CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: Doctor: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009)

Núm. Rad.: 11001 0324 000 2004 00123 01

Actor: JOSE LUIS MEJIA PARRA Y OTRO

La Sala decide sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por los ciudadanos JOSÉ LUIS MEJÍA PARRA Y WILLIAM EDUARDO MORALES ROJAS, identificados con las cédulas de ciudadanía números 77´022.268 de Valledupar y 11´405.666 de Cajamarca, respectivamente, para que en proceso de única instancia la Sala declare la nulidad de una Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA-.

I.- LA DEMANDA

1.- Las pretensiones

Se pide en la demanda que se declare la nulidad de la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, “por la cual se regulan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 en relación con la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”, la cual fue aprobada por dicha Comisión en sesión realizada el 22 de abril de 2003 y publicada en el Diario Oficial Nº 45187 de fecha 14 de mayo del mismo año.

De no accederse a dicha pretensión, solicita el actor que se declaren nulos los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11 del precitado acto administrativo.

2. Fundamentos de hecho

Se señala en la demanda que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, profirió la Resolución acusada sin tener competencia para regular, como en efecto lo hizo, el procedimiento para la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, de que tratan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

3. Normas violadas y concepto de su violación

A juicio de los demandantes, el acto administrativo acusado es contrario a lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 4, 6, 29, 113, 121, 122, 123; 150 nums. 1º, 7º, 21º y 23º;  189 num. 11; 333, 334, 365, 367, 369 y 370 de la Constitución Política de Colombia; 1, 68, 73, 73.1, 73.2, 73.7, 73.8, 73.9, 73.17, 74.2, 105, 105.1, 106, 107, 108, 109 inciso 1º, 110, 111, 112, 113, 114, y 115 de la ley 142 de 1994; y 1, 30, 31, 32, 44, 45, 47, 48, y 50 a 59 del Código Contencioso Administrativo, pues la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, al expedirlo, ejerció de manera irregular competencias reglamentarias que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución atribuye al señor Presidente de la República. De igual modo, estiman que al establecer el procedimiento administrativo para la solución de los conflictos que surjan entre las empresas del sector, acerca de cuál de ellas debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios, y los que se presenten por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas, invadió las competencias legislativas que son propias del Congreso de la República.

Además de lo expuesto, con la expedición del acto demandado se dejó de considerar, en opinión de los actores, que no solamente la regulación de tales procedimientos es una materia que se encuentra reservada al legislador, sino que además no todas las atribuciones del Presidente de la República son delegables, contando entre ellas las reglamentarias. Por último, se expresa en la demanda que los vacíos que pudieren existir en la reglamentación de los procedimientos administrativos especiales, deben ser llenados mediante la aplicación de las normas del Código Contencioso Administrativo, sin que para ello sea indispensable adoptar un procedimiento para los propósitos antes mencionados.

II. COADYUVANCIAS

1.- La intervención de la Fundación para la Promoción y Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y Fundamentales – FUNPRODECO-.

Mediante escrito radicado dentro del término de fijación en lista, el ciudadano HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA, actuando como Presidente y representante legal de la entidad sin ánimo de lucro mencionada en el epígrafe, se hizo presente en el proceso invocando lo dispuesto en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, con la intención de coadyuvar las pretensiones de la demanda (folios 63 a 71).  

Además de reiterar los argumentos esgrimidos por el actor, agrega el coadyuvante que con la expedición de la Resolución demandada, se desconoció lo consagrado en el artículo 32 del C. C. A., por cuanto la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, ha debido someterla a la aprobación de la Procuraduría General de la Nación, organismo de control que tiene asignada la atribución de  revisar y aprobar los actos administrativos mediante los cuales se reglamente la tramitación interna de las peticiones que les corresponde resolver. El interviniente enriquece el debate con algunos aportes de la doctrina y la jurisprudencia relacionados con los alcances del principio de legalidad y el respeto de la jerarquía normativa.

2.- Intervenciones de Mónica Marcela Vega Vega y Jairo Enrique Silva Santamaría

Los ciudadanos MÓNICA MARCELA VEGA VEGA y JAIRO ENRIQUE SILVA SANTAMARÍA, identificados con las cédulas de ciudadanía Números 52´271.553 de Bogotá y 13´848.154 de Bucaramanga, respectivamente, presentaron, en ese orden, los escritos de coadyuvancia obrantes a folios 76 a 80 y 92 a 97, cuyo texto es prácticamente el mismo, en los cuales se reafirman los fundamentos de derecho y las pretensiones de la demanda. En tal sentido, insisten en la consideración, según la cual, los procedimientos gubernativos reguladores de las actuaciones administrativas propias de los servicios públicos domiciliarios, son normas de carácter general cuya expedición es del resorte exclusivo del legislador. En todo caso y “…si se tratara del ejercicio de las atribuciones que les señala a los organismos de la Rama Ejecutiva el Art. 32 del C. C. A.”, piensan que la Comisión de Regulación ha debido someter el acto administrativo demandado a la revisión y aprobación de la Procuraduría General de la Nación.  No obstante, en su sentir era innecesaria la expedición del acto demandado, pues la primera parte del Decreto Ley 01 de 1984 establece las normas generales llamadas a suplir la ausencia de reglamentación del procedimiento que fue objeto de regulación mediante la expedición de la Resolución impugnada.

III.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En ejercicio del derecho de contradicción y de defensa que le asiste, el apoderado de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 81 a 90). Según el criterio plasmado en dicho escrito, al proferirse la Resolución cuya legalidad se pretende infirmar, la Comisión no hizo nada distinto a cumplir con el deber de reglamentar la tramitación interna de las peticiones que está llamada a resolver, sin que ello implique el ejercicio irregular de las atribuciones que son propias del legislador o del Presidente de la República. En opinión del libelista, la expedición del acto demandado se justifica precisamente por la necesidad de “resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.” Tras referirse a los antecedentes que determinaron la expedición de la Resolución 245 del 22 de abril de 2003, el apoderado de la Comisión de Regulación destaca que su articulado se ocupa fundamentalmente de regular el trámite de tales actuaciones administrativas, sin que se evidencie contradicción u oposición manifiesta con la preceptiva invocada en la demanda. A manera de conclusión, considera que las pretensiones deben ser denegadas.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad procesal, la parte demandante presentó su alegato de conclusión, mientras la entidad demandada y los coadyuvantes guardaron silencio.

En el escrito anteriormente mencionado la parte actora reiteró los principales argumentos consignados en la demanda, destacando que con la expedición del acto administrativo impugnado se adoptó un procedimiento gubernativo distinto del consagrado en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, sin tener competencia ni necesidad de hacerlo, usurpando de contera funciones que son propias del legislador, so pretexto de estar desarrollando las atribuciones consagradas en el artículo 32 de dicha codificación. Señala de igual modo que el acto administrativo cuestionado no contiene “una precisión de normas ni una transcripción de ellas, se trata de un procedimiento diferente, autónomo y derogatorio del establecido en el Capítulo II del Título VII, Art. 106 y ss de la ley 142 de 1994 y al de la primera parte del C.C.A.”  

Por último, desmiente la afirmación del apoderado de la entidad demandada, expresando que la Resolución 245 de 2003 no tuvo el propósito de dar aplicación al artículo 32 del C.C.A.  

Al presentar sus conclusiones, la parte actora pone en evidencia las contradicciones notorias existentes entre lo alegado por el apoderado de la Comisión de Regulación y lo respondido por el Director Ejecutivo de esa Unidad Administrativa Especial, quien en escrito obrante a folios 138 y 139 del expediente, asegura que la Resolución 245 del 22 de abril de 2003, “no reglamenta la tramitación interna de las peticiones que le corresponde resolver a esta Comisión de Regulación, razón por la cual el mencionado Acto Administrativo, no requiere de la aprobación de que trata el Artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, por parte de la Procuraduría General de la Nación”.

V.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, presentó un resumen de la actuación procesal surtida, puntualizando los argumentos expuestos por el actor y por quienes intervinieron en el proceso para coadyuvar sus pretensiones. En ese mismo sentido, expuso los principales planteamientos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA-. Al plasmar su postura frente al debate jurídico planteado, transcribe algunos apartes de la Sentencia C-1120 de 2005, proferida por la H. Corte Constitucional, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería, en donde se determinó la constitucionalidad y el alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 73.8 y 73.9 de la ley 142 de 1994. Partiendo de las consideraciones sobre las cuales se soporta dicha decisión, el Ministerio Público colige que las normas contenidas en los artículos 73.8 y 73.9 “se refieren a situaciones típicamente administrativas cuyo origen es el derecho de petición”, para concluir que su reglamentación se consagra expresamente en el artículo 32 del C. C. A. y no incluye el procedimiento especial previsto en los artículos 106 y siguientes de la ley que regula los servicios públicos domiciliarios.

Siguiendo las orientaciones de esa línea argumentativa, termina afirmando que el acto administrativo demandado ha debido ser revisado y aprobado por la Procuraduría General de la Nación, “con lo cual se integra un acto complejo que no fue objeto de la presente demanda”, de lo cual infiere, a manera de consecuencia, que debe declararse probada la excepción de ineptitud sustantiva de la misma.

VI.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1.- El acto demandado y sus fundamentos jurídicos.

El acto administrativo cuya legalidad buscan infirmar los demandantes se encuentra representado por la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, “por la cual se regulan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 en relación con la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”. El texto completo de la misma es del siguiente tenor:

“RESOLUCION NUMERO CRA 245 DE 2003

(abril 22)

por la cual se regulan los numerales 73.8 y 73. 9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 en relación con la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de las facultades legales, en especial de las conferidas en la Ley 142 de 1994, y en los Decretos 1524 de 1994 y 1905 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 370 de la Constitución Política establece que le corresponde al Presidente de la República señalar con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios;

Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 establece que el señalamiento de esas políticas se podrá delegar en las Comisiones de Regulación;

Que en virtud de lo anterior, el Presidente de la República mediante Decreto 1524 de 1994, delegó las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en las Comisiones de Regulación;

Que la Constitución Política consagra, en el artículo 333, que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común; y el artículo 334 ídem establece la libre competencia económica y la intervención del Estado para evitar que se obstruya o restrinja, y para evitar o controlar cualquier abuso de posición dominante de las empresas en los mercados nacionales;

Que el artículo 365 ídem, dispone que el Estado es el garante de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional;

Que el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo ordena a los funcionarios tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de servicios públicos y la efectividad de derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley;

Que en ejercicio de la función atribuida por la Ley 142 de 1994, artículo 73.8, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico tiene la función de resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad;

Que igualmente, en ejercicio de la función atribuida por el artículo 73.9 de la Ley 142, corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios, atendiendo, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad;

Que el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 de 1994, estableció las reglas que se deberán aplicar en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de dicha ley y que no hayan sido objeto de normas especiales;

Que según lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, las normas de la parte primera, se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas y, en lo no previsto en ellas, se aplicarán las normas de la primera parte de dicho código, que sean compatibles;

Que la Ley 489 de 1998 señala en su artículo 9º, que las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con lo previsto en la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias;

Que se hace necesario regular la manera en que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico tramitará y resolverá las funciones a que se refieren los artículos 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994;

Que en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

Artículo 1º. Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplica a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en todo el territorio nacional.

Artículo 2º. Objeto de la regulación. La presente resolución tiene como objeto principal precisar las normas que se aplicarán para resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos a que se refiere la Ley 142 de 1994, artículo 73, numerales 73.8 y 73.9, a saber:

a) Conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas;

b) Conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

Artículo 3º. Peticiones. El trámite de las peticiones para resolver conflictos se ajustará a lo siguiente:

a) Presentación de las peticiones. Las empresas que sean parte en un conflicto de los previstos en los artículos 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994 podrán solicitar, mediante una petición en interés particular, que la Comisión resuelva dicho conflicto. Para el efecto, la petición deberá ser presentada por el representante legal de la empresa interesada o por su apoderado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 9º del Código Contencioso Administrativo, la petición deberá contener, por lo menos, los requisitos establecidos en el artículo 5º del mismo Código, teniendo en cuenta que el objeto de la petición deberá recaer exclusivamente sobre cualquiera de los conflictos a que se refieren los artículos 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994. En la misma petición, la empresa interesada deberá aportar las pruebas que pretende hacer valer para la resolución del conflicto, así como indicar aquellas cuya práctica se requiera con el mismo objeto.

La petición de que trata este artículo no requiere presentación personal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 114 de la Ley 142 de 1994;

b) Peticiones incompletas. Cuando con la petición no se aporten los documentos o informaciones necesarias para determinar la competencia de la Comisión para resolver el conflicto, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, si las informaciones o documentos que proporcione el interesado al iniciar una actuación administrativa de aquellas a las que se refiere esta resolución, no son suficientes para determinar la competencia de la Comisión para avocar el conocimiento, esta entidad podrá requerir dicha información a la empresa interesada, en la forma prevista en el artículo 12 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 4º. Determinación de la competencia de la CRA. Cuando el objeto de la petición presentada a la Comisión no recaiga sobre cualquiera de los conflictos que expresamente señalan los artículos 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994, o cuando la petición no sea presentada por cualquiera de las partes en el conflicto, o cuando la Comisión considere que el asunto sometido a su consideración es competencia de otra autoridad administrativa, así se lo comunicará al peticionario por escrito, por intermedio del Director Ejecutivo de la Comisión, con indicación precisa de los motivos por los cuales la Comisión no podrá resolver el conflicto.

Si la Comisión no es competente, remitirá la petición a quien corresponda en los términos establecidos en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

En caso que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sea competente, expedirá una resolución en la que se dé inicio a la actuación administrativa de que tratan los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

La Comisión citará a las empresas involucradas en el conflicto sometido a su consideración y a quienes estén directamente interesados en las resultas de la decisión, para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos.

Artículo 5º. Reunión con las partes. Si de la naturaleza del conflicto se desprende la viabilidad de intentar un arreglo directo entre las partes, el Comité de Expertos de la Comisión, sin perjuicio de la participación de otros comisionados, escuchará a las partes en la reunión que se convoque para el efecto. El Director Ejecutivo podrá invitar a dicha reunión a terceros.

Si se llegare a una propuesta de acuerdo directo por las partes, se levantará un acta de intención que será suscrita por los representantes legales o apoderados de las empresas, en la que conste la fórmula de solución del conflicto. En este caso, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se pronunciará, mediante resolución, acerca de la viabilidad y legalidad de la propuesta de las partes; si esta no es viable, ordenará que se continúe con el trámite.

Artículo 6º. Pruebas. Agotadas las previsiones del artículo anterior y si el conflicto no pudo resolverse por acuerdo entre las partes o si la Comisión no consideró viable la intención de acuerdo, el Comité de Expertos de la CRA decretará la práctica de pruebas, en caso de ser necesario.

El valor de las pruebas se ceñirá a lo previsto en el artículo 109 de la Ley 142 de 1994.

El período probatorio será el establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Artículo 7º. Decisión. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adoptará la decisión del caso dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de dicha ley

.

Artículo 8º. Notificación y recursos. La resolución que se adopte deberá ser notificada de acuerdo con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. Contra la decisión que ponga fin a la actuación administrativa a que se refiere esta resolución, procederá el recurso de reposición en la forma indicada en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

Artículo 9º. Control de legalidad. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, artículos 73.8 y 73.9, la resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

Artículo 10. Remisión normativa. En los aspectos no previstos en las normas anteriormente indicadas y con el fin de resolver los conflictos de que trata esta resolución, se aplicarán, en primer lugar, las demás normas de la Ley 142 de 1994 y, en todo aquello que no regule esta ley, las normas del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles, según lo establecido en el artículo 1º de dicho código, sin perjuicio de las demás normas legales que sean aplicables a la materia

.

Artículo 11. Delegación. Delegar al Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la facultad de decretar y practicar pruebas y expedir los actos de trámite necesarios para el desarrollo de la actuación administrativa de que trata la presente resolución.

Artículo 12. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Como bien se puede observar, el acto demandado fue dictado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, con fundamento en las facultades previstas en el artículo 370 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 y los Decretos 1524 de 1994 y 1905 de 2000, con la intención de regular el procedimiento a seguir para la solución de los conflictos a que hacen referencia los numerales 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994, en los cuales se dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

[…]

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

Según lo establece el artículo 370 de la Constitución Política de 1991, “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. (Negrillas ajenas al texto)

El artículo 68 de la Ley 142 de 1994, además de reafirmar que la fijación de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios se encuentra a cargo del Presidente de la República, autorizó a dicho mandatario para delegar dicha función en las Comisiones de Regulación

 De acuerdo con lo anterior y según lo dispuesto en el Decreto 1524 de 1994, se delegó en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la función de fijar las políticas generales arriba señaladas. Para mayor ilustración, resulta de especial interés la trascripción de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, y 8° del Decreto que dispuso la delegación, en cuyo texto se establece lo siguiente:

Articulo 1°. Delégase (sic) las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa Ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos. (El resaltado es ajeno al texto)

Articulo 3°. La delegación de funciones a que se refiere este decreto exime de responsabilidad al Presidente de la República, la cual corresponderá exclusivamente a las Comisiones delegatarias, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar el Presidente, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

Articulo 4°. Las Comisiones de Regulación a que se refiere el artículo 1°. de este Decreto se pondrán en funcionamiento tan pronto éste entre en vigencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18° de la Ley 142 de 1994, y según las reglas que se expresarán en los siguientes artículos.

Articulo 5°. Los funcionarios que componen la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a los que se refiere el artículo 58 del Decreto 2152 de 1992, comenzarán a ejercer, tan pronto entre en vigencia este decreto, y como consecuencia de la presente delegación, las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico prevista en el artículo 69 de la Ley 142 de 1994.

Articulo 8o. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos de las Comisiones sólo cabrá el recurso de reposición.

Por último, el Decreto 1905 de 2000, aprobatorio del Acuerdo 126 de 2000 proferido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, citado igualmente como sustento normativo del acto administrativo demandado, reitera en sus normas que es función de dicha Comisión “…regular los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante la expedición de normas de carácter general o particular, para someter la conducta de las personas que prestan los mencionados servicios a las reglas, principios y deberes establecidos en la ley y los reglamentos”, lo cual coincide con las funciones y facultades establecidas en el parágrafo del artículo 6

 y en los artículos 7 y 7

 numeral 2° de la Ley 142 de 1994.

Identificado el acto administrativo contra el cual se dirige la demanda y establecidos los fundamentos normativos que le sirven de sustento, se impone precisar ahora cuáles son los términos de la controversia.

2.- El problema jurídico a resolver.

El acto administrativo cuyo texto fue reproducido ut supra, definió unas reglas de procedimiento mediante las cuales se disciplina el trámite interno de las peticiones relacionadas con la solución de los conflictos a que aluden los numerales 73.8 y 73.9 de la ley 142 de 1994.

En razón de lo anterior, corresponde a la Sala establecer si la Resolución N° 245 de 22 de Abril de 2003, “por la cual se regulan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 en relación con la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, desconoce o no las disposiciones constitucionales y legales mencionadas en la demanda. En otras palabras, se busca determinar si con la regulación del procedimiento anteriormente referido, se configura o no el ejercicio indebido de funciones legislativas o reglamentarias por parte de la precitada Comisión, tal como lo argumentan tanto la parte actora como sus coadyuvantes, o si por el contrario, la delegación efectuada mediante el Decreto 1524 de 1994, habilitaba o no a esa Unidad Administrativa de carácter especial para proferir actos administrativos del tenor y contenido de aquel que ha sido objeto de demanda en el presente proceso.

En ese sentido y antes de realizar un pronunciamiento de fondo con respecto a las pretensiones y argumentos de la demanda, la Sala se ocupará de analizar la excepción propuesta por el señor agente del Ministerio Público a fin de determinar si el articulado de la Resolución opugnada reglamenta o no un procedimiento administrativo de carácter especial y si, como consecuencia de ello, ha debido someterse o no a la aprobación de la Procuraduría General de la Nación, en los términos del inciso segundo del artículo 32 del Código Contencioso Administrativo.

2.- La excepción propuesta por el Ministerio Público

Como se anotó anteriormente, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado propuso la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, por considerar que en el sub lite ha debido demandarse el acto complejo integrado por la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y la Resolución aprobatoria de la misma, que según su criterio ha debido dictar la Procuraduría General de la Nación, tal como lo dispone el artículo 32 del C.C.A., por tratarse de un acto administrativo mediante el cual se regula el derecho de petición con respecto a la solución de los conflictos antes aludidos, opinión que en buena medida recoge el criterio expresado por quienes intervinieron en el proceso en calidad de coadyuvantes.

El precepto invocado por señor el agente del Ministerio Público al proponer la excepción antes mencionada, dispone textualmente lo siguiente:

ARTÍCULO. 32.- Trámite interno de peticiones. Los organismos de la rama ejecutiva del poder público, las entidades descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones y las alcaldías de los distritos especiales, deberán reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver, y la manera de atender las quejas por el mal funcionamiento de los servicios a su cargo, señalando para ello plazos máximos según la categoría o calidad de los negocios.

Dichos reglamentos no comprenderán los procedimientos especiales señalados por las leyes para el trámite de asuntos al cuidado de las entidades y organismos indicados, y deberán someterse a la revisión y aprobación de la Procuraduría General de la Nación, la cual podrá pedir el envío de los reglamentos e imponer sanciones por el incumplimiento de los plazos que señale el decreto reglamentario.

Los reglamentos que expidan los gobernadores deberán contener las normas para la tramitación interna de las peticiones que corresponda resolver a las alcaldías. (Negrillas ajenas al texto).

Como se puede apreciar, el precepto trascrito consagra como deberes a cargo de los organismos de la rama ejecutiva del poder público, los de reglamentar el trámite interno de las peticiones y quejas que les corresponda resolver y someter el respectivo reglamento a la revisión y aprobación del Procurador General de la Nación, a menos de que se trate, tal como lo establece su inciso segundo, de un procedimiento administrativo regulado por una ley especial.

Con el propósito de establecer la pertinencia de la excepción propuesta, resulta insoslayable tener presente, en primer término, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Código Contencioso Administrativo, las normas de dicho Código sólo se aplican en forma supletoria a los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales (vgr. los que se rigen las normas del título VII de la Ley 142 de 1994), en todos aquellos aspectos que no hayan sido previstos por éstas, siempre y cuando su aplicación no resulte incompatible con el sentido de las normas especiales. El precepto en mención dispone textualmente lo siguiente:

Artículo. 1º del C. C. A. -Campo de aplicación.

[…]

Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.

[…]

En segundo término, ha de tomarse en consideración que el artículo 32 del Código Contencioso Administrativo no fue invocado de manera expresa por la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico -CRA- como sustento normativo del acto administrativo opugnado, lo cual permite asegurar que el propósito perseguido con su expedición no fue precisamente el de dar cumplimiento al deber consagrado en el artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, tal cual lo corrobora el propio Director Ejecutivo de esa Unidad Administrativa Especial mediante oficio CRA-20076000003121 del 29 de enero de 2007 obrante a folios 138 y 139 del expediente, en el cual manifiesta que la Resolución 245 del 22 de abril de 2003, “no reglamenta la tramitación interna de las peticiones que le corresponde resolver a esta Comisión de Regulación, razón por la cual el mencionado Acto Administrativo, no requiere de la aprobación de que trata el Artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, por parte de la Procuraduría General de la Nación”.

A pesar lo anterior, se observa que la entidad demandada incurre efectivamente en una notoria contradicción al argumentar a través de su apoderado, que con la expedición del acto demandado se está dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32 del C.C.A., en el sentido de adoptar las disposiciones reglamentarias del derecho de petición en los eventos ya indicados, tal como se afirma en el escrito de contestación de la demanda obrante en el proceso.

Con todo y aceptando en gracia de discusión que esa era la intención de la administración, se observa con absoluta claridad que el trámite de aprobación de dicha Resolución por parte de la Procuraduría General de la Nación jamás se llevó a cabo, pues obra en el proceso el oficio SG 128 del 17 de enero de 2007 suscrito por el Secretario General de ese organismo de control, en el cual se afirma que en los archivos de la entidad no aparece soporte alguno relativo a la aprobación de la Resolución 245 de 2003 proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Ahora bien. Si se analiza en su integridad el acto demandado, se puede colegir sin mayor dificultad que el mismo contiene una mixtura de disposiciones, tomadas unas del procedimiento especial definido en la Ley 142 de 1994, otras del Código Contencioso Administrativo y las demás que son el fruto de la propia cosecha de la Comisión de Regulación, mediante las cuales se precisa el trámite que ha de seguirse para la expedición de los actos administrativos unilaterales llamados a solucionar los conflictos aludidos en el artículo 73 de la ley 142 de 1994, en sus numerales 73.8 y 73.9.

Para la Sala resulta incuestionable que la Resolución demandada presenta desde el punto de vista objetivo los rasgos propios de un acto reglamentario del derecho de petición, pues en su texto se describe el procedimiento a seguir en la solución de los conflictos mencionados en el artículo 73 de la ley de servicios públicos domiciliarios, haciendo innumerables alusiones, referencias y remisiones tanto a las normas del libro primero del Código Contencioso Administrativo como a las disposiciones de la ley 142 de 1994. Con todo debe tenerse presente que si bien dicho procedimiento administrativo guarda cierta similitud y cercanía con el procedimiento especial regulado en el título VII de la Ley 142 de 1994 y con el procedimiento ordinario definido por el Código Contencioso Administrativo, presenta frente a ellos algunas características particulares que lo convierten en un procedimiento distinto.

En ese sentido, se observa por ejemplo que en el artículo 5° de la Resolución demandada, quedó prevista la realización de una reunión orientada a la búsqueda de una solución negociada de los conflictos ya referidos. Dicha reunión, en razón de sus propias características, no es propia de los procedimientos gubernativos ordinarios que aparecen regulados en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, como tampoco lo es del procedimiento gubernativo especial que aparece reglado en el título VII de la Ley 142 de 1994, que trata, como bien se sabe, de la organización y procedimientos administrativos en materia de servicios públicos domiciliarios. Expresado de otra manera, se puede aseverar que estamos en presencia de un mecanismo alternativo de solución de conflictos, directamente establecido por la Comisión encargada de la regulación del sector, sin que exista una justificación ni referente alguno en el Código Contencioso Administrativo ni en la ley de servicios públicos domiciliarios.

Además de lo expuesto, la Sala observa que el término de cinco (5) meses previsto en el artículo 7° del acto opugnado, dentro del cual la Comisión de Regulación debe proferir los actos administrativos de carácter unilateral destinados a dar solución a los conflictos, resulta completamente extraño a los procedimientos ordinarios previstos en el Decreto Ley 01 de 1984. Al respecto es preciso indicar, en todo caso, que el artículo 111 del estatuto de los servicios públicos domiciliarios es el que establece en forma perentoria que “La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley.”

Por otra parte, en el artículo 11° de la Resolución acusada se delega en el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la facultad de “…decretar y practicar pruebas y expedir los actos de trámite necesarios para el desarrollo de la actuación administrativa de que trata la presente resolución.”  

Sin entrar a analizar por ahora la legalidad de esa delegación, salta a la vista que lo dispuesto en este artículo 11° resulta totalmente extraño al procedimiento gubernativo regulado por el Código Contencioso Administrativo. En efecto, la simple revisión de lo establecido en los artículos 56 a 58 del C.C.A., en cuyo texto se regula el trámite probatorio que ha de surtirse en los procedimientos administrativos ordinarios, permite constatar que en ninguno de ellos aparece contemplada la posibilidad de delegar la facultad de decretar y practicar pruebas ni menos aún la de expedir actos de trámite.

Los anteriores comentarios llevan a la Sala a concluir que el procedimiento regulado en la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA es, en razón de sus particularidades y rasgos distintivos, un “procedimiento de carácter especial” que, además de incorporar algunas disposiciones que no fueron establecidas en la ley 142 de 1994, resulta ser sustancialmente distinto del procedimiento ordinario descrito en las disposiciones del Decreto Ley 01 de 1984,

Así las cosas, para la Sala resulta claro que el indicado carácter especial de las normas demandadas, eximía a la Comisión de Regulación del deber de someter dicha resolución al conocimiento y aprobación de la Procuraduría General de la Nación, pues el inciso 2° del artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, dispone precisamente que los procedimientos especiales no están sujetos a la aprobación de ese organismo de control.

Por las razones que quedan consignadas, no resulta viable ni procedente acoger la excepción propuesta por el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, como en efecto se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia.

3.- La función de regulación como manifestación de la intervención del Estado en la economía.

3.1.- Marco normativo

Para poder avanzar en el escrutinio de las objeciones consignadas en la demanda, la Sala considera indispensable entrar a precisar, a manera de exordio, el marco jurídico de la intervención del Estado en la economía y en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios.

Pues bien, sea lo primero expresar que los numerales 8°, 21° y 23° del artículo 150 de la Carta, le asignan al Congreso de la República la atribución de expedir las siguientes leyes: las que establecen las normas a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional al ejercer las funciones de inspección y vigilancia establecidas en la Constitución; las de intervención económica, en cuyas disposiciones se deben precisar tanto sus fines y alcances como los límites y restricciones a la libertad económica; y por último, las que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

El artículo 344 constitucional, por su parte, tras expresar que “…la dirección general de la economía estará a cargo del Estado”, agrega que este se encuentra llamado a intervenir, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Es por todo lo anterior que en ese mismo precepto superior se determina que la intervención del Estado en este campo específico se ejercerá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

En concordancia con lo expuesto, el artículo 365 de la Constitución expresa que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo deber suyo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Al mismo tiempo, la norma en cita insiste en señalar que los servicios públicos se encuentran sometidos al régimen jurídico que fije la ley, pudiendo ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo aquél - sea cual fuere el esquema seleccionado -, la función de regular, controlar y vigilar la prestación de dichos servicios.

Este marco normativo es complementado por el artículo 367 de la Carta, en cuyo texto se confía al legislador la tarea de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, así como su cobertura, calidad y financiación y el régimen de tarifas.

Por último, el artículo 370 de la Constitución atribuye al Presidente de la República la responsabilidad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten, función presidencial que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 autorizó delegar en las Comisiones de Regulación de los servicios públicos en los siguientes términos:

Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

Como se puede ver, el conjunto de normas glosadas establece en forma reiterativa que el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios debe ser definido por el legislador, correspondiendo al ejecutivo el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, el señalamiento de las políticas del sector y la regulación de los servicios, de acuerdo con las competencias y responsabilidades que determine la ley, todo lo cual ha de entenderse sin perjuicio de la potestad reglamentaria que el ordinal 11 del artículo 189 de la Carta confiere al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa.

La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio democrático, busca garantizar que el régimen jurídico aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público y participativo, teniendo en cuenta su incuestionable trascendencia en la vida nacional.

Además de lo expuesto, es pertinente indicar que el Congreso de la República, en ejercicio de su libertad de configuración normativa y apelando a la atribución conferida por el artículo 150 numeral 7° de la Carta, que lo habilita jurídicamente para determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación, supresión o fusión de entidades y la correlativa definición de sus objetivos, funciones y estructura orgánica, optó por crear las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales a las cuales confió la responsabilidad de regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios, tal cual lo establece el artículo 69 de la Ley 142 de 199^. En esencia, la tarea asignada es de naturaleza administrativa y debe desarrollarse necesariamente dentro de los precisos límites definidos por la Constitución, la ley y sus decretos reglamentarios, en consonancia con las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios adoptadas por el ejecutivo.

Con lo anterior se quiere significar que la regulación de este tipo de servicios por parte de las Comisiones de Regulación, no tiene ni podría tener un carácter general, absoluto e ilimitado, por cuanto se encuentra sujeta al deber de respetar los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios. Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos, la asignación de tales atribuciones no significa en modo alguno que el legislador les haya delegado el ejercicio de funciones legislativas, pues como ya se mencionó, las regulaciones que profieran estos organismos colegiados tienen el nudo carácter de decisiones administrativas, cuyo control de legalidad corresponde a los órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Precisamente por ello la Corte Constitucional, en Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, al referirse al alcance que tiene la función asignada a las Comisiones Reguladoras pertenecientes al sector de los servicios públicos domiciliarios, expresó de manera categórica que si a la misma “…se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo [del artículo 69 de la ley 142 de 1994] debería ser declarado inexequible.”. Por dicha razón, la Corte añade que “…las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.”

Más recientemente, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de noviembre de 2007, con ponencia del H. Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, reafirmó los anteriores criterios dejando en claro que las autoridades de regulación no pueden asumir el ejercicio de funciones legislativas ni ignorar tampoco esas políticas gubernamentales, por cuanto ello equivaldría a incurrir en un desconocimiento de los preceptos consignados en la Carta Política. Al mismo tiempo, insiste en señalar que las Comisiones de Regulación tampoco pueden arrogarse el ejercicio de la función reglamentaria directa de las normas constitucionales ni soslayar el carácter jerárquico que tienen tanto los mandatos legales como las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional.

En otro de los apartes de dicha providencia se afirma además lo siguiente:

Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación "en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica", y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden "llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador", en la medida en que son actos de creación de Derecho.

Este tipo de interpretaciones es abiertamente opuesto a la Constitución, ya que ellas otorgan a los actos de las comisiones -que la Corte estima subalternos de la política trazada por la ley y por los decretos reglamentarios- un alcance normativo general de alta jerarquía y le confieren la atribución inconstitucional de "crear Derecho" en forma compartida con el legislador ordinario, o la de desplazarlo, e incluso la de formulación de normas "como atribución constitucional propia". Se ha llegado al extremo de definir las disposiciones reguladoras como una "legislación secundaria", y ello bajo la desacertada importación de modelos foráneos que no encajan dentro de nuestro sistema jurídico, y que han sido acogidos sin tener en cuenta las muy diversas bases fácticas y jurídicas que han moldeado los diferentes sistemas. También se ha dicho erróneamente que, en virtud de la delegación, las comisiones podrían llegar a derogar leyes y aún a dictar normas "de aplicación preferente frente a ellas", todo lo cual desnaturaliza el concepto mismo de delegación de funciones administrativas, pues excede los límites de ellas, y rompe la estructura de separación funcional prevista en la Constitución (arts. 113 y 150 C.P.).

A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático.

 […]

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación…

Al hilo de tales consideraciones se puede afirmar entonces, a manera de recapitulación, que bajo el régimen de la Constitución Política de 1991 la definición del régimen jurídico de los servicios públicos es del resorte exclusivo del Congreso de la República. Sin embargo, en el marco normativo que queda someramente delineado, las Comisiones de Regulación se encuentran jurídicamente habilitadas para regular los servicios públicos respectivos, lo cual ha de entenderse sin perjuicio de las funciones normativas que la Carta Política atribuye al legislador, ni de la potestad reglamentaria que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución radica en cabeza del Presidente de la República.

Es precisamente por lo anterior, por lo que la H. Corte Constitucional, al hacer referencia al ejercicio de la potestad reglamentaria en este ámbito concreto de la actividad estatal, señaló:

“[…] el Presidente no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (CP art. 150 ord 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios. En efecto, el artículo 370 de la Carta le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios. Respecto a la competencia del Presidente para formular dichas políticas, debe aclararse que, tal y como esta Corte ya lo ha precisado, es el Legislador a quien compete fijar los parámetros generales según los cuales el Presidente debe señalar esas políticas.” (Corte Constitucional, en sentencia C-272 de 3 de junio de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero).

3.2.- La regulación en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios: concepto, modalidades y alcance.

Bosquejado en los términos precedentes el régimen jurídico de la intervención del Estado en la economía y más precisamente en la esfera de los servicios públicos, debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado social de derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas De ahí la necesidad y la importancia de precisar el sentido y el alcance de esa modalidad de intervención.

El vocablo “regulación” suele ser utilizado en el lenguaje cotidiano como sinónimo de “legislación”, “reglamentación” o “normatividad”, tendencia que se explica por el hecho de que esa es precisamente una de las acepciones más difundidas en nuestro lenguaje cotidiano, sin ser desde luego la única. En efecto, según lo enseña el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra “regulación” evoca en términos generales la acción y el efecto de “regular”, expresión que según su sentido más usual significa “Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.”. Podría afirmarse entonces, en sentido lato, esto es, haciendo referencia abstracta a los distintos ámbitos de la acción estatal, que la acción de “regular” comprende y describe todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediante la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional.  Percibido desde esta perspectiva, el vocablo “regular” evoca en suma la idea de “producción de normas jurídicas”.

Desde este punto de vista puede decirse que en el derecho positivo colombiano existen distintos instrumentos de regulación, empezando precisamente por aquellos que se encuentran contenidos en la propia Constitución Política, en cuyo articulado se consagra –como es bien sabido-, un amplio catálogo de principios, mandatos y reglas de carácter superior, relativos a ciertos asuntos que son de gran relevancia e interés para la vida de la Nación y que atañen, en términos generales, a la definición y cumplimiento de los fines del Estado, a la organización y funcionamiento de nuestro andamiaje jurídico-político y a la determinación de los derechos, garantías, deberes y obligaciones de quienes habitan del territorio nacional.

Aparte de lo que se dispone en esos mandatos de rango superior, la ley, en cuanto declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución, es considerada como el instrumento de regulación por excelencia, a través del cual el Congreso de la República precisa y desarrolla las reglas de derecho en aquellas materias que expresamente le han sido indicadas por el constituyente. Sin perjuicio de lo anterior, también es función suya disciplinar los demás tópicos de la vida en sociedad, así su regulación por vía legal no haya sido contemplada o prevista de manera puntual por el ordenamiento constitucional, pues al fin y al cabo el Congreso también es competente para ello, en virtud de la cláusula general de competencias normativas establecida en los artículos 114 y 150 de la Carta

En nuestro derecho interno los instrumentos de regulación que tienen fuerza y carácter de ley se clasifican en leyes ordinarias y especiale, que lo son tanto por el procedimiento y requisitos definidos para su expedición, modificación o derogación como por su contenido material propiamente dicho. A esas leyes se añaden también los decretos dictados por el Gobierno Nacional durante la vigencia de los estados de excepción, los decretos proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos leyes propiamente dichos. Descendiendo en la jerarquía normativa, se encuentran igualmente los actos administrativos tanto de alcance general como los de contenido particular, individual y concreto, proferidos unos y otros por las autoridades administrativas de distinto nivel dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, los cuales también pueden ser considerados, desde este particular punto de vista como expresiones de la función reguladora.

Además de lo dicho hasta aquí, es pertinente observar que el constituyente de 1991 radicó algunas potestades de regulación en determinadas autoridades administrativas, debiendo aclararse en todo caso que su ejercicio es catalogado como una expresión más de la función administrativa del Estado y no como una función de naturaleza legislativa, tal como podría llegar a pensarse. La anterior precisión, además de su pertinencia, permite comprender el porqué a diferencia de lo que ocurre con las leyes y los decretos que tienen fuerza de ley, el examen de la legalidad de esos actos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la Corte Constitucional.

Ahora bien. En tratándose de la intervención del Estado en el plano económico y social, los vocablos “regular” y “regulación”, adquieren una connotación bien particular, pues desborda esa concepción meramente normativa para aludir también a la realización de ciertas acciones y a la adopción de determinadas decisiones, sin las cuales el mercado no podría existir ni funcionar en debida forma.

En un sentido mucho más estricto, la regulación socioeconómica dice relación con aquella intervención que realiza el Estado a través de autoridades específicamente concebidas para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica. En ese orden de ideas, la actividad sujeta a regulación reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado mismo en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está involucrado el disfrute efectivo de los derechos fundamentales e individuales y donde se impone la adopción de medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.  

En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. Al socaire de tales postulados la regulación de los servicios públicos por parte de las Comisiones de Regulación, se erige entonces en un mecanismo orientado a optimizar la prestación de eficiente de los servicios públicos y a garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad.

En ese contexto, el Estado, además del papel que debe cumplir como prestador directo de servicios públicos, también está llamado a asumir el múltiple rol de “promotor”, “arbitro” y “contralor” de la competencia, buscando garantizar con su intervención la eficiencia, la universalidad, la continuidad y la calidad de los servicios. Así las cosas, cuando el sector privado asume el papel de prestador de servicios públicos domiciliarios, debe someterse a la regulación estatal, sin perder de vista que el interés general se encuentra estrechamente ligado a la manera como se de cumplimiento a dicha actividad.

Como bien se puede apreciar, bajo esta perspectiva el vocablo “regulación” adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de “producción normativa”, para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las “fallas del mercado”, categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios.

De conformidad con esta concepción, corresponde a las autoridades, sin dejar de lado su rol protagónico en la conducción de la economía y en la dirección y control de los servicios públicos, garantizar y hacer efectiva la libre competencia y procurar la ampliación de las coberturas y el desarrollo de los servicios, evitando el acaecimiento de situaciones que pudieren llegar romper o subvertir el equilibrio que debe imperar en el mercado.

En ese sentido, la regulación, en cuanto instrumento de intervención estatal, si bien puede suponer la imposición de un marco normativo a ciertas actividades, también puede manifestarse en la adopción de simples medidas administrativas de carácter circunstancial y episódico orientadas a la consecución de los fines antes mencionados.

Al expresar que la corrección de las fallas del mercado constituye uno de los aspectos teleológicos que debe perseguir la regulación, la H. Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-150 del 25 de febrero de 2003, con ponencia del H. Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa,  se pronunció en los siguientes términos:

4.3.2. La corrección de las fallas del mercado forma parte de los fines de la regulación

La Constitución contempla que el adecuado funcionamiento del mercado, también es uno de los fines que el Estado persigue por medio de la regulación económica. En efecto, el artículo 333 de la Carta prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades", prescripción que debe ser interpretada en conjunto con el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la competitividad.

Adicionalmente, el artículo 78 constitucional indica que "[l]a ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización".

La Corte subraya que la Constitución define la libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de algunos de los actores económicos.

En este orden de ideas, la participación de los oferentes en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan bienes o servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. En un mercado competitivo, los resultados de un oferente dependen, en principio, de su propia eficiencia y de la eficiencia de sus competidores y no de actuaciones contrarias al mercado.

Pero, en realidad, son los compradores (entre quienes se incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos) quienes se benefician en mayor medida de un mercado siempre que éste funcione en condiciones competitivas. Un mercado competitivo conlleva a una permanente búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho.

La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema. Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.

Esta Corporación ha analizado situaciones en las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información, oferta limitada y abuso de posición dominante, bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente, barreras de ingreso al mercado, externalidades, competencia destructiva entre otros, en los que se muestra cómo, en ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado". En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia".

Por último, la Corte resalta que la regulación de la economía es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado –como lo es la realización de una actividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporación ha subrayado que "la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de  instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares".

A partir de las ideas que se dejan consignadas, ha de retenerse entonces que la intervención del Estado presenta distintas modalidades, tal como lo precisa con acierto la sentencia de la Corte Constitucional citada ut supra, en cuyo texto se añade lo siguiente:

“Adicionalmente, según su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración –un nivel bajo de intervención que sólo exige que los actores económicos presenten a las autoridades determinada información–, un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley. (El subrayado es ajeno al texto)

Además de lo expuesto en el aparte que se acaba de reproducir, la intervención del Estado se manifiesta también en la adopción de medidas de promoción, estímulo, protección, subsidio, control y vigilancia, todo lo cual, considerado en su conjunto, permite entender la orientación teleológica que inspiró la redacción del artículo 3° de la Ley 142 de 1994, en cuyo texto se establece ad pedem literae lo siguiente:

Artículo 3o. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

3.6. Protección de los recursos naturales.

3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

3.9. Respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.

Dentro del marco conceptual que se acaba de exponer se encuadra precisamente la intervención que deben realizar las Comisiones de Regulación para solucionar los conflictos que surjan entre las empresas del sector, acerca de cuál de ellas debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben desarrollar su actividad, y los que se presenten por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas. Se trata de decisiones llamadas a prevenir o corregir algunas fallas del mercado y a normalizar el buen funcionamiento y la correcta prestación de los servicios, con el objeto de encauzarlos hacia la realización de los fines que aparecen mencionados en la Constitución Política y que se precisan con mayor amplitud en el artículo 2° de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

Artículo 2°. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

Al declarar la exequibilidad de los numerales 73.8 y 73.9, la Corte Constitucional expresó:

Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:

i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución.

En efecto, las facultades de resolver  tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de  las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, […].   

ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos  y otro órgano administrativo.

4.- Análisis y consideraciones frente a los cargos formulados en la demanda.

Teniendo como soporte las consideraciones plasmadas en el numeral anterior, la Sala procede a discurrir ahora en torno a las objeciones planteadas por la parte actora, con la intención de establecer si la normatividad invocada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la facultaba o no para reglamentar el procedimiento administrativo especial destinado a la solución de los conflictos de que tratan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la ley de servicios públicos domiciliarios. Expresado en otras palabras, se busca definir si la delegación efectuada por intermedio del Decreto 1524 de 1994 comprendía o no el ejercicio de las facultades reglamentarias que fueron ejercidas por la Comisión, y si al regularse el procedimiento administrativo para la solución de los conflictos que pudieren surgir entre las empresas del sector, se invadieron o no las competencias legislativas que son propias del Congreso de la República y/o las reglamentarias que la Carta atribuyó al Presidente de la República, violando por contera las normas constitucionales y legales que la parte actora estima transgredidas.

A juicio de la Sala, la delegación efectuada por el Presidente de la República a favor de las Comisiones de Regulación en los términos del artículo 1° del Decreto 1524 de 1994, se circunscribe, llana y simplemente, tal como lo determina el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, al ejercicio de la función consagrada en el artículo 370 de la Constitución. En otras palabras,  el acto de delegación se limitó a facultar a la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico, para “…señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.

Pues bien, cuando las normas precitadas hacen referencia a la función de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, únicamente están haciendo mención, en términos generales, a la facultad de definir y adoptar las directrices, orientaciones, criterios y lineamientos que se estimen necesarios para encauzar el curso futuro de las actividades de quienes se ocupan de la prestación del servicio, en pos de la consecución de unos resultados específicos, que se traducen en la ampliación de las coberturas, en el mejoramiento de la eficiencia y la calidad de los mismos y en la correlativa satisfacción de las necesidades de la comunidad en materia de suministro de agua y saneamiento básico.

El concepto de política o acción pública como categoría de análisis, supone que la acción del Estado es el resultado de un acto de voluntad política y apunta, por lo tanto, a la realización de una finalidad concreta. Partiendo de los conceptos anteriores, debe entenderse entonces que la delegación efectuada para “señalar políticas” en el ámbito de los servicios públicos, implica necesariamente la discrecionalidad para decidir y seleccionar entre varias alternativas, estrategias y objetivos divergentes y, al mismo tiempo, para elegir entre diversos medios y recursos para alcanzar su efectiva realización.

Las ideas anteriores llevan a la Sala a concluir que la delegación efectuada por el Presidente de la República a través del Decreto 1524 de 1994, se circunscribió únicamente a la potestad para adoptar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, esto es, a la facultad necesaria para fijar unos objetivos y unas alternativas de acción y definir los medios necesarios para concretar su ejecución efectiva, lo cual, como es obvio, no comprende la delegación de la potestad reglamentaria que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución radicó de manera exclusiva en el Presidente de la República, circunstancia que la vuelve totalmente indelegable e intransferible.

Partiendo de la conclusión que se acaba de enunciar, la Sala considera que la delegación contenida en el Decreto 1524 de 1994, mal puede ser utilizada para justificar el ejercicio de las potestades reglamentarias mediante las cuales se quiso definir, precisar o regular el procedimiento administrativo especial que debe aplicarse para solucionar los conflictos a que aluden los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, tal como lo hizo el ente regulador al expedir el acto acusado,

En ese orden de ideas, no es preciso realizar mayores elucubraciones para advertir que ni los numerales 73.8 y 73.9, tantas veces mencionados en esta providencia, así como ninguna de las disposiciones de la ley 142 de 1994, le asignaron a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la potestad, facultad, atribución o competencia para acometer la reglamentación de los procedimientos administrativos especiales a que aluden las normas del acto acusado. En efecto, una cosa es ocuparse de “resolver” los conflictos que se presenten entre empresas del sector y otra muy diferente es entrar a “reglamentar” el procedimiento especial que ha de seguirse con esa finalidad, por cuanto se trata de una facultad que, como ya se dijo, fue atribuida con carácter exclusivo y excluyente al Presidente de la República, tal cual lo reafirma la Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, proferida por la H. Corte Constitucional.

A propósito de la reglamentación de ese procedimiento especial, conviene resaltar que cuando el artículo 32 del Código Contencioso Administrativo facultó a los organismos de la rama ejecutiva del poder público, a las entidades descentralizadas del orden nacional, a las gobernaciones y las alcaldías de los distritos especiales, para “…reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les corresponda resolver, y la manera de atender las quejas por el mal funcionamiento de los servicios a su cargo, señalando para ello plazos máximos según la categoría o calidad de los negocios.”, está partiendo del presupuesto de que se trata única y exclusivamente de los procedimientos gubernativos ordinarios contemplados en dicho Código. Tanto es así, que en el inciso primero del mismo artículo se puntualiza en forma categórica y tajante que “Dichos reglamentos no comprenderán los procedimientos especiales señalados por las leyes…”, precepto éste que debe ser interpretado conjuntamente con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 1° del mismo Código, en donde se dispone, como ya se señaló en páginas anteriores, que “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto se aplicarán las normas de esta primera parte que sean compatibles”.  

Pues bien. De acuerdo con lo que establecen tales disposiciones, salta a la vista, sin necesidad de comprometerse en sofisticados ejercicios hermenéuticos, que aún en tratándose de determinados supuestos, situaciones o asuntos que no hayan sido objeto de regulación expresa en las normas especiales, las disposiciones a aplicar serán necesariamente las normas generales previstas en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, siempre y cuando unas y otras sean compatibles entre sí.

Siguiendo esa estela argumentativa y en aras de refinar más aún los razonamientos que sustentan esta decisión, debe quedar en claro entonces que los vacíos que pudieren existir en las normas que disciplinan un procedimiento administrativo regulado por una ley especial, deben ser llenados mediante la aplicación de las normas contenidas en el Libro primero del Código Contencioso Administrativo, tal cual aparece previsto en el artículo 1° de esa codificación. Lo anterior no obsta para que sea el Presidente de la República y no otra autoridad administrativa distinta, quien se encargue de reglamentar tales disposiciones, cuando la generalidad de las mismas lo amerite y la necesidad de garantizar su plena ejecución lo haga aconsejable. En todo caso, la amplitud de la función reglamentaria dependerá necesariamente de cuán prolijo, detallado y minucioso haya sido el ejercicio de las potestades constitucionalmente atribuidas al Congreso, ante lo cual dicha función resulta ser inversamente proporcional al grado de desarrollo y profundidad con se haya regulado el respectivo servicio público. Por lo mismo, a mayor extensión y detalle de las normas legales, corresponderá una menor amplitud de la función reglamentaria.

En suma, cuando el parágrafo del artículo 69 de la ley 142 de 1994 establece, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 y en el numeral 2° del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1905 de 2000, que las Comisiones de Regulación son competentes para “…regular el servicio público respectivo”, en ningún momento les está atribuyendo la facultad para ejercer potestades reglamentarias en reemplazo del Presidente de la República. La facultad de regulación allí mencionada, ha de entenderse entonces en el sentido técnico-económico que se mencionó en las páginas precedentes, esto es, como potestad para promover la competencia, corregir las fallas del mercado y garantizar la libertad de empresa y la libre concurrencia, de conformidad con lo dispuesto en las normas constitucionales relativas a la intervención del Estado en el ámbito de los servicios públicos.

Por las razones expresadas, a juicio de la Sala no resulta jurídicamente admisible que la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico se  ampare en el artículo 32 del C. C. A. para justificar la expedición del acto acusado, razón por la cual se considera, en esta línea de pensamiento, que los argumentos planteados en la contestación de la demanda por el apoderado de la mencionada Comisión, no pueden ser atendidos por esta Corporación.

Queda pues en evidencia que al dictar el acto demandado, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico -CRA.- desbordó el límite de sus competencias funcionales, pues al reglamentar como lo hizo las normas especiales de procedimiento contenidas en la Ley 142 de 1994, se arrogó indebidamente el ejercicio de unas atribuciones que según el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, son propias del Presidente de la República, configurándose con ello, una clara trasgresión de los artículos 1, 2, 4, 6, 29, 121 y 123 inciso 2° de la Constitución, como bien lo aducen los demandantes.

De lo anterior se colige que ninguna de las normas citadas en el encabezamiento de la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, facultaba a esa unidad administrativa para regular el procedimiento contenido en su articulado.

Por último y admitiendo en gracia de discusión que las Comisiones de Regulación se encuentran facultadas por el ordenamiento jurídico para reglamentar ese tipo de procedimientos especiales, encuentra la Sala que los artículos de la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, “por la cual se regulan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 en relación con la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”, van mucho más allá de lo previsto en los artículos 106 a 115 de la ley de servicios públicos domiciliarios, mediante los cuales se regulan los procedimientos especiales orientados a la producción de actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de dicha ley.

En efecto, el reglamento acusado contempla por ejemplo la realización de una audiencia con la participación de las empresas involucradas en los conflictos señalados en los numerales 73.8 y 73.9 de la ley 142 de 1994, con la finalidad de que intenten un arreglo directo. A propósito del tema, la Sala considera que además de no estar prevista la realización de dicha audiencia en las normas que se pretenden reglamentar, su realización se muestra contraria a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Polític

, en donde se postula que si bien los servicios públicos pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, el Estado no puede desentenderse de la responsabilidad de regular, controlar y vigilar dichos servicios, por potísimas razones asociadas a la soberanía y al interés social. Expresado de otra manera, no se ajusta a lo mandado en ese precepto de rango superior, el hecho de que se permita que las fallas del mercado sean resueltas o corregidas por el simple arreglo directo de las partes involucradas en el conflicto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la solución de tales conflictos, constituye en sí misma una modalidad de regulación del mercado, siendo por lo mismo el Estado el único llamado a solucionarlos, pues de admitirse la posibilidad de confiar es responsabilidad a los prestadores privados del servicio, el Estado estaría renunciando al papel de árbitro y regulador que le es propio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- DECLÁRASE no probada la excepción de INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA, propuesta por el Señor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado.

SEGUNDO.-   DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 245 de 22 de Abril de 2003, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, “por la cual se regulan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 en relación con la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”, teniendo en cuenta las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: RECONÓCESE personería al doctor HAROLD ANTONIO ERAZO DÌAZ, para actuar como apoderado de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en los términos del poder obrante en el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

                   Presidente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO