Radicado: 11001-03-15-000-2020-04177-00

Asunto: Control inmediato de legalidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN n.º 19

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

Radicación: 11001-03-15-000-2020-04177-00

Acto: DECRETO REGLAMENTARIO 1205 DE 1.º DE SEPTIEMBRE DE 2020, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL

Decisión: Declara la validez condicionada de los artículos 3 (par. 1.º) y 8 del acto administrativo

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA                   CE-SED-19-005-2021

ASUNTO

La Sala Especial de Decisión n.º 19 dicta la sentencia que en derecho corresponda en el medio de control inmediato de legalidad que se ejerce respecto del Decreto Reglamentario 1205 de 1.º de septiembre de 202, expedido por el Gobierno Nacional, quien en esta oportunidad se encuentra conformado por el presidente de la República y los ministros de Hacienda y Crédito Público; y de Salud y Protección Social.

ANTECEDENTES

Por medio de auto del 1.º de octubre de 202, el despacho ponente avocó el conocimiento del presente medio de control. En consecuencia, ordenó correr el traslado respectivo i) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (ii) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (iii) al Ministerio de Salud y Protección Social; e informar a la comunidad sobre la existencia del proceso a efectos de garantizarle a los ciudadanos la posibilidad de intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo enjuiciado.

TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se transcribe a continuación el texto del Decreto 1205 de 2020 que expidió el Gobierno Nacional, integrado por el presidente de la República y los ministros de Hacienda y Crédito Público; y de Salud y Protección Social:

[…] MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

DECRETO NÚMERO 1205 DE 2020

1 SEP 2020

Por el cual se reglamenta el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, y en desarrollo del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), como una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

Que el inciso tercero del precitado artículo establece como objeto de la ADRES “(...) administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), los cuales confluirán en la Entidad. (. ..)".

Que la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 2022 "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad", en el artículo 237, dispone que con el fin de contribuir al saneamiento definitivo de las cuentas de recobro relacionadas con los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación UPC del Régimen Contributivo, el Gobierno nacional establecerá los criterios y plazos para la estructuración, operación y seguimiento de dicho saneamiento, en virtud de lo cual, se expidió el Decreto 521 de 2020.

Que, en consonancia con esta finalidad, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 618 de 2020, mediante la que reglamentó el literal d) del artículo 237 de la Ley 1955 de 2020, estableciendo los medios de prueba para demostrar el cumplimiento de los requisitos esenciales, orientados a determinar la procedencia de reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC del Régimen Contributivo.

Que el inciso final del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 señala que para financiar los valores aprobados en el mecanismo de saneamiento definitivo, estos serán reconocidos como deuda pública y podrán ser pagados con cargo al servicio de deuda pública del Presupuesto General de la Nación o mediante operaciones de crédito público.

Que en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante Decreto 637 de 2020 y con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud y el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud  SGSSS, el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, adicionó el parágrafo 9 al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, disponiendo: "Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades recobrantes y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- podrán suscribir acuerdos de pago parcial para el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro que cumplan los requisitos establecidos en el numeral 1 (. ..)", del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019.

Que de acuerdo con lo anterior, se hace necesario reglamentar las condiciones para el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro y la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, que permitirán el reconocimiento como deuda pública y su pago, así como el cumplimiento de las obligaciones que de ello se desprendan.

Que la aplicación urgente del presente decreto permitirá otorgar liquidez inmediata a las entidades del SGSSS, actualmente afectado por la situación de emergencia sanitaria decretada por el Ministerio que Salud y Protección Social, por lo que sin afectar el núcleo esencial del principio de publicidad y el cumplimiento del deber de información al público, de que trata el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, modificado por el Decreto 270 de 2017, resulta necesario limitar la publicación para comentarios a un término de cinco (5) días calendario.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1º. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, a que refiere el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, para su posterior reconocimiento y pago como deuda pública por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. Este decreto aplica al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la ADRES, a las entidades recobrantes, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS, y a los proveedores de servicios y tecnologías en salud.

Artículo 3. Reglas para la suscripción de acuerdos de pago parcial. La suscripción de acuerdos de pago parcial entre la ADRES y las entidades recobrantes de que trata el presente decreto, se sujetará a las siguientes reglas:

1. Los acuerdos de pago parcial que se celebren con las entidades recobrantes que manifiesten su voluntad para el efecto, además de las condiciones establecidas en el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, incluirán la obligación de culminar el proceso de saneamiento definitivo, así como de firmar el contrato de transacción a que refiere el precitado parágrafo, en los términos y condiciones previstos en el artículo 16 del Decreto 521 de 2020.

2. Los acuerdos de pago parcial deberán especificar que las obligaciones de pago por parte de la ADRES, serán exigibles una vez se cumplan las condiciones consagradas en el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, así como los requisitos, plazos y condiciones establecidos en el presente decreto.

3. De acuerdo con el cronograma o ventana de radicación establecido por la ADRES para la radicación de las solicitudes de recobro que se tramiten conforme con lo señalado por el artículo 237 de la Ley 1955 de 2020, dicha entidad consolidará mediante acto administrativo el valor de los acuerdos de pago suscritos, correspondiente al reconocimiento anticipado del 25% del monto de los recobros que radiquen las entidades recobrantes. La ADRES igualmente certificará el monto recobrado por cada entidad y el del reconocimiento equivalente al mencionado 25%.

4. La ADRES tendrá la responsabilidad de llevar a cabo la auditoría posterior para la verificación de la información proporcionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 521 de 2020, la Resolución 618 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 2707 del 2020 de la ADRES, o aquellas que las modifiquen, o sustituyan.

5. Las resoluciones que reconozcan el valor consolidado de los acuerdos de pago parcial como deuda pública, serán expedidas por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos del artículo 22 del Decreto 521 de 2020 y no podrán exceder el valor establecido por el Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS), en los términos del artículo 19 del Decreto 521 de 2020.

Parágrafo 1°. En caso de que se presente un exceso en el valor girado a la entidad recobrante en virtud del acuerdo de pago parcial, dicho valor deberá ser reintegrado a la ADRES en los cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del resultado de la auditoría. Lo anterior en tanto se trata de recursos parafiscales destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De no efectuarse este reintegro, la ADRES descontará dicho monto de los valores liquidados que prevea reconocerle a la entidad recobrante por cualquier concepto.

Parágrafo 2°. La verificación de la veracidad y oportunidad de la información para la suscripción de los acuerdos de pago parcial, radica exclusivamente en las entidades suscriptoras, y no implica responsabilidad alguna para la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las demás entidades que participen en el proceso de pago, sin perjuicio de las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por incumplimiento de lo previsto en el presente decreto.

Artículo 4°. Registro contable. Una vez suscritos los acuerdos de pago parcial de los que trata el presente decreto, la ADRES los registrará como un pasivo en su contabilidad. Como resultado del reconocimiento como deuda pública de los valores consolidados, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, girará los recursos a la ADRES, conforme a lo estipulado en este decreto.

Artículo 5°. Plazos y condiciones. Para los efectos previstos en el presente decreto, el procedimiento para el reconocimiento como deuda pública por parte la Nación - Ministerio Hacienda y Crédito Público se deberá sujetar a los siguientes plazos y condiciones:

1. Dentro de los dos (2) días siguientes al cierre de la radicación del mecanismo de saneamiento dispuesto por la ADRES, las entidades recobrantes le allegarán los soportes para la realización y distribución del giro directo de los recursos al beneficiario final, en los términos y condiciones que dicha entidad disponga.

2. La ADRES podrá suscribir los acuerdos de pago parcial para atender el pago hasta el último día hábil de cada mes.

3. La ADRES deberá expedir y comunicar a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el o los actos administrativos que consoliden los acuerdos de pago, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento del término anterior.

4. La Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expedirá las resoluciones de reconocimiento de deuda pública y deberá girar los recursos a la ADRES, en los términos de los artículos 22, 23 Y 24 del Decreto 521 de 2020.

5. Una vez girados los recursos a la ADRES, esta realizará los giros a los beneficiarios establecidos en el acuerdo de pago parcial, en los cinco (5) días siguientes.

Artículo 6°. Reintegro. En caso de que se presente un excedente en el valor girado por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Publico y Tesoro Nacional-, con respecto al monto girado por la ADRES a las entidades recobrantes, IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud, la ADRES deberá reintegrar dicho valor en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles, siguientes a la identificación del excedente.

Artículo 7°. Ajustes presupuestales. La ADRES deberá solicitar los ajustes presupuestales necesarios para atender las obligaciones derivadas del presente decreto.

Artículo 8°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., 1 SEP 2020

[firma del presidente de la República]

EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO

ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

FERNANDO RUIZ GÓMEZ

[…]

PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIA

La entidad intervino en el presente trámite para solicitar que se declare la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad respecto del Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020. En su criterio, el acto enjuiciado no es una medida de carácter general como quiera que está dirigido única y exclusivamente a las entidades recobrantes, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, y a los proveedores de servicios y tecnologías en salud, luego sus consecuencias se generan de manera directa e inmediata sobre personas determinables.  

