CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03846-00

Demandante: MAURIZIO PAPA

Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B

Temas: Tutela contra providencia judicial – Defecto fáctico – Legitimación de la demandada responsable – Causa eficiente del daño

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por el señor Maurizio Papa, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito presentado por la aplicación para la recepción de tutelas y habeas corpus, el 13 de julio de 2022, el señor Maurizio Papa, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Sostuvo que las garantías constitucionales invocadas le han sido vulneradas con ocasión de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que revocó la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el tutelante contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la empresa Transcaribe S.A., en ejercicio del medio de control de reparación directa, proceso identificado con el número de radicación 13001233300020130010500/01.

Pretensiones

En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, me permito solicitarle respetuosamente, se sirva TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del señor MAURIZIO PAPA.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar din (sic) efectos la sentencia proferida por la SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, adiada el 30 de

marzo del año 2022, radicación No. 13001-23-33-2013-00105-01 (51789)

TERCERA: Ordenas (sic) a la SUBSECCIÓN B de la SECCIÓN TERCERA DEL CINSEJO DE ESTADO, proferir sentencia que corresponda en derecho y de acuerdo con los lineamientos del CINSEJO (sic) DE ESTADO.”

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

Hechos

De la narración descrita en la demanda, así como las pruebas aportadas, la Sala los sintetiza de la siguiente manera.

El actor, a través de su apoderado, sostuvo que presentó demanda de reparación directa contra el Distrito de Cartagena de Indias y Transcaribe S.A., con el objeto de que se les declarara administrativa y extracontractualmente responsables por la falla del servicio generada por el constante estancamiento de las aguas lluvias sobre la Calle el Tablón y Avenida Escallón, que no permiten la entrada y salida de personas a los locales de su propiedad, así como por la imposibilidad de explotarlos económicamente. Adicionalmente solicitó el reconocimiento de los perjuicios patrimoniales correspondientes por lucro cesante y por daño moral.

Al distrito de Cartagena se le endilgó el daño por cuanto no acometió las obras para el optimo funcionamiento del sistema de drenaje, mientras que a Transcaribe S.A. se le imputó responsabilidad por las obras que realizó en la referida zona, que incidieron en su debido funcionamiento.

Mencionó que el Tribunal Administrativo de Bolívar dictó sentencia de primera instancia el 6 de junio de 2014, en la que resolvió declarar la responsabilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y exoneró a Trancaribe S.A.

Agregó que, como fundamento de la decisión, el tribunal consideró que la condenada le causó un daño antijurídico por la falla del servicio en la que incurrió al no realizar labores de mantenimiento y limpieza, y al no adoptar medidas que garantizaran la eficiencia del sistema de drenaje y alcantarillado

en la zona donde se encuentran ubicados sus inmuebles.

Indicó que los sujetos procesales apelaron la sentencia bajo cita, y que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, autoridad que conoció del asunto en segunda instancia, la revocó y denegó sus pretensiones, al considerar que i) la imputación debió dirigirse contra la entidad a la que le correspondía la obligación de vigilancia y control de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, esto es, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y ii) contra la entidad ambiental del Distrito de Cartagena a quien compete la prestación del servicio público de alcantarillado en dicha ciudad.

Sostuvo que, en criterio del Consejo de Estado, no podía concluirse que la causa eficiente del daño fuera la falta de mantenimiento y labores de limpieza, al no haberse acreditado dicha circunstancia, y que ni del dictamen, ni de alguna otra prueba del expediente, se podía concluir dicho aspecto, como tampoco las obras de construcción que adelantó Transcaribe S.A.

Sustento de la petición

Manifestó que la providencia bajo censura adolece de defecto fáctico, toda vez que en esta no se valoraron las pruebas que demostraban que el daño debía imputarse a las demandadas.

