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CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 15
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: Medio de control inmediato de legalidad
Número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 03481 00
Acto controlado: Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio
Tema: Procedencia parcial del control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA
La Sala Especial de Decisión núm. 15 procede a realizar el control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 “[…] Por la cual se adoptan medidas de carácter temporal para garantizar la atención y la prestación de los servicios del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada para la prevención y contención del COVID-19 […]”, expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio.
La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La Organización Mundial de la Salu, el 11 de marzo de 2020, declaró que el actual brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de transmisión.
Resolución 385 de 12 de marzo de 202
El Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, “[…] [p]or la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus […]”.
Decreto 417 de 17 de marzo de 2020
El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, “[…] [p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional […]”.
Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020
El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, “[…] [p]or el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”.
Decreto Legislativo núm. 539 del 13 de abril de 2020
5. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo núm. 539 del 13 de abril de 2020 “[…] [p]or el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID – 19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”.
Decreto núm. 637 de 6 de mayo de 2020
6. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto núm. 637 de 6 de mayo de 2020, “[…] [p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional […]”.
Decreto Legislativo núm. 771 de 3 de junio de 2020
7. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo núm. 771 de 3 de junio de 2020, “[…] [p]or el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional […]".
Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
8. El Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020, “[…] Por la cual se adoptan medidas de carácter temporal para garantizar la atención y la prestación de los servicios del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada para la prevención y contención del COVID-19 […]”.
El trámite procesal
9. De conformidad con la Ley 1437 de 18 de enero de 201, en especial, el artículo 185, sobre trámite del control inmediato de legalidad de actos, el proceso de la referencia cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable.
10. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio remitió a la Secretaria General del Consejo de Estado, vía correo electrónico, la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020, el 16 de junio de 2020, el cual fue repartido al Despacho Sustanciador en esa misma fecha.
11. El Despacho Sustanciador, mediante el auto de 18 de junio de 2020: i) avocó conocimiento del trámite de control inmediato de legalidad; ii) advirtió al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que podría presentar intervención sobre la legalidad del acto, iii) ordenó la publicación del aviso por el término de 10 días para garantizar las intervenciones ciudadanas en el presente trámite, iv) invitó al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de Trabajo para que rindieran su concepto, v) ordenó notificar al Ministerio Público; vi) requirió al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio para que allegara el expediente administrativo que contuviera los antecedentes de la Resolución objeto de este proceso y vii) ordenó a la Secretaría General de la Corporación que, una vez expirado el término de la publicación del aviso, pasara el asunto al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
12. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, remitió el expediente administrativo mediante correo electrónico dirigido a la Secretaría General del Consejo de Estado el 1 de septiembre de 2020.
Intervenciones
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
13. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio intervino, dentro de la oportunidad procesal correspondiente en el que solicitó declarar ajustado a la legalidad el acto administrativo objeto de control, con base en los siguientes argumentos:
14. Indicó que la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 cumple con los requisitos formales en la medida que:
14.1. Es un acto administrativo que dicta medidas de carácter general en materia de la prestación de servicios a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, dadas las circunstancias y necesidad de cuidado para preservar la salud y la vida de sus funcionarios, colaboradores y/o ciudadanía interesada en los servicios que presta el Ministerio con el fin de aplicar el distanciamiento social y trabajo en casa, protocolos de bioseguridad y un aislamiento productivo e inteligente, atendiendo la dinámica normativa que se ha desarrollado a fin de prevenir el contacto y mayor propagación del virus COVID-19, sin perjuicio del cumplimiento de los servicios a cargo de la entidad.
14.2. Fue expedida por una autoridad del orden nacional como lo es el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, con competencia para ello en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
15. Adujo que la Resolución objeto de control cumplió con los requisitos materiales, toda vez que guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado al igual que con los decretos que fueron expedidos para conjurarlo como los decretos 417 del 17 de marzo y 637 del 6 de mayo, ambos de 2020.
16. Asimismo, porque desarrolló el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, cuyas medidas, en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado están dirigidas a prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.
17. Desarrolló, igualmente, medidas relacionadas con la ampliación de términos para atender peticiones y suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, en tanto que las vigentes en la Ley 1437 de 18 de junio de 201 resultaban insuficientes dadas las situaciones irresistibles que generó la pandemia y las medidas de aislamiento social tomadas por el Gobierno Nacional y con el propósito de garantizar a los peticionarios una respuesta oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada.
18. Desarrolló el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 porque determinó los protocolos de bioseguridad en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, generando una herramienta que permite mitigar los efectos de la pandemia Coronavirus COVID – 19 en el desarrollo excepcional de actividades presenciales dentro de las sedes de la entidad.
Concepto del Ministerio Público
19. El Ministerio Públic rindió concepto, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, en el que solicitó declarar ajustado al ordenamiento jurídico la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020, con fundamento en los siguientes argumentos:
19.1. Frente a la procedencia del control inmediato de legalidad expresó que se satisfacen los 3 requisitos, al ser un acto de contenido general, expedido en ejercicio de función administrativa y en desarrollo de normas de carácter legislativo dictadas en el marco del Estado de excepción.
19.2. En este sentido, explicó que el acto se dirige a un número indeterminado de personas que incluye funcionarios, contratistas y usuarios del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, motivo por el cual, se trata de un acto de contenido general.
19.3. Indicó que la Resolución se dictó en ejercicio de función administrativa, puesto que fue expedida en virtud de la competencia legal que tiene asignada esta entidad y porque el ministro contaba con atribuciones de regulación al interior de la entidad, específicamente, para mitigar los efectos de la pandemia Coronavirus COVID – 19.
19.4. Afirmó que el acto administrativo tuvo como fundamento la situación extraordinaria derivada de la pandemia por la COVID-19, y, en particular, los decretos legislativos 491, 539 y 771 de 2020.
20. En relación con el examen formal, determinó que la Resolución se sujetó a las competencias atribuidas al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio y se identificó el marco normativo que sirvió como parámetro de control, así: i) artículo 215 de la Constitución Política de 1991; ii) la Ley 137 de 2 de junio de 199; iii) el Decreto 417 de 17 de marzo de 202; iv) el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020; v) el Decreto Legislativo 491 de 2020; v) el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 y vi) el Decreto Legislativo 771 de 3 de junio de 2020.
21. En relación con el examen material, refirió que: i) el acto no vulneró ni limitó el núcleo esencial de derecho fundamental alguno; ii) se ajustó al principio de necesidad porque se expidió, para adoptar el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del COVID-19 en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; iii) dispuso las medidas preventivas para contener y mitigar la pandemia del COVID 19, en aras de limitar al máximo cualquier posibilidad de contagio, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica y iv) dispuso las medidas para el adecuado cumplimiento de las funciones y prestación de los servicios a cargo de la entidad.
22. Expresó que no se afectó el principio de finalidad, por cuanto la regulación se expidió para atender las posibles repercusiones causadas por la COVID-19 y se adoptaron las medidas necesarias para garantizar la salud e integridad de los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en cumplimiento de los siguientes decretos legislativos:
22.1. Decreto Legislativo 491 de 2020, que dispuso en sus artículos 15 y 16 que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrían de las medidas necesarias para que los servidores públicos y contratistas cumplieran sus funciones y desarrollaran sus obligaciones contractuales bajo la modalidad de trabajo en casa.
22.1. Decreto Legislativo 539 de 2020, que dispuso que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del COVID-19, el Ministerio sería el encargado de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requirieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del COVID-19.
22.3. Decreto Legislativo 771 de 2020, que dispuso que de manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador debería reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devengaran hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollaran su labor en su domicilio.
23. Refirió que la Resolución se ajusta al principio de proporcionalidad, toda vez que: i) reconoce y respeta la dignidad y derechos de los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y limita las restricciones a lo estrictamente necesario para conseguir la prevención requerida y ii) las medidas de uso de elementos de protección personal, lavado de manos, desinfección, trabajo en casa, horarios y distanciamiento social, resultan idóneas para evitar la propagación del coronavirus y buscan la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
24. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala Especial de Decisión; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo, constitucional y legal y el desarrollo jurisprudencial sobre los estados de excepción; iv) el Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 417 de 2020; v) el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 y la sentencia de constitucionalidad; vi) el Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020 y la sentencia de constitucionalidad; vii) el Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto núm. 637 de 6 de mayo de 2020; viii) el Decreto Legislativo 771 de 3 de junio de 2020 y la sentencia de constitucionalidad; viii) el marco normativo internacional, ix) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el control inmediato de legalidad, x) la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020; xi) el análisis del caso concreto y xii) las conclusiones.
Competencia de la Sala Especial de Decisión
25. Vistos los artículos: i) 237 de la Constitución Política, sobre atribuciones del Consejo de Estado; ii) 20 de la Ley 137, sobre control inmediato de legalidad; iii) el numeral 2 del artículo 3
de la Ley 270 de 7 de marzo de 199, sobre la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; iv) 111, numeral 8; 107 y 136 de la Ley 1437, sobre funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, integración y composición del Consejo de Estado y control inmediato de legalidad; y v) 28 y 29 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201; y en la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sesión Virtual núm. 10 de 1.° de abril de 2020: la Sala Especial de Decisión núm. 15 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
26. Agotados los procedimientos inherentes al control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine.
Problema Jurídico
27. Corresponde a la Sala Especial de Decisión determinar si la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio se encuentra o no ajustada al ordenamiento jurídico.
28. En este sentido, se analizará: i) si la Resolución adopta medidas que se subsumen dentro de los supuestos fácticos previstos para ser objeto de control inmediato de legalidad; ii) los respectivos aspectos formales y materiales; y iii) si se encuentra ajustada o no a los decretos legislativos 491, 539 y 771 de 2020 y demás normas superiores.
Marco normativo, constitucional y legal, y desarrollo jurisprudencial sobre los estados de excepción
29. Vistos los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, sobre los estados de excepción de guerra exterior, estado de conmoción interior y estado de emergencia económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública.
