TIEMPO DE VIAJE NO PRODUCTIVO HO - Efecto multiplicador sobre costos de operación y sobre tarifas / COSTO DE RECOLECCION Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SOLIDOS CRT - Tiempo de viaje no productivo ho: legalidad / ASEO - Costo de recolección y transporte: efecto multiplicador del ho / CRA - Costo de recolección y transporte de residuos sólidos

Lo relevante de dicho análisis no fue la capacidad de los vehículos sino el ho, debido a su efecto multiplicador sobre los costos de operación y por ende sobre las tarifas, y como según la Resolución 15 de 1997 el ho podía ser superior a una hora, en la medida en que fuere mayor se favorecía la ineficiencia, incluso con vehículos de capacidad por encima de las 14 yardas cúbicas, según la tabla comparativa que hace parte del análisis, aunque en menor grado que con los de esta capacidad, se tomó la decisión de modificar el ho tal como se ha indicado, esto es, fijándolo en 1, sin que ello signifique que se hubiere impuesto el uso obligatorio de vehículos de 25 y3, amén de que ninguna de las normas acusadas así lo prevén. El hecho de que la prueba del modelo econométrico se hubiera efectuado con vehículo de esa capacidad, no significa que un ho igual a 1 sólo puede aplicarse o cumplirse con el mismo, sino que, como bien lo advierte la parte demandada, cada empresa puede emplear el que mejor le convenga teniendo en cuenta ese ho y las demás circunstancias y factores que menciona la actora, de modo que la alusión al mencionado vehículo tipo es apenas una recomendación atendiendo los resultados del estudio comentado, los cuales incluso se pueden obtener con vehículos de capacidad menor con el mismo ho, en virtud de la incidencia de otros factores, v.gr. la distancia de los recorridos en virtud del tamaño de la ciudad en la cual se presta el servicio, de allí que Bogotá hubiera presentado en ambos escenarios (fórmula CRA y modelo econométrico ) un CRT superior a las demás ciudades donde se realizó el estudio, el cual decrece con el tamaño de esas ciudades. En definitiva, lo que persigue la norma acusada es, de una parte,  procurar la eficiencia en la prestación del servicio de aseo a fin de llegar a un CRT que permita disminuir sus tarifas, atendiendo el efecto multiplicador del ho, siendo de cargo de las empresas ajustar los demás aspectos para operar dentro de ese parámetro, de los cuales la capacidad del vehículo es uno más, que a su vez depende de las circunstancias geográficas, urbanísticas, entre otras, y, en todo caso, teniendo en cuenta que a mayor capacidad menor número de viajes. De otra parte, corregir los ingresos  excesivos que estaban obteniendo las empresas grandes bajo la fórmula anterior, en cuanto estaban cobrando tarifas medias superiores a sus costos, es decir, evitar que se sigan cobrando tarifas superiores a las que corresponden a los costos de la prestación del servicio público de aseo.

CRA - Costo de recolección y transporte de residuos sólidos: suficiencia financiera / SUFICIENCIA FINANCIERA - Tiempo medio no productivo: CRT / TIEMPO DE VIAJE NO PRODUCTIVO HO - No se impone un tipo de vehículo / ASEO - Costo de recolección y transporte: tiempo promedio productivo e improductivo

En cuanto al cargo de violación del artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, suficiencia financiera, por no garantizar que las empresas  recuperen los costos y gastos de operación del servicio de aseo por la confusión que genera la imposición de un determinado vehículo e involucrarse en la gerencia de las empresas, ya que si bien se lograría mayor capacidad se presentarían inconvenientes en algunas ciudades por la topografía y las condiciones de las calles, cabe decir que no tiene asidero por cuanto, según se ha dejado en claro, las normas impugnadas no imponen un determinado tipo de vehículo, sino que deja a las empresas la escogencia del que les convenga, atendiendo justamente los aspectos anotados en el cargo, de modo que utilizará uno de mayor capacidad en la medida en que las circunstancias se lo exijan (volumen de residuos o deshechos sólidos, tamaño de la ciudad, tiempo del recorrido, etc.), pero teniendo en cuenta que el tiempo medio no productivo no debe exceder de una hora por cada viaje, dado que es lo aplicado en la fórmula del CRT respectivo. En estas condiciones, la situación es clara, porque se trata de una estimación de los costos de recorrido y transporte sobre un tiempo menor, pero posible, al que se aplicaba en la fórmula anterior, tiempo que está dado por el tiempo promedio productivo y el promedio improductivo, respecto de los cuales se reconocen costos sin hacer diferencia alguna, y como las tarifas se fijan con base en éstos, a mayor tiempo de recorrido y transporte, mayores costos estimados y mayores serán las tarifas, esto es, mayores ingresos para la respectiva empresa,  como resultado de un ho superior al que efectivamente debe darse, y si ese ho superior se le acepta a la empresa de manera general,  puede que ésta logre en algunos recorridos un ho menor, lo cual puede deberse al uso de vehículos de mayor capacidad al previsto en la fórmula ( 14 y3 ), o a otra circunstancia, luego los costos reales vienen a ser menores a los calculados con base en la fórmula aplicada a la empresa, de allí que ésta puede tender a un mayor ho si  no tiene límite como se preveía en la Resolución 15 de 1997 antes de su corrección, por cuanto serán mayores sus ingresos y sus rendimientos.

REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL - Medidores individuales en Unidades Cerradas / UNIDADES CERRADAS - Medidores individuales / COPROPIEDAD HORIZONTAL - Usuaria directa de servicios / CONDOMINIO - Medición del consumo para grupo de usuarios / CONJUNTOS RESIDENCIALES - Medición para grupo de usuarios

Por lo anterior, se encuentra que el cargo relativo a la violación del régimen de propiedad horizontal carece de fundamento, toda vez que no se evidencia el tratamiento discriminatorio antes mencionado y en el cual también se sustenta este cargo, a lo cual vale agregar que  las normas acusadas no impiden que en unidades cerradas los usuarios tengan sus medidores individuales de los servicios públicos ni de que se elaboren sus respectivas facturas, como lo prevé el artículo 37 de la Ley 428 de 1998, invocada en esta acusación. Asimismo, que la persona jurídica de la copropiedad horizontal sí puede ser usuaria directa de esos servicios, aparte de los copropietarios, como de hecho lo es de varios de ellos como los de acueducto, energía eléctrica y teléfono. En cuanto a la violación de los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, y 18 y 20 del Decreto 1842 de 1991, tampoco se ve oposición entre esas normas y  la posibilidad de que los usuarios del servicio de aseo que se encuentren agrupados o concentrados en conjuntos residenciales, condominios o similares se puedan beneficiar de las posibilidades que les dan el parágrafo del artículo 4. 2.8.2 y el parágrafo 1º del artículo 4.2.8.7 de la resolución acusada, en las circunstancias previstas en esas normas, pues ellas no lo prohíben y simplemente establecen los derechos de los usuarios de los servicios públicos, entre ellos el de medición del consumo para el cobro del servicio, el cual no es incompatible con que esa medición se haga para un grupo o conjunto de usuarios en la forma señalada en los artículos enjuiciados, amén de que es potestativo de los mismos usuarios o copropietarios acogerse a esa modalidad que, por lo demás, puede serle más favorable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., tres (3) de abril del dos mil tres (2003)

Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00190-01(7144)

Actor: CLARA ESCOBAR RAMOS

Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A. interpuso la ciudadana CLARA ESCOBAR RAMOS, contra actos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

I.- LA DEMANDA

La accionante, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C. C. A., presenta demanda para que se acceda a las siguientes

I. 1. Las pretensiones

Que se declare la nulidad de los artículos 1.2.1.1., en cuanto a las definiciones de caso fortuito o fuerza mayor, grandes productores,  pequeños productores, usuarios residenciales, consumo básico, consumo complementario y consumo suntuario;  1.3.7.8, literal f,  in fine;  1. 3. 14. 1, parágrafo, parte final; 4.2.8.2, parágrafo;  4.2.8.7, parágrafo y 4.2.5.1 de la Resolución núm. 151 de 23 de enero  de 2001, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), mediante la cual se establece la regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

I. 2. Los hechos

La actora presenta como hechos de la demanda lo relativo a la expedición del acto acusado y un comentario sobre la incompetencia de la CRA para adoptar las medidas acusadas, con las cuales afirma que reglamentó la Ley 142 de 1994, siendo ello de competencia del Presidente de la República, modificó los Decretos 1842  de 1991 y 605 de 1996, el régimen de propiedad horizontal y violó la Constitución  Política y el C. C. A.

I. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación

Señalan como normas violadas los artículos 13, 189, numeral 11, en concordancia con el artículo 370, 209 y 368 de la Constitución Política; 14, numeral 18, en concordancia con el artículo 69, parágrafo, de la Ley 142 de 1994; 3.9, 9.1, 87.2, 87.4, 90.1, 90.2, 98.3, 99, 99.9, 128, 130, 134 y 152 ibídem;  51 del Decreto 605 de 1996;  18 y 20 del Decreto 1842 de 1991; 2, 35 y 59 del C. C. A; 1º de la Ley 95 de 1890; 37 de la Ley 428 de 1998 y la Resolución 21 de 1997 de la CRA, cuyos respectivos conceptos de la violación - previa exposición de unas consideraciones generales en las cuales concluye que la CRA confundió lo que es modelo matemático con una exigencia regulatoria -,  expresa en los cargos que se resumen a continuación:

I. 3. 1. Falsa motivación,  cuando sostiene que la CRA al proponer, sin motivación, la utilización de una clase de vehículo con mayor capacidad ( 25 yardas cúbicas ), que busca minimizar costos, viola y falsea el modelo matemático basado en vehículos tipo 14 yardas cúbicas ( 14 y3), resultante de relacionar diferentes tipos – 10 y3, 14 y3, 25 y3, etc.-, y en cambio de ello se dedica a proponer a las empresas que utilicen  vehículos de mayor capacidad, sin saber si la realidad de la operación lo permite, pudiendo originar, incluso, que las empresas utilicen más vehículos, realicen más viajes y por lo tanto el costo de la operación sea mayor. En consecuencia, la CRA se basó en una motivación falsa para expedir el acto acusado.