Al respecto, advirtió que la demanda se dirigió contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con base en un oficio expedido por el Departamento de Valorización Distrital de Cartagena, en el que se indicó que el proyecto de Plan Maestro de Drenajes Pluviales no contemplaba intervención alguna en la zona, por cuanto dicho sistema ya se había reforzado por parte de Transcaribe S.A., no obstante, existían soluciones a la problemática en cuestión, tales como corregir las malas prácticas de los usuarios del sistema de alcantarillado, que arrojan basuras y desechos, y el mantenimiento adecuado por parte de las autoridades y compañías de aseo, así como modificar los puntos de captación, actividad que está a cargo de la Secretaría de Infraestructura del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Adujo que la referida Secretaría expidió el Oficio EXT AMC -0049540, en el cual, al responder una petición suya, manifestó que de la visita que se realizó al sector se encontró que el sistema de drenaje pluvial en la zona es suficiente, posee buena capacidad, y estructuralmente se encuentra en buenas condiciones, al punto que en los últimos años se amplió su captación con la construcción de un imbornal en la vía; no obstante, el problema radicaba en la falta de cultura ciudadana en el sector, ya que los transeúntes y comerciantes arrojan desechos y residuos que son arrastrados hasta la captación del sistema de drenaje pluvial, lo que ocasionaba el taponamiento y bloqueo de la rejilla imbornal en mención.

Señaló que, en el oficio que se destaca, se planteó una alternativa consistente en cambiar los imbornales por un sistema mixto de rejillas y ventana, menos

susceptible a la obstrucción por desechos, para lo cual se debe elaborar un presupuesto para gestionar la consecución de los recursos para ello.

Con base en esto último, explicó que el propio secretario de Infraestructura del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias asumió la responsabilidad de conseguir los recursos para las obras requeridas para menguar la obstrucción del sistema de captación pluvial, sin señalar a otra entidad como la competente para realizar los cambios pertinentes.

Señaló que el sustento legal de la competencia de la autoridad en mención radica en el Decreto Distrital 0228 del 25 de febrero de 2009, aportado al proceso, mediante el cual la Alcaldía de Cartagena delegó en el secretario de Infraestructura la celebración de contratos de obra pública, cualquiera que fuera su cuantía, tal como lo establece el artículo 1°, numeral 6, por lo que es esta autoridad la única competente para acometer obras como el cambio de imbornales.

Agregó que esta preceptiva derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, entre ellas las facultades de contratación del Establecimiento Público Ambiental de Cartagena EPA.

Aseveró que, según el Oficio AMC-OFI-0052794-2013, la Oficina Asesora de Servicios Públicos de la Alcaldía de Cartagena tenía a su cargo el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, en el cual se implementaron campañas de concientización para que la comunidad no arrojara desechos en los sistemas de captación de aguas pluviales.

Adujo que con este documento se demostró la competencia del Distrito de Cartagena, no solamente en aspectos como la realización de obras públicas, sino en materia ambiental. Añadió que los documentos antes destacados se aportaron al proceso.

Por lo tanto, agregó, se probó la competencia del ente territorial para realizar las obras públicas tendientes a mejorar los sistemas de captación de aguas lluvias, y la conducta omisiva por no ejecutarlas, tal como lo reconoció el alcalde de Cartagena para los años 2010 y 2011, en el informe que rindió en el proceso, lo que justifica las razones por las que se le vinculó como extremo pasivo en la reparación directa.

Arguyó que la providencia adolece, igualmente, de defecto fáctico al tenerse en cuenta una prueba aportada por Transcaribe S.A., con la que concluyó, erradamente, que el ente distrital no era competente para ejecutar las obras públicas de que se trata.

Al respecto, indicó que dicha empresa, para sustentar su falta de legitimación y confundir al fallador de primera instancia, argumentó que la entidad responsable de la limpieza y obras de ampliación de sumideros y drenajes pluviales era el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena EPA., para lo cual solicitó que

se aportara copia del acto de su creación, sin embargo, omitió informar que a partir del año 2009, la competencia para ello recaía en la Secretaría de Infraestructura Distrital de Cartagena, al expedirse el referido Decreto 0228 de 2009.

Con la finalidad de sustentar lo expuesto, aportó las respuestas a sus peticiones por parte de EPA Cartagena, mediante oficio del 7 de julio de 2022, donde claramente manifiesta que no tenía competencia sobre el particular. Así Mismo, aportó la respuesta de la empresa Aguas de Cartagena S.A., quien se manifestó en el mismo sentido.

Advirtió que tampoco se valoró la comunicación del 21 de febrero de 2008, dirigida por Transcaribe S.A. a EPA Cartagena, donde aquella solicitó a esta la limpieza del sistema de drenajes ante el comienzo de las lluvias de abril, lo que permite evidenciar que el taponamiento en cuestión ya se venía presentando.

Agregó que tampoco se valoró la comunicación del 30 de diciembre de 2008, mediante la cual Transcaribe S.A., solicitó a la EPA la realización de trabajos de conservación y mantenimiento para las obras de drenaje pluvial, pese que tales labores correspondían a la Secretaría de Infraestructura Distrital según el Decreto 0228 de 2009.

