CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN N^o. 4

Magistrada ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Referencia:	CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Radicación:	11001-03-15-000-2020-04178-00
Norma a controlar:	DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”
Entidad autora:	MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Tema:	Declara ajustado a derecho el acto escrutado. Fondo de Sostenibilidad Financiera FONSE

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala Especial de Decisión N^o. 4 del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 199, y 136 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en lo sucesivo CPACA), profiere sentencia de única instancia, dentro del control inmediato de legalidad respecto del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, expedido por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”, en el marco de la pandemia por el brote de COVID-19 o coronavirus.

ANTECEDENTES

Hechos

La Sala resume los hechos relevantes del presente control inmediato de legalidad, así:

1.1.1. La Organización Mundial de la Salud – OMS – catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII. Informó así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.

1.1.2. Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada.

Según ese concepto, se concluye que “la situación es: (i) grave, súbita, inusual o inesperada; (ii) tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado; y, (iv) puede necesitar una acción internacional inmediata”.

1.1.3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 202.

1.1.4. El 10 de marzo de 2020 los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo emitieron la Circular Externa 0011 en la que se impartieron algunas recomendaciones en los eventos de alta afluencia de público para contener la pandemia, tales como el lavado frecuente de manos, abstenerse de asistir a aquellos en caso de presentar sintomatología, entre otros.

1.1.5. En la misma fecha, las mencionadas carteras ministeriales profirieron la Circular Externa 0018, en la que se recomendaron acciones para contener el virus y prevenir las enfermedades asociadas al primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias, entre las que están promover la desinfección de puestos de trabajo, el establecimiento de canales de información para evitar el contacto, la adopción de horarios flexibles, y otros de igual magnitud.

1.1.6. El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la Resolución 38 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS, quien desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII). Y prorrogada en su vigencia por las Resoluciones 450, 844 y 1462 de 202, por el incremento de casos positivos en el territorio nacional y con el objeto de prevenir y controlar la propagación del mismo y mitigar sus efectos, se adoptaron las medidas sanitarias pertinentes.

Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente:

“Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias:

(…)

2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa”.

1.1.7. El 12 de marzo de 2020 el Presidente de la República emitió la Directiva Presidencial 02, por medio de la cual, determinó como directrices para proteger los impactos de la salud generados por el COVID-19, la modalidad de trabajo en casa y el uso de herramientas tecnológicas colaborativas que propenden por evitar las reuniones presenciales y la realización de múltiples trámites, relacionados con las actividades laborales que desempeñan los servidores públicos.

1.1.8. Mediante DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación, en el que se fijó:

“Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

1.1.9. El 22 de marzo de 2020 se profirió el Decreto Ordinario 457 de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”, en el que se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional desde las 00:00 horas del 25 de marzo hasta las 00:00 horas del 13 de abril de 2020.

1.1.10. El 8 de abril de 2020, se dictó el Decreto Ordinario 531 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, mediante el cual, entre otras medidas, se ordenó que el aislamiento se postergaría hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 27 de abril de 2020.

1.1.11. El 24 de abril de 2020, se dictó el Decreto Ordinario 593 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, mediante el cual, entre otras medidas, se ordenó que el aislamiento se postergaría hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 11 de mayo de 2020.

1.1.12. En esa misma fecha, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución 666, “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.

1.1.13. Mediante DECRETO DECLARATORIO 637 DE 6 DE MAYO DE 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación, en el que se fijó:

“Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

1.1.14. Por medio de Resolución 844 de 20 de mayo de 202– el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2020 y estableció medidas generales de contención y prevención de la propagación del COVID–19.

1.1.15. El 22 de mayo de 2020 el Presidente de la República emitió la Directiva Presidencial 023, en la que exhortó a las demás ramas del poder público, a los entes autónomos y a los organismos de control y vigilancia de las entidades territoriales a adoptar las medidas necesarias para que se priorizara el trabajo en casa como lo dispuso el protocolo de bioseguridad proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 666 de 24 de abril de 202.

1.1.16. El Gobierno Nacional expidió el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, “Por el cual se autoriza al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) a realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria”, con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

1.1.17. Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”, donde reiteró la naturaleza del fondo, definió su objeto, las fuentes de sus recursos y su uso; la administración de este, estableció los requisitos para el otorgamiento de los créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; las condiciones de éstos; fijó las fuentes de pago y garantías y, finalmente, su forma de liquidación.

1.1.18. Este Despacho recibió el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, remitido por la Secretaría General, el día 25 de septiembre de 202, para que se estudiara su legalidad, dando cumplimiento así al artículo 136 del CPACA, en armonía con el artículo 185 idem y a la Ley 137 de 1994, en su artículo 20, inciso 2°.

1.1.19. La Corte Constitucional mediante la sentencia C-309 del 20 de agosto de 202, declaró la exequibilidad del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020.

El texto del acto objeto de control

Para una mejor ilustración se transcribe en su integridad.

“DECRETO 1265 DE 2020

(Septiembre 17)

Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En uso de sus facultades constitucionales y legales, que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 y en desarrollo del Decreto Legislativo 809 de 2020.

CONSIDERANDO:

Que el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 creó el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE), como un patrimonio autónomo, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que será administrado por este o la entidad que este designe, con el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe y con el objeto de invertir en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas.

Que el artículo 1 del Decreto Legislativo 809 de 2020 amplió de forma temporal hasta el 31 de diciembre de 2020 el objeto del FONSE, para que este pudiera otorgar créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019, y la ampliación del objeto del FONSE conforme al artículo 1° del Decreto Legislativo 809 de 2020, es necesario reglamentar los aspectos necesarios para la administración, funcionamiento y, demás asuntos necesarios para el cumplimiento del objeto del FONSE.

Que en cumplimiento de los artículos 3 y 8 de la Ley 1437 de 2011 y de lo dispuesto por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, modificado por el Decreto 270 de 2017, el proyecto de decreto fue publicado en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público;

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1. Adiciónese la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, la cual quedará así:

'PARTE 21

FONDO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SECTOR ELÉCTRICO – FONSE

Artículo 2.21.1. Naturaleza. El Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico -FONSE es un patrimonio autónomo, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrado por este o la entidad que este designe.

Artículo 2.21.2. Objeto. El FONSE tendrá por objeto la inversión de recursos en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, entre otras, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe.

Adicionalmente, el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y que por tanto requieran del apoyo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para garantizarlos. Dichos créditos podrán otorgarse desde la entrada en vigencia del presente decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020.

Parágrafo. Los recursos a los que se refiere el inciso segundo podrán destinarse a financiar los compromisos y aspectos que sean necesarios para la implementación y buen fin de los esquemas de solución a largo plazo adoptados en el marco de un proceso de toma de posesión, aun cuando el receptor final de esos recursos, que en todo caso deberá ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de las que trata el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no sea la empresa en toma de posesión. Lo anterior, siempre que con dicha financiación se propenda por la ejecución del esquema de solución correspondiente que mantenga viable la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario.

Artículo 2.21.3. Recursos. Los recursos del FONSE podrán provenir de las siguientes fuentes:

1. Los recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación, incluido lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019.

2. Los recursos que obtenga a través de operaciones de crédito público y/o de tesorería destinadas al cumplimiento de su objeto.

3. Las demás que determine el Gobierno nacional.

Parágrafo. Los recursos del FONSE serán administrados por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un portafolio independiente, con el propósito de garantizar su disponibilidad.

Artículo 2.21.4. Uso de los Recursos. Los recursos del FONSE se podrán usar para:

1. Invertir en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra.

Otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se requieran para garantizar la viabilidad y buen fin en la implementación de esquemas de solución a largo plazo y en todo caso, la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en plena observancia de lo previsto por el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia. Con los recursos del crédito, el Fondo Empresarial podrá otorgar financiación a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en los términos del artículo 2.21.2. del presente Decreto.

2. Efectuar operaciones de tesorería que estén autorizadas en el régimen de administración de los recursos de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

3. Los demás usos que permitan el cumplimiento del objeto del FONSE.

Artículo 2.21.5 Administración del FONSE. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público administrará el FONSE, con plena observancia de los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y de forma independiente a los demás fondos y recursos administrados por el mismo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de sus dependencias competentes, tendrá las siguientes funciones en relación con la dirección, administración y ordenación de las inversiones u operaciones de crédito del FONSE:

1. Realizar las operaciones y las actividades administrativas, financieras, presupuestales y contables del Fondo, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias.

2. Llevar, a través de la Unidad de Gestión General, la contabilidad de acuerdo con los términos establecidos por la Contaduría General de la Nación.

3. Ejecutar los recursos del FONSE, cuando corresponda.

4. Las demás inherentes a la administración y ordenación del gasto del FONSE.

Parágrafo. Las decisiones sobre los recursos del FONSE deberán ser evaluadas de forma conjunta, no por el desempeño de una operación individual sino como parte de una política integral orientada a garantizar la continuidad en la prestación de servicios públicos domiciliarios. Por tanto, se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos.

Artículo 2.21.6. Requisitos para el Otorgamiento de Créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá realizar solicitud al Ministro de Hacienda y Crédito Público en su calidad de administrador del FONSE, certificando el monto de los créditos requeridos y allegando documento justificativo técnico y financiero en el que se evidencie la necesidad de recursos.

Los créditos del FONSE al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrán otorgarse cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Se encuentre en curso un esquema de solución a largo plazo que busque superar las causales que llevaron a la correspondiente toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que, en todo caso, permitan garantizar la continuidad de la prestación del servicio de energía eléctrica.

2. Existan compromisos cuyo incumplimiento impida llevar a cabo el cierre de la operación o la implementación en sí misma de la solución empresarial a largo plazo.

3. Los principales indicadores de la empresa, como son cobro, ingresos y pérdidas, se hayan visto afectados negativamente por causa de la situación de la emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID-19.

4. Se hayan obtenido todas las autorizaciones por parte del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para celebrar el crédito en los términos establecidos en el Capítulo 4 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

5. certificar {sic} que el objeto del crédito es dotar al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de recursos líquidos para otorgar préstamos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 2.21.2. del presente decreto.

En el evento en que los recursos a ser entregados en préstamo no sean requeridos o por cualquier razón se liberen, el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá de forma inmediata reintegrar al FONSE dichos recursos.

Artículo 2.21.7. Condiciones de los créditos que se otorguen al Fondo Empresarial. Los créditos que se otorguen al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendrán las siguientes condiciones generales:

1. Tasa: Cero por ciento (0%);

2. Plazo: Máximo de 12 meses;

3. Renovación: Se podrán renovar por periodos de 12 meses a solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como ordenadora del gasto del Fondo Empresarial, cuando las condiciones de la operación así lo requieran, sin superar en ningún caso el 31 de diciembre de 2022;

4. Fuente de pago y garantías: En cumplimiento del artículo 2° del Decreto Legislativo 809 de 2020, deberán pignorarse a favor del FONSE la totalidad de los recursos provenientes de la sobretasa por kilovatio/hora consumido de que trata el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 y de la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. A medida que el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reciba estos recursos, deberá consignarlos de manera inmediata en la cuenta que para el efecto determine el administrador del FONSE. Esta operación no requerirá garantías adicionales a las establecidas.

Artículo 2.21.8. Liquidación del FONSE. Cumplido el propósito del FONSE, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá adoptar las medidas necesarias para liquidarlo siempre que se encuentre a paz y salvo con sus obligaciones. Los saldos existentes en el FONSE, al momento de la liquidación se reintegrarán a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Artículo 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015; Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá, D.C., a los 17 días del mes de septiembre del año 2020.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carrasquilla Barrera.

Trámite procesal

1.3.1. El 5 de octubre de 202, la Magistrada Ponente avocó conocimiento, en única instancia, del control inmediato de legalidad respecto del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como decisiones consecuenciales y siguiendo los postulados del artículo 18 del CPACA, ordenó notifica personalmente o en su defecto a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estuvieran a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor Presidente de la República o a su representante judicial, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

A su vez, dispuso informar, a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, fijando un avis email por un término de diez (10) días para que intervinieran dentro de este asunto para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla.

Asimismo, invit a las instituciones universitarias en general para que en el término de diez (10) días se pronunciaren sobre la legalidad de la mencionada resolución.

Por otro lado, corrió traslado por diez (10) días al Presidente de la República, para que: (i) se pronunciara sobre la legalidad del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020; (ii) aportara todas las pruebas que tuviera en su poder y pretendiera hacer valer en el proceso; (iii) suministrara los antecedentes administrativos del referido acto; y (iv) por medio de la página web oficial de esa entidad, publicara el auto mediante el cual se avocó el medio de control, a fin de que todos los interesados, tuvieran conocimiento de la existencia del inicio de la presente causa.