I. 3. 2.- Ausencia de motivación para establecer el valor del ho ( tiempo promedio improductivo ), por cuanto en la cuestionada resolución no expone razones que justifiquen el establecimiento de manera general del  valor máximo del parámetro ho, ya que no se encuentran explicaciones del valor uno ( 1 ) dado a dicho parámetro.

I. 3. 3.- Violación del artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994, eficiencia económica, porque la CRA confunde el vehículo teórico con el vehículo real, obliga a las empresas a utilizar un tipo de vehículo en particular, desconociendo que ellas deben emplear diferentes clases de vehículos por los factores ya señalados, lo cual ocasiona que utilicen más vehículos  pero medio ocupados, realicen más viajes y requieran otros vehículos de menor capacidad, de donde el costo de operación será mayor, en perjuicio de la eficiencia que busca que las tarifas se aproximen a unos precios en un mercado competitivo.

I. 3. 4. Violación del artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, suficiencia financiera, por cuanto debido a la confusión antes anotada, además de involucrarse en la gerencia de las empresas, no garantiza que éstas recuperen los costos y gastos de operación del servicio de aseo, ya que si bien se lograría mayor capacidad se presentarían inconvenientes en algunas ciudades por la topografía  y las condiciones de las calles.

I. 3. 5. Violación del artículo 51, numeral 8,  del Decreto 605 de 1996, por la fijación de un solo tipo de vehículo, puesto que dicha norma prevé que para empresas que recolecten 25 toneladas diarias de residuos sólidos, las dimensiones de los vehículos deberán corresponder a la capacidad y dimensión de las vías públicas, pudiendo la autoridad competente evaluar la conveniencia de utilizar vehículos diferentes o adaptados, incluso de tracción humana o animal, además de que la ley no ha facultado a la CRA para reglamentar el tipo de vehículo que deben utilizar las empresas.

I. 3. 6. Violación del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, debido a que la CRA corrigió, modificó o revisó la fórmula que permite determinar el costo de recolección y transporte de residuos sólidos (CRT) establecida en la Resolución 15 de 1997, antes de los cinco ( 5) años que prevé esa norma para que las tarifas y las fórmulas tarifarias pudieran ser revisadas.

I. 3. 7. Violación del artículo 98.3 de la Ley 142 de 1994, prácticas tarifarias restrictivas, debido a que si se aplica lo establecido por la CRA, se estaría dando un tratamiento discriminatorio tanto a los usuarios que tienen cuenta interna independiente e individual como son los que no se encuentran agrupados, frente a la concentración de usuarios en inmuebles que no son considerados usuarios.

I. 3. 8. Violación del régimen de propiedad horizontal por el tratamiento discriminatorio antes mencionado y porque la persona jurídica de la copropiedad horizontal  no es usuaria directa de esos servicios.

I. 3. 9. Violación de los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, y 18 y 20 del Decreto 1842 de 1991, medición, cobro y tratamiento individual, por cuanto la CRA  clasifica como un solo usuario del servicio de aseo a los usuarios agrupados según el artículo 18 del Decreto 605.

I. 3. 10. Violación de los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, régimen tarifario, por desconocerse criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera según los cuales se deben tener en cuenta no sólo los costos sino los aumentos de productividad  esperados y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, garantizando la recuperación de los costos y gastos  de operación.

I. 3. 11. Violación de los artículos 90.1 y 90.2 de la Ley 142 de 1994, elementos de las tarifas, al establecerse que no se facture a todos y cada uno de los usuarios agrupados o centrados.

I. 3. 12. Violación del artículo 99.9 de la Ley 142 de 1994 por no permitirse mediante los parágrafos acusados  que los usuarios finales del servicio cumplan con sus correspondientes obligaciones y derechos.

I. 3. 13. Violación de los artículos 128, 130 y 134 de la Ley 142 de 1994, puesto que todo usuario que haga parte de una concentración de usuarios no podrá ejercer su derecho individualmente de suscribir un contrato de servicios públicos y utilizarlo de igual forma.

I. 3. 14. Violación del artículo 152 de la Ley 142 de 1994, porque los aludidos usuarios tampoco podrán presentar peticiones individuales.

I. 3. 15. Violación de la Resolución 21 de 1997 de la CRA, descuento por estar desocupadas las oficinas, porque los precitados usuarios no podrán solicitar individualmente  descuentos por no utilizar el servicio de aseo por tener desocupadas las unidades.

I. 3. 16. Violación de los artículos 3.9, 87.2 y 89 de la Ley 142 de 1994, criterios de neutralidad, solidaridad y redistribución de ingresos por no permitirse el tratamiento individual de los usuarios en mención, lo cual privaría de los subsidios a los de estratos bajos.

Así las cosas, la calificación de cada usuario concentrado en un inmueble debe ser la de usuarios finales considerados individualmente, bien sean pequeños – que tienen una tarifa básica y se les tiene en cuenta el consumo - o grandes generadores, de allí que los factores determinantes para los primeros usuarios son que la producción de residuos se encuentre entre 0.1 y 0.99 M3 para pequeño productor, y que se le aplique el estrato socioeconómico.