Se refirió al informe, bajo la gravedad de juramento, que rindió el alcalde mayor de Cartagena de Indias, donde manifestó que para los años 2010 a 2012 no se realizaron contratos de obra pública para el sector donde se ubican sus locales comerciales, ni contratación de obras públicas en dicho periodo.

Explicó que, en el dictamen pericial rendido en el proceso, se concluyó que no todos los sumideros del sector cumplían con la capacidad para evacuar eficientemente el caudal generado por las áreas que debían cubrir, además que la tubería instalada no contaba con el diámetro para evacuar el metraje cubico de agua de la zona.

Sostuvo que al expediente se aportó un dictamen de la firma Hidroconsultores, soportado en la audiencia de pruebas del 12 de noviembre de 2013, donde se concluyó que una lluvia fuerte, incluso de un periodo de retorno de tres meses, generaría inundaciones en el punto centro estudiado, por ser el más bajo, e igualmente advirtió que el sistema de captación y tuberías disponible es insuficiente.

Adujo que este dictamen fue sometido a contradicción en los términos del artículo 220 del CPACA, sin que la parte demandada lo haya objetado, por lo que lo manifestado en dicha audiencia debe tenerse como prueba para analizar la sentencia materia de censura.

Advirtió la configuración de un defecto sustantivo del fallador de segunda instancia, al pretender que se debió demandar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues este ente de control no es competente

para ejercer la vigilancia sobre los establecimientos públicos ambientales, y entidades territoriales en ejercicio de facultades de esa naturaleza, ya que estos no prestan servicios públicos domiciliarios, de manera que para el caso no resultaba aplicable la Ley 142 de 1994, menos aun cuando no se diferenció entre el servicio público de alcantarillado y el sistema de drenajes de aguas lluvias, ya que el primero es un servicio público domiciliario que vigila la Superintendencia, en tanto el otro es una labor de tipo ambiental que lleva a cabo las entidades territoriales o los establecimientos públicos ambientales, a los que no se les aplica la Ley 142 de 1994.

Afirmó que también se desconoció lo previsto en el numeral 6° del artículo 65 de la Ley 99 de 1993, que establece como una de las funciones de los municipios y distritos ejercer, con el apoyo de la Policía Nacional y demás entidades del Sistema Nacional Ambiental, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en dicha materia y de proteger ese derecho.

Señaló que, con base en esta disposición, si en gracia de discusión la competencia para realizar obras de cambio de los sistemas de captación de aguas lluvias radicara en cabeza de la EPA de Cartagena, al alcalde mayor le correspondía ejercer actividades de control sobre tales obras, lo cual nunca desarrolló.

Trámite

Por auto del 19 de julio de 2022 se admitió la solicitud de amparo, se dispuso la notificación de la autoridad judicial demandada y la vinculación del alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y del gerente de la sociedad Transcaribe S.A., quienes fueron parte del proceso ordinario objeto de controversia, y de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Contestación

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B

El magistrado ponente de la sentencia bajo cuestionamiento indicó que la misma contiene los argumentos y elementos necesarios para que el juez de tutela adopte la decisión que en derecho corresponda.

Transcaribe S.A.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica sostuvo que la autoridad judicial demandada analizó todos los medios de prueba aportados al proceso, incluso los que refirió la parte actora para sustentar el defecto fáctico, y concluyó que no se acreditó que el daño alegado fuera imputable a las entidades demandadas, o que fuera el resultado de la falta de labores de limpieza o las

obras que realizó Transcaribe S.A.

Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias

La abogada asesora Código 105 Grado 47, advirtió la falta de legitimación del ente territorial, toda vez que las inconformidades de la parte tutelante se dirigen hacia una providencia dictada por una autoridad judicial, asunto que escapa a las competencias del Distrito de Cartagena.

Agregó que, en todo caso, la parte demandante contó con todas las garantías procesales en el trámite judicial ordinario, y que la pretensión de amparo se dirige, en realidad, a plantear una instancia adicional.

Tribunal Administrativo de Bolívar

Aportó el expediente del medio de control de reparación directa en el que se dictó la providencia bajo censura, sin pronunciarse sobre el particular.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015¹, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019.