Además, consideró que el acto fue proferido en ejercicio de atribuciones administrativas ordinarias a cargo del Gobierno Nacional, específicamente aquellas que le corresponden al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el marco de las medidas de sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS , consagradas en la Ley 1955 de 2019, que constituye el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022.

No obstante la solicitud para que se declare improcedente el medio de control inmediato de legalidad, el Ministerio de Salud y Protección Social defendió la validez del Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020, por haberse expedido en debida forma, por autoridad competente, con la suficiente motivación y con observancia de todas las normas aplicables al caso.

En relación con los que denominó «elementos de tipo objetivo» del acto, realizó las siguientes manifestaciones. Frente a su «objeto», adujo que consiste en establecer los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, para su reconocimiento como deuda pública por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En cuanto a la «necesidad» de expedir el decreto en cuestión, la «causa», el «motivo» y la «finalidad» a la que responde, señaló que en él se adoptan medidas tendentes a la sostenibilidad financiera del sistema de salud como propósito consagrado en el artículo 237 de la mencionada Ley 1955 de 2019, en respuesta a la política pública denominada «Acuerdo de Punto Final», la cual integra mecanismos de (i) saneamiento de las cuentas asociadas a servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC y (ii) transformación de las herramientas de gestión y financiación de esta clase de servicios y tecnologías.

Explicó que, en ese contexto, la referida ley facultó al Gobierno Nacional para establecer los criterios y plazos relativos a la estructuración, operación y seguimiento del proceso de saneamiento de aquellas cuentas de cobro, a lo que procedió mediante la expedición del Decreto 521 de 2020. Además, precisó que, a través de la Resolución 618 de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, reglamentó el literal d) del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, al consagrar los medios de prueba que permiten demostrar el cumplimiento de los requisitos esenciales para que proceda el reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC del régimen contributivo.

Seguidamente, indicó que, a raíz de la pandemia generada por la Covid-19, se requirieron recursos adicionales para garantizar la prestación de los diferentes servicios de salud y un mecanismo que permitiera el adecuado flujo de dinero a los actores del SGSSS dentro del marco de la crisis actual, lo que se logró con la expedición del Decreto Legislativo 800 de 2020. En su artículo 1, que adicionó el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, el mencionado decreto legislativo adoptó medidas para acelerar el pago de las obligaciones de la Nación derivadas de la prestación de servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC del régimen contributivo, mediante el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro que se presenten, previa celebración de acuerdos de pago parcial.

En ese contexto, afirmó que el Decreto 1205 de 2020, objeto de control judicial, definió los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial que deben celebrar la ADRES y las entidades recobrantes, para que estas puedan obtener el reconocimiento y pago anticipado de un porcentaje del valor de las solicitudes de recobro.

PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLIC

Esta agencia ministerial intervino de forma extemporánea para solicitar que, en el estudio de fondo que se lleve a cabo, se declare la legalidad del Decreto 1205 de 2020. Además, demostró haber dado cumplimiento a la orden de publicación del auto de 1.º de octubre de 2020, que avocó el conocimiento de este medio de control.

PRONUNCIAMIENTO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

A pesar de haber sido notificada en debida form, la entidad se abstuvo de hacer uso de esta oportunidad procesal.

INTERVENCIONES CIUDADANAS

Por la Secretaría General de esta Corporación se fijó avis en el que se le dio a conocer a la comunidad la existencia del presente proceso, presentándose la siguiente intervención ciudadana.

Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, ACEM

A través de su presidente ejecutivo, esta organización solicitó que se declare que el Decreto Reglamentario 1205 de 2020 se encuentra ajustado a las disposiciones constitucionales, convencionales y legales que le sirven de fundamento.

Con tal fin, frente a la procedencia del medio de control, señaló que el acto cumple con los requisitos consistentes en tener un contenido general, haberse dictado en ejercicio de la función administrativa y desarrollar un decreto legislativo expedido en un estado de excepción.

En cuanto al control material del decreto en escrutinio, precisó que las medidas que adopta guardan conexidad con el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020 si se tiene en cuenta que aquel (i) tiene por objeto establecer los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de acuerdos de pago parcial entre la ADRES y las entidades recobrantes (art. 1); (ii) define como sujetos a los que resultan aplicables dichas medidas los agentes que, de una y otra forma, intervienen en los procesos de recobro de servicios y tecnologías de salud no financiados con cargo a la UPC del régimen contributivo (art. 2); (iii) establece las reglas para la suscripción de tales acuerdos, las obligaciones que debe contener, el cronograma y la forma en que se deben radicar las solicitudes de recobro y, en general, las condiciones para que opere el mecanismo en cuestión (art. 3); (iv) regula el supuesto en que se presente un exceso en el valor girado a la entidad recobrante en virtud del acuerdo de pago parcial (par. 1.º. art. 3); (v) prevé la forma en que dichos acuerdos de pago se deben reflejar en la contabilidad de la ADRES y (vi) consagra los plazos y condiciones para que el reconocimiento de los montos a pagar por el concepto antes señalado se efectúe como una deuda pública por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De otro lado, sostuvo que el Decreto 1205 de 2020 tiene conexidad con los hechos que dieron origen a la declaratoria del segundo estado de emergencia económica, social y ecológica que dispuso el Decreto 637 de 2020, entre los que destacó las afectaciones del aparato productivo a nivel nacional, del bienestar de la población y de la situación laboral que están atravesando los trabajadores. En línea con ello, indicó que el artículo 3 del decreto declarativo del estado de excepción previó que, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de la misma norma, el Gobierno nacional adoptaría aquellas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, propósito que se satisfizo con la expedición del acto enjuiciado como quiera que los acuerdos de pago parcial que regula buscan aliviar el impacto negativo que ha generado la pandemia en los prestadores y proveedores de servicios y tecnologías de salud.

Finalmente, consideró que las medidas que consagró el Decreto 1205 de 2020 superan el estudio de proporcionalidad pues resultan «adecuadas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto» para conjurar las consecuencias de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia Covid-19 en cuanto responden a la necesidad de mejorar el flujo de recursos al interior del sistema y, de esta forma, garantizan la prestación de los servicios de salud que se requieran. Además, indicó que con ellas no se generaba una desmejora ni restricción de derechos sociales, por el contrario, se asegura el pago de salarios del personal de la salud.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió el Concepto 192 de 5 de noviembre de 202 en el que consideró procedente el medio de control inmediato de legalidad respecto del Decreto Reglamentario 1205 de 2020 y solicitó declararlo ajustado a derecho.

Según sostuvo el Ministerio Público, dicho acto administrativo reúne los requisitos para ser enjuiciado por esta vía procesal debido a que (i) fue dictado por una autoridad administrativa del orden nacional, como es el Gobierno nacional; (ii) su contenido es general o abstracto pues su aplicación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la ADRES, a las IPS y a los proveedores de servicios y tecnologías de la salud hace que el universo de destinatarios de las medidas sea muy amplio, por lo que, contrario a lo sostenido por el Ministerio de Salud y Protección Social, no puede afirmarse que genere efectos sobre sujetos particulares y (iii) se refiere al Decreto Legislativo 800 de 2020 y lo desarrolla.

A continuación, de manera breve, se refirió a la conexidad que tiene el acto sometido a estudio (i) con el decreto legislativo en cuestión, en el entendido que aquel regula los acuerdos de pago anticipado que introdujo este último, y (ii) con las situaciones que motivaron la expedición del Decreto 637 de 2020, declarativo del segundo estado de emergencia económica, social y ecológica. También destacó que las medidas adoptadas en el acto subexamine devienen proporcionales respecto de las normas que le son superiores.   

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo señalado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es competente para conocer el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas por autoridades nacionales, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

Por su parte, el artículo 111, numeral 8, del CPACA le atribuyó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la función de ejercer el referido medio de control, mientras que el artículo 107 ibidem, que creó las salas especiales de decisión, les asignó la labor de resolver los procesos sometidos al conocimiento de la mencionada Sala Plena, en los casos en que esta se los encomiende. En el mismo sentido, el artículo 29 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201, le atribuyó a las salas especiales de decisión, entre otros, el conocimiento de «[…] 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]».

De acuerdo con ello, en sesión virtual realizada el 1.º de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «[…] asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]».

Presupuestos para la procedencia del medio de control

De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA, los presupuestos de procedencia del control inmediato de legalidad que compete ejercer al Consejo de Estado son:

1. que se trate de una medida de carácter general;
2. que sea dictada en ejercicio de funciones administrativas;
3. que la medida se dicte por parte de una autoridad del orden nacional, y
4. que sea proferida en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción.  