II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Desarrollo Económico y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en representación de la Nación, exponen en sendos memoriales, como razones de la defensa, en resumen, que en la Resolución 162 de 2001 se corrigen algunas diferencias en las definiciones de grandes y pequeños productores que existían entre la resolución acusada y el Decreto 605 de 1992 y 302 de 2000; que los rangos de consumo son traídos de la Resolución 08 de 1995, de la cual se dedujo la motivación respectiva; que los términos máximos para la concesión de áreas de servicio exclusivo provienen de las resoluciones 2 y 11 de 1996 en virtud de razones  técnicas sustentadas en su oportunidad, por tanto no hay discriminación entre empresas que prestan servicios de aseo  y las que prestan servicios de acueducto y alcantarillado.

Que la fijación de ho y la parametrización de vehículos 14 y3 responde  a estudios econométricos, y no significa que se haya generalizado en su parte resolutiva la utilización de ese tipo de vehículos y que éste ciertamente es el resultado de promediar los indicados en la demanda, de modo que no se obliga el uso de camiones de mayor capacidad, atendiendo los factores de densidad, producción de basuras, topografía, diseño de calles o las frecuencias aludidos por la actora. Además, la CRA adoptó un régimen de libertad regulada en la fijación de las tarifas del mencionado servicio, y la metodología establecida no está en función del vehículo utilizado.

Que no hay falta de motivación toda vez que la resolución enjuiciada acoge las exposiciones de motivos de los actos administrativos incorporados en su cuerpo normativo, pudiéndose constatar que la expedición de la Resolución Núm. 130 de 2000 obedeció a que la definición del tiempo medio de viaje no productivo ( ho) contenida en la Resolución 15 de 1997 estaba dando señales erróneas a las empresas prestadoras del servicio de aseo al no incentivar una operación eficiente, que buscara minimizar tiempos de transporte.

Que la violación de la individualización del cobro y del derecho de cada usuario a que se le mida el consumo no se da, por cuanto lo que se pretende es que los residuos producidos por los usuarios conjuntamente se puedan aforar y este aforo se prorrateé a cada uno de ellos, pero no exonerar del pago a usuario alguno.

Por lo demás, aducen la competencia de la CRA para reglamentar la materia, según la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa.

Por lo anterior, se oponen a los cargos y solicitan que se nieguen las pretensiones de la demanda.

III.-PRUEBAS DEL PROCESO

Como tales se trajeron los antecedentes técnicos y administrativos de la resolución acusada.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma. La CRA cita la sentencia de 18 de abril de 2002, expediente Núm. 6610, expedida por esta sala, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la cual se decidió una demanda contra la Resolución 130 de 2000 y expone que una cosa es regular y otra reglamentar, siendo la primera de cargo de la CRA por delegación presidencial, según lo explica la Corte Constitucional en su sentencia C-272 de 1999, magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero.

V.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación advierte que la competencia de las comisiones en estudio es amplia y especial en materia de regulación, con fundamento en la cual fue expedido el acto acusado para la adecuada aplicación de la ley,  siéndole permitido  adoptar las disposiciones cuestionadas; que el acto impugnado se encuentra suficientemente motivado y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico modificó el valor del "ho"  debido a error en el cálculo de ese factor, esto es, en el modelo CRA, según se indica en la exposición de  motivos de la Resolución 130 de 2000, en detrimento de los intereses de los usuarios del servicio de aseo, además de que esa modificación no implica la obligación de utilizar un vehículo tipo para prestar el servicio, y que no es cierto que los usuarios concentrados pierdan su individualidad, por cuanto lo que se busca es que el usuario obtenga el aforo de su producción individual y así pueda ejercer los derechos inherentes a esa condición, amén de que el Decreto 1842 de 1991, artículos 19 y 20, señala la forma de hacer el cobro y la medición a los multiusuarios. Aclara que el Decreto 428 de 1998 fue derogado en cuanto al punto de medidores por el artículo 80 de la Ley 675 de 2001.  En consecuencia, no se configuran los cargos de la demanda, y solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

VI.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VI. 1ª. Las disposiciones acusadas

Se encuentran contenidas en la Resolución núm. 151 de 23 de enero de 2001, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), expedida con fundamento en los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y los decretos núms. 1524 de 1994, 2474 de 1999 y 1905 del 2000, y mediante la cual se establece la "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo", de modo que su "objeto principal" es el de integrar y unificar la regulación de tales servicios expedida por la Comisión de Regulación, según se indica en su artículo 1.1.1.2 y que por ello "las exposiciones de motivos que existan de las resoluciones que se incorporan  forman parte integral de la presente resolución" (considerando 15 de la misma). Tales disposiciones son los artículos siguientes:

- 1.2.1.1, en cuanto hace a las definiciones de caso fortuito o fuerza mayor, grandes productores, pequeños productores, usuarios residenciales, consumo básico, consumo complementario y consumo suntuario;

- 1.3.7.8, literal f, Artículo 1.3.7.8, que visto en contexto dice:

"Artículo 1.3.7.8. Condiciones que deben llenar los contratos. Los contratos de concesión en los cuales se incluya el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a un empresario de servicios deben referirse, por lo menos, a los siguientes aspectos:

(…)

f) Plazo-  El plazo que se pacte no puede ser indefinido y debe estar perfectamente determinado.  En todo caso, para los servicios de acueducto y alcantarillado, no podrá ser superior a treinta (30) años; para el servicio de aseo, no podrá ser superior a los ocho (8) años".