Cuestión previa

La Sala desestimará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, comoquiera que su vinculación al presente trámite obedece a su condición de demandada en el tramite de reparación directa, de manera que tiene interés directo en las resultas de la acción constitucional.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte demandante han sido vulnerados por parte de la autoridad judicial demandada, al haber revocado la sentencia favorable de primera instancia para, en su lugar negar las pretensiones de resarcimiento del daño endilgado al Distrito de Cartagena u a la empresa Transcaribe S.A., al advertir que estas entidades no eran las llamadas a responder por los hechos de la demanda.

Previo a abordar el problema jurídico, se analizará lo concerniente a i) la

¹ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) los requisitos generales de procedibilidad; y solo en el evento de superarlos, iii) se abordará el fondo del asunto.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012² unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema³ y declaró su procedencia⁴.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

Examen de requisitos

Se advierte que, con los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento se pretende poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Así, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que la decisión

² Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González.

³ El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

⁴ Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

censurada tiene como efecto que la parte actora no obtenga el resarcimiento del daño que, en su criterio, obedece a una omisión de las que en su momento atribuyó a las demandadas.

También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de esa naturaleza, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió en el trámite de un proceso de reparación directa.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez⁵, toda vez que la sentencia de segunda instancia cuestionada data del 30 de marzo de 2022, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 13 de julio de 2022, por lo que, sin necesidad de verificar la ejecutoria de la decisión, se tiene como presentada dentro de un lapso razonable.

Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014⁶, acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales.

Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine.

Caso concreto

En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia que revocó el proveído favorable de primer grado y negó sus pretensiones de reparación del daño causado por la presunta falla en la prestación del servicio de alcantarillado por parte del Distrito de Cartagena y Transcaribe S.A.

Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se amparen sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se deje sin efectos el proveído atacado y se dicte una nueva providencia que acate los principios y valores invocados.

La parte demandante considera que la providencia bajo censura adolece de los

⁵ El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.

⁶ Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

defectos fáctico y sustantivo, al concluir, al margen de las pruebas del proceso y del escenario jurídico del asunto, que la imputación debió dirigirse contra la entidad a la que le correspondía la obligación de vigilancia y control de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, esto es, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y contra la entidad ambiental del Distrito de Cartagena a quien compete la prestación del servicio público de alcantarillado en dicha ciudad.

La Sala expondrá de manera breve las generalidades de los defectos en mención y se pronunciará, inicialmente sobre el yerro sustantivo alegado, comoquiera que a partir del estudio de este reparo se determinará la relevancia de los medios de convicción cuya valoración echa de menos la parte actora.

Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que negará el amparo deprecado, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento no adolece de los defectos alegados. La conclusión anterior tiene sustento en los razonamientos que se exponen en los párrafos posteriores.

Defecto fáctico

Como lo sostiene esta Sala de antaño “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.”⁷

Entre los supuestos que configuran el defecto bajo cita se destacan, por corresponder a los expuestos en la tutela, los que se refieren a situaciones en las que el juez “(ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas (…).”

Respecto del primero de tales supuestos, la Sala sostuvo que es indispensable que la parte interesada “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.”, y respecto del segundo se requiere que la parte actora indique “a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.” (Destacado por la Sala)

⁷ Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015. Expediente: 11001-03-15-000-2015-01471-01. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Defecto sustantivo

En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando:

“(…) la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución”⁸.

Solución

Descendiendo al asunto que ocupa a la Sala, el defecto fáctico se hizo consistir en que la autoridad judicial se abstuvo de valorar el contenido de varias piezas procesales en las que las propias demandadas aceptaban ser las competentes para realizar las obras de corrección de los problemas de drenaje que ocasionaban las inundaciones en el sector donde el demandante tiene unos locales comerciales.

El defecto sustantivo se configuró, en sentir de la parte demandante, al dar aplicación a la Ley 142 de 1994, pese que tal preceptiva regula la prestación de servicios públicos domiciliarios, y no aplica para el control y vigilancia en asuntos ambientales.

Por cuestiones metodológicas, la Sala se ocupará, inicialmente, de resolver el reparo relacionado con el defecto sustantivo, comoquiera que de las resultas del análisis pertinente se expondrá y concluirá la razón por la que las pruebas cuya valoración echa de menos el tutelante no tienen incidencia alguna en el sentido del fallo atacado.