Recurso de Reposición y otra intervención

1.4.1. La Presidencia de la Repúblic, mediante apoderada judicial, presentó recurso parcial de reposición, el 14 de octubre de 2020, en tanto solicitó la desvinculación de dicha autoridad y, en su lugar, traer al proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto el decreto a controlar fue expedido por dicha cartera.

Como fundamento de la impugnación, sostuvo que al avocar conocimiento del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DEL 17 DE SEPTIEMBRE DE 2020, a su juicio, este Despacho erró al ordenar que se notificara del proceso al Presidente de la República, quien, de acuerdo con la reiterada y pacífica jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, no es sujeto procesal en un asunto como el presente.

Indicó que, a quien se debió vincular y notificar fue al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como representante de la Nación en el proceso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en lo sucesivo CPACA), donde dicho ministro o su apoderado, actuaría como su representante judicial, al ser la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto administrativo, en este caso, el Decreto Reglamentario 1265 de 2020.

1.4.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Públic, mediante apoderado judicial, explicó que se enteró de la existencia del proceso hasta el 19 de octubre de 2020, porque el auto de avocación solo fue notificado a la Presidencia de la República. En consecuencia, puso de presente al Despacho que el Decreto Reglamentario 1265 de 2020, aparte de estar suscrito por el Presidente de la República, también fue firmado por el ministro de la cartera de hacienda, entidad que elaboró dicha normativa y la cual no fue notificada personalmente del Control Inmediato de Legalidad de la referencia.

Afirmó que, es importante para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como coautor del Decreto objeto de control inmediato de legalidad, vincularse al proceso de la referencia en los mismos términos que el Despacho dispuso frente a la Presidencia de la República, lo anterior, con el fin de contar con el traslado de 10 días que le fue otorgado a esta entidad, a fin de emitir el concepto que a nuestro juicio determina la legalidad del acto administrativo general que se enjuicia, informe que podría contribuir a enriquecer los elementos de juicio del análisis que a la postre efectúe la Sala Especial de Decisión y de garantizar a su vez la participación de esta entidad en defensa del acto general que emitió.

1.4.3. Luego de los traslados de le, la Magistrada Ponente con providencia del 27 de octubre de 202, negó el recurso de reposició

 presentado por la Presidencia de la República y frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se determinó que se notificó del asunto por conducta concluyent y, en consecuencia, se le concedió los términos del auto que avocó conocimiento para su intervención.

Intervenciones

Realizadas las notificaciones y comunicaciones ordenadas en debida form, se dieron las siguientes:

1.5.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Al interveni solicitó declarar la legalidad del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020. Explicó que el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 creó el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE), como un patrimonio autónomo, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que sería administrado por este o la entidad que este designe, con el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe, y con el objeto de invertir en instrumentos de capital emitidos por empresas de Servicios públicos de energía oficiales o mixtas.

Afirmó que el objeto del FONSE fue ampliado por el artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020 y estableció otras medidas frente al mismo, para que hasta el 31 de diciembre de 2020, pudiera otorgar créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

En el mismo sentido, sostuvo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019, y la ampliación del objeto del FONSE conforme al artículo 1º del Decreto Legislativo 809 de 2020, era necesario reglamentar los aspectos necesarios para la administración, funcionamiento y, demás asuntos necesarios para el cumplimiento del objeto del FONSE, por lo que se profirió el acto escrutado, en lo relacionado con la administración, funcionamiento y demás asuntos conexos, para dar cumplimiento al objeto de creación del mencionado fondo.

Indicó que hay que tener en cuenta que, la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica presentada como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada a nivel nacional por la propagación del virus COVID-19, generó a la gran mayoría de los vehículos de financiación creados por el Gobierno Nacional una necesidad de recursos imprevista que debió ser atendida, en el marco de la cobertura de los servicios y las obligaciones constitucionales en cabeza del Estado.

Así las cosas, para el presente caso, se dio una gran afectación e insuficiencia de los recursos disponibles del Fondo Empresarial que le permitieran dar cumplimiento a las funciones previstas en la Ley 142 de 1994 y en la Ley 1955 de 2019. Para contrarrestar esta situación, el Presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias, expidió una serie de medidas dentro de las que se encuentra el Decreto Legislativo 809 de 2020.

Precisó que, el decreto legislativo no podría ser aplicado sin la previa reglamentación de aspectos relacionados con el funcionamiento del FONSE; su administración; los recursos que lo conforman; y la delimitación de algunos requisitos para el uso de estos que propendan por el cumplimiento de lo establecido en las normas de carácter superior. Así, las medidas adoptadas y la reglamentación dispuesta por el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 2020, responden a la estricta necesidad de poner en funcionamiento el vehículo creado por el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019, para lograr la implementación del mecanismo adicional y extraordinario de liquidez introducido por el Decreto Legislativo 809 de 2020.

1.5.2. La Presidencia de la República

Al interveni, a través de su apoderada judicial, por un lado, insistió en la desvinculación del señor Presidente de la República y, por el otro lado, solicitó que se acojan los argumentos de defensa del Decreto Reglamentario que presentó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a la legalidad del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 2020, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”, vinculado al proceso, en representación de la Nación.

1.5.3. El Ministerio Público

La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado allegó el concepto No. 26, solicitó inhibirse de pronunciarse frente el ARTÍCULO PRIMERO DEL DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2020, en lo que refiere a los artículos 2.21.1 (Naturaleza); 2.21.3 (Recursos); 2.21.5 (administración del FONSE); y, 2.21.8 (liquidación del FONSE), bajo la consideración que los mismos se expidieron en atención a las facultades reglamentarias de las que goza el Gobierno Nacional, contenidas en los artículos 189, numeral 11 de la Constitución y 146 de la Ley 2010 de 2019. Frente a las demás disposiciones planteó declarar su legalidad.

Finalmente, advirtió que la decisión de legalidad no impide la posibilidad que el acto administrativo mencionado, sea demandado a futuro en ejercicio del medio de control de simple nulidad, por razones jurídicas distintas de las valoradas en el control automático de legalidad.

CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 111 numeral 8, 136 y 185 del CPACA, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer sobre la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.

Para fines logísticos y de mayor eficiencia, con fecha 1° de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisió.

2.2. Generalidades

Previo a establecer el cuestionamiento jurídico que debe ser absuelto en esta oportunidad, la Sala precisará los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, como elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar en esta sentencia.

2.2.1. Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad

La aparición de la Carta Política de 1991 marcó un cambio de paradigma en el constitucionalismo colombiano, caracterizado, en principal medida, por el reconocimiento de su carácter normativ, que efectivizó sus postulados, y por una fuerte ampliación del catálogo de derechos y libertades conocido hasta el momento, en el tránsito que del Estado de Derecho se emprendió hacia el Estado Social y Democrático de Derech.

Las manifestaciones de esta transformación no solo se experimentaron en estos aspectos, pues irradiaron igualmente el régimen jurídico de los estados de excepción, mediante la adopción de importantes condicionamientos que pretendieron dar por terminada una situación que se volvió estructural en el devenir del país y que implicó, en forma viciosa y ajena al Estado de Derecho y al régimen democrático, se hace referencia a la “anormalidad permanente que imperó bajo la figura de los estados de siti, reinante durante la vigencia de la Constitución Nacional de 188, y que trajo consigo consecuencias negativas, traducidas, entre otras, en la “…sustitución, casi natural, del legislador ordinario por el (…) extraordinario.

Ello está referido en los recuentos históricos que sobre la figura del estado de excepción ha hecho la jurisprudencia, como se observa en la sentencia C-802 de 200, en la que se indicó: “(…) fueron múltiples los cuestionamientos que desde distintos ángulos se le hicieron al estado de sitio: La ausencia de límites temporales, la suspensión permanente de derechos fundamentales y la suplantación del legislativo.

En cuanto a lo primero, no se consideraba adecuado que el límite temporal de la medida de excepción estuviera sujeto a la discrecionalidad del ejecutivo. Nótese cómo durante las distintas reformas al instituto se conservó la fórmula según la cual el Gobierno era quien definía en qué momento se había retornado a la normalidad y, por ende, se levantaba el estado de sitio. Esta concepción llevó a una utilización prácticamente permanente del régimen excepcional.

En cuanto a lo segundo, la vigencia reiterada del estado de sitio provocaba la suspensión permanente de los derechos del individuo, en especial aquellos relacionados con el debido proceso y con las libertades de información y de locomoción. De esta forma, el estado de sitio terminaba convirtiéndose en un mecanismo de interdicción de los derechos de los ciudadanos, marco favorable para las extralimitaciones de los agentes estatales.

Por último, la permanencia del estado de sitio y la laxitud con que se manejó la conexidad que debía existir entre los  motivos de la declaración y las medidas diseñadas para superar los hechos que le dieron origen, condujeron a que el ejecutivo suplantara al legislativo en la formulación de la ley y por ello durante la segunda mitad del siglo XX se utilizó ese régimen como mecanismo para regular temas que no tenían relación con los supuestos fácticos que sirvieron de base para la declaratoria del estado excepcional….

En ese sentido, más allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterio, conmoción interio y emergencia económica, social y ecológic–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen polític y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximizació de sus poderes en estas circunstancias.

No se trató de la simple reproducción del esquema de control plasmado en el Texto Constitucional de 1886, comoquiera que los mecanismos de corrección de naturaleza política y judicial incluidos en los albores de la década de 1990 fueron objeto de precisas modificaciones que robustecieron la capacidad de inspección y vigilancia sobre las actuaciones desplegadas por el Gobierno en la excepcionalidad.

Así, el control político ejercido por el Congreso de la República se extendió, bajo el argumento de la función democrática asignada a aquél, a diferentes momentos que trascendieron la presentación de informes motivados en relación con el origen y medidas adoptadas durante la emergenci, tras el restablecimiento de la normalidad en el territorio; privilegiando de forma exclusiva la existencia de un control político posterior.

En ese orden, el Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del presidente fuere necesario repeler la agresión –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativ.

En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente.

Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial. La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constituciona, replicando así el modelo de control aparecido con la reforma constitucional de 196; pero esta vez con un enfoque particular y más profundo, al superarse la visión formalista prohijada por la Corte Suprema de Justicia bajo la égida del texto superior anterior, como órgano encargado de ese control.

En efecto, la Corte Suprema consideró que el alcance de la fiscalización que debía realizar respecto de los decretos con fuerza de ley emitidos por el presidente de la República y sus ministros en los estados de sitio se circunscribía a aspectos formale, habida cuenta de que se trataba de actos de poder, excluidos de cualquier tipo de control judicial.

Al respecto, la Corte Suprema explicó en sentencia de 3 de julio de 1975, lo siguiente:

“El examen de constitucionalidad asignado a la Corte en relación con los decretos que declaran turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, caso contemplado en el aludido artículo 121, tiene que referirse a los requisitos esenciales de hallarse firmado por el presidente de la República y todos los ministros y haber sido consultado con el Consejo de Estado [...]. La revisión de la Corte se reduce a estos extremos. No puede comprender el estudio de los motivos que se hayan tenido para declarar el estado de sitio, pues tomar esa decisión es potestativo del Gobierno, de modo discrecional.

Esta posición jurisprudencial que, aunque mayoritaria, no fue objeto de unanimidad al interior de esa Corporación, como lo acreditan algunos salvamentos de voto, en ese sentido puede leerse:

“Ni en el estado de sitio, ni menos en el de emergencia, puede haber actos discrecionales u omnímodos, actividades que el gobierno pueda desarrollar arbitrariamente [...] Carece de respetabilidad pensar que el constituyente de Colombia hubiese querido limitar el control de constitucionalidad a una simple actuación notarial [...] El control debe ser en consecuencia integral, o no tiene razón de existir (Negrilla y subrayas fuera de texto).

El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial, de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos.

“En sentir de la Corte, es claro e indudable que por virtud de lo dispuesto en los artículos 4o., 214, 215, 228 y 241-7, de la nueva Carta Política, el control del decreto que declara el estado de emergencia es integral lo cual supone que sea imperativamente de mérito y no simplemente de forma.

En consecuencia, esta Corporación comparte la opinión del señor Procurador General de la Nación y prohíja la posición que desde octubre 15 de 1974 sostuvo el Magistrado Luis Sarmiento Buitrago en salvamento de voto a la sentencia mayoritaria de esa fecha, y hace suyos los razonamientos que dicho magistrado esgrimió entonces para sustentar el control integral de los decretos expedidos en virtud del artículo 122 de la expirada Carta Política, por cuanto ellos son plenamente predicables de la regulación que de dicho estado de excepción hace el artículo 215 de la Carta en vigor… (Negrilla y subrayas fuera de texto).