30. La Corte Constitucional ha considerado, sobre los estados de excepción, en sentencia C-004/9, lo siguiente:
“[...] La regulación constitucional de los estados de excepción - estado de guerra exterior, estado de conmoción interior y estado de emergencia - responde a la decisión del Constituyente de garantizar la vigencia y eficacia de la constitución aún en situaciones de anormalidad. La necesidad no se convierte en fuente de derecho y en vano puede apelarse, en nuestro ordenamiento, al aforismo salus reipublicae suprema lex esto, cuando, ante circunstancias extraordinarias, sea necesario adoptar normas y medidas que permitan enfrentarlas. Los Estados de Excepción constituyen la respuesta jurídica para este tipo de situaciones. La particular estructura, naturaleza y limitaciones de la respuesta que ofrece el ordenamiento constitucional, obedece a que ella es precisamente una respuesta jurídica.
9. Los estados de excepción delimitan los escenarios de la normalidad y de la anormalidad, en los que la constitución actuará como pauta fundamental del comportamiento colectivo. Las hipótesis de anormalidad son portadoras de excepciones y limitaciones de diverso género e intensidad respecto del régimen constitucional de la normalidad, que se consideran necesarias para regresar a tal situación, en la cual la constitución adquiere su pleno sentido normativo y que constituye, por lo tanto, el campo preferente y natural de aplicación de la misma. Los principios generales, en cierta medida comunes a los estados de excepción, encuentran explicación en su definición a partir de la idea de normalidad y en su función como medio para retornar a ella. Para corroborar el anterior aserto basta detenerse a analizar tales principios comunes a los diferentes estados de excepción, predicables igualmente del estado de emergencia.
10. En tanto que la normalidad no necesita definición ya que como presupuesto material de la constitución se supone corresponde a lo existente, la anormalidad sí debe ser definida a partir de las hipótesis que el constituyente de manera circunscrita y taxativa determina, precisamente como alteraciones extraordinarias de la normalidad. Según este numerus clausus propio de la anormalidad, el régimen de excepción sólo podrá destinarse a conjurar las siguientes situaciones de anormalidad previstas expresamente por el constituyente:
- guerra exterior.
- grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional del estado, su seguridad o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades de policía.
- Ocurrencia de hechos diferentes de los anteriores, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública.
11. El ingreso a la anormalidad en el orden constitucional debe venir precedido de una específica declaración que suscribe el Presidente y los Ministros y en la que se expresa la correspondiente situación de anormalidad (guerra exterior, conmoción interior o emergencia). Este principio de formalidad cumple variados propósitos: 1) notificar a la población la situación de anormalidad y la consiguiente entrada en vigor en el territorio nacional o en parte de él, de un régimen de excepción; 2) expresar la verificación de una situación de anormalidad contemplada como presupuesto habilitante para que el Gobierno pueda, en las condiciones y en los términos de la constitución, ejercer la función legislativa y expedir decretos legislativos; 3) dar curso a los controles de tipo jurídico y político sobre el Gobierno por parte de las restantes ramas del poder público (Congreso y Corte Constitucional). Tan pronto cesa la anormalidad - guerra exterior o conmoción interior -, según el principio de paralelismo de las formas, se declara dicha circunstancia, y el régimen de la normalidad sustituye nuevamente al de la anormalidad. Por su parte, en el estado de emergencia, en el mismo decreto que la declara se establece su duración [...]”.
Normativa constitucional y legal sobre el estado de emergencia económica, social y ecológica, o que constituyan grave calamidad pública
31. Visto el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos de aquellos previstos para el estado de guerra exterior y de conmoción interior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos de hasta treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
32. La Corte Constitucional ha considera, sobre este Estado de Excepción, en sentencia C-252/1, lo siguiente:
“[…] 4.1. La naturaleza del estado de emergencia.
4.1.1. Modalidades de órdenes protegidos. Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública. En esa medida, son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la Constitució.
[...]
4.1.3. Presupuestos para la declaración. Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los siguiente:
(1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública. Además, deben ser de carácter extraordinarios.
(2) El presupuesto valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.
(3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad pública.
4.1.4. Las facultades excepcionales del Presidente de la República y sus ministros. Conforme al texto constitucional (art. 215), podrá el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Además, los decretos deben referirse a materias que tenga relación directa y específica con el estado de emergencia.
Ello significa que las facultades excepcionales del Gobierno son de carácter restrictivo, toda vez que se limitan a aquellas estrictamente indispensables para de esta forma impedir un uso excesivo de las atribuciones extraordinarias y proscribir el empleo de funciones que no resulten necesarias para remediar la crisis e impedir la continuación de sus efecto. Finalmente, los decretos legislativos que se dicten tienen carácter permanente, excepto las normas que establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes, caso en el cual dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente […]”
33. Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que este Estado de Emergencia se debe circunscribir a “[…] aquella situación catastrófica que se deriva de causas naturales o técnicas, y que produce una alteración grave e intempestiva de las condiciones sociales, económicas y ecológicas de una región o de todo el país, o, como aquella desgracia o infortunio que afecte intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella y que perturbe o amenace perturbar de manera grave, inminente […] el orden económico, social o ecológico […].
34. Los estados de excepción indicados fueron regulados mediante la Ley 137, en la cual se establecieron importantes precisiones que serán tenidas en cuenta para resolver el caso sub examine y que se exponen a continuación.
35. El artículo 46 de la Ley 137, sobre la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, estableció lo siguiente:
“[…] ARTÍCULO 46. DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyen grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los Ministros, declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
En el decreto declarativo el Gobierno deberá establecer la duración del Estado de Emergencia, que no podrá exceder de treinta días y convocará al Congreso, si no se halla reunido para los 10 días siguientes al vencimiento del término de dicho Estado.
De conformidad con la Constitución, en ningún caso, los Estados de Emergencia sumados podrán exceder de noventa días en el año calendario […]”.
36. Asimismo, el artículo 47 dispuso que en este estado de excepción el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, y que, además, deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho estado. En efecto, en la norma se estableció:
“[...] ARTÍCULO 47. FACULTADES. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado.
PARÁGRAFO. Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente [...]”.
37. Por último, los artículos 48, 49 y 50 regularon: i) el deber de que el Gobierno rinda informe motivado sobre las causas de la declaratoria del estado de emergencia; ii) la reforma, adición o derogación de las medidas adoptadas por parte del Congreso y iii) la prohibición de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.
El Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 417 de 2020
38. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto 417 de 2020, por medio del cual declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El Decreto, en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente:
“[…] Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.
Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.
Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, ademas (sic) de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este dectreto (sic), todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas acabo (sic).
Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación […].
39. En su parte considerativa indicó: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo; y iii) la justificación de la declaratoria de estado de excepción y las medidas.
Presupuesto fáctico
40. En el presupuesto fáctico se consideró, por un lado: i) la situación de salud pública nacional e internacional derivada del brote de enfermedad por coronavirus, COVID-19, ii) las medidas adoptadas al interior del Estado colombiano con el objeto de afrontar la situación de salud pública derivada de la pandemia, en especial, las resoluciones 380 de 10 de marzo de 2020 y 385 de 12 de marzo de 2020, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de las cuales se dispuso, respectivamente, la adopción de medidas preventivas sanitarias y la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, iii) el reporte de 17 de marzo de 2020 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual en Colombia se confirmaron 75 casos positivos del nuevo coronavirus COVID-19 y, a nivel mundial, 180.159 casos de contagio confirmados y 7.103 muertes; iv) la tasa de contagio del 2,68 y el porcentaje de afectación de la población colombiana con mayor riesgo y v) los costos de la atención en salud.
41. Y, por el otro: i) el impacto económico en los ámbitos nacional e internacional derivados de la pandemia por el nuevo coronavirus, Covid-19, que, según señaló, sería “[…] de magnitudes impredecibles e incalculables […]”; ii) las medidas adoptadas en el orden internacional y nacional con el objeto de superar la crisis; iii) la urgente necesidad de apoyo fiscal al sistema de salud; iv) el posible incumplimiento de pagos y obligaciones por la reducción de los flujos de caja de personas y empresas; v) la ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP+ y su menor demanda mundial lo cual implicó un desplome del precio del petróleo, para la referencia Brent; vi) el alza del precio del dólar en los mercados emergentes y países productores de petróleo, como el colombiano, lo que a su vez genera una afectación de diferentes sectores y vii) la necesidad de adoptar nuevas medidas extraordinarias, puesto que las adoptadas no han sido suficientes.
Presupuesto valorativo
42. En el presupuesto valorativo se consideró que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional, por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales para enfrentar de manera eficaz la actual situación. Por tal razón, es necesario atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.
Justificación de la declaratoria de Estado de Excepción
43. La justificación de la declaratoria de Estado de excepción se fundamentó en que “[…] ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país […]”.
44. Además, la adopción de medidas de rango legislativo, autorizada por el estado de emergencia, buscó fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país.
45. En ese orden de ideas, era necesario, por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico, recurrir a las facultades del estado de emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitieran conjurar la grave crisis generada por la propagación y mortalidad de la Covid-19, y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación.
Sentencia C-145 del 20 de mayo de 202
46. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-145 de 2020, declaró exequible el Decreto 417 de 2020, en la cual consideró que:
46.1. El Gobierno Nacional utilizó las atribuciones ordinarias para atender las dimensiones sanitarias, económicas y sociales de la pandemia desde múltiples frentes, antes de declarar el estado de emergencia.
46.2. “[…] hubo un desbordamiento de la capacidad institucional para enfrentar la actual coyuntura, que al impactar fuertemente diversos campos de manera simultánea, hacían exigible respuestas de la mayor contundencia, inmediatez y eficacia para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos […]”. Agregó que, el tamaño de la crisis, las implicaciones sanitarias, económicas y sociales, y la extensión de sus efectos son circunstancias que exigían la adopción de medidas de impacto general más profundas que las que podrían adoptarse en desarrollo de la facultad reglamentaria o en despliegue de las funciones regulares administrativas.
46.3. El análisis de las medidas anunciadas debe ser global y no detallado porque corresponde a la Corte realizar un estudio detallado de los decretos legislativos que se expidan en desarrollo del estado de excepción; ii) el Decreto 417 de 2020 anunció, en términos generales, tres grandes tipos de medidas: de orden económico, de orden social, y algunas de salud pública, iii) las medidas legislativas que se profieran, además de estar dirigidas de manera exclusiva a solucionar la crisis y a evitar la extensión de sus efectos, deben respetar el criterio de conexidad material con el decreto declaratorio del estado de emergencia y cumplir con, entre otros, los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación y iv) la “[…] razonable relación causal y finalística, que conecte las motivaciones del decreto matriz con todos y cada uno de los decretos legislativos que adopten los remedios que pretenden conjurar la crisis, sin que sea exigible que cada medida haya sido anunciada en el decreto matriz, pero tampoco al punto de que no sea exigible la anotada conexión […]”. Agregó que, en este caso, lo inusitado, extraordinario e impredecible de esta crisis, hace complejo el anuncio de la totalidad de los remedios que se estiman suficientes, eficaces y necesarios.
