la polémica surgida entre las altas Cortes, a propósito de la jurisdicción competente para conocer de algunas controversias, así como en dilucidar, al interior del Consejo de Estado, sus propias dificultades para resolver con claridad los problemas de las Empresas de SPD, que sirvieron de base a la exposición de motivos del proyecto de ley, como también a todas las ponencias en cada uno de los debates.

Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva: La Ley 1107 de 2006 asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde fueran parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñaran, toda vez que se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante era la pertenencia a la estructura del Estado.

Esta idea aplica a cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyeron, a título de ejemplo: las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyeron las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuaron tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

En iguales términos cabe precisar que, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente:

“ART. 104.–De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”.

(...).

“PAR.–Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Así las cosas, encuentra la Sala que la interpretación efectuada por la judicatura demandada partió de una premisa errada, esto es, que era aplicable el Estatuto General de Contratación Pública al régimen contractual de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. al exigir que el contrato suscrito con el actor debía constar por escrito, pese a que esta, por su naturaleza jurídica está exceptuada del mismo por expresa disposición legal.

Por lo anterior, se concederá la tutela deprecada por el actor y se dejará sin efectos la providencia del 28 de octubre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por el demandante.

En consecuencia, se ordenará al referido Tribunal que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Concédese la tutela del derecho fundamental al debido proceso del actor, el señor Nelson Mercado Luna, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: Déjase sin efectos la providencia del 28 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y ordénase a dicha Corporación que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este proveído, profiera una sentencia de reemplazo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”