Para el efecto, conviene traer a colación la consideración de la autoridad judicial demandada que resulta trascendental para resolver el problema de imputación del daño:

“Para el Tribunal Administrativo de Bolívar el daño era imputable al Distrito de Cartagena porque a los municipios les correspondía, de conformidad con el artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994, “la función de asegurar que se presente (sic) a sus habitantes, de manera eficiente los servicios públicos de […] alcantarillado”. El Tribunal, a pesar de haber citado las normas pertinentes que determinan que a los prestadores de servicios públicos domiciliarios les corresponde el mantenimiento y la reparación de las redes (en este caso de alcantarillado), concluyó: si bien, a las ESP “en principio les compete su mantenimiento y son

⁸ Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

responsables de los daños que se causen con las mismas, ello no exime a la entidad territorial de su deber de vigilancia y control respecto de la prestación del servicio”.

Al respecto, esta Sala advierte que, a pesar de que el juzgador de primer grado conocía que, en el Distrito de Cartagena de Indias la prestación del servicio de alcantarillado estaba a cargo de una ESP, resolvió que el daño era imputable al Distrito porque no se acreditó que hubiera “exigido de su o sus empresas prestadoras la realización de actividades puntuales dirigidas a solucionar la problemática”, relacionada con el manejo de las basuras. Esto es, aunque el mantenimiento de las redes de alcantarillado no era una actividad que le correspondiera adelantar al Distrito, consideró que, resultaba atribuible el daño alegado por incumplir “el deber de vigilancia y control respecto de la prestación” y porque a los municipios les correspondía “la función de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos.

Como se observa, el Tribunal fundamentó “la responsabilidad del Estado en el régimen subjetivo de la falla del servicio, cual es la existencia de un deber a cargo del Estado y la falta de ejecución o cumplimiento del mismo”. El deber incumplido sería, en consecuencia, la omisión de la vigilancia y control y la desatención de la función de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos.” (Destacado por la Sala)

Como se puede desprender de lo transcrito, la colegiatura demandada comenzó por advertir un yerro interpretativo del Tribunal de primer grado en torno a la imputación del daño alegado, a partir del entendimiento acerca del alcance del deber del municipio de asegurar la prestación eficiente del servicio público.

En efecto, el juzgador de primera instancia del proceso ordinario consideró que, por el hecho de que del artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994 radica en cabeza de los municipios el deber de asegurar la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el de alcantarillado, y reconocer que a las E.S.P. les compete las labores de mantenimiento y son responsables de los daños de las redes correspondientes, imputó la responsabilidad al Distrito de Cartagena a partir de su presunto incumplimiento del deber de vigilar la prestación eficiente del servicio público de alcantarillado.

En esa medida, para el Tribunal que profirió la sentencia de primera instancia, la responsabilidad del Distrito de Cartagena no se concretó en las deficiencias que según la parte actora presentaba el sistema de captación y evacuación de aguas lluvias, sino en la omisión de su supuesto deber de vigilar y controlar la prestación del servicio, al no exigir de la E.S.P. que tiene a su cargo su prestación, la realización de actividades orientadas a resolver la problemática que dio origen a la demanda.

En ese orden, la colegiatura demandada puso de presente el yerro de imputación del daño en el que incurrió el tribunal de primera instancia, en tanto, aun teniendo presente que en el Distrito de Cartagena la prestación del servicio de alcantarillado está a cargo de una E.S.P., y que es a esta a la que corresponde el mantenimiento de las redes de alcantarillado, resolvió que el

daño era imputable al referido ente territorial por incumplimiento de un deber de vigilancia y control.

Así lo concluyó al señalar que “el Tribunal fundamentó “la responsabilidad del Estado en el régimen subjetivo de la falla del servicio, cual es la existencia de un deber a cargo del Estado y la falta de ejecución o cumplimiento del mismo”. El deber incumplido sería, en consecuencia, la omisión de la vigilancia y control y la desatención de la función de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos.”

Establecido como quedó, que la conducta que configuró la falla del servicio que el tribunal de primer grado imputó al Distrito de Cartagena, consistió en la omisión de un supuesto deber de control y vigilancia, y el que corresponde al aseguramiento de la prestación eficiente del servicio, y no en la falta de mantenimiento de la red de alcantarillado y de la realización de las obras pertinentes para optimizar su eficiencia, que fue la tesis de la demanda, el juez colegiado avocó la tarea de analizar los presupuestos legales acerca de la responsabilidad por incumplimiento del deber de vigilancia y control.