47. La Corte concluyó que “[…] el Gobierno nacional acreditó […] que por la magnitud y la gravedad de la crisis humanitaria resultante de la pandemia del COVID-19, no podía ser conjurada en esta oportunidad con el ejercicio de las atribuciones ordinarias que le otorga el ordenamiento jurídico, al resultar insuficientes y no permitir responder con inmediatez las muchas áreas puntuales que requieren medidas específicas de nivel legislativo y no solo administrativas, haciendo necesarias medidas extraordinarias para atender la calamidad sanitaria y los efectos negativos al orden económico y social […]”.
Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 y la sentencia de constitucionalidad
48. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, “[…] [p]or el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”.
49. El Decreto citado supra, en sus diecinueve (19) artículos, adoptó cuatro grandes grupos de medidas administrativas aplicables a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria, así: i) ampliación de términos administrativos y promoción del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones; ii) medidas de flexibilización de trámites; iii) medidas de protección laboral y iv) medidas atinentes a la conciliación.
50. En efecto, el decreto facultó a las entidades y organismos para que en materia de prestación de servicios adoptara medidas con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio, autorizando de esta forma la firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas de los actos y la realización de sesiones no presenciales.
51. A su vez, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-242 de 9 de julio de 202
, respecto del Decreto 491 de 2020:
51.1. Declaró la exequibilidad de los artículos 1°, 2°, 3°, 9°, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19.
51.2. Declaró la exequibilidad condicionada del artículo 4.° del Decreto 491 de 2020, en el entendido que, ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar una dirección de correo electrónico, podía indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos.
51.3. Declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5.° bajo el entendido de que la ampliación de términos que contempla para resolver las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes, pues de conformidad con la legislación vigente sobre la materia, se encuentran en una situación similar a la de las autoridades.
51.4. Declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo 2 del artículo 6 bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implicara la inaplicación de una norma que determinara una sanción moratoria, las autoridades deberían indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.
51.5. Declaró la exequibilidad condicionada del artículo 8.° bajo el entendido de que la medida contenida en el mismo se hace extensiva también a los permisos, autorizaciones, certificados y licencias que venzan dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y que no pudieron ser renovadas en vigencia de la misma debido a las medidas adoptadas para conjurarla. En consecuencia, las referidas habilitaciones se entenderán prorrogadas por el tiempo faltante para completar el término de un mes previsto por el legislador.
51.6. La Corte Constitucional consideró que los ajustes a los trámites de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, incluida la conciliación a instancias de la Procuraduría (artículos 9° y 10), eran constitucionales, porque no implicaban la suspensión de los mismos, sino que se circunscribían a señalar la posibilidad de adelantarlos por medios virtuales en términos racionales, a fin de garantizar el derecho al debido proceso y evitar la prestación personal de los servicios ante el riesgo sanitario, estableciendo límites como la imposibilidad de adelantar las diligencias si alguna de las partes demuestra que no puede comparecer a las audiencias o aportar pruebas, soportes o anexos.
51.6.1. Sin embargo, en tanto el artículo 10 no estableció un límite temporal claro para todos los ajustes procedimentales, y teniendo en cuenta que sería arbitrario prolongar su vigencia más allá del tiempo que dure la emergencia sanitaria, condicionó la constitucionalidad de esta disposición bajo el entendido de que las medidas contenidas en el mismo tendrán vigencia únicamente durante el desarrollo de la emergencia sanitaria.
51.7. Declaró inexequible el artículo 12 por considerar que la regla para que los órganos colegiados del Estado, excepcionalmente, acudan a la virtualidad ya existe en el ordenamiento jurídico, por lo cual, para la Corte: i) no resultó jurídicamente necesario que para la convocatoria de dichos órganos a sesiones no presenciales el Ejecutivo los autorizara mediante decreto legislativo; ii) dicha medida resultaba incompatible con el principio de separación de poderes.
Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020 y la sentencia de constitucionalidad
52. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020, “[…] por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]
53. El Decreto citado supra, en su parte resolutiva determinó que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19:
53.1. El Ministerio de Salud y Protección Social sería la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.
53.2. Los gobernadores y alcaldes estarían sujetos a los protocolos que sobre bioseguridad expida el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de la facultad otorgada en el artículo anterior. La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado, vigilará el cumplimiento del mismo.
53.3. Por último, indicó que el presente decreto entraría en vigencia a partir de su publicación.
54. A su vez, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-205 de 25 de junio de 202
, declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020 por considerar que la unificación de la competencia para la expedición de los protocolos de bioseguridad en el Ministerio de Salud y Seguridad Social estaba encaminada a conjurar la grave situación generada por la pandemia, toda vez que la creación de estos instructivos era un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía, la sociedad y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio.
55. Indicó que la expedición de los protocolos de bioseguridad para las todos los sectores productivos y sociales, la sujeción a estos por parte de gobernadores y alcaldes y la supervisión de su cumplimiento en las secretarías municipales o distritales del sector correspondiente no resultan excesivas en relación con la crisis, en la medida que:
55.1. Pretenden que los sectores económicos de la sociedad y de la administración pública abandonen paulatinamente el confinamiento, se proteja a los trabajadores y a la misma sociedad del riesgo del contagio y de la expansión del virus.
55.2. La expedición de protocolos de bioseguridad y su adopción en las distintas regiones del país están limitadas a las finalidades que se pretenden lograr y no son exorbitantes de cara a la crisis generada por el virus, toda vez que buscan la apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio.
55.3. El desconfinamiento no genere la expansión del virus y que se preserve la salud e integridad física de aquellos que gradualmente recuperan ese escenario de comunicación social, así como de sus familias y de aquellos que componen su entorno.
Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto núm. 637 de 6 de mayo de 2020
56. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto núm. 637 de 6 de mayo de 2020, por medio del cual declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El Decreto, en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente:
“[…] ARTÍCULO 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.
ARTÍCULO 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.
ARTÍCULO 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá de las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.
ARTÍCULO 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación […]”.
57. En su parte considerativa indicó: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo; y iii) la justificación de la declaratoria de estado de excepción y las medidas.
Presupuesto fáctico
58. En el presupuesto fáctico se consideró: i) la situación de salud pública nacional e internacional derivada del brote de enfermedad por coronavirus, COVID-19, ii) las medidas adoptadas al interior del Estado colombiano con el objeto de afrontar la situación de salud pública derivada de la pandemia, en especial, las resoluciones 380 de 10 de marzo de 2020 y 385 de 12 de marzo de 2020, por medio de las cuales se dispuso, respectivamente, la adopción de medidas preventivas sanitarias y la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, iii) la declaratoria por 30 días del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, mediante el decreto 417 de 2020, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus , COVID-19 en el cual se expidieron 73 decretos legislativos con múltiples medidas tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, en diferentes ámbitos de la vida nacional, entre otros el aislamiento obligatorio preventivo.
59. Asimismo, señaló que el impacto económico en los ámbitos nacional producto del aislamiento preventivo obligatorio, generaron: a) una afectación al aparato productivo nacional y al bienestar de la población, cuyas consecuencias debían entrar a mitigarse; b) una disminución nunca antes vista del Producto Interno Bruto en Colombia; c) la necesidad ineludible de un mayor gasto público, la disminución de los ingresos de la nación y en consecuencia un mayor déficit fiscal y d) una altísima incertidumbre sobre los efectos de la pandemia y su contención y mitigación, en el comportamiento económico del país
60. En esa medida, indicó que existían sectores de la economía como el de turismo o el de transporte aéreo cuyas afectaciones son casi absolutas y frente a los cuales debían tomarse medidas excepcionales a fin de contener sus efectos en los ingresos de las personas. Asimismo, los trabajadores independientes y asalariados cuya subsistencia se vio afectada, por lo cual se debían tomar medidas tendientes a mitigar la crisis ante la inminente destrucción sistemática de los puestos de trabajo con el impacto negativo que esto conllevaría en la economía no sólo de las familias colombianas sino de todo el sistema económico colombiano.
61. Adujo que la caída de los precios internacionales del petróleo afectaría el desempeño del sector exportador colombiano y el panorama de la inversión que afectará las finanzas de las entidades territoriales, disminuyendo su perspectiva de ingresos y ha dificultado su planeación presupuestal.
Presupuesto valorativo
62. En el presupuesto valorativo se consideró que la duración del aislamiento preventivo obligatorio y con ello la disminución significativa de la actividad económica habían generado un crecimiento en la tasa de desempleo, la cual se origina en el cierre total o parcial de las actividades de las pequeñas, medianas e incluso grandes empresas, debido a la necesidad de limitar el desarrollo de la vida social y productiva. Por tal razón, era necesario atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.
Justificación de la declaratoria de Estado de Excepción
63. La justificación de la declaratoria de Estado de excepción se fundamentó en que “[…] ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional […]”.
64. En efecto, indicó que las normas vigentes, aun aquellas dictadas en desarrollo del Decreto 417 de 2020 eran insuficientes ante la magnitud de los efectos que continúa generando la agravación de la Pandemia por el nuevo coronavirus Covid-19, el cual ha ocasionado un aumento de 1.4% a la tasa de desempleo siendo la más alta en la última década, debido al cese de la vida social, el cierre total o parcial y quiebre de las empresas, el agotamiento de los recursos para apoyo de los empresarios, entre otros.
Sentencia C-307 del 12 de agosto de 202
65. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-307 de 2020, declaró exequible el Decreto núm. 637 de 6 de mayo de 2020, por considerar que, además del breve lapso temporal que existía entre este estado de emergencia y el decretado mediante el Decreto 417 de 2020, se debía considerar otros elementos de juicio, como:
65.1. El desconocimiento del COVID-19, que en el contexto de ambas emergencias era todavía incipiente, en la medida en que no existía un tratamiento reconocido para el virus, ni una vacuna que haya superado las pruebas requeridas.