- Parágrafo del artículo 1.3.14.1. cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 1.3.14.1. Cobro a unidades inmobiliarias cerradas.

(…)

Parágrafo.- Las unidades inmobiliarias cerradas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 428 de 1998 que no posean medidor individual podrán instalarlos si tal solicitud tiene la aprobación de al menos la mitad más uno de los copropietarios."

- Parágrafo del artículo 4.2.8.2., a  saber:

"Artículo 4.2.8.2. Tarifa del componente domiciliario para los usuarios residenciales

(…)

"Parágrafo.  Los usuarios residenciales que se encuentren concentrados en centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares, y puedan presentar de manera conjunta sus residuos sólidos cumpliendo con las disposiciones contenidas en el capítulo II del decreto No. 0605 de 1996, o la norma que lo modifique o sustituya, podrán tener el tratamiento de grandes productores de residuos sólidos, con el consiguiente aforo de su producción"

- Parágrafo 1º del artículo 4.2.8.7.. cuyo texto reza:

"Artículo  4.2.8.7. Tarifa del componente domiciliario para pequeños productores:

(…)

"Parágrafo 1º.  Los pequeños productores que se encuentren concentrados en centros comerciales o similares, y que presenten de manera conjunta sus residuos sólidos cumpliendo con las disposiciones contenidas en el capítulo II del decreto No. 0605 de 1996, o norma que lo modifique o sustituya, podrán tener el tratamiento tarifario de grandes productores de residuos sólidos, para lo cual deberá efectuarse el aforo de su producción"

- Artículo 4.2.5.1, que es del siguiente tenor:

"Artículo 4.2.5.1. Tiempo medio de viaje no productivo -ho-.  Sin perjuicio de lo establecido en resoluciones de carácter particular las cuales quedarán vigentes, el parámetro ho definido en la presente resolución, tendrá un valor máximo de uno (1)."

VI. 2ª. Examen de los cargos

VI. 2. 1. El cargo de falsa motivación se da, sostiene la actora, porque la CRA propone la utilización de una clase de vehículo con  capacidad  de 25 yardas cúbicas ( 25 y3), en lugar del de 14 yardas cúbicas, buscando minimizar costos, pues está violando y falseando el modelo matemático,  basado en un vehículo tipo de 14 yardas cúbicas ( 14 y3), resultante de relacionar diferentes tipos – 10 y3, 14 y3, 25 y3, etc., sin motivar los alcances del nuevo modelo y en cambio propone a las empresas que utilicen  vehículos de mayor capacidad, sin saber si la realidad de la operación lo permite, pudiendo originar, incluso, que las empresas utilicen más vehículos, realicen más viajes y por lo tanto el costo de operación sea mayor. En consecuencia, la CRA se basó en una motivación falsa para expedir el acto acusado.

En ese cargo la actora retoma la motivación de la Resolución Núm. 130 de 2000, en cuanto la misma se entiende incorporada a la parte motiva de la acusada,  y en tanto en el considerando 7 de aquella resolución se expone lo siguiente:

"7. Que el modelo de la Resolución No. 15 de 1997 utiliza un vehículo tipo de 14 yardas cúbicas, lo cual afecta directamente las toneladas recolectadas por viaje, máxime cuando se considera un factor de sobrecarga de 1.29 para corregir la capacidad del vehículo de acuerdo con la frecuencia semanal. De igual forma, al considerar dicho vehículo tipo, la empresa requiere un mayor número de vehículos para su operación y por lo tanto mayores costos."

En consecuencia, se dispuso en el artículo 1º de esa resolución en cita, lo siguiente:

"Artículo 1. Tiempo medio de viaje no productivo "ho".- El parámetro ho contenido en la Resolución 15 de 1997, tendrá un valor de uno (1)".

De esta forma se observa que en realidad la actora está impugnando esa disposición de la Resolución 130 de 2000, recopilada en el acto ahora acusado, la cual fue examinada por esta Sala pero por motivos diferentes al sub lit, de donde no se configura la cosa juzgada, salvo respecto de uno de los cargos, como adelante se verá.

En los antecedentes de esa decisión, efectivamente, se encuentra un estudio previo de la fórmula para el cálculo del CRT ( costo de recolección y transporte de residuos sólidos ) tendiente a establecer un error de cálculo tarifario en el parámetro Ho ( tiempo promedio improductivo) fijado en la Resolución 15 de 1997. En dicho análisis se hicieron pruebas y simulaciones basadas en el modelo de la CRA ( Resolución 15 de 1997 ) y modelos econométricos, con vehículos con capacidad de 14 yardas cúbicas, correspondiente a las fórmulas previstas en la citada Resolución 15, y de 25 yardas cúbicas, concluyéndose, en cuanto interesa al punto, lo siguiente:

- Que el ho tiene un efecto multiplicador de los costos para determinar el CRT, y por ese efecto las empresas tienden a aumentarlo para obtener mayores ingresos, ya que los costos de mantenimiento, de salarios, dotación, administración y costos directos por vehículo no se discriminan entre tiempo productivo e improductivo.