Visto lo anterior, para explicar las razones por las cuales el Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020 constituye una medida de carácter general, lo primero que se debe anotar es que su naturaleza es la de un típico reglamento dictado en ejercicio de la facultad que consagra el artículo 189 de la Carta Política, que en su numeral 1 le confiere al presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la promulgación de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Sobre esta tipología de reglamento, que ha sido denominado ejecutivo o secundum legem, esta Corporación ha resaltado que «[…] como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues, un acto administrativo de carácter general […]. En esa misma línea, la doctrina autorizada en la materia ha precisado que «[…] el reglamento es acto administrativo de carácter general. Se instituye como el principal mecanismo de proyección normativa en cabeza de los órganos y personas con funciones administrativas, creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas, diferentes a la ley o a los actos con fuerza de ley, pero coincidente con esta, en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas […].

Así pues, en la medida en que el Decreto 1205 de 2020 «reglamenta el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020», resulta plausible concluir que se trata de un acto administrativo de contenido general. En efecto, dicho acto establece medidas de carácter impersonal, referidas a situaciones abstractas no relacionadas directa e inmediatamente con persona determinada o determinable, a través de las cuales se definen «los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes del SGSSS.

Ahora bien, es cierto que el artículo 2 del decreto enjuiciado determina que esta norma es aplicable al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la ADRES, a las entidades recobrantes, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, y a los proveedores de servicios y tecnologías en salud. Sin embargo, el hecho de que una norma de naturaleza reglamentaria defina como destinatarios un universo de sujetos que se desenvuelve en uno o varios sectores determinados no desdice de su carácter general, como pretende señalar el apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social.

Para que las normas jurídicas de carácter general puedan producir los efectos jurídicos que prevén, en algún punto, siempre ha de ser posible identificar a esos destinatarios que en principio no fueron individualizados, sin que ello, claro está, desdibuje la manera abstracta y objetiva en que se formularon sus enunciados normativos pues lo cierto es que las situaciones que crea no se logran vincular en forma directa e inmediata a uno o varios sujetos en particular. Por tales razones no serán acogidos los planteamientos que formuló dicha agencia ministerial sobre este aspecto.

Siguiendo con el estudio sobre la procedencia del medio de control, se observa que los requisitos consistentes en que se trate de medidas dictadas por autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa también se cumplen. Esto, si se tiene en cuenta que, en los términos del artículo 115 Superio

, el acto lo dictó el Gobierno nacional, integrado por el presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, en conjunto con los Ministerios de Salud y Protección Social; y Hacienda y Crédito Público, los que, de acuerdo con los artículos 3 

 y 3 

 de la Ley 489 de 199, son entidades del sector central de la administración pública nacional.

Por último, para constatar si el Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020 constituye un desarrollo directo de algún decreto legislativo proferido durante el estado de excepción, la Sala acude a las siguientes consideraciones.

Una vez finalizó el estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el presidente de la República en el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, continuó requiriéndose la toma de medidas de excepción adicionales encaminadas a conjurar la crisis, razón por la cual, a través del Decreto 637 del 6 de mayo de 202, se declaró nuevamente el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario.

Dentro del marco del segundo estado de excepción, se expidió el Decreto Legislativo 800 de 2020, «Por el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

El artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, adicionó el parágrafo 9 al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, para señalar que «Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades recobrantes y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- podrán suscribir acuerdos de pago parcial para el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro que cumplan los requisitos establecidos en el numeral 1 […]» del referido artículo 237.

En ese contexto, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1205 de 2020, «Por el cual se reglamenta el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020». En él definió las condiciones para ese reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro, para la suscripción de los acuerdos de pago entre la ADRES y las entidades recobrantes, y, en general, para el cumplimiento de las obligaciones que de allí se generen. Así las cosas, para la Sala no cabe duda que el acto enjuiciado se expidió como desarrollo de un decreto legislativo dictado durante los estados de excepción, esto es, el Decreto Legislativo 800 de de 2020.

El Ministerio de Salud y Protección Social se opone a esta consideración bajo el entendido que el Decreto 1205 de 2020 reglamentó el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, en el marco de la política de sostenibilidad financiera del SGSSS que ya venía operando en condiciones de normalidad. Este argumento será desestimado porque, aunque es cierto que las medidas de excepción enjuiciadas pueden suscribirse a una política pública de protección y saneamiento de las finanzas del Estado que no es exclusiva de la situación de emergencia actual, también es cierto que el objeto del Decreto 1205 de 2020 no es reglamentar el texto original del artículo 237 de la Ley 1955, sino aquel que contiene la modificación introducida por el Decreto Legislativo 800 de 2020, tendente a consagrar disposiciones que permitan conjurar los efectos negativos de la pandemia en las finanzas del sector salud.

Toda vez que se reúnen los presupuestos previstos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del CPACA para la procedencia del control inmediato de legalidad, la Sala procederá al planteamiento del problema jurídico que debe resolverse en el presente asunto.

Problema jurídico

La Sala se ocupará del estudio del siguiente interrogante:

¿El Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020, expedido por el Gobierno nacional, supera el juicio inmediato de legalidad y, de resultar procedente, el test de proporcionalidad aplicable a las medidas administrativas de excepción?

Para resolver este problema jurídico, analizará los referentes normativos que deben tenerse en cuenta a la hora de ejercer el control judicial de las medidas generales adoptadas por la administración pública para afrontar el estado de emergencia, parámetros que pueden esquematizarse como sigue a continuación:

JUICIO INMEDIATO DE LEGALIDAD
Competencia	¿La autoridad que expidió el acto lo hizo en ejercicio de una atribución o facultad a ella asignada en un decreto legislativo de excepción o incluso en el ordenamiento jurídico ordinario con ocasión del estado de emergencia?
Motivación	¿La autoridad que adoptó la medida consignó en el acto las razones que la justifican? ¿Las razones son suficientemente? ¿Las razones son concordantes con el control de la emergencia? ¿Los motivos determinantes para la adopción de la medida se basan en hechos debidamente acreditados? ¿Existen otros hechos que no hayan sido considerados y que habrían llevado a la toma de una decisión sustancialmente distinta?
Ausencia de arbitrariedad	¿El acto expedido desvió las atribuciones propias de quien las profirió?
Expedición en forma regular / debido proceso	¿El acto fue expedido con el debido respeto a las facultades regladas y/o discrecionales propias de la función pública o administrativa? ¿En el proceso de formación y expedición del acto se garantizó el derecho de audiencia y defensa? ¿Si por razones de la emergencia se omitió algún trámite o procedimiento, quedó plenamente justificado?
Concordancia con el ordenamiento jurídico	¿Es concordante con la Constitución Política, la Ley 137 de 1994, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, los decretos legislativos de emergencia o cualquier otra norma que deba observar? ¿El acto fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse? ¿Vulnera el núcleo esencial de derechos y libertades fundamentales?

En todo caso, si en el desarrollo del anterior juicio el operador judicial encuentra que el estudio de las medidas objeto de control exige la ponderación de principios constitucionales en conflicto, debe integrar el análisis con la aplicación del test de proporcionalidad, cuya metodología puede sintetizarse así:

TEST DE PROPORCIONALIDAD
Proporcionalidad	Test de idoneidad	¿La medida es útil para conjurar los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia o para limitar sus efectos?
Test de necesidad		i) Fáctica: ¿Existe otra medida de excepción que pueda ser tan o más eficaz y menos limitativa? ii) Jurídica o juicio de subsidiariedad: ¿Existe otra norma en el ordenamiento jurídico ordinario que permita alcanzar el propósito de la medida de excepción suficiente y adecuadamente?
Test de proporcionalidad en sentido estricto		¿La afectación que genera la medida de excepción excede sus beneficios? Al ponderar los principios en colisión se precisaron las razones por las cuales uno de ellos debe retroceder

Ahora bien, dadas las circunstancias particulares dentro de las que se enmarca la situación de emergencia generada por la Covid-19, es importante que las decisiones que tome la jurisdicción en ejercicio de este control inmediato prioricen la protección de la vida, salud e integridad de las personas; la provisión de un sustento mínimo para la población más pobre y vulnerable que se ha visto forzada a abandonar las actividades de las que derivaba su fuente de subsistencia; el fortalecimiento del sistema sanitario y de las condiciones de seguridad del personal que labora en aquel; el suministro de herramientas para garantizar la continuidad del servicio público educativo; la protección especial de aquellas personas que por múltiples razones médicas puedan ser más vulnerables a la enfermedad y otras tantas que, dentro de la difícil realidad a la que nos ha enfrentado la pandemia, propendan por la salvaguarda de derechos los fundamentales de los asociados.

De acuerdo con lo señalado, la Sala Especial de Decisión n.º 19 procederá a estudiar la validez de Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020, proferido por el Gobierno nacional.

Juicio inmediato de legalidad

Competencia de la autoridad administrativa

El proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración, como sujeto activo al que se le ha asignado la competencia necesaria para que, a través de tal mecanismo, adopte decisiones unilaterales por medio de las cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

De acuerdo con ello, para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto administrativo, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profier.  