65.2. Adujo que si bien algunos hechos ya se conocían desde el primer estado de emergencia, como el carácter global de la crisis y su escala de transmisión, la incertidumbre que ella creó en lo sanitario y en las condiciones económicas y sociales y la caída en los precios del petróleo, en el mercado mundial de valores y las deficiencias del sistema de salud, estos hechos no sólo se habían mantenido, sino que se han agravado de manera rápida e inusitada, que los constituyen en hechos sobrevinientes.
65.3. Refirió que la prolongación en el tiempo de las medidas sanitarias básicas, entre ellas, la del aislamiento social, había causado efectos sociales y económicos nuevos, que superan, en mucho, lo que se estimó al momento de declararse el primer estado de emergencia, e incluso lo que podía preverse por entes nacionales e internacionales, todos los cuales han modificado sus cálculos y pronósticos.
66. Por tanto, consideró que la valoración que realizó el Gobierno Nacional para esta segunda declaratoria no obedeció a un error manifiesto de apreciación, sino que correspondían a la realidad, máxime cuando los medios ordinarios y extraordinarios han sido insuficientes para hacer frente a los efectos no previstos, ni previsibles en ese momento, de la crisis.
Decreto Legislativo 771 de 3 de junio de 2020 y la sentencia de constitucionalidad
67. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 771 de 3 de junio de 2020, “[…] por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional […]".
68. El Decreto citado supra, en su parte resolutiva adicionó un parágrafo transitorio al artículo segundo de la Ley 15 de 1959 en los siguientes términos: “[…] De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables […].
69. Asimismo, determinó que dicha medida no sería aplicable a los trabajadores que se desempeñaran en la modalidad de teletrabajo.
70. A su vez, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-311 de 13 de agosto de 202
, declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 771 de 2020 por considerar que su objeto era habilitar el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores de bajos ingresos que, sin trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo, realizan sus actividades mediante tecnologías de la información, en la medida que cuando no se ha pactado la modalidad de teletrabajo, el trabajador que se desempeña de manera remota asumía una parte de los costos de producción, sin que existiera justa causa para la asunción de esa obligación.
71. Consideró que aun cuando el trabajador no pague el valor de su traslado físico al lugar de trabajo debido a las medidas de aislamiento o los protocolos de bioseguridad proferidos por el Gobierno, sí asumía el costo de su labor en forma virtual mediante las tecnologías de la información. En ese contexto, indicó que el objetivo del decreto legislativo era habilitar el pago de un auxilio de conectividad -sustitutivo del auxilio de transporte- para compensar parcialmente la carga financiera que recae sobre los trabajadores que no se podían desplazar físicamente pero que deben hacerlo virtualmente, lo cual era una medida que ataca una de las causas del estado de excepción que se centra en los efectos económicos adversos para los habitantes del territorio nacional como consecuencia de la pandemia causada por el COVID-19.
72. Asimismo, señaló que la medida pretendía impedir que la situación económica de los trabajadores que perciben un menor ingreso resultara todavía más afectada por el hecho de poner a disposición de la actividad laboral sus recursos personales y familiares, determinando que la modificación en la destinación del auxilio de transporte está directamente relacionado con las razones de la declaratoria del estado de excepción mediante el Decreto Legislativo 637 de 2020, lo cual se encontraba justificado por la realidad laboral del país en la que tanto el teletrabajo como el trabajo remoto o desde casa se han generalizado.
73. Adujo que la destinación del auxilio de transporte como auxilio de conectividad constituye una modificación que busca su protección en un contexto económicamente adverso en el que las órdenes de aislamiento o, en ciertos casos, los protocolos de bioseguridad no permiten satisfacer una de las condiciones esenciales para obtener el auxilio de transporte.
74. En efecto, refirió que el objetivo de esa disposición no solo no suspende la aplicación de la Ley 15 de 1959, sino que garantiza su aplicación mediante la ampliación del supuesto de hecho que causa el auxilio de transporte y que al modificar la destinación del auxilio de transporte por el auxilio de conectividad, en las mismas condiciones del primero, el decreto legislativo asegura la aplicación de la Ley 15 de 1959 a situaciones que no estaban previstas originalmente por esa regulación y no suspende la aplicación de la Ley 1221 de 16 de julio de 200 porque establece con claridad que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores (en la modalidad de teletrabajo) se mantienen plenamente vigentes en tanto el auxilio de conectividad no le es aplicable a estos últimos.
Marco normativo internacional
75. Vistos los artículos 9 y 93 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 137, la Sala considera que los estados de excepción se rigen, entre otros, por los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico nacional.
Declaración Universal de los Derechos Humanos
76. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, se proclamó bajo el ideal común de que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones promuevan el respeto a los derechos y libertades establecidas en esa declaración y aseguren, a través de medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universal y efectivo.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
77. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado en Colombia por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 26 de diciembre de 196.
Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos
78. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de octubre de 201, consideró que “[…] en el sistema universal de protección de los Derechos Humanos, […] la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, [son] instrumentos que hacen parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, [los cuales] establecen mecanismos para la aplicación e interpretación de los Derechos Humanos de manera amplia o extensiva en tratándose de su reconocimiento y restringida cuando lo pretendido sea su limitación […]” (Destacado fuera de texto).
79. De igual modo, en el Sistema Regional de Protección de los Derechos Humanos hacen parte la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derecho Humanos.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
80. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá, en el año 1948. Esta Declaración resalta que los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana y que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser la guía principalísima del derecho americano.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
81. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominado Pacto de San José de Costa Rica, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 197.
82. Estos instrumentos, como parte de un Bloque de Internacionalida, contienen principios y normas de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano, que constituyen parámetros para la aplicación e interpretación de las normas en el marco de los estados de excepción.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre el control inmediato de legalidad
83. Visto el artículo 20 de la Ley 137, sobre el control de legalidad, que establece:
“[…] Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición […]”.
84. Visto el artículo 136 de la Ley 1437, sobre el medio de control inmediato de legalidad, el cual dispone:
“[…]
Artículo 136. Control Inmediato de Legalidad: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento
[…]”.
85. De conformidad con la normativa indicada, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
86. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-179 de 13 de abril de 199, realizó la revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 91/92 Senado y 166/92 Cámara, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, y, en relación con el artículo 20, consideró que “[…] el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción, el cual será ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, […] no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley […]”. En dicha sentencia, la Corte consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y constituye una “[…] medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales […]”.
Características del control inmediato de legalidad
87. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estad ha considerado que son atribuibles al control inmediato de legalidad las siguientes características:
87.1. Se trata de un proceso jurisdiccional “[…] habida cuenta de que el examen del acto respectivo se realiza a través de un proceso judicial, de suerte que la naturaleza jurídica de la decisión mediante la cual se resuelve el asunto es una sentencia y los efectos propios de este tipo de providencias serán los que se produzcan en virtud de la decisión que adopte la Jurisdicción acerca de la legalidad del acto controlado […].
87.2. El control es automático porque “[…] no se requiere de una demanda de nulidad para que la jurisdicción asuma el control. Por el contrario, la jurisdicción aprehende el acto, para controlarlo, aún contra la voluntad de quien lo expide, y sin limitación en cuanto a la legitimación por activa o por pasiva, ya que quien ordena hacer el control es la ley misma, no una demanda formal […].
87.3. El control es inmediato, para lo cual se impone “[…] el deber legal […] a las autoridades que expidan el correspondiente acto administrativo para efecto de que lo remitan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición […].
87.4. El control es oficioso porque, “[…] si la entidad autora del acto incumple con el precitado deber de envío del mismo a esta Jurisdicción, el juez competente queda facultado para asumir el conocimiento de las decisiones respectivas de forma oficiosa […].
87.5. El control es autónomo en la medida en que “[…] resulta “posible realizar su revisión antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan”; lo anterior sin perjuicio de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte […].
87.6. El control es integral por cuanto “[…] es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción […].
87.7. La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 de la Ley 1437. En consecuencia, la medida de carácter general puede ser controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en ejercicio de otros medios de control, por aspectos diferentes a los estudiados en el marco del control inmediato de legalida.
87.8. Por último, el control inmediato de legalidad es compatible y coexistente “[…] con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos, de conformidad con lo establecido […] en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
88. El acto objeto de control es la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 “[…] Por la cual se adoptan medidas de carácter temporal para garantizar la atención y la prestación de los servicios del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada para la prevención y contención del COVID-19 […]”, expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, que se transcribe a continuación:
“[…] Por la cual se adoptan medidas de carácter temporal para garantizar la atención y la prestación de los servicios del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada para la prevención y contención del COVID-19"
EL MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 208 de la Constitución Política, el literal g) del artículo 61 y numeral 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 3571 de 2011, las Resoluciones 385 y 844 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y
CONSIDERANDO:
Que mediante Circular Externa Conjunta 018 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública se impartieron directrices en materia de intervención, respuesta y atención del virus COVID-19, aplicable principalmente a los ambientes laborales.
Que mediante la Resolución 385 de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria en el país tras la clasificación del COVID-19 como pandemia, por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 844 de 2020, por la cual se prorrogó la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, hasta el 31 de agosto de 2020 y modificó el artículo 2 de la Resolución 385 de 2020 impartiendo órdenes vinculadas a la aplicación de protocolos de bioseguridad.
Que el Presidente de la República expidió los Decretos 418, 457, 531, 593, 636, 689 y 749 de 2020 a través de los cuales se impartieron instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria causada por el COVID – 19 ordenando el aislamiento preventivo obligatorio y el mantenimiento del orden público, en los cuales, de manera paulatina, se autorizó el desarrollo de actividades en ciertos sectores de la economía.
Que dentro de los decretos citados se consideró como excepciones al aislamiento obligatorio, las actividades de servidores públicos y contratistas del Estado para garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado, las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento, y abastecimiento de la prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo entre otros, la ejecución de obras de construcción de edificaciones y actividades de garantía legal sobre la misma construcción.
Que lo anterior guarda correspondencia con el artículo 365 de la Constitución Política el cual señala que los servicios públicos son inherentes a finalidad social del Estado, siendo deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Adicionalmente dispone que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
Que además guarda correspondencia con el artículo 51 de la Constitución Política garantizando entre otros, la materialización de las políticas públicas de vivienda que impactan los programas que desarrolla el Gobierno Nacional garantizándolos a la población que los requiere.
Que mediante la Resolución 666 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo del COVID – 19.