De esta manera, emerge de la Constitución de 1991 la arquitectura de un verdadero sistema de pesos y contrapesos en épocas de anormalidad.

Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepció

, fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 15 de la Carta.

La normativa estatutaria tuvo como principal objetivo resaltar la excepcionalidad de esta figura, mediante el establecimiento de limitantes que buscaron circunscribir a sus justos medios, la operatividad de estas medidas, tal y como fue expresado en la exposición de motivos que precedió los debates parlamentarios en torno a ella:

“Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado de sitio. Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible, para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el que es en última instancia su objetivo principal (Negrilla y subrayas fuera de texto).

Para la concreción de ese objetivo, la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber:

(i) principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 1 y 1–;

(ii) asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo  de ese cuerpo normativo;

(iii) deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 1 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos–;

(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción.

En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…, siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales.

El rol de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en especial, del Consejo de Estado, fue así modificado en el escenario del derecho de excepción, pues de emitir conceptos previos no vinculantes en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 –para la procedencia de la declaratoria de los estados de siti– pasó a ser el juez competente del mecanismo de corrección posterior y permanente por la oficiosidad de la función e incluso inmediato sobre las actividades de las autoridades administrativas, en tanto en la situación de anormalidad declarada, asumen competencias que, en el estado normal de las cosas, no les serían atribuidas y, mucho menos, les son propias dentro de su esquema de funciones regulares.

De acuerdo con lo consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, las decisiones extraordinarias adoptadas en el marco de los estados de excepción deben cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar a los que se supeditó su declaratoria y, superar un sistema robusto de controles de carácter: constitucional, político y legal.

De conformidad con el artículo 215 Superior le corresponde al Congreso de la República realizar el control político de los decretos legislativos, en orden a establecer su conveniencia y oportunidad.

Por otro lado, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la Carta Política y, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional es competente para controlar desde el punto de vista formal y materia los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y aquellos expedidos en virtud de las facultades extraordinarias allí conferidas.

Bajo esa tesitura, el legislador estatutari concibió el control inmediato de legalidad de los actos expedidos en ejercicio de la función administrativa y que tienen por objeto desarrollar los decretos legislativos dictados por el presidente de la República y sus ministros en torno a la situación de anormalidad.

El órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, al realizar la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, manifestó que este control constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegale.

2.2.2. Control Inmediato de Legalidad

Dentro del Título VII, Capítulo 6 de la Constitución Política se encuentran regulados los Estados de Excepción, uno de ellos es el Estado de Emergencia, consignado en el artículo 215 ejusdem. En efecto, “mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”. Dichos decretos legislativos son objeto de control automático por la Corte Constitucional.

A su turno, de acuerdo con lo normado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad”. Se trata de “una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales.

En efecto, en su tenor literal, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 prescribió:

“CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”.

La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo de subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepció.

Ello significa que el examen inmediato de legalidad se supedita a la concurrencia de los siguientes aspectos específicos: (i) que se trate de un acto general, (ii) que se haya dictado en ejercicio de función administrativa (iii) que desarrolle decretos legislativos del Estado de Excepción; y (iv) que lo haya expedido una autoridad nacional, en el caso de los que conoce este alto Tribunal.

La escasa regulación normativ de este medio de control fue complementada por los mandatos del CPACA, por lo menos en lo que respecta a su trámite judicia, plasmándolo, por primera vez, en el texto del Estatuto procesal administrativo –art. 136 ejusdem; coherente con el propósito de compilación de los diversos medios judiciales conocidos por esta Jurisdicción, recapitulados en el título II de la parte II del Código.

Y es que, de forma previa, a la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo destacó, al analizar la juridicidad de algunos decreto expedidos por el presidente de la República en el contexto del estado de conmoción interior decretad como consecuencia de, entre otras situaciones, el asesinato del líder político Álvaro Gómez Hurtado, la ausencia de reglamentación procesal a seguir para su desarrollo. Así, la Sala expresó:

“Finalmente se advierte, la ley no estableció actuación alguna que debiera cumplirse para el ejercicio del control de legalidad, sino que determinó que éste fuera de inmediato, esto es, en seguida, sin la mediación de trámites, que ninguno fue dispuesto, lo cual no obsta para que el Consejo de Estado, si así lo estimara decrete y practique las pruebas que considere necesarias (Negrilla y subrayas fuera de texto).

Valga tener en cuenta que las principales características del control inmediato de legalidad incluso fueron decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado con anterioridad a su entrada en vigo.

Así, el derecho pretor construido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo resaltó, en decisión de 26 de agosto de 199, la autonomía e independencia de este medio de control en relación con las resultas de los trámites de revisión constitucional adelantados por la Cort frente a los decretos legislativos dictados en los estados de excepción.

En efecto, el Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes. En aquella oportunidad, la Corporación expuso:

“Como ya lo advirtió la Sala en un caso semejante si bien, la Corte Constitucional declaró inexequibles tanto el Decreto Legislativo N° 080 del 13 de enero de 1997, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica y social, así como el N° 081 de la misma fecha, “Por el cual se dictan medidas para desestimular el endeudamiento externo”, expedido en desarrollo del anterior, según fallos números C - 122 y C - 127 de los días 12 y 19 del mes de marzo de 1997 y cuyos efectos fueron fijados por esa Corporación a partir del día siguiente a la notificación de la primera, esto es, desde el 11 de abril de 1997, ello no obsta para que esta Corporación ejerza el control inmediato de legalidad que le corresponde, en atención a los efectos jurídicos que el acto pudo haber producido antes de su decaimiento, por desaparecimiento de los fundamentos de derecho que sustentaron su expedición, en los términos del artículo 66 del C.C.A” (Negrilla fuera de texto).

En esa misma línea, se podría afirmar que cuando el acto general a controlar fue derogado por otro de la misma naturaleza, la Corporación podrá ejercer el control inmediato de legalidad sobre aquél, en razón a que el mismo tuvo efectos jurídicos mientras estuvo en vigor.

Ahora bien, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.

Así, en providencia de 9 de febrero de 199, el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto No. 2386 de 199, dentro del espectro del estado de emergencia económica decretado producto de la crisis generada por el UPA, señaló:

“Cabe agregar que la Ley 137 de 1994 por la cual se regulan los Estados de Excepción, al atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa esta función, no señala un procedimiento especial, simplemente prevé un control inmediato. Esta precisión es indispensable porque se ha venido sosteniendo que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos que dicta el Gobierno al declarar el Estado de Emergencia Económica y Social” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aceptó la naturaleza judicial de este trámite, acuñando, por tanto, la denominación de sentencia al acto con el que se ponía fin al mismo, cuestionada por algunos de sus miembro, al considerar que no era el resultado de un proceso respetuoso del debido proceso, sino, por el contrario, de un trámite sumario.

La cualificación de fallo fue sostenida y traída de nuevo años después, por la Corporación, como se advierte del fallo adiado en junio de 2009:

“De la escasa regulación que existe sobre el tema, la Sala entiende que son atribuibles a este proceso judicial las siguientes características:

En primer lugar, se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella (Negrilla y subrayas fuera de texto).

En consonancia, y resaltando todavía los rasgos esenciales de este tipo de control, la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado, con anterioridad a la entrada en vigor del CPACA, recalcó la esencia automática e inmediata del control, derivada de la obligación de envío que pesaba sobre la autoridad administrativa al origen del acto, sin perjuicio de la asunción oficiosa que puede ser desplegada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante la inobservancia de esa carga.

En palabras de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad:

“Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto. Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado (Negrilla y subrayas fuera de texto).

En suma, se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –; (ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–; (iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.

En esa línea, el legislador de 2011, en la Ley 1437 de 2011 –CPACA- reguló este medio de control en los siguientes términos:

“Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.

Aunado a lo anterior, esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes:

La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto a los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los dictados en el orden territorial a los respectivos tribunales administrativos.

Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen (…)”.

Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud. Bajo este entendido la Sala Plena del Consejo de Estado ha explicado que:

“Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad. Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo.

Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad.

Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, al respecto el Consejo de Estado ha señalado que este examen:

“[I]ncluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (Negrillas fuera del texto).

Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.

En otros términos, los criterios de evaluación de la legalidad de la medida son traídos por el operador judicial y debe hacer uso de sus apreciaciones dogmático-jurídicas, pues “…con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis. Es decir que, del demandante se pasa al fallador en el contexto del control inmediato de legalidad, por lo que la fijación de los parámetros normativos sobre los cuales se efectúa esta causa resulta ser la “piedra angular” del trámite, que cobija el fondo y la forma del acto administrativo sometido a estudio.

Frente a los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicida, que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política analizando, por un lado, que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, por otro, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, sin tocar aspectos de conveniencia.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha manifestado:

“…el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (Negrillas fuera del texto).

Valga recordar que como bien lo dejó claro la Sala de Consulta y Servicio Civi del Consejo de Estado, la teleología del control de legalidad se centra en el deber de asegurar el respeto a la Ley –entendida en sentido amplio- en la emisión de los actos administrativos, en su apego al ordenamiento jurídico existente, “…es el medio óptimo para garantizar que la maquinaria administrativa funcione adecuadamente y que los órganos administrativos hagan correctamente lo que deben hacer”.

Solo que en el caso del control inmediato de legalidad, responde a las características de un medio expedito y sin petición de parte o rogación, presto a encuadrar y ser medio idóneo para materializar el sistema de pesos y contrapesos, en un espectro de circunstancias extraordinarias y anormales, que reestructuran en la praxis el regular, normal y coordinado ejercicio de las ramas del poder público, precisamente para el funcionamiento adecuado de la maquinaria administrativa y su respeto a la regulación en derecho.

No en vano se concibe como un medio de control propio del ambiente de excepcionalidad, que pone el foco del análisis de la legalidad, en principios más altos como son la defensa de la soberanía, la institucionalidad y la legitimidad del Estado, alejado de la rogación que es propia del juez de la legalidad del acto dentro del Contencioso Administrativo, a quien como operador del control inmediato de legalidad se le impone verificar aspectos, tales como, si la autoridad administrativa expidió un acto administrativo general, y si éste responde a las medidas excepcionales, frente a las cuales se comporta o tiene una relación “accesoria” o subordinada, desde el punto de visto de la regulación a la que está sometido.

Por lo que su espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia.

Eso se tuvo claro desde las primeras decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, como se lee en la sentencia C-004 de 199, si bien frente al control que esa Alta Corte ejerce y que en varios supuestos es diferent, sí resulta aplicable en sus consideraciones generales, con los matices propios y únicos de nuestra jurisdicción, al control inmediato de legalidad, cuando indica que el control debe ser integral y no parcial o limitado a una revisión meramente formal, en tanto el propósito genitor es defender la Constitución Política en su totalidad. Igual predicado puede aplicarse a nuestro control frente a lo ya indicado respecto a la legalidad del acto, de cara a los principios superiores de institucionalidad, soberanía y seguridad, teniendo el matiz propio de la situación extraordinaria o anormal que dio lugar al Estado de Excepción.

En síntesis, bajo la misma cuerda argumental, la jurisprudencia del Consejo de Estad ha sido armónica al describir los elementos que caracterizan este mecanismo que se inscribe en el sistema de pesos y contrapesos establecido por el artículo 113 del Texto Fundamental, así:

Jurisdiccional: las decisiones por medio de las cuales se resuelve el reputado control son auténticas sentencias judiciales.

Automático: las autoridades que expiden el acto deben enviarlo a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de las 48 horas siguientes a su expedición, so pena de su aprehensión oficiosa.

Autónomo: no se subordina al control de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos materia de desarrollo, ni al control político que ejerce el Congreso de la República respecto de aquellos.

Posterior: la vigencia del acto sometido a control no depende del examen judicial previo. Esto significa que el control se ejerce sobre un acto que ha sido expedido, sin condición por sus efectos.

Oficioso: el impulso del proceso está a cargo del juzgador, sin las limitaciones propias del carácter rogado que rige otro tipo de procesos.

Integral: corresponde al operador judicial revisar todos aquellos aspectos formales o materiales que puedan viciar la legalidad del acto enjuiciado.

Concurrente: su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cosa juzgada relativa: el acto examinado puede ser demandado posteriormente respecto de los puntos o normas que no hubieran sido objeto de pronunciamiento en el control inmediato de legalidad.

Para la Sala, es importante destacar que, si bien las medidas que se examinan en ejercicio del control inmediato de legalidad tienen su génesis en el Estado de Excepción, que permite al ejecutivo hacer uso temporal de la potestad legislativa dispuesta por defecto en favor del Congreso de la República, los actos administrativos que desarrollan tales medidas no entrañan, en principio, el ejercicio de ninguna atribución extraordinaria por parte de las autoridades que ejercen tal función administrativa.

Por tal razón, se debe guardar un especial distingo al momento de procurar la aplicación de los parámetros de control definidos en la Ley 137 de 1994, los cuales están especialmente diseñados para aplicar el contrapeso ideal en salvaguarda del principio democrático que se ve afectado por el uso de la función legislativa sin la debida representación popular que respalda al órgano parlamentario, y de la cual echa mano el Gobierno para enfrentar una situación calamitosa o apremiante que difícilmente podría solventarse con los instrumentos jurídicos regulares.

De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.

Finalmente, y a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende el cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137, lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento, v. gr., nulida y nulidad y restablecimiento del derech.

Pues bien, a título conclusivo, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles: (i) a un control de competencia; (ii) a un control de motivación o causa; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos) y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.

De tal suerte que en el estadio de la secundum legem es que entran en toda su magnitud los controles antes mencionados, a fin de determinar la legalidad del acto que se controla inmediata y automáticamente.

Precisados estos parámetros, la Sala expondrá el problema jurídico que subyace a este asunto para, posteriormente, proceder a su análisis.

2.3. Problema jurídico

Se concreta en determinar si el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”, se encuentra ajustado a derecho, de conformidad con los lineamientos jurídicos-normativos enunciados en el acápite previo, para lo cual la Sala abordara los siguientes asuntos: (i) los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad; y (ii) el estudio de los presupuestos de forma y fondo.

2.4. Caso concreto

De manera unívoca, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.

A la luz de las fases de evaluación expuestas en el capítulo de consideraciones generales de esta providenci, la Sala Especial de Decisión N^o. 4 del Consejo de Estado procede a analizar la juridicidad del acto administrativo sujeto a este medio de control, como sigue:

2.4.1. Examen de requisitos de forma del acto administrativo objeto de control

En este marco, el juez deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción. Compuesto por tres (3) estadios de análisis –competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos–, esta Judicatura dedicará para cada uno de estos ítems un capítulo independiente.

2.4.1.1. Del examen de competencia

Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisió, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedició.

El control de competencia, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.

Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar.

En letras de Drom, la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano-institución, ni del órgano- individuo”.

La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso; sobre punto la Corte Constitucional ha indicado que:

“[L]a valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio.

El otorgamiento de potestades en la administración pública se realiza en atención a los factores funcional, material, territorial y, en algunos casos, el temporal, sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que:

“El primero de estos criterios (funcional) se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas. El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones. Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio.

Descendiendo al caso concreto, es necesario volver a retomar el marco competencial que el propio acto invoca en su contenido tanto en el epígrafe como en sus consideraciones.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público profirió el decreto reglamentario bajo estudio con fundamento en las facultades legales previstas en el numeral 11 del artículo 18 de la Constitución Política, el artículo 14 de la Ley 2010 de 201, como marco competencial común u ordinario, pero en lo que excede ese límite en desarrollo del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020, concretamente en lo que hace a la materia que se describe en su epígrafe, a saber: la autorización al FONSE parar realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria. Ahora, dicha entidad pública del nivel central del Gobierno Nacional, le corresponde coordinar la política macroeconómica; define, formula y ejecuta la política fiscal del país; incide en los sectores económicos, gubernamentales y políticos; y gestiona los recursos públicos de la Nación, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ordinario 4712 de 15 de diciembre de 200; que se encuentran bajo la dirección del Presidente de la República, esto de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política y 5 de la Ley 489 de 1998.

Ahora bien, la dirección del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estará a cargo de un Ministro, artículo quinto del Decreto Ordinario 4712 de 2008 y el artículo sexto le asigna las siguientes funciones:

“Son funciones del Despacho del Ministro además de las establecidas en la Constitución Política y en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1. Dirigir bajo la orientación del Presidente de la República la política macroeconómica del país, promover la expedición de los reglamentos que se requieran, promover los estudios necesarios y coordinar la actividad del Estado como un todo en esta materia.

2. Dirigir y coordinar la ejecución de la política fiscal del país.

3. Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República le delegue o la ley le confiera y vigilar el cumplimiento de las funciones que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio.

4. Servir de conducto de comunicación del Gobierno con el Congreso de la República en las materias de competencia del Ministerio.

5. Coordinar con otros órganos del Estado las políticas financiera, cambiaria, monetaria, fiscal y aduanera, a través de su participación en el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, en el Consejo Superior de Comercio Exterior, en el Comité Nacional de Cafeteros, en el Consejo Superior de Política Fiscal -CONFIS-, en la Junta Directiva del Banco de la República y en los demás órganos de dirección de las entidades que tengan relación con asuntos de su competencia.

6. Presentar al Congreso de la República en la oportunidad señalada por la Constitución y la Ley Orgánica del Plan, el Plan Nacional de Desarrollo y participar en su preparación, elaboración y trámite directamente o a través de los funcionarios delegados para tal fin e impartir la aprobación gubernamental cuando se pretenda introducir modificaciones al proyecto de ley del plan.

7. Presentar anualmente ante el Congreso de la República y dentro del plazo fijado en la Constitución Política, el proyecto de presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, emitir su concepto cuando el Congreso pretenda modificar los cómputos de las rentas, de los recursos de crédito y los provenientes del balance del tesoro, e impartir o negar la aprobación gubernamental cuando pretenda modificar las partidas del presupuesto de gastos o incluir uno nuevo.

8. Dar concepto sobre cualquier iniciativa legislativa o gubernamental que implique gasto público y autorizar o negar aquellas que impliquen incremento en gastos de funcionamiento.

9. Presentar al Congreso de la República los proyectos de ley relacionados con los asuntos propios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y dar su concepto sobre aquellos que comprometan la política macroeconómica, fiscal o temas relacionados con las funciones del Ministerio.

10. Presentar a consideración del Presidente de la República los proyectos de decreto relacionados con las funciones del Ministerio.

11. Presentar al Presidente de la República y al Congreso de la República los informes que le sean requeridos sobre las actividades propias de su despacho ministerial.

12. Señalar las políticas generales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, velar por el adecuado y oportuno cumplimiento de sus funciones y coordinar las actividades de sus dependencias.

13. Orientar y coordinar las actividades de las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos de las leyes y estatutos que las rijan.

14. Administrar las acciones de la Nación en Sociedades de Economía Mixta vinculadas al Ministerio y de otras sociedades de economía mixta, en virtud de convenios interadministrativos que se celebren para el efecto y coordinar los procesos de enajenación de activos y propiedad accionaria de las mismas.

15. Señalar mediante resolución los honorarios de los miembros de los consejos directivos de las entidades adscritas a los ministerios, departamentos o sectores administrativos, y de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta asimiladas a estas {modificado por al artículo 1º del Decreto ordinario 2180 de 2018}.

16. Fijar las pautas para la planeación y el control de las funciones realizadas por dependencias del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

17. Delegar, en los empleados públicos de los niveles directivo o asesor las funciones que se requieran para el mejor desarrollo de la gestión del Ministerio, en especial, las relacionadas con temas específicos de su competencia, así como las de asistencia a Consejos y Juntas Directivas de las cuales forme parte este Ministerio por derecho propio.

18. Autorizar la emisión de títulos y demás documentos de la deuda pública y la venta y compra en el país o en el exterior de títulos valores del Gobierno Nacional.

19. Fijar las políticas de financiamiento externo e interno de la Nación, de sus entidades descentralizadas, de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas. Autorizar y reglamentar la consecución y negociación de dichos recursos

20. Orientar la política gubernamental en materia aduanera, fijando pautas para el cumplimiento de las normas pertinentes, la debida prestación del servicio aduanero y el control del contrabando.

21. Orientar la política gubernamental en materia tributaria.

22. Participar como parte del Gobierno en el ejercicio de las funciones de regulación en materia financiera, aseguradora, cambiaria, monetaria, del mercado público de valores, presupuestal, de crédito público, tributaria, aduanera, del tesoro público, de economía solidaria, de lavado de activos y la relacionada con el manejo de recursos públicos o del ahorro del público.

23. Orientar la política de apoyo fiscal a las entidades territoriales; orientar los convenios de desempeño, de asesoría y asistencia técnica que adelante la Dirección General de Apoyo Fiscal.

24. Participar en la elaboración de la metodología para establecer el sistema de cálculo de las tarifas de las tasas ambientales.

25. Preparar u ordenar a los funcionarios de su despacho, o de organismos adscritos, la elaboración o contratación de estudios e informes sobre las materias de competencia del Ministerio, con el fin de trazar las políticas necesarias.

26. Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia.

27. Objetar o expedir constancia de no objeción previa a la nominación o expedición del acto de nombramiento de funcionarios del nivel directivo de libre nombramiento y remoción en los organismos adscritos, cuando razones de interés público lo aconsejen. Carecerá de validez el nombramiento de cualquier funcionario del nivel directivo de libre nombramiento y remoción de los organismos adscritos, sin la expedición previa de la constancia de no objeción suscrita por el Ministro.

28. Orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo.

29. Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público del Ministerio.

30. Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio.

31. Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio.

32. Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas.

33. Expedir los actos administrativos que le correspondan y decidir sobre los recursos legales que se interpongan cuando sean de su competencia.

34. Conocer y fallar en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores y ex servidores públicos del Ministerio.

35. Aplicar las sanciones de su competencia conforme a la ley.

36. Conferir las comisiones de estudios y de servicios de los funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las del exterior de los empleados públicos de las entidades adscritas o vinculadas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

37. Diseñar, dirigir y coordinar las estrategias para la divulgación de las actuaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

38. Hacer el seguimiento a la presentación, estudio, discusión y trámite de los proyectos de ley y de actos legislativos en el Congreso de la República.

39. Coordinar los proyectos de respuestas a los cuestionarios y citaciones de control político en coordinación con las dependencias del Ministerio y con las entidades del Estado que se requieran y velar porque estas sean entregadas al Congreso dentro de los términos legales.

40. Coordinar y dirigir el personal a su cargo, pudiendo crear grupos internos de trabajo y asignar la realización de labores específicas para el cumplimiento de sus funciones, y

41. Realizar todas aquellas que la Constitución Política y la ley le señalen y las demás que le delegue el Presidente de la República”.

Bajo estas premisas el asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura recae sobre una norma dictada por una entidad de nivel nacional, respecto del cual se avocó el conocimiento del vocativo de la referencia respecto del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”.

El decreto reglamentario fue suscrito por el señor Alberto Carrasquilla Barrera, en su calidad de Ministro de Hacienda y Crédito, quien de conformidad con las normas atrás citadas poseen la facultad reglamentaria, todas vez que, el Presidente de la República entre sus funciones le asignó bajo su orientación la de expedir los reglamentos que se requieran en las materias propias de su competencia, como ocurrió en el presente caso. No obstante, se itera, que la competencia deviene en forma expresa de la legislación de excepción, que otorga a las autoridades administrativas facultades potencializadas que se conjugan y van paralelas a aquellas competencias regulares con las que cuentan en tiempos de normalidad, como se analiza en párrafos subsiguientes. Cumpliendo con los presupuestos establecidos en el artículo 115 de la Constitución Polític.

Así, la Sala observa que el acto administrativo objeto de estudio, con el que el Ministerio de Hacienda y Crédito adicionó la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE); son acordes con los fines y las normas de excepción proferidas por el Gobierno Nacional y, en especial, a lo establecido en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020, pues en aquel reglamentó los aspectos relacionados con la naturaleza del fondo, definió su objeto, las fuentes de sus recursos, para que se usaran los mismos; su administración, estableció los requisitos para el otorgamiento de los créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; las condiciones de éstos; fijó las fuentes de pago y garantías y, finalmente, su forma de liquidación.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra que el Ministro de Hacienda y Crédito Público dentro de un modelo democrático y de Estado Social de Derecho, con la ampliación que para ello se ha previsto, mediante la declaratoria del estado de excepción, expidió el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, dentro del marco competencial de la entidad y de las atribuciones asignadas al Ministro, en armonía con la legislación de excepción, a partir de los DECRETOS DECLARATORIOS 417 y 637 DE 2020 y su DECRETO LEGISLATIVO 809 de la misma anualidad, recayeron sobre las materias habilitadas por parte de la legislación extraordinaria propia del estado de excepción de emergencia económica y social e incluso en la literalidad de la motivación del acto, se lee el siguiente aparte explicativo sobre la competencia asumida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y su soporte normativo, en armonía con el fundamento fáctico que expuso en los siguientes términos:

“Que el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 creó el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE), como un patrimonio autónomo, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que será administrado por este o la entidad que este designe, con el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe y con el objeto de invertir en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas.

Que el artículo 1 del Decreto Legislativo 809 de 2020 amplió de forma temporal hasta el 31 de diciembre de 2020 el objeto del FONSE, para que este pudiera otorgar créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019, y la ampliación del objeto del FONSE conforme al artículo 1° del Decreto Legislativo 809 de 2020, es necesario reglamentar los aspectos necesarios para la administración, funcionamiento y, demás asuntos necesarios para el cumplimiento del objeto del FONSE.

Que en cumplimiento de los artículos 3 y 8 de la Ley 1437 de 2011 y de lo dispuesto por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, modificado por el Decreto 270 de 2017, el proyecto de decreto fue publicado en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Énfasis de la Sala).

Por tanto, la Sala concluye que el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, se expidió en el marco competencial de la Entidad y de las atribuciones de Ministro, quien lo profirió para poder aplicar lo dispuesto en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, “Por el cual se autoriza al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) a realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria”, con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE, por vía de excepción tuvo que ser ampliado en su objeto, a fin de permitir que pudiera otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

Ahora bien, el control frente a los aspectos formales se compone en forma integral de los subcontroles de: motivación o de causa; control de comprobación y control de finalidad.

2.4.1.2. Del examen de la motivación del acto

El control de motivación o de causa que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida.

De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa del principio democrático y el de publicida.

La motivación ha sido entendida como “…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión, es decir, como la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogid.

La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convenciona, constituciona y administrativ contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicida.

De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder, en este sentido la doctrina ha puntualizado que:

“Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.

En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.

Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención de la Sala, en el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la implementación de las medidas contenidas en este acto, al desarrollar el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, el cual tuvo como sustento el brote del Coronavirus (COVID-19) y su declaratoria como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), era necesario buscar nuevas fuentes de financiación para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

En el acto explicó que el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 creó el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE), como un patrimonio autónomo, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que será administrado por este o la entidad que este designe, con el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe y con el objeto de invertir en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas.

Pero como ese objeto y esas competencias, resultaban insuficientes para hacer frente a uno de los efectos colaterales principales que generaría el manejo de la pandemia, como lo fue el rubro de la economía, el artículo 1º del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020 amplió de forma temporal hasta el 31 de diciembre de 2020 el objeto del FONSE, para que este pudiera otorgar créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

Finalmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en las consideraciones del acto escrutado, explicó que en virtud de las anteriores normas era necesario reglamentar diferentes aspectos para la administración, funcionamiento y, demás asuntos requeridos para el cumplimiento del nuevo objeto del FONSE, precisamente por la ampliación que se produjo como consecuencia de la pandemia COVID-19.

Para la Sala es claro que luego con la vigencia del Estado de excepción, declarado en los DECRETOS 417 DE 17 DE MARZO y 637 DE 6 DE MAYO DE 2020 y con el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el decreto reglamentario que se escruta, dio cumplimiento estricto a la regulación de excepción al adoptar las medidas necesarias para lograr la aplicación de los dispuesto en el decreto legislativo frente al FONSE, donde reiteró la naturaleza del fondo, definió su objeto, las fuentes de sus recursos, para que se usaran los mismos; su administración, estableció los requisitos para el otorgamiento de los créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; las condiciones de éstos; fijó las fuentes de pago y garantías y, finalmente, su forma de liquidación.

De esta manera, el Ministro de Hacienda y Crédito Público identificó las premisas normativas de las decisiones plasmadas en el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 202 que tuvieron como finalidad reglamentar los aspectos requeridos con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria, de allí que pueda admitirse que la decisión administrativa examinada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones generales emanadas por el Gobierno Nacional en época de anormalidad.

Es claro entonces que, dentro de la motivación del acto en conocimiento de legalidad, toma como fundamentos hechos y normas relacionadas con la conocida “pandemia” y los DECRETOS 417 DE 17 DE MARZO y 637 DE 6 DE MAYO DE 2020 por los cuales el presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, al igual que lo dispuesto en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020.

A título ilustrativo, resulta dicente, lo que la Corte Constitucional consideró al declarar constitucional el referido decreto, con la sentencia C-309 de 12 de agosto de 202, como se lee a continuación:

«La Sala Plena constató que el Decreto Legislativo 809 de 2020 cumple con las exigencias formales establecidas en la Carta Política y en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. En efecto, el decreto (i) es desarrollo del Estado de Emergencia declarado por el Decreto 637 de 2020; (ii) cuenta con la firma del Presidente y de todos los ministros; (iii) cumple con la carga de motivación, en cuanto explica su relación directa y específica con el estado de emergencia que le dio origen; y (iv) fue expedido dentro del período del Estado de Emergencia. Así mismo, atiende los requisitos materiales según se verificó mediante los juicios de finalidad, de conexidad material, de motivación suficiente, de ausencia de arbitrariedad, de intangibilidad, de no contradicción específica, de incompatibilidad, de necesidad, de proporcionalidad y de no discriminación.

En efecto, la Sala encontró que el decreto legislativo adopta tres medidas que persiguen financiar los esquemas de solución a largo plazo afectados por la emergencia y, así, asegurar que las ESPD en toma de posesión que los hayan implementado puedan continuar prestando los servicios domiciliarios a su cargo en momentos en que su prestación resulta aún más imperiosa dadas las condiciones de aislamiento en el hogar. Esto, mediante la autorización temporal de dos operaciones de crédito público, la fijación de las condiciones aplicables a tales operaciones, y una exención tributaria. La primera de estas operaciones se dirige a financiar la fuente excepcional de recursos de los esquemas de solución de largo plazo: el Fondo Empresarial, el cual podrá disponer de dichos recursos únicamente para solventar las necesidades de los esquemas de solución afectados por la emergencia; la segunda operación está orientada a apalancar ese financiamiento; y la exención tributaria pretende maximizar los recursos que se transfieran con ocasión de esas operaciones.

En consecuencia, las medidas adoptadas robustecen las fuentes de recursos mediante operaciones de crédito público inmediatas y temporales para financiar dichos esquemas, y “(i) garantizar la continuidad en la prestación de los servicios para los hogares de las zonas en las que operan las empresas intervenidas, particularmente de las familias que se han visto especialmente afectadas en los estratos 1 y 2; y (ii) garantizar la suficiencia en el servicio requerida para una exitosa reactivación económica en dichas regiones. Lo anterior, sin afectar la solvencia del Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico -FONSE ni del Fondo Empresarial por tratarse de condiciones crediticias favorables para los dos fondos”».

De allí que pueda admitirse que las medidas examinadas se encuentran debidamente motivadas al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

En virtud de lo expuesto, es claro que la decisión objeto de análisis fue debidamente motivada, dentro de los parámetros del control de motivación y causa que se impone en el análisis del control inmediato de legalidad y no se encuentra reparo respecto de la motivación que debe contener el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 objeto de análisis, pues la situación y normas expuestas, permiten tener por cumplido este requisito.

Para esta judicatura, la decisión administrativa examinada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.

2.4.1.3. Del examen de los requisitos formales propiamente dichos

Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que, aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalida, el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 fue publicada en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Públic

 como en el de la Presidencia de la Repúblic

, por lo que el acto fue socializado a la comunidad, resultando acorde para efectos de oponibilida.

Por otro lado, esta Judicatura advierte que el citado acto es respetuoso de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezad; número de identificació; fecha de expedició; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenida; una parte resolutiva y la firma de quien lo suscribi.

Ahora bien, frente al control de comprobación, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa del acto. Para el caso concreto se tiene que, tal y como fue expuesto en el acto escrutado, se evidencian de la concatenación normativa, que, al armonizarla con la parte resolutiva, hace que emerja con claridad su basamento en los comprobados hechos de la situación pandémica vivida por el mundo, la cual no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso, para el caso concreto, al Gobierno Nacional y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la necesaria reglamentación con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria, de acuerdo con lo establecido en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020.

En estos casos que todo deviene del estado de anormalidad es importante que la autoridad administrativa se ciña a los hechos generadores de dicho estado de excepción, pues de ello pende el sinnúmero de medidas que en estado regular o de normalidad no se adoptarían y que, en dado caso, se implementaría, pero por las vías legales normales o regulares que se tengan a disposición.

Por contera, se advierte que el acto controlado fue expedido, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en los DECRETOS DECLARATIVOS 417 DE 17 DE MARZO y 637 DE 6 DE MAYO DE 2020, pero más que todo en el reglamentario requerido para dar aplicación a lo dispuesto en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020.

Ahora bien, la motivación sí permitió evidenciar su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado y los fundamentos fácticos invocados, como es la existencia de la pandemia del COVID-19, que ha afectado a toda la humanidad y, también ha impactado a Colombia, en el ámbito económico, por lo que se dejan entrever entre la normativa y la decisión administrativa, sí acontecieron, existieron y motivaron fácticamente la reglamentación expedida.

No sobra agregar que los requisitos que se analizaron para efectos de avocar esta causa, esto es, que el acto fuera administrativo y general y que encuentre su acto subyacente en la Declaratoria de Emergencia (estado de excepción), fueron analizados en esa oportunidad, fueron los que permitieron el ingreso a la jurisdicción, para estudiarse desde la égida del control inmediato de legalidad con respecto a sus contenidos normativos.

Superado entonces el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del control de finalidad que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.

Para la Sala no cabe duda de que este aspecto se hizo evidente en la materialización de la reglamentación con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria, de acuerdo con lo establecido en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020.

En consonancia con ello, la Sala estima que el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 supera el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado.

2.4.1.4. El examen de los requisitos de fondo del acto administrativo objeto de control

En su gran mayoría los aspectos materiales o de fondo tocan en forma transversal con aquellos que se analizaron en el aspecto formal del control de causa y motivación, en tanto hacen parte de un engranaje, de un todo, que termina vertido en la declaración de voluntad de la administración.

Empero, los aspectos formales son un esbozo o abrebocas a aquellos presupuestos que luego de superado el crisol de la formalidad, deben profundizarse, precisamente, para hacer eco a lo que unívocamente ha dicho el Constituyente de 1991 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre no permitir que la autoridad administrativa exceda sus competencias y límites dentro del estado de anormalidad declarada; por eso, se itera el control inmediato de legalidad es el control de la excepcionalidad o de la anormalidad.

Tal y como pudo sostenerse en el acápite de consideraciones generales de este proveído, la materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.

La Sala de Decisión hace referencia expresa a la conexidad, concebida como la relación temática directa de la motivación y la reglamentación que se controla, cuyo fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo junto con los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio, los cuales se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.

Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio–, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprime ni puede sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad, pues como lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada C-004 de 1992: “Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad…” (Destacados en el original).

La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepció.

En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el control de calificación jurídica, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la necesidad como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y por qué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.

Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constituciona.

Según los artículos 215 de la Carta Política y 10º y 47 de la Ley 137 de 1994, las decisiones adoptadas en el acto escrutado tienen que relacionarse con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su objeto debe estar encaminado a “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que:

“Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa.

Para esta Sala de Decisión, la relación que puede surgir entre los extremos normativos referidos debe ser evaluada desde dos (2) tipos de enfoques diferentes que permiten establecer, más allá de la validez de las medidas adoptadas, su eficacia para conjurar los efectos de la crisis.

Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción.

Aclarados esos aspectos, la Sala evidencia que en cuanto a la conexidad con el Estado de Excepción, no existe mayor reparo en que el acto administrativo sub examine reglamentó el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020 para su adecuada aplicación. Reglamentación proferida con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria; por lo que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reglamentó la naturaleza del fondo, definió su objeto, las fuentes de sus recursos, para que se usaran los mismos; su administración, estableció los requisitos para el otorgamiento de los créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; las condiciones de éstos; fijó las fuentes de pago y garantías y, finalmente, su forma de liquidación, y retoma el contenido de las disposiciones, bajo estudio, que componen el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 y que son susceptibles de ser conocidas dentro del espectro del control inmediato de legalidad. De igual manera, las medidas adoptadas poseen un fundamento constitucional como es asegurar la prestación eficiente del servicio de energía eléctrica, de conformidad con la finalidad social del Estado prevista en el artículo 365 de la Constitución Política.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que dicha reglamentación no contempla ninguna vulneración a los derechos fundamentales, pues justamente buscar preservación la prestación de los servicios de empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión como garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe, lo cual, a las luces de la jurisprudencia constitucional, puede entenderse como la aplicación del principio de no regresividad.

La Corte Constitucional en sentencia C-228 de 201, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, señaló los elementos que configuran este principio:

“(1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja”.

En efecto, la Sala retoma el contenido del decreto reglamentario frente a la que se avocó conocimiento para controlar. Las decisiones adoptadas fueron las siguientes:

El artículo primero del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, dispuso adicionar la Parte 21 “FONDO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SECTOR ELÉCTRICO - FONSE” al Libro 2 del Decreto Único 1068 de 201, con los siguientes artículos:

2.4.1.4.1. ARTÍCULO 2.21.1. Naturaleza.

En este punto, se estableció:

“El Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico -FONSE es un patrimonio autónomo, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrado por este o la entidad que este designe”.

En presente artículo reiteró la naturaleza del FONSE que se creó en virtud del artículo 14 de la Ley 2010 de 2019, “Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones” y como se puso de presente en la consideraciones del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, al indicar que:

“Que el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 creó el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) como un patrimonio autónomo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe, por lo que se torna en el vehículo adecuado para dotar de recursos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para atender las necesidades de las que trata el considerando anterio–”

Así las cosas, para expedir la reglamentación del decreto legislativo mencionado y poder darle aplicación en el mundo jurídico, era importante dejar clara la naturaleza del FONSE, para así determinar la autoridad competente para expedirla, como en el presente caso, dicho fondo al estar adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sería dicha cartera la encargada de llevar a buen término la competencia añadida al objeto social de siempre por medio del Decreto Legislativo, mediante su reglamentación para poder aplicar la autorización dada al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico para realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria, de conformidad con el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, por lo tanto, el mismo se encuentra ajustado a derecho.

2.4.1.4.2. ARTÍCULO 2.21.2. Objeto.

En este se estableció, lo siguiente:

“El FONSE tendrá por objeto la inversión de recursos en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, entre otras, con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe.

Adicionalmente, el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y que por tanto requieran del apoyo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para garantizarlos. Dichos créditos podrán otorgarse desde la entrada en vigencia del presente decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020.

Parágrafo. Los recursos a los que se refiere el inciso segundo podrán destinarse a financiar los compromisos y aspectos que sean necesarios para la implementación y buen fin de los esquemas de solución a largo plazo adoptados en el marco de un proceso de toma de posesión, aun cuando el receptor final de esos recursos, que en todo caso deberá ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de las que trata el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no sea la empresa en toma de posesión. Lo anterior, siempre que con dicha financiación se propenda por la ejecución del esquema de solución correspondiente que mantenga viable la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario.

El Gobierno Nacional en las consideraciones del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, explicó lo siguiente:

“Con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos será necesario adoptar medidas para hacerla más eficiente y garantizar la sostenibilidad de los procedimientos, costos y tarifas asociados, así como establecer mecanismos de priorización, ajuste y racionalización de los trámites y procesos, mitigando los impactos de la emergencia en la prestación del servicio y en la ejecución de proyectos de este sector.

(…)

Que la toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios contemplada en el Capítulo IV de la Ley 142 de 1994 tiene como propósito garantizar la prestación eficiente de servicios públicos domiciliarios cuando las entidades que prestan estos servicios incumplan de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella.

Que la Ley 812 de 2003 facultó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a constituir un Fondo Empresarial, como patrimonio autónomo administrado por la Financiera Energética Nacional – FEN, o la entidad que haga sus veces, cuyo objeto es apoyar y financiar, de conformidad con sus disponibilidades, a las empresas en toma de posesión para salvaguardar la prestación del servicio público.

(…)

Que así mismo, el artículo 16 de la Ley 1955 de 2019 establece que el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá financiar a las empresas en toma de posesión para: 1) pagos para la satisfacción de los derechos de los trabajadores que se acojan a los planes de retiro voluntario y en general las obligaciones laborales y. 2) apoyo para salvaguardar la prestación del servicio. De igual manera, se dispone que este Fondo de forma excepcional, podrá apoyar con recursos a las empresas prestadoras de servicios públicos objeto de la medida de toma de posesión para asegurar la viabilidad de los respectivos esquemas de solución a largo plazo sin importar el resultado en el balance del Fondo de la respectiva operación, siempre y cuando así lo soliciten ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Que dentro de las medidas para atender los efectos adversos de la pandemia derivada del COVID 19, el Decreto Legislativo 574 de 2020 a través de su artículo 4 dispuso que con los recursos del Fondo Empresarial, este podrá otorgar créditos a las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación mayoritariamente pública, con la finalidad de asegurar la continuidad en la prestación de dichos servicios durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. lo anterior incluye a aquellas empresas que no se encuentran en toma de posesión.

Que como consecuencia de esta facultad, el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe destinar los recursos con los que cuenta a atender las posibles necesidades de liquidez de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios con participación mayoritariamente pública, dada la disminución generalizada en el recaudo como consecuencia de las medidas de aislamiento preventivo tomadas por el Gobierno nacional.

Que durante la Emergencia, el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe atender además de las necesidades de las empresas a que se refiere el considerando anterior, las necesidades propias de las nueve (9) empresas de servicios públicos domiciliarios que actualmente se encuentran en toma de posesión, de las cuales cinco (5) se encuentran en proceso de implementar esquemas de solución a largo plazo. Por tanto, el Fondo Empresarial requiere contar con recursos adicionales para solventar las necesidades asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso y los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria.

Que desde la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 de 2020, el indicador de recaudo de las empresas de servicios públicos domiciliarios sometidas a la medida de toma de posesión, pasó de un promedio del 85% para el cierre de 2019 a un promedio del 62% al 30 de abril de 2020, lo que representa una reducción en sus ingresos del orden del 30% aproximadamente, lo anterior ha generado una disminución de $97.000 millones en los ingresos del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estimados para la vigencia del 2020, asociado a los alivios financieros que ha debido otorgar a dichas empresas y generará un aumento en las necesidades de financiamiento para las empresas intervenidas.

Que existen esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios efectuados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se han visto afectados por la situación de emergencia sanitaria y que por lo tanto requieren del apoyo del Fondo Empresarial para garantizar no solo la viabilidad de dicho esquema, sino la prestación del servicio público.

Que el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 creó el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) como un patrimonio autónomo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin exclusivo de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe, por lo que se torna en el vehículo adecuado para dotar de recursos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para atender las necesidades de las que trata el considerando anterior

Como se observa de lo anterior, como consecuencia de la pandemia el recaudo de las empresas de servicios públicos domiciliarios sometidas a la medida de toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo una drástica caída, pues pasó de un promedio del 85% para el cierre de 2019 a un promedio del 62% al 30 de abril de 2020; así las cosas el Fondo Empresarial de la mencionada superintendencia requiere de recursos adicionales para solventar las necesidades asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso y de esta manera poder garantizar el servicio a miles de usuarios.

Fue por lo anterior, que el Gobierno Nacional, encontró en el FONSE, que se creó con el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019, con el fin específico de garantizar la continuidad de la prestación de energía en la Costa Caribe, como un vehículo adecuado para dotar de recursos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para atender las necesidades de las empresas en toma de posesión y lograr mantener la prestaciones de sus servicios, por lo se debía ampliar el objeto de FONSE, por lo que en el artículo 1º del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020 se estableció:

“A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto y hasta el 31 de diciembre del año 2020, el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) creado por el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria”.

Así las cosas, para poder dar aplicación a lo dispuesto en la legislación de excepción expedida para solventar al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente a las empresas de servicios en toma de posición y poder garantizar la presentación de los servicios a sus usuarios, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el artículo que se escruta del DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, integró la razón de ser de la creación del FONSE (artículo 46 de la Ley 2020 de 2019), con los dispuesto en al artículo 1º del mencionado decreto legislativo, por lo que en la nueva ampliación del objeto le permite a dicho fondo podría otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Así las cosas, con la disposición analizada el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desarrolló el decreto legislativo y se requería definir el nuevo y ampliado objeto de FONSE para poder ser aplicado en el mundo jurídico, por lo que el mismo se encuentra ajustado a derecho por esta Sala, pero la legalidad del artículo escrutado estará condicionada a lo ordenado por el artículo 1º del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020, en el sentido que los créditos que se otorguen al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sean para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso.

2.4.1.4.3. ARTÍCULO 2.21.3. Recursos.

En esta disposición el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reguló lo siguiente:

“Los recursos del FONSE podrán provenir de las siguientes fuentes:

1. Los recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación, incluido lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019.

2. Los recursos que obtenga a través de operaciones de crédito público y/o de tesorería destinadas al cumplimiento de su objeto.

3. Las demás que determine el Gobierno nacional.

Parágrafo. Los recursos del FONSE serán administrados por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un portafolio independiente, con el propósito de garantizar su disponibilidad.

El Gobierno Nacional en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, “Por el cual se autoriza al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) a realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria”, fijó en su artículo 3º como fuentes de financiación del FONSE que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional podrá otorgar créditos de tesorería a este, en los montos que éste requiera, para proveer los préstamos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios y garantizar así el servicio a sus usuario durante la situación de emergencia que vive el país.

Así las cosas, observa la Sala que en la norma reglamentaria en estudio debía integrar con los fuentes previamente establecidas en el artículo 14 de la Ley 2010 de 2019 con la nueva dispuesta en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, transcrita, para de esta manera poder dar aplicación a lo fijado por el Gobierno Nacional en las normas de excepción emitidas como consecuencia de la emergencia sanitaria generada por el virus COVID-19 y, de forma puntual, dotar del FONSE de los suficientes recursos para poder solventar las necesidades del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para cumplir con los compromisos de las empresas en toma de posesión, pero lo más importante garantizar necesidades en servicios públicos domiciliaros de miles de usuarios que son atendidos por aquellas y, que en este época de zozobra, no se les puede interrumpir.

Así las cosas, para la Sala la norma en estudio es una consecuencia del mencionado decreto legislativo y, por tal razón, para poder hacer operativo el nuevo y ampliado objeto del FONSE se debía establecer claramente sus fuentes de recursos, por lo que esta disposición se encuentra ajustada derecho.

2.4.1.4.4. ARTÍCULO 2.21.4. Uso de los recursos.

En esta regulación se estableció:

“Los recursos del FONSE se podrán usar para:

1. Invertir en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra.

Otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se requieran para garantizar la viabilidad y buen fin en la implementación de esquemas de solución a largo plazo y en todo caso, la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en plena observancia de lo previsto por el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia. Con los recursos del crédito, el Fondo Empresarial podrá otorgar financiación a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en los términos del artículo 2.21.2. del presente Decreto.

2. Efectuar operaciones de tesorería que estén autorizadas en el régimen de administración de los recursos de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

3. Los demás usos que permitan el cumplimiento del objeto del FONSE”.

Pues bien, observa la Sala que en la presente disposición recogió las disposiciones ya comentadas del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, pues fija a qué se podrán destinar los recursos del FONSE, dineros necesarios para lograr la liquidez requerida por el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, cuyos ingresos se han visto gravemente afectados por la situación de emergencia sanitaria.

En la norma reglamentaria, se observa una mixtura de lo que establece el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019, con el que se creó el FONSE, como era la inversión de recursos en instrumentos de capital emitidos por empresas de servicios públicos de energía oficiales o mixtas, incluyendo acciones con condiciones especiales de participación, dividendos y/o recompra, con la nueva fijada por el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020 como es el otorgamiento de créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se han visto afectados por la emergencia sanitaria y lograr garantizar la efectividad de la prestación de los servicios a sus usuarios.

De esta forma, para la Sala la indicación de los usos de los recursos de FONSE tienen una relación directa con la nueva realidad que lo otorgó el Gobierno Nacional en el DECRETO LEGISLATIVO en que se fundó el reglamentario bajo análisis y con una nueva finalidad otorgando como consecuencia de la afectación directa por razón de la pandemia COVID-19, en el recaudo de las empresas de servicios públicos en toma de posesión, que podría afectar la prestación del servicio de estas, golpeando a miles de usuarios a lo largo y ancho del país. Por lo tanto, la norma revisada se encuentra ajustada a derecho.

2.4.1.4.5. ARTÍCULO 2.21.5 Administración del FONSE.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reguló este aspecto en el acto escruto, así:

“El Ministerio de Hacienda y Crédito Público administrará el FONSE, con plena observancia de los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y de forma independiente a los demás fondos y recursos administrados por el mismo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de sus dependencias competentes, tendrá las siguientes funciones en relación con la dirección, administración y ordenación de las inversiones u operaciones de crédito del FONSE:

1. Realizar las operaciones y las actividades administrativas, financieras, presupuestales y contables del Fondo, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias.

2. Llevar, a través de la Unidad de Gestión General, la contabilidad de acuerdo con los términos establecidos por la Contaduría General de la Nación.

3. Ejecutar los recursos del FONSE, cuando corresponda.

4. Las demás inherentes a la administración y ordenación del gasto del FONSE.

Parágrafo. Las decisiones sobre los recursos del FONSE deberán ser evaluadas de forma conjunta, no por el desempeño de una operación individual sino como parte de una política integral orientada a garantizar la continuidad en la prestación de servicios públicos domiciliarios. Por tanto, se podrán efectuar operaciones aun cuando al momento de su realización se esperen resultados financieros adversos, o que tengan rendimientos iguales a cero o negativos.

Para lograr la efectividad de lo dispuesto por el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, proferido con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria, era necesario que al desarrollar esta norma de excepción, se dejara de forma clara la forma de administración con el nuevo objeto del FONSE y lo dispuesto por su norma de creación.

Así las cosas, fijaron las pautas para que las dependencias competentes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la dirección, administración y ordenación de las inversiones u operaciones de crédito del FONSE, como también que las decisiones serían evaluadas como parte de una política integral orientada a garantizar la continuidad en la prestación de servicios públicos domiciliarios, pues por las propias situaciones consideradas en el mencionado decreto legislativo, los resultados financieros pueden ser adversos y con rendimiento iguales a cero o negativos.

Pero el fin último buscado por el Gobierno Nacional en la normas de excepción y que ha desarrollo el mencionado ministerio es el de solventar con recursos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para destinarlos a los compromisos de las empresas de servicios públicos domiciliaros en toma de posesión y sobre todo poder garantizar a sus usuarios una adecuada prestación de sus servicios, de tan vital importancia durante la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus.

Así las cosas, para poder dar operatividad a lo establecido frente al FONSE en el decreto legislativo, era necesario en su desarrollo dejar clara la forma de administración frente al nuevo y ampliado objeto que le otorgó el Gobierno Nacional, para solventar de recursos al Fondo Empresarial y, de contera, impactar de forma positiva a los usuarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión, motivo por el cual, la norma revisada se encuentra ajustada a derecho y en conexidad con la legislación de excepción.

2.4.1.4.6. ARTÍCULOS 2.21.6. Requisitos para el otorgamiento de créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y 2.21.7. Condiciones de los créditos que se otorguen al Fondo Empresarial.

En estas disposiciones en la reglamentación el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estableció, lo siguiente:

“Artículo 2.21.6. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá realizar solicitud al Ministro de Hacienda y Crédito Público en su calidad de administrador del FONSE, certificando el monto de los créditos requeridos y allegando documento justificativo técnico y financiero en el que se evidencie la necesidad de recursos.

Los créditos del FONSE al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrán otorgarse cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Se encuentre en curso un esquema de solución a largo plazo que busque superar las causales que llevaron a la correspondiente toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que, en todo caso, permitan garantizar la continuidad de la prestación del servicio de energía eléctrica.

2. Existan compromisos cuyo incumplimiento impida llevar a cabo el cierre de la operación o la implementación en sí misma de la solución empresarial a largo plazo.

3. Los principales indicadores de la empresa, como son cobro, ingresos y pérdidas, se hayan visto afectados negativamente por causa de la situación de la emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID-19.

4. Se hayan obtenido todas las autorizaciones por parte del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para celebrar el crédito en los términos establecidos en el Capítulo 4 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

5. certificar {sic} que el objeto del crédito es dotar al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de recursos líquidos para otorgar préstamos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 2.21.2. del presente decreto.

En el evento en que los recursos a ser entregados en préstamo no sean requeridos o por cualquier razón se liberen, el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá de forma inmediata reintegrar al FONSE dichos recursos.

Artículo 2.21.7. Los créditos que se otorguen al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendrán las siguientes condiciones generales:

1. Tasa: Cero por ciento (0%);

2. Plazo: Máximo de 12 meses;

3. Renovación: Se podrán renovar por periodos de 12 meses a solicitud de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como ordenadora del gasto del Fondo Empresarial, cuando las condiciones de la operación así lo requieran, sin superar en ningún caso el 31 de diciembre de 2022;

4. Fuente de pago y garantías: En cumplimiento del artículo 2° del Decreto Legislativo 809 de 2020, deberán pignorarse a favor del FONSE la totalidad de los recursos provenientes de la sobretasa por kilovatio/hora consumido de que trata el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 y de la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. A medida que el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reciba estos recursos, deberá consignarlos de manera inmediata en la cuenta que para el efecto determine el administrador del FONSE. Esta operación no requerirá garantías adicionales a las establecidas.

Para la Sala los anteriores artículos se analizan conjuntamente, toda vez que son la concreción y desarrolló de los artículos 2º y 3º del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, el primero fijó las condiciones de los créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los siguientes términos:

“2.1. El Fondo Empresarial deberá observar el régimen de crédito público que le aplica, en especial lo dispuesto por el artículo 2.2.9.4.8. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 2223 de 2019.

2.2. Los créditos que contrate el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrán tener condiciones especiales tales como "tasa cero".

2.3. El Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios garantizará los créditos otorgados por el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) con los ingresos provenientes de la sobretasa por kilovatio hora consumido de que trata el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 y con la contribución adicional a la regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en los términos del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, estas operaciones no contarán con la garantía de la Nación.

2.4. Los montos de los créditos que contrate el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios serán determinados por la esta {sic}.

Parágrafo. Los créditos que contrate el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que trata el presente Decreto Legislativo, no se encuentran dentro del pasivo que asumirá la Nación en los términos de los artículos 315 y 316 de la Ley 1955 de 2019.

En vista de las circunstancias fijada por el Gobierno Nacional en las consideraciones del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, arriba transcrita, evidencia la Sala que los requisitos y condiciones de los créditos directos que el FONSE podrá otorgar al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios están directamente relacionados con lo establecido en dicha norma de excepción, pues los mismos como se ha indicado a lo largo del análisis de estas normas, busca dar solvencia a las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios y garantizar así la prestación de los servicios a sus usuarios.

Ahora bien, las condiciones de los créditos que se otorguen al Fondo Empresarial son concordantes con los establecidos en la fuente de financiación del FONSE, el artículo 3º del mismo decreto legislativo, fijó lo siguiente:

“El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional podrá otorgar créditos de tesorería al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE), en los montos que éste requiera, para proveer los préstamos a los que hace referencia el artículo 1 del presente Decreto Legislativo. Esta financiación tendrá las siguientes condiciones generales:

3.1. Plazo: 12 meses.

3.2. Tasa de interés: Cero por ciento (O%).

3.3. Forma de pago: El Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) amortizará los créditos de tesorería al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los mismos montos y plazos establecidos en el cronograma de pagos de los créditos que otorgue el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que trata el artículo 1 del presente Decreto.

3.4. Renovación: Los créditos de tesorería se podrán renovar cada 12 meses, a solicitud del administrador del Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE), cuando las condiciones financieras de las operaciones de las que trata el artículo 1 así lo requieran. En cualquier caso, la vigencia del financiamiento temporal otorgado no podrá superar el 31 de diciembre de 2022.

3.5. Garantías: Esta operación no requerirá garantías adicionales a las establecidas en el presente Decreto Legislativo”.

De esta manera, se evidencia que las mismas condiciones que se lo otorgaron al FONSE para financiar la puesta de créditos directos, por su nuevo y ampliado objeto, se le dan al Fondo Empresarial, ello para lograr la solvencia necesaria de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y poder mantener la calidad en la prestación de los servicios a los usuarios.

Dichas empresas en toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios han tenido un drástico descenso en la recaudación como consecuencia de la pandemia, de cual se nutría de recursos el Fondo Empresarial, que ha 30 de abril del año en curso, ha generado una disminución de $97.000 millones para su operación, como indicó el Gobierno Nacional en las consideraciones del decreto legislativo que fundamentó la reglamentación que expidió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público objeto de escrutinio por parte de esta Sala, así las cosas los requisitos y condiciones establecidos para el otorgamiento de los créditos por parte del FONSE al Fondo Empresarial, se acompasan y están acordes con los lineamientos fijados en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020 y, por lo tanto, los mismos están ajustado a derecho, al encontrarse conexos a las normas de excepción. Por ello, para lograr evidenciar dicha afectación de las empresas en toma de posesión, en el decreto reglamentario se estableció como indicadores a revisar los cobros logrados, así como el estado de ingresos y pérdidas de dichas sociedades.

Finalmente, se deja de presente que la Corte Constitucional en la Sentencia C-504 de 3 de diciembre de 202, declaró la inexequibilidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 201, respecto a la sobretasa por kilovatio/hora consumido creada por esa disposición, que debían pignorarse a favor del Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico, FONSE, por lo que respecto de ese contenido normativo operó el decaimiento del acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del CPACA, pero los recursos están garantizados por las demás fuentes fijadas en el normativa escrutada.

2.4.1.4.7. ARTÍCULO 2.21.8. Liquidación del FONSE.

En este punto, dispuso:

“Cumplido el propósito del FONSE, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá adoptar las medidas necesarias para liquidarlo siempre que se encuentre a paz y salvo con sus obligaciones. Los saldos existentes en el FONSE, al momento de la liquidación se reintegrarán a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

Para la Sala, la presente disposición es una consecuencia natural de la culminación del nuevo objeto que el Gobierno Nacional le asignó el FONSE, por las circunstancia vividas por la pandemia COVID-19, para apoyar al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; habilitando al Ministerio de Hacienda y Crédito Público adoptar la medidas requeridas para su liquidación una vez esté en paz y salvo e indicado que se harían con los saldos a favor, si ellos existieran. Tal temporalidad es indicativa de su correlación jurídica con la situación que busca morigerar o sopesar en su impacto económico, devenida de una situación de anormalidad, que una vez finalizada, impone que el objeto social del FONSE vuelva a su cauce regular y normal, por lo que el mismo se encuentra ajustado a derecho.

Ahora bien, la liquidación del FONSE, se insiste, se debe circunscribir a la ampliación del objeto contenido en el artículo 1 del Decreto Legislativo 809 de 2020, en virtud del cual “A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto y hasta el 31 de diciembre del año 2020, el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) creado por el artículo 146 de la Ley 2010 de 2019 podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria”.

2.4.1.4.8. ARTÍCULO SEGUNDO. Vigencia.

Finalmente, se reguló en el último artículo del acto escrutado lo que sigue:

“El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015; Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”.

Ninguna consideración le merece a la Sala el hecho de que las preceptivas sub examine, en tanto es un dispositivo necesario y propio de los actos administrativos de estirpe general y que responde al desarrollo e implementación en cuanto hace a la socialización de la norma escrutada, al disponer su publicación.

Aunado a que conforme a la Ley 489 de 1998, incluido por supuesto su artículo 11 que consagra el deber de publicar en el Diario Oficial los actos administrativos de carácter general.

Es más dicente resulta que incluso en uno de los decretos legislativos expedidos en desarrollo de la declaratoria de estado de excepción, concretamente el DECRETO 491 DE 28 DE MARZO DE 2020, dada la situación de pandemia, hubo la necesidad de variar el paradigma de enteramiento de los actos a los administrados, como se evidencia de la previsión que se lee en el artículo cuarto, al indicar: “Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización” y el acto acá escrutado se publicó en las páginas web de la Presidencia de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como ya se había indicado.

Por lo anterior, se advierte que las normas analizadas se encuentran ajustadas a derecho.

Para la Sala una vez revisado los dispuesto por el DECRETO LEGISLATIVO 809 DEL 2020, “Por el cual se autoriza al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) a realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria”, con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria y garantizar así la prestación de los servicios a miles de usuarios, para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por los DECRETOS 417 y 637 DE 2020, lo regulado por el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, poseen una conexión de causa y efecto con las normas de excepción y son vehículo instrumental para lograr los cometidos de las normas de excepción expedidas por el Gobierno Nacional y que soportan el acto escrutado y, por lo mismo, resultan ajustadas a derecho dentro de la égida del control inmediato de legalidad y de esta manera de dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

En vista de lo anterior, no hay lugar a la inhibición solicitada por la Agente del Ministerio Público, en su concepto la intervenir, frente a los artículo artículos 2.21.1; 2.21.3; 2.21.5 y 2.21.8, pues como se explicó en precedente todo el conjunto del acto escrutado, reglamentó lo dispuesto el mencionado decreto legislativo, para que de esta manera el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda acceder a un nuevo vehículo de recursos a través del FONSE, para garantizar la culminación satisfactoria de las tomas de posesión de empresas de servicios públicos domiciliaros en curso, afectadas por la pandemia, y lo más imperante, se insiste, en garantizar la adecuada prestación de los servicios a los usuarios, a lo largo y ancho de país.

Se colige que los institutos jurídicos establecidos guardan un denominador común y es el apego de las disposiciones adoptadas en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020 y en la teleología y contenido de los DECRETOS 417 y 637 DE 2020, por ende, el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, poseen conexidad con la normativa de excepción, que como se comentó en párrafos anteriores no solo tiene que ver con el respeto y acogimiento de los contenidos normativos sino con la implementación de todo aquello que propenda por los propósitos y con la armonización con el régimen del estado de emergencia, permitiendo la implementación de las herramientas necesarias para que se logre conjurar la crisis de la mano del respeto de los derechos fundamentales, en este caso, al expedir la necesaria reglamentación con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria y, de esta manera, garantizar la prestaciones del servicios de sus usuarios.

En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que las decisiones adoptadas en el decreto reglamentario en estudio se relacionaron con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y en el decreto legislativo en que se fundó y, su finalidad estructural garantizar los recursos necesarios para que las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión pueden cumplir con sus compromisos adquiridos para salir de esta y seguir prestando un buen servicio a sus usuarios. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que:

“Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa

Por lo que las medidas analizadas establecidas en el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 no contaron simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar, en el presente caso lograr que las empresa en toma de posesión, tenga los recursos económicos necesarios para sigan prestando sus servicios, tan necesarios para que sus usuarios pueden hacer frente a la pandemia del COVID-19.

En conclusión, lo que se sustentó en el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, fue un ajuste a lo ya existente, para adecuarlas en forma conexa y correlacional a las medidas de prevención, preparación y respuesta ante la emergencia epidemiológica y de salud pública por el Coronavirus (COVID-19), que llevaron a la Declaratoria del Estado de Emergencia y a la materialización del decreto legislativo que fundamentó su expedición.

Por lo anterior, encuentra la Sala el acto objeto de control se armoniza con lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020 y se correlaciona directamente con las razones que dieron origen a la declaratoria de emergencia de los DECRETOS 417 y 637 DE 2020, por lo que supera con creces el análisis desde el crisol de los factores de conexidad y comprobación jurídica.

2.4.2. Del examen de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas

Dentro del contexto del control inmediato de legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.

Este juicio se realiza a la luz del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad.

Por lo que resta a la Sala Especial, abordar el factor de proporcionalidad o lo que constituiría el llamado control de elección de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.

En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.

La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.

La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social. En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994.

Con todo, puede suceder que las decisiones administrativas adoptadas durante el estado de anormalidad, en lugar de desmejorar ciertos derechos, propendan por su optimización. Esto es una consecuencia natural del alto propósito que le encarga la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la empresa de contener los efectos negativos de la crisis.

Ahora, tal y como se mencionó en acápites anteriores, el objeto del acto general expedido en ejercicio de función administrativa, que incumbe al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos incluido el declaratorio del estado de excepción. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.

De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial del decreto examinado viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.

Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.

Así las cosas, se advierte que lo establecido en el acto administrativo bajo control satisfacen el juicio de proporcionalidad por cuanto la reglamentación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene como principal finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria, de acuerdo con lo establecido en el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020 y, de esta manera, garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a miles de usuarios a lo largo y ancho del país, para que pueden hacer frente de forma adecuada a la pandemia.

En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ninguna de las medidas adoptadas en el sub examine es exorbitante con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar; (ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y (iii) las decisiones adoptadas contribuyen, se insiste, en la protección de los derechos a la vida y salud de los usuarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al garantizarse los recursos necesarios al Fondo Empresarial para aquéllas, a través del FONSE y, de esta manera, permitir que las empresas en toma de posesión puedan cumplir con los compromisos adquiridos y, de contera, poder seguir prestando sus derechos a sus usuario, por lo tanto, ello constituye una manera de prevenir y mitigar la expansión de los efectos de coronavirus COVID-19. En conclusión, el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 escrutado se muestra como idóneo, necesario y proporcional, a la situación vivida por el país como consecuencia de la pandemia COVID-19 y a la grave afectación de los ingresos soportada por las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión por parte de la mencionada superintendencia.

Ahora, esto no significa que allí se agoten todas las posibilidades del examen de proporcionalidad, pues, hasta ahora, se ha hablado de derechos fundamentales como objeto del control. Sin embargo, se debe considerar también que en la ecuación jurídica entran en juego categorías jurídicas de la raigambre de los principios, que son mandatos de optimización que pueden colisionar cuando se despliega la función administrativa en el cerco del Estado de Excepción; categoría que solo puede ser enfrentada consigo misma, pues de lo contrario el asunto no debería resolverse a partir de la ponderación, sino de la jerarquización, dado que no puede haber tensiones reales entre disposiciones de diferente nivel.

La Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral del decreto reglamentario estudiado, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia. Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciale perseguidos por el Estado.

2.4.3. Control de necesidad

Emerge en este punto, otro de los aspectos a evaluar, se hace referencia al factor de necesidad de la reglamentación expedida, ya que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, desde este punto de vista le corresponde a esta Colegiatura verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional corresponde a un “juicio de subsidiariedad”.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que desde el enfoque fáctico la decisión adoptada se sustentó en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (COVID-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional, por el presidente de la República y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quienes coinciden en señalar la importancia de adoptar medidas “temporales y excepcionales para la mitigación del riesgo de contagio con el Coronavirus”, circunstancias que motivaron el decreto en estudio, dentro de las cuales el Gobierno Nacional expidió el DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, “Por el cual se autoriza al Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE) a realizar operaciones de crédito público para garantizar los procesos de toma de posesión a cargo del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afectados por la emergencia sanitaria”, con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, para lo cual el FONSE podrá otorgar créditos directos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, los cuales se hayan visto afectados por la situación de emergencia sanitaria y, de esta manera, puedan seguir prestando el servicio a sus usuarios.

Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-309 del 20 de agosto de 202, al declarar la exequibilidad del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 4 DE JUNIO DE 2020, explicó:

“Las medidas adoptadas en el Decreto persiguen financiar los esquemas de solución a largo plazo afectados por la emergencia y, así, asegurar que las ESPD en toma de posesión que los hayan implementado puedan continuar prestando los servicios públicos a su cargo. Esto, mediante la autorización temporal de dos operaciones de crédito público, la fijación de las condiciones aplicables a tales operaciones, y una exención tributaria. La primera de estas operaciones se dirige a financiar la fuente excepcional de recursos de los esquemas de solución de largo plazo: el Fondo Empresarial, el cual podrá disponer de dichos recursos únicamente para solventar las necesidades de los esquemas de solución afectados por la emergencia. La segunda operación está orientada a apalancar ese financiamiento. Y la exención tributaria pretende maximizar los recursos que se transfieran con ocasión de esas operaciones. En consecuencia, las medidas adoptadas robustecen las fuentes de recursos mediante operaciones de crédito público inmediatas y temporales con cuyos recursos se puedan financiar dichos esquemas, para poder, según la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, '(i) garantizar la continuidad en la prestación de los servicios para los hogares de las zonas en las que operan las empresas intervenidas, particularmente de las familias que se han visto especialmente afectadas que corresponden a los estratos 1 y 2; y (ii) garantizar la suficiencia en el servicio requerida para una exitosa reactivación económica en dichas regiones. Lo anterior, sin afectar la solvencia del Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico -FONSE ni del Fondo Empresarial por tratarse de condiciones crediticias favorables para los dos fondos'.”

Y, para darle aplicación a tan importantes medidas el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”, donde reiteró la naturaleza del fondo, definió su objeto, las fuentes de sus recursos, para que se usaran los mismos; su administración, estableció los requisitos para el otorgamiento de los créditos al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; las condiciones de éstos; fijó las fuentes de pago y garantías y, finalmente, su forma de liquidación.

En consecuencia, para esta judicatura es clara la necesidad de implementar los lineamientos requeridos para que el FONSE pudiera aplicar el nuevo y ampliado objeto, para otorgar créditos al Fondo Empresarial y así, garantizar los servicios de las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión y, esta manera, proteger la vida y la salud a miles de colombianos que son sus usuarios.

Por contera, el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 escrutado se muestra razonable, idóneo, necesario y proporcional respecto de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción.

Finalmente, las medidas concebidas en dicho acto no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades.

En ese orden, esta Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura del decreto reglamentario estudiado, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia. Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciale perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden a: proteger la vida y salud de los usuarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios en toma de posesión, garantizando una fuente de recursos, para cumplir con sus compromiso y seguir prestando sus servicios, a través de las medidas estudiadas, las cuales son razonables y proporcionales al contenido del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020.

Por otro lado, no se observa que dicho decreto reglamentario establezca disposiciones restrictivas o regresivas, que comporten vulneración de aquéllos en las actuaciones surtidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tampoco avizora que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que, dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción.

La Corte Constitucional ha interpretado el artículo 93 de la Carta Política en el sentido de indicar que la prevalencia de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno tiene lugar cuando se concretan dos presupuestos: por un lado, el reconocimiento de un derecho humano y, por el otro, que se trate de aquellos cuya limitació no está permitida durante los estados de excepción. Así las cosas, su interpretación debe realizarse en conjunto con el numeral 2º del artículo 214 de la Carta Política, bajo este contexto señaló:

“Los derechos humanos, para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la libertad personal, etc. (Negrillas fuera de texto).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversas opiniones consultivas que los estados de excepción no son incompatibles con el sistema democrático y el Estado Social de Derecho, por el contrario, su objetivo es preservarlo.

Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 existen unos derechos que son intangible, aún en estado de excepción, además de las restricciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º ide/I>, en virtud de los cuales se debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Por último, es relevante destacar que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución está prohibido desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

De suerte que los poderes conferidos de manera excepcional para conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus (COVID-19), le imponen a la administración la obligación de justificar la limitación de los derechos constitucionales.

En este sentido, el juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por finalidad comprobar que el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamient.

Para esta Sala Especial de Decisión, conforme a los parámetros delimitados, el acto objeto de control se encuentra acorde al marco constitucional y legal pues no transgrede, en ninguno de los supuestos previos, derechos humanos ni libertades fundamentales de sus trabajadores ni de los sujetos transversales en los que repercute las decisiones allí adoptadas.

Esta fase del estudio tiene también como propósito comprobar que el acto escrutado no contiene supuestos que deriven en discriminación por motivos de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófic. Asimismo, debe advertirse si impone algún trato diferencial injustificado bajo “criterios sospechosos.

La Sala no evidencia que las determinaciones trazadas en el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020 se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues, como se ha explicado en el desarrollo de esta sentencia, su fin se encuentra acorde a los lineamientos otorgados por el Gobierno Nacional, que propenden por garantizar los recursos necesarios para que las empresas de servicios públicos en toma de posesión pueden seguir operando y cumpliendo con los compromisos adquiridos.

En atención, a las consideraciones expuestas, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasado el aspecto de los presupuestos de fondo dentro del contexto del control inmediato de legalidad.

Finalmente, por considerarlo pertinente, aclara la Sala que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137, motivo por el que esta sentencia tan solo dispone de la autoridad de cosa juzgada relativ, frente a los aspectos analizados y decididos en ella.

Lo anterior porque a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende del cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137, lo que permite con posterioridad demandar el decreto reglamentario, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento: nulida y nulidad y restablecimiento del derech.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Cuarta Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. DECLARAR que el DECRETO REGLAMENTARIO 1265 DE 17 DE SEPTIEMBRE 2020, “Por el cual se adiciona la Parte 21 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en lo relacionado con el Fondo de Sostenibilidad Financiera del Sector Eléctrico (FONSE)”, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra, en los aspectos que se conocieron dentro del control inmediato de legalidad, ajustado a derecho, condicionando la legalidad del artículo 2.21.2. a lo ordenado en el artículo 1º del DECRETO LEGISLATIVO 809 DE 2020, en el sentido que los créditos que se otorguen al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sean para destinarlos a solventar las necesidades de recursos asociadas a la implementación de esquemas de solución de largo plazo derivados de los procesos de toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren en curso, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído y en esa decisión hacen tránsito a cosa juzgada relativa, como se indicó en consideraciones anteriores.

SEGUNDO. En firme esta decisión, archivar el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nº. 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los Magistrados:

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

Aclaración de voto

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Magistrada

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

Aclaración de voto

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”