Bajo tal escenario, la Subsección demandada recordó que “(…) la labor de la inspección, control y vigilancia de quienes prestan servicios públicos domiciliarios está atribuida constitucional (artículos 365 y 370) y legalmente (artículos 75 y siguientes de la Ley 142 de 1994) al Estado en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que debe ser sobre esta última entidad, y no otra, que se atribuya una omisión del deber de “vigilancia y control respecto de la prestación”. De manera que, si lo que se consideraba era que la omisión de un deber de control y vigilancia daba lugar a la responsabilidad del Estado, la imputación debió predicarse de la entidad en cuya cabeza reposaba ese deber.” (Destacado por la Sala)

En esas condiciones, la Sala considera que la autoridad judicial demandada acertó en la aplicación de la Constitución Política y de la Ley 142 de 1994 para señalar que la labor de vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos corresponde, no a los municipios por cuanto a estos les compete garantizar su prestación eficiente y oportuna, sino a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Con ello, el juez colegiado desvirtuó que la falla del servicio por omisión del deber de vigilancia y control pudiera imputarse al Distrito de Cartagena, comoquiera que, según el régimen de los servicios públicos del país, ese deber está a cargo de otra entidad.

Ahora bien, no se debe pasar por alto que la colegiatura demandada echó de menos que en el análisis realizado en primera instancia no se hubiera abordado lo concerniente a las competencias del Distrito, “en especial cuando, como bien lo advirtió el Tribunal, el servicio de alcantarillado no correspondía a una

prestación directa a cargo de Cartagena de Indias⁹ y, como lo advirtió Transcaribe, existía una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio autónomo que tenía a su cargo labores de limpieza y conservación ambiental¹⁰.”

Se destaca la nota de pie de página 14 de la sentencia, en la que se citó el texto del artículo 6° de la Ley 142 de 1994, que establece las condiciones excepcionales bajo las cuales los municipios y distritos pueden prestar de manera directa el servicio público, como es la ausencia de empresas dispuestas a ello.

Esto con el propósito de ilustrar que, tal como se advirtió en las instancias ordinarias, el Distrito de Cartagena no es quien presta el servicio público de alcantarillado, comoquiera que en esa ciudad la actividad está a cargo de una E.S.P.

Valga resaltar lo anterior si se tiene en cuenta que, bajo ese contexto, las labores de mantenimiento y reparación de las redes corresponde a la empresa que tiene a su cargo la prestación del servicio público¹¹, de manera que si de la omisión de este deber se deriva una falla que da lugar a la causación de un daño antijurídico, el mismo resultaría imputable a la empresa de servicios públicos que presta directamente el servicio lo cual, se insiste, no es de la competencia del Distrito de Cartagena porque en esa ciudad la actividad está a cargo de una E.S.P.

⁹ Cita de cita. Se toma de la nota de pie de página 14 de la sentencia: “Ley 142 de 1994, artículo 6. “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios […]”. (Destacado por la Sala)

¹⁰ Cita de cita. Se toma de la nota de pie de página 15 de la sentencia: “Dentro de las competencias asignadas por el Acuerdo 29 de 2002, “por el cual se crea el establecimiento público ambiental -EPA- Cartagena, como autoridad ambiental del Distrito de Cartagena de Indias y se dictan otras disposiciones” (que hizo parte de las pruebas aportadas, relacionadas y consideradas por el Tribunal) se encontraban las de “ejecutar proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos del Distrito, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos […] promover y desarrollar la participación comunitaria en actividades y programas de protección ambiental […] adelantar programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como erosión, manejo de causes y reforestación”. (Destacado por la Sala)

¹¹ Como lo dispone el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, en tanto dispone que “Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.”

Por lo tanto, si en criterio de la parte actora la falla se concretó en la falta de mantenimiento, reparación o modificación¹² de la red de captación y evacuación de aguas, entonces sería la E.S.P. que tiene a su cargo la prestación del servicio de alcantarillado la que debió vincularse como demandada, por ser la llamada a responder por las pretensiones de resarcimiento.

A su turno, la autoridad judicial demandada destacó, en la nota de pie de página 15 de la sentencia, parte del texto del Acuerdo 29 de 2002, “por el cual se crea el establecimiento público ambiental -EPA- Cartagena, como autoridad ambiental del Distrito de Cartagena de Indias y se dictan otras disposiciones”, para resaltar que en cabeza de dicho establecimiento radica la función de “ejecutar proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos del Distrito, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos […] promover y desarrollar la participación comunitaria en actividades y programas de protección ambiental (….)”

Con ello, la judicatura demandada puso de presente que las labores de limpieza, disposición de residuos sólidos y descontaminación de las estructuras de alcantarillado radican en cabeza de un establecimiento público distinto del Distrito de Cartagena, de manera que si el daño alegado tuvo lugar por la omisión de estas actividades, la llamada a responder por la pretensión de reparación debía ser EPA Cartagena.

Por lo tanto, la Subsección demandada advirtió:

“El deber constitucional (artículo 365) y legal (artículo 5 de la Ley 142 de 1994) de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, no se traduce en una fórmula automática de atribución de responsabilidad a las entidades territoriales, en especial, cuando exista otro claro centro de imputación de la responsabilidad (de otra entidad o entidades no demandadas en el proceso) bien porque esté a su cargo la prestación de un servicio público domiciliario (y, en consecuencia, la responsabilidad por los daños que se originen en su prestación), bien porque omitan sus deberes de inspección, control y vigilancia.

De manera que, si lo que se consideró fue que una omisión constituyó la causa eficiente del daño, la imputación de la responsabilidad debió haber sido el resultado del estudio de los deberes y de las competencias asignadas a las entidades demandadas, análisis que no realizó el juzgador de primera instancia. Ahora bien, como se advierte a continuación, tampoco estaba probado que la causa del daño hubiera sido el inadecuado manejo de las basuras.” (Destacado por la Sala)

Tal como se observa,  la autoridad judicial concluyó,  acertadamente, y con

¹² Al tenor del texto del artículo 28 de la Ley 142 de 1994, “Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.” (Destacado por la Sala)

fundamento en los dictados legales que regulan la prestación de los servicios públicos, que el deber de asegurar su prestación eficiente y oportuna no se traduce en una formula objetiva de responsabilidad, menos aun cuando existen otras entidades que tienen a su cargo su prestación directa.

Por lo tanto, la parte actora incurre en un error al considerar que la autoridad judicial demandada inaplicó indebidamente la Ley 142 de 1994 respecto de la competencia de vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Servicio Públicos.

Conviene aclarar y reiterar que la consideración que efectuó la subsección demandada sobre el particular tuvo como propósito desvirtuar el juicio de imputación que erróneamente el Tribunal descargó en el Distrito de Cartagena, para aclarar que el ente territorial no tiene a su cargo la labor de inspección, control y vigilancia de la actividad de prestación de los servicios públicos.

En esas condiciones, en manera alguna se puede advertir, como lo hace la parte actora, que el defecto sustantivo se configuró al atribuir a la referida superintendencia una función de control en asuntos ambientales, pues la autoridad judicial no efectuó consideraciones de ese talante.

Tampoco es de recibo el reparo de la parte tutelante en cuanto aduce que se desconoció el numeral 6° del artículo 65 de la Ley 99 de 1993 que, según el actor, confiere al alcalde mayor de Cartagena el ejercicio de actividades de control sobre las obras de modificación del sistema de captación de aguas lluvias, puesto que nunca se realizaron y además la norma refiere actividades en materia de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

Adicionalmente, el actor no demuestra el defecto sustantivo que en su criterio tuvo lugar por no distinguir entre el servicio público de alcantarillado y el sistema de drenaje de aguas lluvias, al no exponer la preceptiva que en su sentir difiere estos aspectos. Por el contrario, es la propia definición prevista en el artículo

14.23 de la Lay 142 de 1994 la que establece que el servicio público de alcantarillado “Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”, sin distinciones acerca de las estructuras de drenaje de aguas lluvias.

El análisis anterior desvirtúa la tesis del demandante según la cual el sustento legal de la competencia del Distrito de Cartagena en el asunto radica en el Decreto Distrital 0228 del 25 de febrero de 2009, pues si bien en su artículo 1° numeral 6,° delegó en el secretario de Infraestructura la celebración de contratos de obra pública, cualquiera que fuera su cuantía, dicha disposición no derogó, y no podía hacerlo por cuestiones de jerarquía normativa, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 que radican en cabeza de las empresas prestadoras de servicios públicos la competencia para construir, operar y

modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, como en este caso son las estructuras del sistema de alcantarillado de la ciudad.

En concordancia, el referido Decreto 0228 de 2009 tampoco derogó la competencia de EPA Cartagena en actividades de limpieza de sumideros y drenajes pluviales, pues no atribuyó de manera expresa estas actividades en otra entidad.

El estudio anterior da cuenta de que las pruebas con las que el tutelante sustenta el defecto fáctico, a saber, el oficio del Departamento de Valorización Distrital de Cartagena que, según el demandante, advirtió que la competencia para modificar los puntos de captación de aguas, está a cargo de la Secretaría de Infraestructura del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y el Oficio EXT AMC -0049540 de la referida dependencia de acuerdo con el cual, al parecer, asumió la responsabilidad de conseguir recursos para modificar el sistema de captación y drenaje, no pueden tener incidencia alguna en el sentido de la decisión.

Lo anterior en la medida que, si en gracia de discusión fueran las propias entidades las que advierten ser competentes para acometer las obras que demanda la parte actora, lo cierto es que ello en manera alguna puede entenderse como una circunstancia que desvirtúe las atribuciones legalmente previstas para los entes territoriales y las empresas en cargadas de prestar servicios públicos domiciliarios.

De este modo, las documentales en cuestión no pueden entenderse como prueba de la competencia del Distrito de Cartagena en cuanto concierne a la prestación del servicio público de alcantarillado, toda vez que las atribuciones sobre el particular están definidas en la ley, como se expuso con suficiencia en párrafos anteriores, luego, al margen de las consignas de estos documentos, no tienen valor de convicción para orientar la sentencia cuestionada en otro sentido.

Establecido lo anterior y en razón de que, a juicio de esta Sala, la autoridad judicial demandada consideró, acertadamente, que al Distrito de Cartagena no se le podía imputar la responsabilidad por el daño derivado de la falta de limpieza y mantenimiento y realización de obras para optimizar el servicio de alcantarillado, pues tal competencia recae en otra entidad, resulta irrelevante demostrar la causación de dicho menoscabo.

Con todo, la subsección demandada se ocupó de advertir que no encontró acreditado que la falta de limpieza de los drenajes pluviales fuera la causa eficiente del daño, ya que, de su análisis de la prueba pericial concluyó que la afirmación del perito según la cual su estudió partió de la presencia de condiciones ideales comoquiera que el efecto de las basuras haría aumentar las inundaciones, tuvo lugar en la audiencia de pruebas, no obstante, no hizo parte de un estudio técnico, “a diferencia de lo sostenido en la Sentencia objeto de la apelación, el alcalde mayor del Distrito de Cartagena de Indias sí informó que

“se ha[bían] ejecutado en los últimos 2 años brigadas de capacitación en materia de aseo y disposición de residuos sólidos”.”

Adicional a ello, el colegiado sostuvo que “(…), contrario a las consideraciones del demandante en su recurso de apelación, y tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Bolívar, “no se demostró que la ejecución de la obra desarrollada por dicha sociedad¹³, fue la determinante de las inundaciones que se presentaron en el sector donde se encuentra ubicados (sic) los inmuebles […] la prueba pericial practicada no atribuyó la falla del servicio de alcantarillado a la ejecución de la obra pública realizada por Transcaribe S.A., al punto que reconoció que incluso los tubos instalados tenían una capacidad superior a la antes existente”. A pesar de la insistencia del demandante, ningún medio de prueba permite concluir (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil) que las obras ejecutadas por Transcaribe tuvieron siquiera injerencia en las inundaciones que dieron origen a la demanda.”

Lo anterior da cuenta que la autoridad judicial resolvió, con base en el dictamen pericial practicado en el proceso, que la capacidad de la tubería instalada es la óptima para la función de evacuación de aguas, por lo que, aun bajo la circunstancia de no haberse contradicho el dictamen de la firma Hidroconsultores, existe una prueba con la cual se fundamentó la conclusión de la autoridad judicial.

Ello da cuenta de que el inconformismo de la parte actora radica, en realidad, en un cuestionamiento orientado a controvertir las conclusiones del juez colegiado en torno a la valoración de la prueba practicada en el proceso, y que su argumento se enfocó en el hecho de no haber conferido mayor valor de convicción a la prueba que le resultaba favorable, y no haber descartado la que no lo era.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala negará el amparo deprecado en la acción de tutela de la referencia, en atención a que no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo alegados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- Niégase la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias.

SEGUNDO.- Niégase la solicitud de tutela instaurada por el señor Maurizio Papa, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído.

¹³ Transcaribe S.A.

TERCERO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”