Así pues, la competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.  

Examinado el acto objeto del control, se concluye que este se profirió por autoridad competente de acuerdo con las razones que pasan a explicarse. La adopción de las medidas generales previstas en el Decreto 1205 de 2020 se enmarca en la potestad reglamentaria conferida al presidente de la República en el artículo 189 Superior, numeral 11, pues en su condición de suprema autoridad administrativa, le corresponde expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

Además, el mencionado decreto fue suscrito por los ministros de Hacienda y Crédito Público; y de Salud y Protección Social en atención al artículo 115 Superior, que al regular la conformación del Gobierno Nacional, dispone lo siguiente:

[…] Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables […]

En armonía con ello, la decisión objeto de revisión fue expedida por dichos ministros en uso de las facultades que les confiere la condición de máximo director de aquellos sectores administrativos, según los artículos 59, 60 y 6  de la Ley 489 de 1998. De igual manera, en lo que respecta al Ministerio de Salud y Protección Social, el acto da cuenta del uso de las competencias que consagra el numeral 3 del artículo 17  de la Ley 100 de 1993 y el artículo   de la Ley 1438 de 2011, mientras que en lo que se refiere al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se ejercieron las atribuciones que prevé el Decreto 4712 de 200 en su artículo 3, especialmente las señaladas en los numerales 1, 5 y 3  

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Motivación

En las consideraciones del Decreto 1205 de 2020, el Gobierno nacional expuso las razones que condujeron a expedir dicho acto administrativo, entre las que la Sala destaca las siguientes:

Que el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, tiene como propósito, entre otros, el saneamiento de las cuentas de recobro de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC del régimen contributivo, para lo cual le asignó al Gobierno nacional la labor de establecer los criterios, plazos y demás condiciones tendentes a alcanzar tal objetivo, a lo que este procedió con la expedición del Decreto 521 de 2020.

Que, en atención al referido artículo 237, los valores aprobados por este mecanismo de saneamiento definitivo se deben reconocer como deuda pública, por lo que pueden pagarse con cargo al Presupuesto General de la Nación o mediante operaciones de crédito público.

Que el Decreto Legislativo 800 de 2020, dictado dentro del marco del estado de excepción que declaró el Decreto 637 de 2020, adicionó el parágrafo 9 al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 para permitir que, durante el término de la emergencia sanitaria, las entidades recobrantes y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, suscriban acuerdos de pago parcial para el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro que cumplan con los requisitos contemplados en el mismo artículo 237, numeral 1.

Con base en ello, el Decreto 1205 de 2020 indicó que resultaba necesario reglamentar el plazo, los requisitos y demás condiciones para la celebración de dichos acuerdos de pago y para la implementación de tales anticipos, medidas que, explicó, permitirían «[…] otorgar liquidez inmediata a las entidades del SGSSS, actualmente afectado por la situación de emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social».

Visto lo anterior, resulta factible concluir que el acto administrativo estudiado cumple con el juicio de motivación, toda vez que expuso las razones de naturaleza fáctica y jurídica que tuvo en cuenta el Gobierno nacional para dictarlo, y esas razones obedecen a motivos coherentes, suficientes y veraces.

Ausencia de arbitrariedad

La verificación de este requisito supone indagar si el acto expedido desvió las atribuciones propias de la entidad que lo profirió, para lo cual es preciso establecer si la medida tiene como propósito exclusivo conjurar la crisis e impedir que sus efectos se extienda, lo que se traduce en la necesidad de evaluar la conexidad de aquella con su motivación, al igual que con las razones que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción.

La correlación directa que se exige en la aplicación de este juicio puede verificarse en el caso concreto con las siguientes consideraciones:

El motivo principal que condujo a la expedición del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, que declaró por segunda vez el estado de excepción, consistió en la apremiante necesidad de adoptar medidas que permitieran conjurar la crisis generada por la Covid-19 y así evitar la extensión de sus efectos, dado el fuerte impacto económico y social generado por la pandemia. Con base en ello, en la justificación de la declaratoria de dicho estado de excepción, el Gobierno nacional expuso, entre otros argumentos, «[... ] Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por' el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del País [...]».

En ese contexto se expidió el Decreto Legislativo 800 de 2020, con el fin de adoptar «[…] medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

De otro lado, según se anotó en el acápite que antecede, lo que motivó el proferimiento del Decreto 1205 de 2020 fue la necesidad de otorgar liquidez inmediata a las entidades del SGSSS, debido a la afectación que están sufriendo por cuenta de la situación de emergencia sanitaria.

Las medidas adoptadas por este último acto administrativo tienen por objeto establecer los requisitos para el reconocimiento anticipado de un porcentaje de las solicitudes de recobro de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC del régimen contributivo (art. 1). Además, el Decreto 1205 de 2020 define aspectos como el ámbito de aplicación (art. 2); las reglas para la suscripción de los acuerdos de pago parcial (art. 3); el registro contable que se le debe dar a dichos acuerdos (art. 4); los plazos y condiciones para el reconocimiento de esos valores como deuda pública a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 5); el reintegro en caso de que se presente un excedente en tal reconocimiento (art. 6); y los ajustes presupuestales que debe solicitar la ADRES para atender las obligaciones derivadas de tal decreto (art. 7) y su entrada en vigencia (art. 8).

Como puede observarse, a través de las medidas consagradas en el referido Decreto 1205 se busca implementar un mecanismo que permita dar continuidad al saneamiento financiero del SGSSS, considerando que, en el marco de la emergencia generada por el virus, los actores del sistema requieren contar con recursos económicos con mayor inmediatez para garantizar la atención oportuna y suficiente de las necesidades de salud de la población. De allí emerge el vínculo inmediato y directo que tiene el acto enjuiciado, con las necesidades que motivaron su expedición y las del decreto del estado de excepción.

En esos términos, es plausible concluir que la medida supera el juicio de arbitrariedad.

Expedición en forma regular o con desconocimiento del derecho al debido proceso

Entre estas causales existe una íntima conexión debido a que se estructuran a partir de la transgresión del procedimiento administrativo, entendido como el conjunto de etapas necesarias para que se produzca una manifestación unilateral de voluntad de la administración que tenga como efecto crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

Al respecto, conviene anotar que las consideraciones del mismo Decreto 1205 de 2020 dan cuenta de que el proyecto de acto administrativo fue publicado para observaciones de la ciudadanía en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8, numeral 8 del CPACA, y el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015.

Así pues, la Sala no observa que en el proceso de formación de la voluntad administrativa que dio origen a la expedición del acto enjuiciado se haya omitido algún trámite o formalidad legalmente establecido, como tampoco que se haya irrespetado alguna de las facultades regladas y discrecionales propias de la función pública o administrativa.

Concordancia

A efectos de validar que las medidas administrativas de emergencia resultan concordantes, es preciso realizar un estudio que se compone de tres niveles.

En el primero de ellos, se debe definir si la decisión de que se trata desconoce derechos o reglas que no pueden suspenderse, exceptuarse o limitarse bajo ninguna circunstancia, pues ello socavaría la esencia misma del Estado Social y Democrático de Derecho. Dentro de este concepto quedan comprendidos (i) los derechos humano ; (ii) el funcionamiento adecuado de las ramas del poder público de manera que se conserven los organismos y la estructura estatal constitucionalmente diseñada; y (iii) las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Seguidamente, es preciso definir si se advierte que la medida enjuiciada transgredió alguna prohibición o mandato específico que establezcan i) la Constitución; ii) la Ley 137 de 1994 o Ley Estatutaria de Estados de Excepción (en adelante LEEE; iii) los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, respecto de las decisiones que puede tomar la administración en los estados de emergenci; iv) los decretos legislativos de emergencia y; v) cualquier otra norma que, sin pertenecer al régimen de excepción, ostente rango y fuerza de ley. Sin embargo, en este último caso, si se llega a verificar la violación de un precepto legal ello podría conducir a la nulidad de la medida, pero solo en aquellos casos en que no exista un motivo que justifique razonablemente que la regulación de crisis debe sustituir temporalmente la regulación de normalidad.

Por último, es importante señalar que existen derechos y libertades que, siendo fundamentales, pueden verse limitadas con las decisiones que adopte la administración pública siempre y cuando se garantice el respeto de su núcleo esencia. En tales condiciones, la afectación de este último conduciría a predicar que la medida no es concordante y, con ello, a declarar su nulida 

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Dado que el juicio de concordancia supone el estudio material de la medida de emergencia, antes de abordar las reglas previstas en el Decreto 1205 de 2020, la Sala estima conveniente realizar una explicación del marco normativo dentro del cual se expidió, a lo que procederá en los siguientes acápites.

Estructura básica de los agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS

El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y cuya dirección, coordinación y control se encuentra a cargo del Estado.

La salud, como una de las manifestaciones propias de la seguridad social, también goza de esa doble dimensión. Esto significa que, de un lado, se concibe como un servicio público esencial y obligatorio, por lo que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación, establecer las políticas para su suministro, definir las competencias de los diferentes agentes que intervienen en él, al igual que ejercer su vigilancia y contro. De otro lado, se trata de un derecho cuyo carácter fundamental fue reconocido de manera expresa a través de la Ley Estatutaria 1751 de 201, la que lo define como un derecho autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, que comprende el acceso, oportuno, eficaz y con calidad, a los servicios necesarios para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salu.

Ese marco general plasmado en la Constitución Política sienta las bases para estructurar el Sistema de Seguridad Social en Salud, SGSSS, en tres niveles según las competencias asignadas a los actores que están llamados a intervenir en él.

En el primero de ellos se encuentra el Estad, a quien, como se indicó, le fueron asignadas las labores indelegables de dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del servicio de salud, las que ejercer tanto desde el nivel nacional como desde el local, a través de entidades como el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia de Salud, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, y las entidades territoriales.

De otro lado, están las aseguradoras. El SGSSS está organizado bajo un esquema de aseguramiento que garantiza el acceso al derecho a la salud a través de dos regímenes. Mientras que el régimen contributiv cubre a las personas con capacidad de pago, esto es, a los trabajadores dependientes e independientes, al igual que a sus beneficiarios, la cobertura en salud del régimen subsidiad opera respecto de la población pobre y vulnerable que carece de tal capacidad.

El aseguramiento en salud comprende una serie de funciones indelegables que consisten en (i) administrar el riesgo financiero, (ii) gestionar el riesgo en salud, (iii) articular los servicios de salud y (iv) representar al afiliado ante el prestador y los demás actores, sin perjuicio de la autonomía que se le reconoce a este últim. En Colombia, actualmente, esta responsabilidad se encuentra en cabeza de las Empresas Promotoras de Salud, EPS, y de las Entidades Obligadas a Compensar, EOC.

Estas últimas se refieren a entidades que, sin gozar de la naturaleza de EPS, tienen a su cargo la administración de planes de beneficios en salud (PBS) y, por ello, deben adelantar los trámites correspondientes para recaudar, gestionar y compensar los dineros necesarios a efectos de financiar la prestación de los servicios y las tecnologías en salud.

Por su parte, las EPS, que pueden operar tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, fueron definidas por el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 como aquellas entidades «[…] responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones […]». Según la misma norma, la función esencial de las EPS radica en «[…] organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía […]».

En este punto es importante explicar que a pesar de que el recaudo o captación de las cotizaciones de los afiliados al SGSSS fue asignada por ley al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, mención que hoy deben entenderse referida a la ADRES, esta función, también por disposición legal, fue delegada a las EPS y EOC. Así lo disponen los artículos 156 literal d); 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, al igual que el 2.5.2.1.1.2. del Decreto 780 de 201, último según el cual entre las obligaciones de las aseguradoras de salud se encuentra la de: «[…] c) Movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía; girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad de pago por capitación a dicho fondo, o cobrar la diferencia en caso de ser negativa; y pagar los servicios de salud a los prestadores con los cuales tenga contrato».

Finalmente, dentro de este esquema, aparecen las instituciones prestadoras del servicio público de salud, IP. En este punto conviene insistir en que la principal función de las EPS consiste en gestionar, administrar y asegurar el suministro de las prestaciones propias del SGSSS, sin que allí quede incluida la prestación propiamente dicha del servicio de salud, pues esta labor compete a las IPS. De esa manera, la red de prestadores de una EPS bien puede estar integrada por IPS propias o ajenas a la aseguradora de salud.

Marco general sobre la financiación de los servicios y tecnologías en salud en el actual SGSSS

Visto lo anterior, es importante señalar que la Ley 100 de 1993 dispuso la creación del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud sin personería jurídica que estaría compuesta por cuatro subcuentas independientes: la de compensación interna del régimen contributivo; de solidaridad del régimen de subsidios en salud; de promoción de la salud y del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsit.

De ellas solo las subcuentas de compensación y la de solidaridad tenían como propósito aportar recursos para financiar el aseguramiento en salud, la primera en el régimen contributivo y la segunda, en el subsidiado. Las dos restantes, en su orden, tenían por objeto sufragar los gastos requeridos para (i) garantizar la atención integral y las indemnizaciones que hubiese lugar por daños generados en la integridad de las personas como consecuencias de un evento natural catastrófico, terrorista o un accidente de tránsito cuando no existiese cobertura del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, SOAT, y (ii) adelantar actividades de educación, información y fomento de la salud, al igual que de prevención de la enfermedad.

Ahora bien, al haberse estructurado como subcuentas independientes, los dineros asignados a cada una de ellas debían destinarse exclusivamente al propósito para el cual habían sido diseñadas, lo que impedía el uso indistinto de los recursos del SGSSS a pesar de que ello obedeciera a la necesidad de priorizar legítimamente la atención de alguno de aquellos objetivos.

En respuesta a esta problemática, la Ley 1753 de 201, bajo el concepto de «unidad de caja», introdujo una nueva dinámica en la que el manejo de los recursos destinados a la financiación del SGSSS es unificado, lo que permite que el aseguramiento en salud, tanto del régimen contributivo como subsidiado, pueda costearse con la totalidad de los recursos que hacían parte del FOSYGA.

Con tal fin, el artículo 66 de la citada ley dispuso la creación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, cuyo objeto es garantizar el adecuado flujo de los recursos del SGSSS, al igual que implementar los controles respectivos.

De acuerdo con ello, dicha entidad, que comenzó a operar a partir del 1.º de agosto de 2017, asumió la función de administrar (i) los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, (ii) los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud, FONSAET, (iii) los que financien el aseguramiento en salud, (iv) los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, y (v) los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Sobre el particular, el artículo 66 ibidem señaló lo siguiente en su inciso 6:

[…] Los recursos administrados por la Entidad harán unidad de caja, excepto los recursos de propiedad de las entidades territoriales, los cuales conservarán su destinación específica y se manejarán en contabilidad separada. La estructuración del presupuesto de gastos se hará por conceptos, dando prioridad al aseguramiento obligatorio en salud. La presupuestación y contabilización de los recursos administrados no se hará por subcuentas […] (Negrilla fuera del texto original)

En la misma línea, el artículo 67 ejusdem, inciso final, prescribió que los dineros que administra la ADRES:

[…] harán unidad de caja en el fondo, excepto los recursos de propiedad de las entidades territoriales, los cuales conservarán su destinación específica y se manejarán en contabilidad separada dentro del fondo. En la estructuración del presupuesto de gastos se dará prioridad al componente de aseguramiento en salud de la población del país […] (Negrilla fuera del texto original)

Visto lo anterior, queda claro que los dineros que confluyen en la ADRES conforman una única bolsa con la cual se debe financiar el SGSSS, dándole prevalencia al aseguramiento en salud para que de esta forma sea mucho más efectiva la protección del mencionado derecho fundamental. La principal forma de dar cumplimiento a este propósito es garantizando el acceso de los afiliados a las prestaciones propias del sistema.

En relación con las prestaciones del SGSSS, es preciso indicar que el sistema de aseguramiento prevé una serie de exclusiones. Se trata de servicios y tecnologías en salud que no pueden financiarse con recursos públicos, de manera que se encuentran por fuera de la cobertura que ofrece aquel sistem.

Ahora bien, los beneficios respecto de los cuales el sistema ofrece cobertura pueden enmarcarse en uno de dos mecanismos, de protección colectiva en salud o de protección individual. El primero de ellos se caracteriza por agrupar los riesgos individuales, de tal forma que se lleve a cabo un examen previo de todas las necesidades de la población para establecer una serie de prestaciones que las EPS y EOC deben garantizar a sus afiliados con cargo a la unidad de pago por capitación, UPC. Esto se logra a través de lo que se conoce como el plan de beneficios, es decir, el conjunto de servicios y tecnologías en salud a que tienen derecho los afiliados al SGSS.

Este plan, cuya definición compete al Ministerio de Salud y Protección Social, debe estructurarse dando cumplimiento al principio de integralidad, de manera que comprenda el suministro completo de los servicios y las tecnologías de salud en materia de promoción, prevención, paliación y atención de la enfermedad, al igual que rehabilitación de sus secuela. Dentro de ese contexto, con el propósito de garantizar que la prestación de los servicios sea integral y continua, las aseguradoras en salud tienen la obligación de brindar una atención que responda a la celeridad y frecuencia que exija la complejidad de las patologías de los usuarios, así como fijar las citas médicas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno, dando aplicación a los principios de accesibilidad y calida.

Según se indicó, ese plan de beneficios en salud se financia a través de la capitación, esto es, un mecanismo en el que el Estado, de manera periódica, le paga a las aseguradoras de salud un monto por cada afiliado. En otras palabras, se trata de una prima de salud denominada Unidad de Pago por Capitación, UPC, que puede definirse como un valor anual per cápita que debe reconocerse a las EPS y EOC del régimen contributivo en aras de financiar la prestación y la atención en salud de los afiliados al Plan Obligatorio de Salud.

De otro lado, se encuentra el mecanismo de protección individual del derecho a la salud en el que el reconocimiento prestacional supone un estudio a posteriori que se realiza según las necesidades de cada individuo particular toda vez que en principio no se encuentra incluido en el plan de beneficios aunque tampoco ha sido expresamente excluido. Hasta la expedición de la Ley 1955 de 201, los servicios y tecnologías en salud que no se financiaran con cargo a la UPC fueron pagadas a las aseguradoras en salud con recursos públicos a través de recobro.

No obstante, el instrumento de recobros originalmente concebido comenzó a representar traumatismos en el SGSSS debido al manejo ineficiente de los recursos y a una serie de inconvenientes que generaron para todos los actores del sistema. En el caso de los afiliados, las dificultades se asociaban a la autorización de los servicios por parte de la EPS; en el de las IPS, a los requisitos para cobrarlos ante las EPS y, en el de estas últimas entidades, se relacionaban con los múltiples trámites que debían adelantar ante la ADRES, antes FOSYGA, sumado a los problemas que tuvo este organismo para realizar las auditorias necesarias a efectos de autorizar dichos pagos.

Para solucionar esa problemática, la Ley 1955 de 201, en su artículo 24  71 

 , incluyó una nueva metodología de financiación de los servicios y tecnologías no incluidas en el plan de beneficios en salud, al señalar que los costos asociados a estas deben gestionarse por las EPS a través de unos techos o presupuestos máximos que les transfiera la ADRE, con lo que, en adelante, la aplicación del sistema de recobros para costear servicios y tecnologías en salud que no se prestan con cargo a la UPC perdió protagonismo, quedando limitado su uso a casos muy puntuale.

No obstante, lo cierto es que el sistema de financiamiento anterior a la Ley 1955, dejó una cantidad abundante de cuentas de recobro respecto de las cuales había que encontrar una solución. Por tal motivo, en aras de contribuir con la sostenibilidad financiera del SGSSS, la misma ley, en su artículo 237, previó un mecanismo para el saneamiento definitivo de aquellas que se habían generado a raíz de servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y que cumplieran con otra serie de requisitos que se explicarán a continuación.

Saneamiento definitivo de las cuentas de recobro de servicios y tecnologías de salud no financiados con cargo a la UPC, prestados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

Lo primero que debe señalarse es que la Ley 1955 de 2019, en el citado artículo 237, le atribuyó al Gobierno nacional la competencia a efectos definir los criterios y los plazos para la estructuración, operación y seguimiento del saneamiento definitivo de las cuentas de recobro en cuestión. Además, en dicha norma, el legislador estableció los siguientes requisitos respecto de los servicios y las tecnologías de salud para que pudiera aplicarse ese mecanismo saneador:

[…] a) Que hayan sido prestados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.

b) Que en los eventos en que se hubieren prestado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, la solicitud de pago se haya presentado dentro de los términos a que hace referencia el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015.

c) Que la obligación derivada de la prestación del servicio o tecnología no se encuentre afectada por caducidad y/o prescripción.

d) Que hayan sido prescritos a quien le asistía el derecho, por un profesional de la salud o mediante un fallo de tutela, facturadas por el prestador o proveedor y suministradas al usuario. Para demostrar el cumplimiento de este requisito se podrán utilizar los medios de prueba establecidos en el Código General del Proceso que sean conducentes y pertinentes para acreditar la efectiva prestación del servicio, de acuerdo a la reglamentación que emita el Ministerio de Salud y Protección Social.

e) Que no se trate de insumos que no observen el principio de integralidad.

f) Que no se trate de recobros involucrados en investigación por la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación y/o la Superintendencia Nacional de Salud.

g) Que no correspondan a uno de los criterios definidos en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 […

Seguidamente, explicó que las cuentas de recobro que reunieran dichos requisitos serían pagadas por la Administradora de los Recursos de Sistema de Seguridad Social en Salud, ADRES, previo cumplimiento de las siguientes condiciones:

[…] 1. Como requisito indispensable la entidad recobrante y la ADRES suscriban un contrato de transacción en el que la primera se obligue como mínimo a:

1.1 Aceptar los resultados producto del proceso de auditoría;

1.2 Renunciar a instaurar o desistir de cualquier acción judicial o administrativa relacionada con la solicitud de pago elevada;

1.3 Renunciar expresamente al cobro de cualquier tipo de interés y otros gastos, independientemente de su denominación sobre las cuentas presentadas, al momento de radicarlas por este mecanismo;

1.4 No celebrar negocio jurídico alguno asociado a los valores que se reconozcan;

1.5 Revelar y depurar en sus estados financieros los resultados del proceso de verificación y control.

2. La entidad interesada deberá someter las cuentas objeto de la solicitud a un proceso de auditoría. En ningún caso las actuaciones que se cumplan para efectos de lo ordenado en el presente artículo interrumpen, suspenden, o reviven los términos de prescripción. Las condiciones, metodología detallada y tablas de referencia en que se realizará dicha auditoría deberán ser informadas a las entidades interesadas de forma previa a la firma del contrato de transacción. Los costos de esta auditoría deberán ser sufragados por la entidad recobrante. El Ministerio de Salud y Protección Social fijará los términos y condiciones para el cumplimiento de esta obligación.

3. El monto a pagar por servicios y tecnologías de salud no financiadas con cargo a la UPC que resulten aprobados en el proceso de auditoría, serán reconocidos conforme a la metodología de valores que para el efecto defina el Ministerio de Salud y Protección Social.

4. La ADRES compensará los valores que resulten a favor de las EPS o IPS con las obligaciones que la entidad le adeude como producto del proceso de reintegro de recursos.

5. La ADRES aprobará los valores a pagar a la entidad recobrante […

El mismo artículo 237, indicó a continuación que la financiación de los valores que fuesen aprobados a través de este mecanismo de saneamiento serían reconocidos como deuda pública, de manera que podrían pagarse con cargo al servicio de deuda pública del Presupuesto General de la Nación o bien por medio de operaciones de crédito público.

Finalmente, es importante señalar que, en ejercicio de la competencia que le asignó el artículo 237 ejusdem, el Gobierno nacional expidió el Decreto 521 de 6 de abril de 2020, «Por el cual se establecen los criterios para la estructuración, operación y seguimiento del saneamiento definitivo de los recobros por concepto de servicios y tecnologías de salud no financiados con cargo a la UPC del régimen contributivo».

El Decreto Legislativo 800 de 202

El Gobierno nacional, dentro del marco del estado de excepción que dispuso el Decreto 637 de 2020, dictó el Decreto Legislativo 800 del mismo año. Entre las razones que motivaron su expedición, sostuvo que el procedimiento para el saneamiento que consagró el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 frente a las cuentas de recobro de servicios y tecnologías de la salud no financiados con cargo a la UPC, dificultaba el desembolso inmediato de los recursos. 

Por ello, consideró necesario adoptar medidas para acelerar el pago de las obligaciones a cargo de la Nación por estos conceptos, de manera que los prestadores y proveedores de servicios y tecnologías en salud, pudiesen destinar estos dineros a cubrir salarios, prestaciones económicas y otras obligaciones contractuales con el personal médico, asistencial y de apoyo, al igual que cualquier otro servicio necesario para desarrollar su objeto misional.

Para tales efectos, el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, adicionó el parágrafo 9 al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, consagrando la posibilidad de reconocer anticipadamente un porcentaje del valor de las solicitudes de recobro que se presenten, previa celebración de acuerdos de pago parcial entre la ADRES y las entidades recobrantes, así:

[…] Artículo 1. Adicionar el parágrafo 9 al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 16 del Decreto Legislativo 538 de 2020, en los siguientes términos:  

"Parágrafo 9. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades recobrantes y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-podrán suscribir acuerdos de pago parcial para el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro que cumplan los requisitos establecidos en el numeral 1 del presente artículo.  

El valor de los acuerdos de pago será girado, directamente a los prestadores y proveedores de servicios y tecnologías de salud, reportados previamente por las entidades recobrantes. Los proveedores y prestadores de servicios y tecnologías de salud, con esos recursos, priorizarán el pago de salarios, prestaciones económicas y demás obligaciones contractuales con el personal médico, asistencial y de apoyo.  

Los acuerdos de pago deberán contener como mínimo (i) el valor del anticipo aprobado; (ii) la obligación de las entidades recobrantes de completar a satisfacción de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-los procesos de auditoría descritos en el numeral 2 del presente artículo; y (iii) la obligación de las entidades recobrantes de celebrar el contrato de transacción previsto en el numeral 1 de este artículo.

El incumplimiento de las anteriores condiciones, obliga a las entidades recobrantes a reintegrar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-los recursos girados por concepto de acuerdo de pago dentro de los cinco (5) días siguientes al requerimiento hecho por dicha entidad. Estos acuerdos se registrarán como un pasivo en la contabilidad de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.

 

Si luego de realizada la auditoría correspondiente el monto del anticipo supera el valor aprobado, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres realizará el descuento que corresponda, de aquellos valores que la Adres deba pagar a la entidad recobrante por cualquier concepto […]

Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-383 de 2020 pues, entre otras razones, constituye una medida «[…] idónea porque sí contribuirá de manera temporal al fortalecimiento económico que requiere en este momento el sector, para afrontar el aumento en la demanda de servicios y mitigar el impacto ocasionado con el COVID-19 […]», a lo que se suma que «[…] el ordenamiento jurídico no […] ofrece una solución eficaz y oportuna, para que adopte medidas que le permitan mejorar el flujo de recursos al interior del sistema de salud […]».

Juicio de concordancia con el ordenamiento jurídico del Decreto 1205 de 2020

Teniendo como base el contexto fáctico y jurídico anteriormente descrito, la Sala procede al análisis de las medidas generales que adoptó el Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020.

En el artículo 1, el acto enjuiciado, reguló lo concerniente a su objeto, frente al cual indicó que consiste en establecer los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, para que posteriormente puedan reconocerse y pagarse como una deuda pública a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Este precepto no merece reparo alguno pues lo único que hace es definir la materia que será regulada en el decreto, relativa a la financiación que, en el marco de la emergencia sanitaria generada por la Covid-19, se le daría a las cuentas de recobro por servicios y tecnologías de salud que no se pagan con cargo a la UPC, dentro del marco del mecanismo que previó el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el Decreto Legislativo 800 de 2000.

El artículo 2 del decreto objeto de control se ocupó de definir el ámbito de aplicación subjetivo, señalando como sus destinatarios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la ADRES, a las entidades recobrantes, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS, y a los proveedores de servicios y tecnologías en salud. La norma resulta ajustada si se tiene en cuenta que todos los sujetos que menciona son los directamente involucrados en el proceso que reglamenta: La referida cartera ministerial por ser quien asume el pago de los valores pactados; la ADRES y las entidades recobrante por ser las partes suscribientes de los acuerdos de pago parcial; las IPS y los proveedores de servicios y tecnologías en salud, como terceros en cuyo favor se realiza directamente el pago de las sumas acordadas, según lo dispone el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el Decreto Legislativo 538 de 2020.

El artículo 3 del Decreto 1205 de 2020 prevé las reglas para la celebración de los acuerdos de pago parcial, disponiendo al respecto que deben suscribirse entre la ADRES y las entidades recobrantes con sujeción a los siguientes parámetros:

Deben (i) respetar las condiciones establecidas en el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020; (ii) incluir la obligación de culminar el proceso de saneamiento definitivo y de firmar el contrato de transacción a que refiere el precitado parágrafo, en los términos y condiciones previstos en el artículo 1

 del Decreto 521 de 2020 (artículo 3, numeral 1).

Deben especificar que la exigibilidad de las obligaciones de pago por parte de la ADRES se genera una vez se cumplan las condiciones del parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 y los requisitos, plazos y condiciones establecidos en el mismo Decreto 1205 (artículo 3, numeral 2).

La ADRES debe (i) establecer un cronograma o una ventana de radicación para las solicitudes de recobro que se tramiten según el artículo 237 de la Ley 1955 de 2020; (ii) conforme a este, debe consolidar en un acto administrativo el valor de los acuerdos de pago así suscritos y (iii) certificar el monto recobrado por cada entidad y el del reconocimiento equivalente al anticipo del 25% del monto de los recobros que radiquen las entidades recobrantes (artículo 3, numeral 3).

La ADRES es responsable de adelantar una auditoría posterior para verificar la información proporcionada, en los términos de los artículos 237 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 521 de 2020, la Resolución 618 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 2707 del 2020 de la ADRES, o aquellas que las modifiquen, o sustituyan  (artículo 3, numeral 4).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, debe expedir las resoluciones en las que reconozca el valor consolidado de los acuerdos de pago como deuda pública en los términos del artículo 2 del Decreto 521 de 2020, sin que el valor allí previsto pueda exceder el establecido por el Consejo de Política Fiscal (CONFIS), como lo prevé el artículo 1 del mencionado Decreto 521 (artículo 3, numeral 5).

  Visto lo anterior, la Sala entiende que el mencionado artículo 3 constituye un precepto válido en cuanto define el contenido mínimo de los acuerdos de pago anticipado que deben suscribir la ADRES y las entidades recobrantes, al igual que el proceso que ha de surtirse para que los valores allí pactados se reconozcan como deuda pública por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, todo ello respetando los parámetros normativos que definieron tanto el Decreto Legislativo 800 de 2020, al incorporar la posibilidad del pago anticipado del 25% de las solicitudes de recobro, como el ordenamiento jurídico de normalidad que, sin prever la medida del anticipo, contemplaba ya la suscripción de contratos de transacción para el pago de dichas solicitudes, regulando lo relativo a la estructuración, operación y seguimiento de tal proceso.

Así pues, se observa que además de atender al decreto legislativo que reglamenta, el acto enjuiciado remite a los procedimientos y condiciones establecidas en la Ley 1955 de 2019, el Decreto 521 de 2020, la Resolución 618 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 2707 del 2020 de la ADRES, por lo que es razonable concluir que su contenido se aviene a la legalidad.

De otro lado, el parágrafo 1.º del artículo 3 del Decreto 1205 de 2020 dispuso lo siguiente:

[…] Parágrafo 1°. En caso de que se presente un exceso en el valor girado a la entidad recobrante en virtud del acuerdo de pago parcial, dicho valor deberá ser reintegrado a la ADRES en los cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del resultado de la auditoría. Lo anterior en tanto se trata de recursos parafiscales destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De no efectuarse este reintegro, la ADRES descontará dicho monto de los valores liquidados que prevea reconocerle a la entidad recobrante por cualquier concepto […]

En este punto es importante señalar que el Decreto 521 de 2020, al regular los criterios para el giro de los recursos a pagar con ocasión de los acuerdos suscritos, estableció en su artículo 18 una suerte de prelación en los destinatarios de estos dineros, prevaleciendo el pago directo a las IPS o proveedores con los que las entidades recobrantes tuvieren alguna deuda por servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la UPC, y solo en el caso en que no existieren tales obligaciones, los dineros serían girados de manera directa a las entidades recobrantes.

No obstante, el Decreto Legislativo 800 de 2020 excluyó a las entidades recobrantes como destinatarias del giro de ese pago anticipado del 25% al indicar que «[…] El valor de los acuerdos de pago será girado, directamente a los prestadores y proveedores de servicios y tecnologías de salud, reportados previamente por las entidades recobrantes […]». En ese sentido, para que la lectura del mencionado parágrafo 1.º resulte armónica con el ordenamiento jurídico de excepción, deberá entenderse que la hipótesis de un exceso en el valor girado se refiere al pago hecho a los prestadores y proveedores de servicios y tecnologías de salud; no a la entidad recobrante. En todo caso, al tratarse de un mecanismo de pago por terceros del que se beneficia la entidad recobrante pues con ello extingue una deuda a su cargo, la obligación de reintegrar a la ADRES el valor que se giró en exceso en virtud del acuerdo de pago parcial, seguirá estando en cabeza dicha entidad recobrante. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas que, en caso de llevar a cabo el reintegro, pueda adoptar esta última para realizar el ajuste financiero que corresponda con el respectivo prestador o proveedores de servicios y tecnologías de salud por el mayor valor que se le giró, de manera que se evite un enriquecimiento sin justa causa.

El contenido restante del parágrafo 1.º del artículo 3 del Decreto 1205 de 2020 señala que «De no efectuarse este reintegro, la ADRES descontará dicho monto de los valores liquidados que prevea reconocerle a la entidad recobrante por cualquier concepto». Este precepto es acorde con el ordenamiento jurídico de excepción, que señala que «[…] Si luego de realizada la auditoría correspondiente el monto del anticipo supera el valor aprobado, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres realizará el descuento que corresponda, de aquellos valores que la Adres deba pagar a la entidad recobrante por cualquier concepto.» (artículo 1, inciso final, del Decreto Legislativo 800 de 2020).  

El parágrafo 2 del mencionado artículo 3 consagró como responsabilidad exclusiva de las entidades suscriptoras de los acuerdos de pago parcial, la verificación de la veracidad y oportunidad de la información para su celebración, sin que al Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni a las entidades que participan del proceso de pago pueda caberles responsabilidad alguna por el incumplimiento de aquel deber. Esta previsión resulta ajustada ya que hace responsable de la suscripción del acuerdo de voluntades a quienes tienen la calidad de parte en él, al paso que deja por fuera de esta responsabilidad a quienes no intervienen en su celebración.    

De otro lado, el artículo 4 del acto enjuiciado regula lo relativo al registro contable de los acuerdos de pago parcial al disponer que, una vez suscritos, deben ser registrados por la ADRES como un pasivo en su contabilidad, lo que concuerda con el inciso 5 del parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020.

Además, señala el referido artículo 4 que  «Como resultado del reconocimiento como deuda pública de los valores consolidados, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, girará los recursos a la ADRES, conforme a lo estipulado en este decreto […]». Esta norma es acorde (i) con el artículo 237 que, desde antes de ser modificado por el Decreto Legislativo 800 de 2020, indicaba que los valores que fuesen aprobados a través de este mecanismo serían reconocidos como deuda pública y (ii) con el artículo 3, numeral 5, del mismo Decreto 1205 que obliga a dicha cartera ministerial a expedir las resoluciones en las que reconozca el valor consolidado de los acuerdos celebrados como deuda pública, lo que en los términos del artículo 22 del Decreto 521 de 2020 permite continuar con el pago.

En línea con lo anterior, el artículo 5 del decreto enjuiciado definió los plazos y condiciones para adelantar el procedimiento fruto del cual los valores en cuestión podrían reconocerse como deuda pública por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sobre el particular, indicó la norma:  

[…] 1. Dentro de los dos (2) días siguientes al cierre de la radicación del mecanismo de saneamiento dispuesto por la ADRES, las entidades recobrantes le allegarán los soportes para la realización y distribución del giro directo de los recursos al beneficiario final, en los términos y condiciones que dicha entidad disponga.

2. La ADRES podrá suscribir los acuerdos de pago parcial para atender el pago hasta el último día hábil de cada mes.

3. La ADRES deberá expedir y comunicar a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el o los actos administrativos que consoliden los acuerdos de pago, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento del término anterior.

4. La Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expedirá las resoluciones de reconocimiento de deuda pública y deberá girar los recursos a la ADRES, en los términos de los artículos 22, 23 y 24 del Decreto 521 de 2020.

5. Una vez girados los recursos a la ADRES, esta realizará los giros a los beneficiarios establecidos en el acuerdo de pago parcial, en los cinco (5) días siguientes […]

La Sala no encuentra que este artículo pueda ser objeto de alguna censura pues sus previsiones no hacen más que dotar de una estructura y un orden al procedimiento necesario para que pueda efectuarse el reconocimiento, como deuda pública a cargo de la Nación, de los valores acordados en calidad de anticipo entre la ADRES y las entidades recobrantes, luego se trata de una típica norma reglamentaria que permite la debida ejecución del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el Decreto Legislativo 800 de 2020.

Seguidamente, el artículo 6 del Decreto 1205 de 2020 dispone que si se presenta un excedente en el valor girado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «[…] con respecto al monto girado por la ADRES a las entidades recobrantes, IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud, la ADRES deberá reintegrar dicho valor en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles, siguientes a la identificación del excedente […]». La anterior es una medida de carácter protector de las finanzas públicas con la que se pretende corregir cualquier pago en exceso en el que pueda incurrir el mencionado Ministerio, en relación con los montos que debe girar a la ADRES para cubrir la deuda pública relativa al pago de los anticipos por solicitudes de recobro de que trata el Decreto Legislativo 800 de 2020. Además, el contenido de la medida se aviene a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 521 de 2020.

El artículo 7 del acto objeto de control contempla el deber que tiene la ADRES de solicitar los ajustes presupuestales que se requieran para atender las obligaciones derivadas del mismo Decreto 1205, lo que la Sala encuentra apropiado para la debida y cumplida ejecución de la norma legal de excepción que permitió el pago anticipado del que se ha venido hablando. A ello se suma la armonía que guarda este artículo con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 521 de 2020.

En lo que se refiere al artículo 8 del Decreto 1205 de 2020, que previó la entrada en vigencia de la norma a partir de su publicación, es preciso señalar que su contenido se ajusta a lo dispuesto en el artículo 65 del CPAC  . Ahora bien, en lo que hace a la duración de la medida, el decreto en cuestión nada dijo.

Al respecto, es importante anotar que, aunque el principio de temporalidad impide que el estado de excepción adquiera carácter indefinido, otra es la situación de las normas adoptadas al amparo de la emergencia, ya que estas últimas, de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, pueden tener carácter permanente sin que se afecte el mencionado principio de temporalidad, salvo las de naturaleza tributaria pues, a no ser que el legislador las incorpore en la legislación ordinaria, pierden ejecutoria cuando finaliza la siguiente vigencia fisca.

En tales condiciones, se observa que como el Decreto 1205 de 2020 no determinó la duración de la vigencia de las medidas que consagró, en principio, podría entenderse que se incorporarían de manera permanente al ordenamiento jurídico. No obstante, lo cierto es que el Decreto Legislativo 800 de 2020 fue claro al establecer que la facultad de suscribir los acuerdos de pago parcial anticipado de los que se ocupa podría ejercerse «Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social», razón por la cual, para lograr coherencia y armonía normativa exigida, la Sala condicionará la legalidad del artículo 8 del Decreto 1205 de 2020, de manera que su vigencia quede sometida a la de la emergencia sanitaria.

Finalmente, interesa destacar que la medida de pago anticipado que reglamentó el Decreto 1205 de 2020 resulta razonada y proporcional pues, sin poner en riesgo las finanzas del Estado en cuanto limita el porcentaje a reconocer en forma previa a un 25% y dispone los mecanismos de auditoría y seguimiento pertinentes para aquel proceso, permite agilizar el reconocimiento parcial de las cuentas de recobro por servicios y tecnologías de la salud no financiadas con cargo a la UPC.

Con ello, se garantiza el flujo de recursos del SGSSS de manera que el sector salud, de por sí ya afectado en su situación financiera, goce de herramientas para responder con la agilidad que se requiere al crecimiento exponencial en la demanda de la atención médica en tiempos de pandemia, la que, sumada a aquella que ordinariamente requiere la población, puede llegar a desbordar la capacidad de respuesta del sistema.

En tales condiciones, la medida resulta coherente con la disponibilida  , como elemento esencial de la salud, y con los principios de continuida , oportunida   y eficienci  por los que se rige el mencionado derecho, según el artículo 6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, al igual que con la integridad que debe existir en su suministro, por disposición de los artículos 8 y 15 ibidem.  

Aunado a lo anterior, la Sala observa que las disposiciones examinadas no afectan el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, no suprimen ni modifican la estructura de este último, ni las funciones de acusación y juzgamiento; como tampoco transgreden los derechos intangibles de que trata el artículo 4 de la Ley 137 de 1994 ni desmejoran derechos sociales de los trabajadores.

Por el contrario, las medidas estudiadas redundan en beneficio de una mayor prontitud y eficacia de los servicios de salud y de los derechos de los trabajadores de ese sector pues en los términos del Decreto 800 de 2020, «Los proveedores y prestadores de servicios y tecnologías de salud, con esos recursos, priorizarán el pago de salarios, prestaciones económicas y demás obligaciones contractuales con el personal médico, asistencial y de apoyo».

En consecuencia, la Sala declarará ajustado a derecho el Decreto 1205 de 2020, expedido por el Gobierno nacional, salvo en lo relativo al parágrafo 1.º de su artículo 3 y a su artículo 8, los cuales deberán entenderse ajustados a la legalidad bajo la lectura que se propuso a lo largo de esta providencia y que se plasmará nuevamente en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.º 19, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Primero: Declárese ajustado al ordenamiento jurídico el parágrafo 1.º del artículo 3 del Decreto 1205 de 2020, bajo el entendido que la hipótesis que regula en cuanto al exceso en el valor girado a la entidad recobrante, se refiere al pago hecho de manera directa a los prestadores y proveedores de servicios y tecnologías de salud, reportados previamente por las entidades recobrantes.

En todo caso, al tratarse de un mecanismo de pago por terceros del que se beneficia la entidad recobrante, la obligación de reintegrar a la ADRES el valor que se giró en exceso en virtud del acuerdo de pago parcial, seguirá estando en cabeza de dicha entidad recobrante. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas que, una vez efectuado el reintegro, pueda adoptar esta última para realizar el ajuste de cuentas que corresponda con el respectivo prestador o proveedores de servicios y tecnologías de salud por el mayor valor que se le giró, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declárese ajustado al ordenamiento jurídico el artículo 8 del Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020, bajo el entendido que este regirá mientras se encuentre vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Tercero: Declárese en sus demás artículos ajustado al ordenamiento jurídico el Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020, expedido por el Gobierno nacional, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cuarto: Advertir que la presente decisión judicial no enerva la posibilidad de que el Decreto 1205 de 1.º de septiembre de 2020 sea cuestionado en ejercicio de los medios de control que consagra el CPACA, con fundamento en argumentos distintos a los que se estudiaron en esta providencia.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático correspondiente.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ (Salvamento de voto)	STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS	NICOLÁS YEPES CORRALES