Que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió las Resoluciones 161, 175 y 203 de 2020, a través de las cuales se establecieron (i) criterios de flexibilidad laboral para desarrollar trabajo en casa durante el término de la emergencia sanitaria, (ii) manejo de comisiones, (iii) seguimiento al talento humano y contratistas de la entidad, (iv) manejo de canales virtuales y (v) suspensión de términos a actuaciones administrativas y sus excepciones.
Que a través de la Circular 2020IE0004066 de 2020, se socializó el protocolo de bioseguridad del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, avalado por la ARL Positiva y presentado ante la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
Que como consecuencia de lo anterior y atendiendo el impacto de las actividades a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio para materializar las medidas dispuestas por el Gobierno Nacional, así como la dinámica normativa para contener y prevenir la pandemia causada por el COVID – 19 es necesario ajustar las medidas que garanticen la prestación de los servicios a cargo del Ministerio, para así prestar los mismos con criterios de continuidad, celeridad, eficacia y transparencia.
Que, en mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. OBJETO. Adoptar las medidas de carácter temporal orientadas a garantizar la atención y la prestación de los servicios al interior del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en el marco del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional y la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
ARTÍCULO 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente resolución aplica en lo pertinente a los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes que de manera excepcional deban cumplir sus funciones, prestar sus servicios o adelantar gestiones de manera presencial en las sedes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
ARTÍCULO 3. PROCOTOLO DE BIOSEGURIDAD. Adoptar el protocolo de bioseguridad contenido en el anexo que hace parte integral de la presente resolución, socializado mediante la Circular 2020IE0004066 de 2020. Los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes que se encuentren en las sedes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio darán cumplimiento al protocolo de bioseguridad y en lo pertinente, en las comisiones de servicio.
ARTÍCULO 4. TALENTO HUMANO. Con la intención de salvaguardar la vida, salud e integridad de los miembros del equipo de trabajo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, los servidores públicos y contratistas que se encuentren en sus sedes además de dar cumplimiento al protocolo de bioseguridad, reportarán las novedades de salud al Grupo de Talento Humano, a través del correo electrónico: contingenciacovid19@minvivienda.gov.co.
PARÁGRAFO. El Grupo de Talento Humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio realizará campañas de sensibilización y capacitación permanente del protocolo de bioseguridad, sus modificaciones y en general las situaciones que lo impacten.
ARTÍCULO 5. TRABAJO EN CASA. Los servidores públicos y contratistas del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, continuarán desarrollando sus funciones y prestando sus servicios a través de la modalidad de trabajo en casa procurando su desarrollo bajo principios de celeridad, eficacia, eficiencia y transparencia, utilizando las herramientas tecnológicas dispuestas por la entidad a través de la Oficina de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
PARÁGRAFO 1. La Oficina de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá garantizar la implementación de las herramientas tecnológicas brindando acompañamiento permanente al Talento Humano y a los contratistas de la Entidad.
PARÁGRAFO 2. Atendiendo a lo estipulado en el Decreto 771 de 2020 el grupo de Talento Humano identificará qué funcionarios son sujetos del auxilio de conectividad, procediendo con su liquidación y trámite para pago.
ARTÍCULO 6. CONDICIONES PARA EL TRABAJO PRESENCIAL. De manera excepcional, cuando se requiera por estrictas necesidades del servicio debidamente justificadas el desarrollo de actividades de carácter presencial por funcionarios y contratistas, el jefe de la dependencia respectiva o el supervisor del contrato, según el caso, informará al Grupo de Talento Humano y a la Subdirección de Servicios Administrativos, el nombre completo, número de identificación y motivo de ingreso a las sedes o lugar de desplazamiento en comisión.
PARÁGRAFO 1. Al momento de planear el desarrollo de las actividades presenciales en las sedes del Ministerio los jefes de las dependencias deben procurar que estas se desarrollen hasta con el 20% de sus servidores públicos y contratistas.
PARÁGRAFO 2. El Grupo de Talento Humano determinará los horarios en que se puedan realizar actividades presenciales en las sedes del Ministerio. Estos serán informados oportunamente a los funcionarios, contratistas y visitantes a través de los medios internos y externos de difusión de la entidad.
PARÁGRAFO 3. Cuando se dé por terminado o se modifique el aislamiento preventivo obligatorio, los jefes de las dependencias y los supervisores de los contratos, con el acompañamiento del Grupo de Talento Humano y con sujeción al protocolo de bioseguridad, determinarán el reinicio de las actividades de los servidores públicos y contratistas a su cargo.
ARTÍCULO 7. NOTIFICACIÓN, COMUNICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y AMPLIACIÓN DE TÉRMINOS. Para la notificación y comunicación de actos administrativos y la atención de derechos de petición, se aplicaraì lo establecido en los artículos 4 y 5 del Decreto 491 de 2020, exceptuando aquellas peticiones que se refieran a la efectividad de otros derechos fundamentales, para lo cual se utilizarán los siguientes canales virtuales:
| Notificación y comunicación de actos administrativos | correspondencia@minvivienda.gov.co |
| Recibo de PQRSD | correspondencia@minvivienda.gov.co |
| Notificaciones judiciales MVCT | notificacionesjudici@minvivienda.gov.co |
| Notificaciones judiciales FONVIVIENDA | notificacionesfonviv@minvivienda.gov.co |
ARTÍCULO 8. REANUDACIÓN DE TÉRMINOS EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. A partir de las 00:00 horas del día hábil siguiente a la publicación de la presente resolución, se levanta la suspensión de términos ordenada por la Resolución 175 de 2020.
PARÁGRAFO 1. Sin perjuicio de lo anterior, la Secretaría General podrá suspender las actuaciones administrativas por solicitud debidamente motivada de las dependencias a cargo de dichas actuaciones.
PARÁGRAFO 2. El protocolo que contiene el procedimiento virtual de evaluación y viabilización de proyectos de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 14 del capítulo V de la Resolución 661 de 2019, expedido con ocasión de la Resolución 203 de 2020, continuará vigente y se actualizará considerando la presente resolución.
ARTÍCULO 9. COMISIONES DE SERVICIO. Cuando por necesidades del servicio, siempre y cuando la normatividad vigente lo permita y con sujeción a ella, se podrán tramitar de forma excepcional comisiones de servicio para garantizar el cumplimiento de las funciones a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Además del cumplimiento del procedimiento para solicitar comisiones, el jefe inmediato o supervisor del contrato deberá justificar la necesidad de la comisión.
ARTÍCULO 10. USO DE FIRMAS. Durante el periodo de aislamiento obligatorio autorícese el uso de firmas autógrafas mecánicas, electrónicas, digitalizadas o escaneadas.
El Grupo de Atención al Usuario y Archivo y la Oficina de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el marco de sus funciones, desarrollarán un protocolo destinado a garantizar la seguridad de los documentos.
ARTÍCULO 11. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación y deroga las Resoluciones 161, 175 y 203 de 2020.
Análisis del caso concreto
89. El análisis del caso concreto se desarrollará en las siguientes subpartes: i) la procedencia del control inmediato de legalidad de la medida adoptada en la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020; ii) el examen sobre los aspectos formales y iii) el examen sobre los aspectos materiales.
Procedencia del control inmediato de legalidad de la medida adoptada en la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
90. Conforme se indicó en acápite supra de esta providencia, la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad está determinada por el cumplimiento de los siguientes supuestos fácticos: i) se trate de una medida de carácter general; ii) dictada en ejercicio de la función administrativa; y iii) como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción.
91. Atendiendo a que el acto administrativo objeto de control adoptó diferentes medidas, la Sala considera necesario realizar un análisis de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad de cada una.
92. En este sentido, de una revisión del contenido del acto objeto de control, la Sala considera que el control inmediato de legalidad respecto de las medidas contenidas en los artículos tercero, cuarto, sexto, noveno y décimo parcial es improcedente por las razones que se exponen a continuación:
93. Respecto del artículo tercero del acto objeto de control, sobre la adopción en el Ministerio de Vivienda. Ciudad y Territorio de los protocolos de bioseguridad establecidos en la Circular 2020IE0004066 de 2020 expedida por la misma entidad, esta Sala considera que no desarrolla el Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020, toda vez que conforme dicho decreto es el Ministerio de Salud y Protección Social el encargado de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19 en todos los sectores y actividades del ámbito nacional y no al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
94. Sobre el artículo cuarto, esta Sala considera que la medida consistente en reportar al Grupo de Talento Humano las novedades de salud del personal que presta sus servicios de forma presencial en las sedes, está dirigida a personas determinables, como son: i) el equipo de trabajo; ii) los servidores públicos y iii) contratistas. Asimismo, en su parágrafo determinó una medida dirigida al Grupo de Talento Humano consistentes en realizar “[…] campañas de sensibilización y capacitación permanente en protocolo de bioseguridad, sus modificaciones y en general las situaciones que lo impacten […]”; es decir, no cumplen con el supuesto de ser medidas de carácter general.
Respecto del artículo sexto, sobre las condiciones para el trabajo presencial, la medida va dirigida a los jefes de dependencia respectiva o supervisores de los contratos quienes deberán informar al Grupo de Talento Humano del Ministerio “[…] el nombre completo, número de identificación y motivo de ingreso a las sedes o lugar de desplazamiento en comisión […]” de los funcionarios y contratistas que deberán ejercer las labores de forma presencial.
Asimismo, determinó: i) en su parágrafo primero que los jefes de dependencias deben planear el desarrollo de las actividades presenciales en el Ministerio con un porcentaje determinado de aforo del 20%; ii) en su parágrafo segundo estableció que el Grupo de Talento Humano del Ministerio determinaría los horarios para la prestación de los servicios de forma presencial y iii) en su parágrafo tercero indicó una medida dirigida a los jefes de las dependencias, los supervisores de los contratos y el Grupo de Talento Humano, quienes una vez se terminara o modificara el aislamiento preventivo obligatorio “[…] determinarán el reinicio de las actividades de los servidores públicos y contratistas a su cargo […]”; es decir, que estas medidas están dirigidas a personas determinables en la Entidad y no cumplen con el supuesto de ser medidas de carácter general.
Respecto al artículo noveno, sobre las comisiones de servicios, la medida va dirigida a los jefes inmediatos o supervisores de los contratos quienes deberán tramitar y justificar la necesidad de la comisión de servicios de los empleados y contratistas de sus dependencias; en esas condiciones, estas medidas están dirigidas a personas determinables en la Entidad y no cumplen con el supuesto de ser medidas de carácter general.
Frente al artículo décimo, sobre el uso de firmas, esta Sala considera que, únicamente, el párrafo segundo contiene una medida que no es de carácter general, toda vez que va dirigida al Grupo de Atención al Usuario y Archivo y la Oficina de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del Ministerio, el cual debe desarrollar un protocolo de seguridad de los documentos que se expidan con el uso de firmas autógrafas mecánicas, electrónicas, digitalizadas o escaneadas; es decir, que esta medida va dirigida a personas determinables dentro del Ministerio y, en esa medida, de declarará la improcedencia parcial del citado artículo.
En este orden de ideas, por las razones expuestas en los numerales 93 a 98 supra, la Sala declarará la improcedencia del control inmediato de legalidad respecto de los artículos tercero, cuarto, sexto, noveno y décimo (párrafo segundo) del acto administrativo.
Precisado lo anterior, la Sala procederá a estudiar la procedencia de los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo y décimo (párrafo primero) y undécimo del acto objeto de control, así:
En primer orden, esta Sala considera que los artículos mencionados contienen medidas de carácter general toda vez que sus efectos son objetivos, impersonales y abstractos, comoquiera que se dispuso:
- La adopción de las medidas transitorias para garantizar la atención y la prestación de servicios del Ministerio en el marco del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional y la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, dirigidas a los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes que de manera excepcional deban cumplir sus funciones, prestar sus servicios o adelantar gestiones de manera presencial en las sedes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
- La notificación, comunicación de los actos administrativos y la ampliación de términos para la atención de los derechos de petición, excepto de aquellas peticiones que se refieran a la efectividad de otros derechos fundamentales, estableciendo los canales de comunicación para tales efectos.
- La modalidad de trabajo en casa.
- La reanudación de términos en actuaciones administrativas, las cuales fueron suspendidas por la Resolución 175 de 2020 y la continuación de la aplicación del procedimiento virtual establecido en la Resolución 203 de 2020.
- La autorización para el uso de firmas autógrafas mecánicas, electrónicas, digitalizadas o escaneadas, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio.
En segundo orden, visto el artículo 208 de la Constitución Política “[…] [l]os ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley […]”. En concordancia con esta disposición constitucional, el artículo 57 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199 establece que: “[…] los ministerios y departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen […]”.
Asimismo, visto el artículo 2.° del Decreto 3571 de 27 de septiembre 201
, sobre las funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se encuentra la de: “[…] 1. Formular, dirigir y coordinar las políticas, planes, programas y regulaciones en materia de vivienda y financiación de vivienda, desarrollo urbano, ordenamiento territorial y uso del suelo en el marco de sus competencias, agua potable y saneamiento básico, así como los instrumentos normativos para su implementación […]”.
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es un organismo que forma parte del sector central de la administración pública nacional.
En este orden de ideas, el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió la Resolución con fundamento en el ejercicio de las “[…] facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 208 de la Constitución Política, el literal g) del artículo 61 y numeral 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 3571 de 2011, las Resoluciones 385 y 844 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social […]
Por lo anterior, esta Sala considera que las medidas adoptadas en los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución fueron dictadas en ejercicio de la función administrativa.
En tercer orden, los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución indicada supra se fundamentaron en el Decreto Legislativo 491 de 2020, atendiendo a que:
[…] Que el Gobierno Nacional, expidió los Decretos 417 y 637 de 2020 a través de los cuales declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del COVID – 19, por el término de treinta (30) días calendario.
[…]
Que mediante el Decreto 491 de 2020 se adoptaron medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se tomaron medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas.
[…]
Esta Sala considera que la Resolución se expidió “[…] como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción […]”, comoquiera que invocó: i) en su parte de considerandos, entre otros, el Decreto 491 de 2020, y ii) en su parte resolutiva adopta medidas que se enmarcan dentro del citado decreto.
Esta Sala indica que, si bien la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020, adoptó algunas medidas con fundamentos en los decretos legislativos 539 y 771 de 2020, lo cierto es que conforme a lo indicado en los numerales 93 a 98 supra, los artículos en las cuales se implementaron no son objeto de control inmediato de legalidad y, en esa medida se analizarán las medias adoptadas con fundamento en el Decreto Legislativo 491 de 2020.
A su vez, los artículos 3, 4, 6,11 y 16 del Decreto Legislativo 491 de 2020 que indicaron, respectivamente: i) la modalidad de prestación de los servicios a cargo de las autoridades; ii) la notificación o comunicación de los actos administrativos; iii) la ampliación de términos para atender peticiones; iv) la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa; v) las firmas de los actos, providencias y decisiones y vi) las actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
Por lo anterior, esta Sala considera que los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución objeto de control se expidieron “[…] como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de Excepción […]” comoquiera que: i) se fundamentaron en el Decreto Legislativo 491 de 2020; ii) en sus considerandos los invocó; iii) en su parte resolutiva se adoptan medidas que los desarrollan como se determinarán a continuación.
En ese orden de ideas, la Sala Especial de Decisión considera que los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo del acto objeto de control son unas medidas generales expedidas por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de decretos legislativos expedidos durante el estado de excepción indicado supra; por lo que procede el control inmediato de legalidad y, en consecuencia, la Sala realizará el examen sobre los aspectos formales y materiales del acto administrativo.
Examen sobre los aspectos formales
El estudio de los aspectos formales de las medidas contenidas en los artículos primero, segundo, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo en el acto se circunscribe a revisar dos aspectos: i) la expedición del acto por una autoridad competente y ii) el cumplimiento de las condiciones formales para su expedición.
Examen de la competencia
En primer lugar, en relación con la competencia de la autoridad que dicto el acto, el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, quien expidió la Resolución, manifestó actuar en ejercicio de sus facultades legales.
En este sentido, la Sala encuentra que: i) el artículo 60 de la Ley 489 establece que la “[…] dirección de los ministerios corresponde al Ministro […]”; ii) el artículo 4 del Decreto 3571 de 2011 define que “[…] [l]a dirección del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio estará a cargo del Ministro […]”, y iii) el artículo 6 ibidem establece, entre otras, las siguientes funciones en cabeza del despacho del Ministro: “[…] 1. Formular y promover las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio, bajo la dirección del Presidente […]”.
Por lo anterior, esta Sala considera que el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio al expedir la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 actúo en cumplimiento de sus competencias legales y, por lo tanto, se cumple el primero de los requisitos del examen formal de validez.
Examen de otros aspectos formales
En segundo lugar, en relación con el cumplimiento de las condiciones formales, se deberá, por una parte, analizar el objeto, causa y finalidad del acto administrativo; y, por la otra, verificar si contiene todos los elementos que permitan su identificación, así:
Artículos 1, 2 y 5 de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
En cuanto al objeto, se puede determinar que adoptan las medidas transitorias para garantizar la atención y la prestación de servicios del Ministerio en el marco del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional en dos aspectos: i) continuando con la prestación de los servicios a través de la modalidad de trabajo en casa con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones y el acceso a los servicios de conectividad de funcionarios y contratistas del Ministerio y ii) estableciendo los criterios para que, los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes que, de manera excepcional, deban prestar los servicios o adelantar gestiones de manera presencial en las sedes del Ministerio lo realicen de forma segura. Así, se trata de un objeto posible que, prima facie, no resulta contrario a la naturaleza ni a la razonabilidad del Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica.
En cuanto a la causa, está relacionada directamente con la medida que fue ordenada por los artículos 3, 4, 5, 6, 11 y 16 del Decreto Legislativo 491 de 2020 que indicaron, respectivamente: i) la prestación de los servicios a cargo de las autoridades bajo la modalidad de trabajo en casa con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones; ii) la notificación o comunicación de actos administrativos; iii) la ampliación de los términos para atender las peticiones; iv) la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa; v) las firmas de los actos, providencias y decisiones; y vi) las actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Bajo este marco, se trata de motivos serios, justificados y reales que dieron lugar a la expedición del acto.
En cuanto a la finalidad, se concreta en adoptar medidas para prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social implementando la modalidad de trabajo en casa, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial, estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Artículo 7 de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
En cuanto al objeto, se refiere a la forma de notificación o comunicación de actos administrativos, a través de los medios electrónicos y la ampliación de términos para resolver derechos de peticiones salvo de “[…] aquellas peticiones que se refieran a la efectividad de otros derechos fundamentales […]”. Asimismo, estableció los buzones de correos electrónicos para: i) notificación y comunicación de actos administrativos; ii) recibo de PQRSD; iii) notificaciones judiciales del Ministerio y iv) notificaciones judiciales de Fonvivienda. Así, se trata de un objeto posible que, prima facie, no resulta contrario a la naturaleza ni a la razonabilidad del Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica.
En cuanto a la causa, está relacionada directamente con la medida que fue ordenada por los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo 491 de 2020, esto es: i) establecer la notificación de los actos administrativos a través de los medios electrónicos y poner a disposición del público buzones de correos electrónicos y ii) ampliación de términos para atender las peticiones, las cuales se derivaron de la implementación de la modalidad de trabajo en casa, a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Bajo este marco, se trata de motivos serios, justificados y reales que dieron lugar a la expedición del acto.
Es preciso señalar que la Corte Constitucional, en la sentencia C -242 de 2020, declaró exequible de forma condicionada el artículo 4 del Decreto 491 de 2020 en cuanto a la notificación y comunicación de los actos administrativos por medios electrónicos, en los siguientes términos:
“[…] 6.91. Por lo anterior, la Sala evidencia que las reglas temporales contenidas en el artículo 4°, que privilegian la notificación y comunicación de los actos administrativos por medios electrónicos resultan, en principio, proporcionales en las actuales condiciones, porque las mismas:
(i) Persiguen la finalidad legítima de satisfacer el principio de publicidad en medio de las restricciones sanitarias adoptadas para enfrentar la pandemia, que implican el aislamiento preventivo obligatorio de algunos sectores de la sociedad y el distanciamiento social.
(ii) Son adecuadas para lograr dicho objetivo, en tanto que ante los avances tecnológicos es posible que las personas puedan conocer el contenido de un acto administrativo, sin que les sea entregada una copia física del mismo.
(iii) Son necesarias ante la imposibilidad de que los actos administrativos sean puestos en conocimiento de los interesados a través de métodos que impliquen el contacto entre los individuos, como ocurre con la notificación personal.
(iv) Si bien establecen como directriz principal el uso de los medios electrónicos con el fin de poner en conocimiento de los interesados las decisiones de la administración y con ello pueden constituirse en barreras de acceso a la administración, lo cierto es que se dispuso que la notificación de las determinaciones: (a) solo se entenderá realizada cuando exista certificación de que las mismas fueron conocidas por el administrado, así como que (b) en caso de no ser posible el uso de las tecnologías para el efecto se debe seguir el procedimiento ordinario, es decir, el presencial.
6.92. Sin embargo, esta Corporación observa que a pesar de que la regulación en torno a la notificación y comunicación electrónica de los actos administrativos satisface el criterio de proporcionalidad, pues establece el uso de mecanismos ordinarios de forma subsidiaria, las medidas contempladas para implementarla revisten de problemas de constitucionalidad.
6.93. En concreto, un análisis de la parte final del inciso primer y de la primera parte del inciso segund, permite evidenciar que, a efectos de implementar las notificaciones y comunicaciones electrónicas, se exige a los usuarios, sin ninguna excepción, suministrar una dirección de correo electrónico para iniciar las actuaciones administrativas o para continuar con las mismas, con lo cual se establece una barrera de acceso a las autoridades.
6.94. En consecuencia, teniendo en cuenta que en las circunstancias actuales derivadas de la pandemia no es irrazonable utilizar la notificación y comunicación electrónica de los actos administrativos y que para facilitar la implementación de dicha directriz se requiere tener la información sobre la dirección de correo electrónico del usuario, este Tribunal considera necesario modular el artículo 4° a fin de evitar que dicha exigencia se convierta en una barrera de acceso a la administración pública para aquellas personas que no tienen acceso a los medios tecnológicos.
6.95. Para el efecto, la Sala toma nota de que en cuando en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se autoriza el uso de medios electrónicos para los trámites y la gestión de peticiones, se condiciona la habilitación a “permitir el uso de medios alternativos” para quienes no tengan acceso a las tecnologías.
6.96. En esta misma línea, en la parte resolutiva de la presente sentencia, esta Corporación declarará la exequibilidad condicionada del artículo 4°, bajo el entendido de que ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar una dirección de correo electrónico, podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos, por ejemplo, a través de una llamada telefónica, el envío de un mensaje de texto o de voz al celular o un aviso por una estación de radio comunitaria […]”.
Asimismo, la citada sentencia, declaró exequible de forma condicionada el artículo 5.° del Decreto 491 de 2020, en los siguientes términos:
“[…] 6.140. Finalmente, en atención a las intervenciones recibidas cuestionando la constitucionalidad de la disposición en examen, esta Corporación considera pertinente señalar que:
(i) No es necesario modular el alcance del artículo 5° del Decreto 491 de 2020 para indicar de forma expresa que la ampliación de términos no aplica para asuntos referentes a prerrogativas constitucionales específicas (v. gr. acceso a la información pública, salud, mínimo vital, etc.) o solicitudes con regulaciones especiales (v. gr. solicitudes de control político), porque se trataría de un condicionamiento redundante y podría generar el efecto de que se entienda que los temas que no se mencionen en el mismo quedan por fuera de su alcance. En este sentido, la Sala advierte que el texto normativo es claro en disponer que “la presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales”, así como que regula los plazos de peticiones “salvo norma especial” que disponga algo diferente.
(ii) No se presenta una omisión legislativa al no estipularse en la norma un trámite preferente para la atención de peticiones de información de interés público por estar relacionadas con la emergencia sanitaria o por ser relativas al ejercicio periodístico, ya que dichos temas, al no ser objeto de regulación de la disposición por estar excluidos de su alcance por tratarse del ejercicio de derechos fundamentales, en su gestión se deben seguir las reglas ordinarias que estipulan un procedimiento prioritario para su solución, el cual está contemplado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(iii) El legislador excepcional, puede, dentro de un ámbito especial expedir normas que de manera transitoria regulen asuntos sujetos a reserva de ley estatutaria y orgánica, según se explicó páginas atrás.
(iv) El artículo 5° desconoce el principio de igualdad, porque a pesar de que existen particulares que deben contestar peticiones en las mismas condiciones que las autoridades, no se estipuló que son destinatarios de la medida de ampliación de términos, lo cual resulta un trato injustificado, ya que equivalentemente se ven afectados por la pandemia, pues es un hecho notorio que la misma perjudicó a toda la sociedad. En este sentido, para evitar escenarios discriminatorios se dispondrá que lo señalado en el artículo 5° del Decreto 491 de 2020 también es de aplicación para los privados que deben resolver peticiones […]”.
Conforme estos argumentos, esta Sala declarará ajustado a la legalidad el anterior artículo, en el entendido de que, conforme lo considerado por la Corte Constitucional, ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio una dirección de correo electrónico, podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos.
Artículo 8 de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
En cuanto al objeto, se puede determinar que se refieren a la reanudación de términos de las actuaciones administrativas, los cuales habían sido suspendidos a través del artículo de la Resolución 175 de 30 de marzo de 202.
Asimismo, estableció: i) la posibilidad de suspender las actuaciones administrativas por solicitud de las dependencias del Ministerio y ii) la continuación del protocolo que contiene el procedimiento virtual de evaluación y visualización de proyectos establecidos en la Resolución 203 de 28 de abril de 202. Así, se trata de un objeto posible que, prima facie, no resulta contrario a la naturaleza ni a la razonabilidad del Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica.
En cuanto a la causa, está relacionada directamente con la medida que fue ordenada por el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y con la reapertura de algunos sectores de la economía y de las entidades realizada a través del Decreto núm. 637 de 6 de mayo de 2020 y del aislamiento inteligente productivo. Bajo este marco, se trata de motivos serios, justificados y reales que dieron lugar a la expedición del acto.
En cuanto a la finalidad, se concreta en respetar el debido proceso de: i) las personas que iniciaron actuaciones administrativas en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y ii) de los funcionarios y contratistas a los cuales se le iniciaron procesos disciplinarios en el citado Ministerio, todo ello, en virtud de la reactivación de algunos sectores de la economía, con ocasión del aislamiento preventivo obligatorio y al levantamiento paulatino de las restricciones implementadas para enfrentar la pandemia originada por el coronavirus Covid- 19; además, la Sala considera que las medidas adoptadas en el artículo precitado no comprometen la efectividad del derecho fundamental del debido proceso, comoquiera que una vez conjurada la situación de urgencia los términos serán reanudados.
Artículo 10 de la de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
En cuanto a su objeto, se puede determinar que autoriza el uso de las firmas autógrafas mecánicas, electrónicas, digitalizadas o escaneadas en todas las actuaciones administrativas desarrolladas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Así, se trata de un objeto posible que, prima facie, no resulta contrario a la naturaleza ni a la razonabilidad del Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica.
En cuanto a la causa, está relacionada directamente con la medida que fue ordenada por los artículos 3 y 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, esto es: i) la prestación de los servicios a cargo de las autoridades, a través de la modalidad de trabajo en casa y el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones y ii) la implementación de la firma digitalizada. Bajo este marco, se trata de motivos serios, justificados y reales que dieron lugar a la expedición del acto.
En cuanto a la finalidad, se concreta en garantizar la gestión del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de forma no presencial garantizando, de esta forma, que la población, en general, no concurra a las instalaciones físicas de la entidad, colocando en riesgo la salud de los usuarios y de los funcionarios, sino que puedan gestionar los documentos derivados de los procedimientos administrativos, a través de los medios electrónicos.
Artículo 11 de la de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020
En cuanto a su objeto, se puede determinar que hace referencia al término de la vigencia de las medias adoptadas, desde la fecha de publicación del acto y la derogación de las resoluciones 161, 175 y 203 de 2020. Así, se trata de un objeto posible que, prima facie, no resulta contrario a la naturaleza ni a la razonabilidad del Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica.
En cuanto a la causa, está relacionada directamente con la medida que fue ordenada por el artículo 19 del Decreto Legislativo 491 de 2020, esto es la vigencia del Decreto Legislativo 491 de 2020.
En cuanto a la finalidad, es garantizar la gestión del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de forma no presencial garantizando, de esta forma, que la población. Asimismo, asegura la apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio.
Ahora, considerando que la medida de aislamiento preventivo obligatorio tenía un término de duración inferior al de la emergencia sanitaria y que las mismas podían prorrogarse, como en efecto ocurrió, la Sala declarará la legalidad del término de vigencia del acto objeto de control, bajo el entendido que las medidas adoptadas no podrá superar en ningún momento la duración de la emergencia sanitaria; además, la Sala considera que, si bien los Decretos Legislativos 417 y 637 de 2020 estuvieron vigentes hasta el 16 de abril de 2020 y 5 de junio de 2020 respectivamente, es a través de los demás decretos legislativos devenidos de estas declaratorias que la regulación legislativa abarca un espectro de mayor vigencia.
Asimismo, se considera que la Resolución objeto de control contiene todos los elementos necesarios que permiten su identificación: encabezado, número, fecha, competencia expresa de las facultades que se ejercen, contenido material, parte resolutiva y firma de quien suscribe el acto administrativo.
Por lo anterior, la Sala Especial de Decisión considera que los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020, satisface el cumplimiento de los criterios formales de validez y, en ese sentido, supera el examen formal.
Examen sobre los aspectos materiales
El examen de la validez material de la medida contenida en el acto, se concreta en estudiar si la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 no contradice los principios de conexidad, proporcionalidad y sujeción al ordenamiento superior.
La Sala precisa que el marco normativo que sirve como parámetro de control de los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 se compone de estas disposiciones: el artículo 215 de la Constitución Política, la Ley 137, el Decreto 417 de 2020, el Decreto Legislativo 491 de 2020 y el Decreto 637 de 2020.
Juicio de conexidad
En primer lugar, en relación con el juicio de conexidad, como se expuso previamente, los artículos primero, quinto, segundo, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 contienen unas medidas que desarrollan el Decreto Legislativo 491 de 2020 (artículos 3, 4, 5, 6, 11 y 16).
La Resolución mencionada supra señaló, entre otras razones, las siguientes:
[…] Que el Gobierno Nacional, expidió los Decretos 417 y 637 de 2020 a través de los cuales declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del COVID – 19, por el término de treinta (30) días calendario.
[…]
Que mediante el Decreto 491 de 2020 se adoptaron medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se tomaron medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas.
Asimismo, los artículos 3, 4, 5, 6,11 y 16 del Decreto Legislativo 491 de 2020 que indicaron, respectivamente: i) la prestación de los servicios a cargo de las autoridades; ii) la notificación o comunicación de los actos administrativos; iii) la ampliación de términos para atender peticiones; iv) la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa; v) las firmas de los actos, providencias y decisiones y vi) las actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
En consecuencia, la Resolución objeto de control dio alcance a dichas disposiciones, así:
Los artículos primero, segundo y quinto adoptan las medidas transitorias para garantizar la atención y la prestación de servicios del Ministerio en el marco del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional en dos aspectos: i) continuando con la prestación de los servicios a través de la modalidad de trabajo en casa con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones y ii) estableciendo los criterios para que, los servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes que, de manera excepcional, deban prestar los servicios o adelantar gestiones de manera presencial en las sedes del Ministerio lo realicen de forma segura, lo cual guarda relación con los artículos 3, 4, 5, 6, 11 y 16 del Decreto Legislativo 491 de 2020.
El artículo séptimo, dispuso sobre: i) la forma de notificación o comunicación de actos administrativos, a través de los medios electrónicos; ii) la ampliación de términos para resolver derechos de peticiones salvo de aquellas peticiones que se refieran a la efectividad de otros derechos fundamentales y iii) estableció los buzones de correos electrónicos para notificaciones de actos administrativos, recibo de PQRSD y notificaciones judiciales, guarda relación, los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo 491 de 2020, esto es: i) establecer la notificación de los actos administrativos a través de los medios electrónicos y poner a disposición del público buzones de correos electrónicos y ii) ampliación de términos para atender las peticiones.
El artículo octavo dispuso sobre la reanudación de términos en las actuaciones administrativas, las cuales fueron suspendidas por el artículo 4 de la Resolución 175 de 2020. Asimismo, estableció: i) la posibilidad de suspender las actuaciones administrativas por solicitud de las dependencias del Ministerio y ii) la continuación del protocolo que contiene el procedimiento virtual de evaluación y visualización de proyectos establecidos en la Resolución 203 de 28 de abril de 202, las cuales guardan relación directa con la medida que fue ordenada por el artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020 que determinó la potestad de las autoridades administrativas para la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
El párrafo primero del artículo 10 dispuso sobre la autorización para el uso de firmas autógrafas mecánicas, electrónicas, digitalizadas o escaneadas, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, lo cual está directamente relacionado con los artículos 3 y 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, esto es: i) la prestación de los servicios a cargo de las autoridades, a través de la modalidad de trabajo en casa y el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones y ii) la implementación de la firma digitalizada.
En las anteriores condiciones la Sala considera que las medidas adoptadas se encuentran relacionada con la situación de crisis declarada en el Estado de emergencia, en tanto buscan:
Flexibilizar la prestación de los servicios de forma presencial a cargo de la entidad para coadyuvar al distanciamiento social de los servidores públicos y de la ciudadanía en general y así evitar el contagio del covid - 19, esto sin dejar de cumplir su misión, ante la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el Gobierno Nacional; y, en segundo orden, el derecho fundamental a la salud pública.
Establecer los criterios para la prestación segura de los servicios y/o atención al público de aquellos servidores públicos, contratistas, pasantes y visitantes que, de manera excepcional, deban prestar los servicios o adelantar gestiones de manera presencial en las sedes del Ministerio, ello en procura del desarrollo ininterrumpido de la función de la entidad y la protección del interés general en el entendido que previene la propagación del virus covid- 19 entre los servidores públicos, contratistas y la ciudadanía en general
Buscan garantizar la gestión del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, ante la apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio, la reanudación de los términos en las actuaciones administrativas y disciplinarias adelantadas en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, garantizando, de esta forma, el principio de publicidad de las actuaciones y salvaguardando el derecho al debido proceso de los ciudadanos en general y de los servidores y contratistas del Ministerio, ante la apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio.
Así las cosas, la Sala considera se supera el juicio de conexidad entre las medidas adoptadas en la Resolución y el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, así como en el Decreto Legislativo 491 de 2020.
Juicio de proporcionalidad
En segundo lugar, la Sala Especial considera que las medidas adoptadas para: i) garantizar la atención y la prestación de servicios del Ministerio en el marco del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional, dirigidas a los servidores públicprimer, os, contratistas, pasantes y visitantes que de manera excepcional deban cumplir sus funciones, prestar sus servicios o adelantar gestiones de manera presencial en las sedes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; ii) la notificación, comunicación de los actos administrativos y la ampliación de términos para la atención de los derechos de petición, excepto de aquellas peticiones que se refieran a la efectividad de otros derechos fundamentales, estableciendo los canales de comunicación para tales efectos; iii) la reanudación de términos en actuaciones administrativas, las cuales fueron suspendidas por la Resolución 175 de 2020 y la continuación de la aplicación del procedimiento virtual establecido en la Resolución 203 de 2020 y iv) la autorización para el uso de firmas autógrafas mecánicas, electrónicas, digitalizadas o escaneadas, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, son proporcionales, en la medida en que:
El ordenamiento jurídico ordinario no contiene una normativa que autorice a la entidad para desarrollar sus funciones a través de los medios electrónicos y de canales virtuales, de aquellos funcionarios y contratistas que continúen con la prestación del servicio, a través de la modalidad de trabajo en casa.
Asimismo, es proporcional en cuanto establece medidas para aquellos funcionarios y contratistas que deban cumplir, de forma excepcional, sus labores de forma presencial, evitando el aumento indiscriminado de contagios, y, así proteger el derecho a la salud. Por tal razón, en aras de coadyuvar con estas medidas de distanciamiento social y su levantamiento paulatino, las medidas ordenadas resultan necesaria para conjurar la crisis derivada de la pandemia.
En cuanto a la ampliación de los términos para atender las peticiones, la medida se ajustó a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C -242 de 2020 al disponer que dicha disposición “[…] no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales […]” y bajo el entendido que la notificación o comunicación de actos administrativos, ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio una dirección de correo electrónico, podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos, garantizándose el derecho al debido proceso y el principio de publicidad.
De igual manera, era procedente la reanudación de los términos de actuaciones administrativas y procedimientos disciplinarios que habían sido suspendidos con anterioridad en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través de las resoluciones: i) 175 de 2020 la cual fue declarada ajustada al ordenamiento jurídico por esta Corporación, a través de la sentencia proferida el 22 de abril de 202
y ii) 203 de 2020, por la cual se modifica la Resolución 175 de 2020 y se excepciona la suspensión de términos administrativos para el proceso de evaluación de proyectos para el sector de agua potable y saneamiento básico por parte del Ministerio en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica para la prevención y contención del Covid-19, garantizando el debido proceso de los funcionarios, contratistas y demás ciudadanía en general, ello en virtud de la apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio.
Los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 adoptan unas medidas razonables que se enmarcan dentro de los propósitos del Estado de excepción declarado. Bajo este escenario, dichas modificaciones resultan necesarias dada la gravedad y dimensión de la crisis causada por la COVID-19. En virtud de lo anterior, las medidas adoptadas resultan razonables y se encuadran dentro de los parámetros normativos establecidos en el Decreto Legislativo 491 de 2020.
Asimismo, la Sala considera que esta normativa no suspende, ni limita derecho fundamental alguno y, por el contrario, su expedición busca garantizar la prestación de los servicios del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a pesar de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio y su levantamiento paulatino en varios sectores de la economía nacional.
Así las cosas, la Sala considera que las medidas adoptadas se ajustan al principio de proporcionalidad.
Juicio de sujeción al ordenamiento superior
En tercer lugar, la Sala Especial procederá a verificar si esta medida se ajusta o no al ordenamiento superior. Prima facie, no se evidencia que la manifestación de la voluntad del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio implique la expedición de un acto administrativo que sea contrario a los contenidos normativos que le sirven como parámetro de control.
Asimismo, vistos los artículos 3, 4 y 14 de la Ley 137, sobre prevalencia de tratados internacional, derechos intangibles y no discriminación, la Sala considera que se definen unos límites frente a la normativa de carácter legislativo o reglamentario que se expida en el marco del Estado de excepción.
Así las cosas, la Sala considera que las medidas adoptadas en los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020, no desconocen las reglas de derecho internacional sobre los derechos humanos, los cuales prevalecen de conformidad con lo establecido en el artículo 3º Ley 137.
De igual forma, los enunciados normativos de este acto administrativo no modifican o afectan alguno de los derechos intangibles señalados en el artículo 4° de la Ley 137, como tampoco suspenden derechos humanos o libertades fundamentales.
Asimismo, del contenido de las medidas adoptadas no se evidencia que exista algún tipo de discriminación por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, artículo 14 supra.
Por las razones expuestas, la Sala encuentra que los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020, se encuentran ajustadas al Decreto Legislativo 491 de 2020, a las normas constitucionales superiores y a la normativa internacional.
Conclusiones
La Sala Especial de Decisión considera que los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, contienen unas medidas generales expedida por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 2020 expedido durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
En efecto, se considera que las medidas adoptadas en los citados artículos superan el examen sobre los aspectos formales y materiales y, en ese sentido, se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico.
Respecto de los artículos tercero, cuarto, sexto, noveno y décimo (párrafo segundo) del acto administrativo objeto de control, la Sala declarará improcedente el medio de control inmediato de legalidad por no satisfacer los presupuestos fácticos normativos para que proceda el control inmediato de legalidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 15, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
III. RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR improcedente el medio de control inmediato de legalidad respecto de los artículos tercero, cuarto, sexto, noveno y décimo (párrafo segundo) de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR ajustados al ordenamiento jurídico los artículos primero, segundo, quinto, séptimo, octavo, décimo (párrafo primero) y undécimo de la Resolución núm. 312 de 16 de junio de 2020 expedida por el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: COMUNICAR a los intervinientes, de conformidad con lo señalado en la Ley 1437.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría General del Consejo de Estado que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Presidente | |
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera de Estado Salva parcialmente | STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera de Estado |
RAMIRO PAZOS GUERRERO Consejero de Estado Salva voto | CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero de Estado |