- El modelo de la CRA, que utiliza un vehículo tipo de 14 yardas cúbicas, afecta directamente las toneladas recolectadas por viaje y requiere un mayor número de vehículos para su operación y por lo tanto mayores costos.

- Al hacer cambios en  los estándares del modelo CRA, entre otros, la utilización del vehículo con capacidad de 25 yardas cúbicas ( 25^{y3) y} un ho de una ( 1 ) hora, se obtuvo una reducción del costo de recolección por tonelada en 23.74% en comparación con el CRT obtenido con la fórmula de la CRA.

- En consecuencia, las empresas grandes que utilizaban en la época vehículos con capacidad superior a 14 ^{y3 están cobrando tarifas medias superiores a los costos que le generan mayores ingresos aplicando la fórmula de la CRA.}

- El aumento del ho incrementa los ingresos de las empresas entre  37% y 159% en promedio, incentiva la maximización del tiempo improductivo para aumentar tarifas, cuando lo debido es minimizar tiempos de transporte que permitan obtener costos eficientes.

- La tarifa máxima del servicio de aseo se incrementa en 35.73%, en promedio, en las empresas que solicitaron a la CRA aumentar el ho en más de 1 hora/viaje.

- De lo anterior, amén de las otras conclusiones que no interesan al caso, se dedujo que no era adecuado el modelo en su concepción, existía error en la aplicación del mismo, lo cual se configura en un error de cálculo en la fórmula.

Por lo anterior se recomendó la modificación de la fórmula para que el ho sea igual a 1 hora viaje, como en efecto se hizo en la disposición cuestionada, y que las empresas que tuvieran un ho superior a 1 pasaran a justificar sus costos.

De lo reseñado no se observa que las razones en que se sustenta el cargo constituyan falsa motivación ni falta de motivación, por cuanto, en primer lugar, no es suficiente decir que no se tuvo en cuenta que la adopción del tipo de vehículo de 14 ^y3 resultó de relacionar vehículos de 10, 14, 20 y 25 yardas cúbicas, por cuanto ello, incluso, corrobora las bases del análisis comentado en cuanto hace a la utilización de aquel tipo de vehículo en la fórmula de la Resolución 15 de 1997, amén de que la Sala no ve que falsedad puede darse al no tomarse en cuenta el cómo se llegó a la adopción de ese vehículo para adoptar la aludida fórmula.

De otra parte, lo relevante de dicho análisis no fue la capacidad de los vehículos sino el ho, debido a su efecto multiplicador sobre los costos de operación y por ende sobre las tarifas, y como según la Resolución 15 de 1997 el ho podía ser superior a una hora, en la medida en que fuere mayor se favorecía la ineficiencia, incluso con vehículos de capacidad por encima de las 14 yardas cúbicas, según la tabla comparativa que hace parte del análisis, aunque en menor grado que con los de esta capacidad, se tomó la decisión de modificar el ho tal como se ha indicado, esto es, fijándolo en 1, sin que ello signifique que se hubiere impuesto el uso obligatorio de vehículos de 25 y3, amén de que ninguna de las normas acusadas así lo prevén.

El hecho de que la prueba del modelo econométrico se hubiera efectuado con vehículo de esa capacidad, no significa que un ho igual a 1 sólo puede aplicarse o cumplirse con el mismo, sino que, como bien lo advierte la parte demandada, cada empresa puede emplear el que mejor le convenga teniendo en cuenta ese ho y las demás circunstancias y factores que menciona la actora, de modo que la alusión al mencionado vehículo tipo es apenas una recomendación atendiendo los resultados del estudio comentado, los cuales incluso se pueden obtener con vehículos de capacidad menor con el mismo ho, en virtud de la incidencia de otros factores, v.gr. la distancia de los recorridos en virtud del tamaño de la ciudad en la cual se presta el servicio, de allí que Bogotá hubiera presentado en ambos escenarios (  fórmula CRA y modelo econométrico ) un CRT superior a las demás ciudades donde se realizó el estudio ( folio 26 anexo 3 ), el cual decrece con el tamaño de esas ciudades.

En definitiva, lo que persigue la norma acusada es, de una parte,  procurar la eficiencia en la prestación del servicio de aseo a fin de llegar a un CRT que permita disminuir sus tarifas, atendiendo el efecto multiplicador del ho, siendo de cargo de las empresas ajustar los demás aspectos para operar dentro de ese parámetro, de los cuales la capacidad del vehículo es uno más, que a su vez depende de las circunstancias geográficas, urbanísticas, entre otras, y, en todo caso, teniendo en cuenta que a mayor capacidad menor número de viajes. De otra parte, corregir los ingresos  excesivos que estaban obteniendo las empresas grandes bajo la fórmula anterior, en cuanto estaban cobrando tarifas medias superiores a sus costos, es decir, evitar que se sigan cobrando tarifas superiores a las que corresponden a los costos de la prestación del servicio público de aseo.

En lo concerniente a la falta de motivación del uso de vehículos de 25 y3 en el modelo econométrico basta decir que por no tratarse de una decisión vinculante, no requería motivación alguna en los términos del artículo 35 del C. C. A., menos cuando no corresponde a una decisión que pone fin a una actuación administrativa, amén de que en el estudio reseñado se evidencia que ello obedeció a razones técnicas, que se explican por sí mismas, en tanto se refiere a un elemento que incide en la fórmula del CRT según las demás circunstancias en que se opere en cada caso.

El cargo, por consiguiente, no prospera.

VI. 2. 2- Las anteriores consideraciones sirven para evidenciar que no es cierto lo afirmado en el segundo cargo en el sentido de que no hubo  motivación para establecer el valor del ho, toda vez que, al contrario de lo aducido en dicho cargo, en la resolución acusada se exponen las razones que justifican la adopción de manera general de un  ho igual a 1, pues se trata de una decisión tomada mediante la Resolución 130 de 2000, acto anterior al ahora impugnado, en la cual fue  sustentada en la forma atrás expuesta,  y  como se señala que la exposición de motivos de las normas recopiladas en la resolución que se enjuicia forman parte integral de la misma, los considerandos de la 130 de 2000 y las recomendaciones resultantes del estudio que le sirvió  de fundamento en relación con el ho, son la motivación del  valor uno ( 1 ) dado a dicho parámetro.

VI. 2. 3. El cargo tercero, consistente en que se violó el artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994, eficiencia económica, porque la CRA confunde el vehículo teórico con el vehículo real y obliga a las empresas a utilizar en la ecuación y en la realidad un tipo de vehículo, también se desvirtúa con las observaciones atrás expuestas, en virtud de que allí se pone de presente que no es cierto que el acto acusado, en especial la norma que fija el ho en un valor de 1, obligue a las empresas a utilizar un determinado tipo de vehículo, sino que ello queda a elección de las empresas, según los demás factores y aspectos que interesan al punto, a fin de ajustarse al nuevo valor de ese parámetro.

Como se constató, la medida no afecta la eficiencia económica sino que busca favorecerla y corregir un error en la fórmula anterior que sí propiciaba  la ineficiencia.

VI. 2. 4. En cuanto al cargo de violación del artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994, suficiencia financiera, por no garantizar que las empresas  recuperen los costos y gastos de operación del servicio de aseo por la confusión que genera la imposición de un determinado vehículo e involucrarse en la gerencia de las empresas, ya que si bien se lograría mayor capacidad se presentarían inconvenientes en algunas ciudades por la topografía y las condiciones de las calles, cabe decir que no tiene asidero por cuanto, según se ha dejado en claro, las normas impugnadas no imponen un determinado tipo de vehículo, sino que deja a las empresas la escogencia del que les convenga, atendiendo justamente los aspectos anotados en el cargo, de modo que utilizará uno de mayor capacidad en la medida en que las circunstancias se lo exijan ( volumen de residuos o deshechos sólidos, tamaño de la ciudad, tiempo del recorrido, etc. ), pero teniendo en cuenta que el tiempo medio no productivo no debe exceder de una hora por cada viaje, dado que es lo aplicado en la fórmula del CRT respectivo.

En estas condiciones, la situación es clara, porque se trata de una estimación de los costos de recorrido y transporte sobre un tiempo menor, pero posible, al que se aplicaba en la fórmula anterior, tiempo que está dado por el tiempo promedio productivo y el promedio improductivo, respecto de los cuales se reconocen costos sin hacer diferencia alguna, y como las tarifas se fijan con base en éstos, a mayor tiempo de recorrido y transporte, mayores costos estimados y mayores serán las tarifas, esto es, mayores ingresos para la respectiva empresa,  como resultado de un ho superior al que efectivamente debe darse, y si ese ho superior se le acepta a la empresa de manera general,  puede que ésta logre en algunos recorridos un ho menor, lo cual puede deberse al uso de vehículos de mayor capacidad al previsto en la fórmula ( 14 y3 ), o a otra circunstancia, luego los costos reales vienen a ser menores a los calculados con base en la fórmula aplicada a la empresa, de allí que ésta puede tender a un mayor ho si  no tiene límite como se preveía en la Resolución 15 de 1997 antes de su corrección, por cuanto serán mayores sus ingresos y sus rendimientos.

Como se ha dicho, la capacidad del automotor es apenas una de las variables que incide en los costos en que incurren las empresas,  la cual, como toda variable es susceptible de manejo o ajuste a fin de compensar o absolver las modificaciones en las otras variables o factores que se presenten, de suerte que la Sala no encuentra demostrado que la fijación de un ho igual a 1  afecte la suficiencia financiera de las empresas, ni ello significa intromisión en la gerencia de las mismas, pues se trata de una medida general que está dentro de la órbita de competencia de la CRA en su función reguladora de los servicios públicos domiciliarios con sujeción a la Constitución y a la ley. El cargo no deja de ser, entonces, una apreciación personal de la actora, basada en meras suposiciones, luego tampoco tiene vocación de prosperar.

VI. 2. 5. El cargo quinto, violación del numeral 8 del artículo 51  del Decreto 605 de 1996, también está resuelto en las anteriores consideraciones, ya que contrario a lo afirmado en él, no es cierto que el acto acusado fije un solo tipo de vehículo ni las normas acusadas han reglamentado el tipo de vehículo que deben utilizar, y  nada obsta para que éstos sean los que estén acordes con la capacidad y dimensión de las vías públicas y demás circunstancias fácticas comentadas. Además, como lo informa la parte demandada, ese elemento no es parte de la fórmula prevista en la Resolución 15 de 1997, de la cual sólo se modificó el ho.

VI. 2. 6. El cargo sexto, violación del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, debido a que se corrigió, modificó o revisó la fórmula del CRT de la Resolución 15 de 1997 antes de los cinco ( 5) años que prevé esa norma para que las tarifas y las fórmulas tarifarias pudieran ser revisadas, fue resuelto en la sentencia  de 18 de abril de 2002, expediente Núm. 11001-03-24-000-2000-6610-01(6610), consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, que negó su nulidad, solicitada precisamente por ese cargo, luego constituye cosa juzgada.

VI. 2. 7. El cargo de violación del artículo 98.3 de la Ley 142 de 1994, prácticas tarifarias restrictivas, no precisa la disposición que se ataca, sino que se refiere de forma genérica a "lo establecido por la CRA", sin que sea posible deducirla de la sustentación del cargo pues se limita a expresar que  con ello se estaría dando un tratamiento discriminatorio tanto a los usuarios que tienen cuenta interna independiente e individual como son los que no se encuentran agrupados, frente a la concentración de usuarios en inmuebles que no son considerados usuarios. Además, entre las normas acusadas no se observa que se establezca algún trato discriminatorio contra clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, según señala la norma invocada, para que se configure la conducta en ella prevista.

VI. 2. 8. Por lo anterior, se encuentra que el cargo relativo a la violación del régimen de propiedad horizontal carece de fundamento, toda vez que no se evidencia el tratamiento discriminatorio antes mencionado y en el cual también se sustenta este cargo, a lo cual vale agregar que  las normas acusadas no impiden que en unidades cerradas los usuarios tengan sus medidores individuales de los servicios públicos ni de que se elaboren sus respectivas facturas, como lo prevé el artículo 37 de la Ley 428 de 1998, invocada en esta acusación. Asimismo, que la persona jurídica de la copropiedad horizontal sí puede ser usuaria directa de esos servicios, aparte de los copropietarios, como de hecho lo es de varios de ellos como los de acueducto, energía eléctrica y teléfono.

VI. 2. 9. En cuanto a la violación de los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, y 18 y 20 del Decreto 1842 de 1991, tampoco se ve oposición entre esas normas y  la posibilidad de que los usuarios del servicio de aseo que se encuentren agrupados o concentrados en conjuntos residenciales, condominios o similares se puedan beneficiar de las posibilidades que les dan el parágrafo del artículo 4. 2.8.2 y el parágrafo 1º del artículo 4.2.8.7 de la resolución acusada, en las circunstancias previstas en esas normas, pues ellas no lo prohíben y simplemente establecen los derechos de los usuarios de los servicios públicos, entre ellos el de medición del consumo para el cobro del servicio, el cual no es incompatible con que esa medición se haga para un grupo o conjunto de usuarios en la forma señalada en los artículos enjuiciados, amén de que es potestativo de los mismos usuarios o copropietarios acogerse a esa modalidad que, por lo demás, puede serle más favorable.

VI. 2.10. El cargo de violación de los artículos 87.1 y 87.4 de la Ley 142 de 1994, régimen tarifario, por desconocerse criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, se sustenta en meras  afirmaciones genéricas de la actora, sin que haga demostración alguna de que no se tuvieron en cuenta los costos y los aumentos de productividad  esperados y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, garantizando la recuperación de los costos y gastos  de operación, amén de que no está referido a norma específica de las impugnadas en la demanda.

VI. 2. 11. La violación de los artículos 90.1 y 90.2 de la Ley 142 de 1994, elementos de las tarifas, que se hace consistir en que se   estableció que no se facture a todos y cada uno de los usuarios agrupados o centrados, no aparece configurada en ninguna de las normas acusadas, puesto que no hay en ellas alguna disposición en ese sentido o con ese alcance.

VI. 2. 12. Igual se puede decir de los cargos restantes, en los cuales se predica la violación del artículos 3.9, 87.2, 89,  99.9, 128, 134  y  152 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución Núm. 21 de 1997 de la CRA, descuento por estar desocupadas las oficinas, cuya sustentación tienen en común una supuesta imposibilidad de que los usuarios actúen y sean considerados de manera individual respecto de los servicios públicos, cuando estén agrupados o concentrados, ya que las normas acusadas nada disponen con ese alcance, el cual no pasa de ser una apreciación personal de la actora.

Por lo tanto tales cargos, y los atrás examinados, no prosperan, de donde se han de negar las pretensiones de la demanda.  

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

Tercero.- En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 3 de abril del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO