CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., primero (1.º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia:	Acción de nulidad
Radicación:	11-001-03-24-000-2014-00161-00
Demandantes:	Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P.
Demandados:	Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG
Tema:	COSA JUZGADA / legalidad de las Resoluciones 010 de 20 de febrero de 2001 y 044 de 7 de mayo de 2001 / Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG / competencia para modificar la fórmula tarifaria del gas licuado de petróleo ? GLP / Ley 142 de 1994 / Ley 401 de 1997.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por las sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P., en contra de las Resoluciones 010 de 20 de febrero de 2001¹ y 044 de 7 de mayo de 2001², expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.

ANTECEDENTES

La demanda³

Las sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, adecuada a la de nulidad⁴ prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Ministerio de Minas y Energía ? Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG, con miras a obtener las siguientes declaraciones:

¹ "[...] por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de gases licuados del petróleo (GLP) [...]".

² "[...] por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 y 80 1b nominales y las fórmulas tarifarias para determinar sus precios de venta al público [...]".

³ Folios 1 a 58 C 1.

⁴ A través de auto de fecha 29 de octubre de 2013 el entonces magistrado ponente, doctor Marco Antonio Velilla Moreno, consideró que de la posible nulidad de los actos administrativos acusados no sobrevendría restablecimiento de derecho alguno para las sociedades actoras, en la medida en que los actos administrativos nada disponen respecto de ellas. Por lo anterior, concluyó que la competencia para resolver la controversia corresponde a esta Corporación en única instancia a través de la acción de nulidad, tal y como se ha decidido en otras oportunidades frente a las mismas decisiones de carácter general expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. Folios 44 a 52 C pp.

"[...] Primera. - "Que son nulas las resoluciones No. 010 del 20 de febrero "por la cual se modifica la fórmula tarifaría para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo (GLP)", y 044 de mayo 7 de 2001 "por la cual se establecen las fórmulas tarifarías de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 y 80 lb nominales y las fórmulas tarifarias para determinar sus precios de venta al público", proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - GREG-, cuyos textos aparecen relacionados en el capítulo III de las normas acusadas.

Segunda. - Restablecer, como consecuencia de la declaratoria de nulidad antes impetrada, la vigencia del artículo 9° de la Resolución 083 de 1997, mediante el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas - GREG definió la fórmula para calcular los precios del GLP al usuario final y la cual transcribo más adelante [...]"⁵.

Los hechos relevantes de la demanda⁶

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes:

El apoderado de la parte demandante señaló que la industria de gas licuado de petróleo ? GLP, conocido con el nombre de gas propano, cuenta con más de 50 años de actividad y que la misma consiste en la distribución de este producto en cilindros de uso doméstico a industrias, restaurantes y, en general, a diferentes establecimientos de comercio.

Manifestó que el gas licuado de petróleo ? GLP es "[...] una mezcla de gases que pueden o no estar asociados con el petróleo, que se obtiene con la producción de petróleo o gas natural directamente en los campos, o bien con el proceso de refinación del petróleo y que una vez tratado en la refinería y puesto en condiciones de calidad, se transporta por tuberías de acero llamados poliductos y se entrega a los almacenadores, éstos a su vez a los distribuidores posteriormente al consumidor final [...]".

Agregó que, para la comercialización del GLP existe una cadena de intermediarios conocida en el sistema inglés como "[...] pass through [...]", siendo el único abastecedor en el país la Empresa Colombiana de Petróleos ? ECOPETROL, quien lo vende, en su mayoría, a través de su refinería de Barrancabermeja.

Recordó que en Colombia el sistema de precios del GLP se encuentra bajo un régimen regulado en los sitios donde el abastecedor le entrega a los comercializadores el producto, tal y como lo dispone la Resolución CREG 083 de 1997.

⁵ Folios 1 a 3 C 1.

⁶ Folios 9 a 20 C 1.

Puso de presente que se han expedido múltiples disposiciones respecto al GLP, entre ellas, la Resolución 0580 de mayo de 1960 (seguridad en la industria y el comercio del GLP); las Resoluciones 0904 de 1965, 1397 de 1965, 0578 de 1975 (modificatorias de la Resolución 0580 de 1960 en materia de seguridad de la industria y comercio de GLP); la Resolución 1044 de 1987 (mantenimiento, reparación y reposición de cilindro); la Resolución No. 3393 de 1987 (centros minoristas en Bogotá) y; la Resolución 4404 de 1988 (cupos de gas propano - GLP asignados por el Ministerio de Minas y Energía).

Aunado a ello, relacionó las siguientes disposiciones: (i) Resolución 3-2222 de 1991 (organización y administración para la distribución y comercialización de GLP); (ii) Resolución 3-0448 de 1992 (áreas de distribución de gas propano); (iii) Resolución 3- 1514 de 1992 (suministro de GLP a través de redes de distribución); (iv) Resolución No. 1-1702 de 1993 (se crea la figura de los distribuidores mayoristas facultando a Ecopetrol a ejecutar las acciones necesarias para atender la demanda nacional) y; (v) Resolución 3-1819 de 1993 (comercialización por minoristas).

Citó como norma principal reguladora de la actividad de la industria del GLP, la Ley 1ª de 1984, mediante la cual se habilitó al Ministerio de Minas y Energía la reglamentación de dicha materia, fijando así los precios y los márgenes de comercialización para cada parte de la cadena de intermediación.

Aseveró que la Ley 142 de 1994 determinó que el gas licuado de petróleo es un servicio público domiciliario, entendido este como parte del gas combustible y que el artículo 68 dispuso que le corresponde al Presidente de la República señalar las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos, facultad que puede ser delegada en las Comisiones de Regulación.

Sobre el particular, indicó que el Presidente de la República con fundamento en lo señalado en los artículos 68 y 83 de la mencionada Ley 142, delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG la función de administrar el gas, incluido el GLP o gas líquido.

Resaltó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG contaba con la función de establecer las fórmulas para fijar las tarifas del servicio público de gas, así como para determinar "[...] cuándo existe suficiente competencia para la que la fijación sea libre para cada unidad de medida y de tiempo para definir el consumo [...]".

Advirtió que al promulgarse la Ley 401 de 1997, "[...] por medio de la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas ? ECOGAS [...]", desaparecieron las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular y determinar el sistema tarifario de GLP, sin embargo, hasta la fecha la referida entidad sigue asumiendo competencias que no le han sido conferidas por normal legal alguna.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación⁷

Fundamentos de derecho

La parte demandante propuso como cargos de nulidad los relacionados con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos demandados, falta de competencia, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder para lo cual el apoderado señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones:

(i) Constitución Política, artículos 13, 25, 26, 29, 58, 83, 209, 334, 336 y 365; (ii)

Código Contencioso Administrativo, artículos 14, 28, 34, 47, 48, 73, 74 y 246; (iii)

Ley 58 de 1982, artículo 6º; (iv) Ley 142 de 1994, artículos 10, 87, 124, 126 y 127

y; (v) Ley 401 de 1997, artículo 11.

Concepto de violación

Falta de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas de gas licuado de petróleo ? GLP

El apoderado de la demandante señaló que se quebrantó lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, por cuanto a través de dicha disposición legal "[...] se creó Ecogas y se dijo que la CREG no reglaba el GLP por cuanto la ley de servicios públicos, Ley 142 de 1994, solo se aplicaría al gas combustible en sus actividades de transporte y comercialización por red física, o sea, por gasoducto, como es el caso del gas natural y no del GLP [...]".

Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados, falsa motivación y desviación de poder

El apoderado de la demandante cuestionó el fundamento constitucional y legal en que se sustenta la expedición de los actos acusados, así como las consecuencias que, en su parecer, se generan a las empresas de gas.

Al respecto, aseveró que existe dudas en referencia al error grave en la medición del GLP expuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG en los actos acusados para sustentar la modificación de la Resolución 083 de 1997.

Ciertamente, precisó que la CREG, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1997, modificó de oficio las tarifas consagradas en el artículo 9º de la Resolución 083 de 1997, aduciendo errores en los factores de conversión allí establecidos para calcular el precio de GLP al usuario final y con el fin de que dichos factores reflejaran la composición del GLP que se distribuye en el país, protegiendo los intereses de los usuarios del producto.

⁷ Folios 23 a 39 C 1.

Advirtió que dicho argumento no era cierto, pues la CREG desde 1995 conocía las propiedades y composición del GLP en cada campo de explotación y de refinanciación, "[...] lo que impedía que se utilizaran constantes que predijeran como iba a reaccionar el GLP y, además, porque la composición del GLP y sus propiedades siempre fueron consideradas como "ingreso por rendimiento de los distribuidores de GLP" [...]".

Comentó que el cambiar el peso del propano puro por el de la mezcla eliminaría el rendimiento de las empresas, al ser este un componente de la fórmula tarifaria.

Manifestó que la CREG con la expedición de los actos acusados violó los artículos 126 y 127 ibidem que establecen, respectivamente, la vigencia de las fórmulas tarifarias y el inicio de la actuación administrativa para fijar las nuevas tarifas.

Consideró que de conformidad con el artículo 126 antes citado, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco (5) años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual, y que excepcionalmente pueden modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del mencionado plazo cuando sea evidente que se cometieron errores graves en su cálculo, que lesionen injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan gravemente la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones de las tarifas previstas, circunstancias que no se presentaron en el caso objeto de análisis.

Indicó que, como consecuencia de lo anterior, se desconoció lo dispuesto en los artículos 13, 25, 26 y 334 de la Constitución Política, así como lo dispuesto en los artículos 10 y 87 de la Ley 142 de 1994, en la medida que se atentó contra el mercado de distribución de GLP, afectando los márgenes de las empresas, colocándolos en situación de desigualdad e impidiendo la libertad de profesión, esto es, imposibilitando el ejercicio de la actividad de distribución comercial de GLP.

Argumentó que las medidas adoptadas implicaron poner a las empresas en una posición inferior respecto de los demás distribuidores y que se incentiva a la formación de un monopolio respecto de unos distribuidores, contrario a lo señalado en el artículo 336 Constitucional.

Expedición irregular

El apoderado de la parte actora sustenta la ilegalidad de los actos acusados con fundamento en la inobservancia de las normas que regulan el trámite para su expedición, particularmente en lo referente a la violación del derecho de audiencia, defensa e intervención dentro de la actuación administrativa, para lo cual citó como desconocidos lo dispuesto en los artículos 29, 58 y 209 de la Constitución Política

14, 28, 34, 47, 48, 74 y 246 del CCA, así como lo consagrado en los artículos

124,126 y 127 de la Ley 142 de 1994.

Precisó que con las resoluciones acusadas se revocó directamente un acto administrativo que reconocía el derecho adquirido de aplicar una determinada fórmula tarifaria, sin el consentimiento de sus titulares.

Ciertamente, señaló que el reconocimiento del derecho determinado a un margen de comercialización no puede modificarse unilateralmente por cuanto el mismo era el fundamento de su actividad comercial y así había sido reconocido y aceptado tanto por la administración como por los distribuidores minoristas del GLP.

Advirtió que no se tuvo que, para le expedición de este tipo de regulación, debía existir una concertación con las empresas de distribución de GLP y que cualquier medida de modificación oficioso no implica que no podían ser oídos los afectados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Intervención del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG ⁸

El apoderado del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción previa la que denominó "[...] cosa juzgada [...]".

Respecto de la excepción de cosa juzgada, argumentó que esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los mismos cargos, tal y como se desprende de las siguientes decisiones:

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de fecha 9 de junio de 2005. Rad.: 11001032400020030020901. Demandante: Edgar Francisco Paris Santamaría. Demandados: Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. Magistrada Ponente: doctora Maria Claudia Rojas Lasso.

En dicho proceso se solicitó la nulidad de la Resolución CREG 010 de 20 de febrero de 2011 y la Sala de decisión negó las pretensiones de la demanda.

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015. Rad.: 25000232400020010053502. Demandantes: Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P. y otros. Demandados: Ministerio de Minas y Energía -

⁸ Folios 81 a 93 C pp.

Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

En dicho proceso se solicitó la nulidad de la Resoluciones CREG 010 de 20 de febrero de 2011 y 044 de 7 de mayo de 2001 y la Sala de decisión declaró de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de lo decidido en la sentencia de 9 de junio de 2005 en lo atinente al primero de los actos administrativos citados y negó las pretensiones de la demanda en cuanto al segundo.

Precisó que los cargos de nulidad dentro del proceso de la referencia ya han sido objeto de pronunciamiento, por lo que la sentencia que niega la nulidad pedida configura el fenómeno de la cosa juzgada con efectos erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, no siendo procedente volver a debatirlos en este proceso, "[...] por cuanto lo decidido por el Consejo de Estado adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por tanto, inmutable, existiendo identidad de objeto, así como identidad de causa en el caso concreto [...]".

De otra parte, en lo concerniente a los reparos de la demanda, particularmente respecto de la falta de competencia para la expedición de las Resoluciones 010 y 044 de 2001, consideró que contrario a lo afirmado por la parte demandante, el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, dispone que el GLP y las actividades que hacen parte del servicio público domiciliario son reguladas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

Es por lo anterior que concluyó que tanto la comercialización mayorista y la distribución de GLP en cilindros son actividades que hacen parte de los servicios públicos regulados por la CREG ateniendo lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 como en la norma presuntamente violada.

En cuanto al cargo referido al desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados, falsa motivación y deviación de poder, manifestó que las medidas regulatorias adoptadas por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG en las Resoluciones 010 y 044 de 2001 obedecen a un fin constitucional y legalmente válido, en el marco de sus competencias y atendiendo los fines y objetivos perseguidos por la Ley 142 de 1994, toda vez que no se han vulnerado los intereses generales ni los principios de igualdad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad de los distribuidores.

Consideró que las medidas allí adoptadas, contrario a lo señalado por la demandante, permiten una igualdad frente al peso y la densidad del producto ofrecido en este caso del GLP contenido en cilindros con libras nominales específicas, por lo que prevalece el interés general, es decir, el del usuario final.

Señaló que las medidas regulatorias adoptadas tienen como motivación un proceso de revisión en el que se detectaron inconsistencias que justificaron la

redefinición de algunos factores contenidos en las fórmulas previstas, en especial, en las Resoluciones 083 y 084 de 1997. Por ello, puntualizó que se requería la definición de los factores de conversión de volumen de GLP a peso, contenido en los diferentes cilindros, debido a que existía error de cálculo en las fórmulas para su determinación, en tanto que la densidad específica media de la mezcla difería de la densidad especifica media implícita en la fórmula vigente.

Recordó que el fundamento que llevó a la Comisión a la expedición de estas medidas se ajusta a lo dispuesto en las normas constitucionales y legales en materia de servicios públicos, toda vez que esta medida obedeció a que la CREG encontró un error grave proveniente de la aplicación de la Resolución 083 de 1997 del Ministerio de Minas y Energía, en la medida que el distribuidor al aplicar el factor de conversión previsto en las fórmulas tarifarias anteriores a los actos acusados, envasaba menos gas del que se cobraba al usuario.

Puso de presente que los fundamentos y motivos que quedaron plasmados en los actos administrativos obedecen a la protección del interés general y que no puede entenderse que los mismos reflejen una situación discriminatoria, ya que la regulación expedida no implica un trato diferente.

Aseveró que la corrección que se realiza no se puede entender como el desconocimiento de un derecho adquirido, toda vez que las medidas regulatorias y en este caso, aquellas en materia de tarifas, son susceptibles de modificación, ya que en aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se deben ajustar a los criterios previstos en el artículo 85 ibidem, en plena observancia de los principios de economía, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Finalmente, frente a la violación de los derechos de defensa y audiencia e intervención dentro de la actuación administrativa, comentó que se dio aplicación al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la cual permite el ajuste de oficio por parte de las fórmulas tarifarias al considerar que el error identificado iba en perjuicio de los usuarios y la correcta aplicación del criterio de eficiencia.

Así mismo, resaltó que los actos demandados corresponden a actos de carácter general por lo que no eran susceptibles de recursos.

En este sentido, advirtió que los cargos del demandante no conllevan a demostrar la existencia de elementos que afecten la legalidad de los actos administrativos ni demostrar la existencia un vicio de nulidad en los mismos.

TRÁMITE DEL PROCESO

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las sociedades Gas del Ariari

S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda el 3 de julio de 2001⁹, en contra del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG, con miras a obtener la nulidad de las Resoluciones 010 de 20 de febrero de 2001 y 044 de 7 de mayo de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.

Previo reparto entre los diferentes despachos de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto calendado el 25 de abril de 2002 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los actos acusados¹⁰.

Dentro del término de fijación en lista, el apoderado del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas¹¹.

Mediante auto de 19 de septiembre 2002¹², se abrió a pruebas el proceso y se tuvo como tal los documentos aportados por las partes. Por auto de 29 de enero de 2004 se declaró agotado el periodo probatorio y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión¹³.

En el término para alegar de conclusión, las sociedades demandantes¹⁴ y el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG¹⁵ reiteraron sus argumentos de nulidad y defensa.

A través de auto de fecha 15 de marzo de 2004¹⁶ se corrió traslado al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto, término dentro del cual guardó silencio.

Por medio de providencia de fecha 2 de septiembre de 2011¹⁷ y en aplicación a lo previsto en el Acuerdo PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se ordenó la remisión del proceso a la Sub-Sección de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que profiriera decisión de primera instancia.

⁹ Folio 58 C 1.

¹⁰ Folios 198 a 201 C 1.

¹¹ Folios 221 a 235 C 1.

¹² Folios 218 y 219 C 1.

¹³ Folio 326 C 1.

¹⁴ Folios 327 a 333 C 1.

¹⁵ Folios 334 a 345 C 1.

¹⁶ Folio 349 C 1.

¹⁷ Folio 384 C 1.

La Sección Primera, Sub- Sección C de Descongestión, el 6 de febrero de 2012, profirió sentencia de fondo negando las pretensiones de la demanda¹⁸, frente a lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación, esto es, el 29 de febrero de 2012¹⁹.

Mediante auto de 15 de marzo de 2012²⁰, el Despacho sustanciador concedió el recurso y ordenó la remisión del expediente a esta corporación. Por auto de fecha 3 de mayo de 2012, esta Sección admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante²¹.

En auto de fecha 1º de agosto de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 212 del CCA, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al señor Procurador delegado para la Conciliación Administrativa para que rindiera concepto sobre el objeto de la controversia²².

En proveído de fecha 29 de octubre de 2013²³, el Consejero Ponente, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso, en tanto que la competencia para conocer de la acción ejercía correspondía a esta Corporación en única instancia a través de la acción de nulidad, para lo cual consideró:

"[...] Sobre el particular, cabe observar que esta Sección, en auto de 7 de diciembre de 2005 (Expediente núm. 00345, Actora: Telecaribe S.A., Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en el que prohijó la sentencia de 3 de septiembre de 2004 (Expediente núm. 2001-00653, Actora: Termocandelaria S.C. A. E.S.P:, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), tuvo oportunidad de pronunciarse frente a un asunto similar al aquí planteado, razón por lo cual se remite a lo allí expuesto para reiterarlo:

"El acto administrativo acusado establece la metodología general con la que se calcularán y aprobarán los cargos o las tarifas que pueden cobrar a los usuario del servicio de energía eléctrica del país las empresas que presten este servicio, lo que pone de manifiesto que se trata de un acto de carácter general.

Cabe señalar que frente a un asunto similar la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse: En efecto, en sentencia de 3 de septiembre de 2004 (Expediente núm. 2001-00653, Actora: Termocandelaria S.C.A. E.S.P., Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade) señaló:

TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del C.C.A. contra la Resolución 034 de 2001 (13 de marzo), 'Por la cual se dictan normas sobre el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía', expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

¹⁸ Folios 386 a 452 C 1.

¹⁹ Folios 454 a 460 C 1.

²⁰ Folio 463 C 1.

²¹ Folio 4 C pp.

²² Folio 7 C pp.

²³ Folios 44 a 52 C pp.

Mediante la resolución acusada se establecen normas sobre el funcionamiento del mercado Mayorista de Energía y, por tanto, están dirigidas a todas aquellas empresas prestadoras del servicio de energía, de suerte que contra ellas bien puede intentarse la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que es un acto de carácter general.

Aduce la actora, en síntesis, que con la expedición de este acto se causaron perjuicios a la actora y que, por tanto, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede intentarse contra actos de contenido particular cuando se ha causado un perjuicio.

En relación con este aspecto debe anotarse que, si bien la jurisprudencia de esta Corporación admite que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe contener efectos concretos individuales de manera directa, de manera que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprendan directamente se su texto [...].

Así las cosas, la acción incoada por la actora es improcedente, por cuanto los motivos en que se funda, consistentes, en resumen, en unos perjuicios supuestamente causados por unas normas administrativas generales y abstractas mediante actos de liquidación o facturación resultantes de la comercialización de energía, no corresponden a los previstos en la ley para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La acción que procede en este caso es la de nulidad, para la que el a quo carece competencia, por tratarse de actos administrativos del orden nacional, cuyo control le está asignado privativamente al Consejo de Estado en única instancia, según el artículo 128, numeral 1 del C.C.A., de donde se incurrió en causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual es insaneable, según el artículo 144, numeral 6, inciso final del C.C.A., y puede ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, según el artículo 145 ibidem.

En el presente caso, como ya se dijo, es muy similar a los que fueron objeto de pronunciamiento judicial en las providencias transcritas, razón por la que las consideraciones que allí se hicieron son válidas para predicar que, de prosperar las pretensiones de nulidad, en principio, no sobrevendría restablecimiento de derecho alguno para las actoras, en la medida en que los actos acusados nada disponen respecto de ellas.

Adicionalmente, cabe observar que esta Corporación, en sentencia de 9 de junio de 2009 (Expediente núm. 2003-00209, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), resolvió una acción de nulidad contra la Resolución CREG 010 de 20 de febrero de 2001, aquí acusada, lo que pone de manifiesto la necesidad de que en este caso se haga prevalecer la competencia fundada en la calidad de las partes por encima de la que viene determinada por el hecho de que reclamen o no perjuicios.

En consecuencia, en el presente caso cabe predicar la presencia de la causal de nulidad por falta de competencia funcional del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer de la demanda instaurada, la cual, por revestir el carácter de insubsanable, de conformidad con el

artículo 140, ordinal 2°, en concordancia con el último inciso del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, habrá de ser declarada oficiosamente en la presente providencia, conforme al artículo 145 ibidem [...]" (negrillas fuera de texto).

En cumplimiento a lo decidido en la providencia antes citada se profirió auto de fecha 18 de octubre de 2016, a través del cual se admitió la demanda presentada y se negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados²⁴, frente a lo cual el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de reposición en el sentido de considerar que erró al interpretar la demanda como de nulidad²⁵.

Mediante providencia de fecha 27 de noviembre de 2017²⁶, se desató el recurso de reposición interpuesto en el sentido de no reponer la decisión impugnada, para lo cual se consideró que no era posible desconocer la regla jurídica establecida por la Sección Primera sobre la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que la exclusión de la pretensión de restablecimiento y la consecuente admisión de la demanda como nulidad, en modo alguno supone un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones formuladas.

En escrito de fecha 12 de marzo de 2018, el apoderado del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG contestó la demanda²⁷, en auto de 22 de marzo 2019 se abrió a pruebas el proceso y se tuvo como tal los documentos aportados por las partes²⁸.

Por medio de providencia de fecha 10 de junio de 2019²⁹, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al señor Procurador delegado para la Conciliación Administrativa para que rindiera concepto sobre el objeto de la controversia. Mientras que la parte demandante guardó silencio, la parte demandada reiteró en esencia los argumentos de defensa, especialmente lo atinente a la procedencia de la declaratoria de la excepción de cosa juzgada³⁰.

Finalmente, a través de auto de fecha 22 de marzo de 2019 se aclaró el número de radicado del proceso, en el cual se consideró lo siguiente:

"[...] La demanda de la referencia fue radicada el 3 de julio de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y al proceso contentivo de la misma le fue asignado el número radicado 25-000-23-24-000-2001-00542-01.

Este Despacho, mediante auto de 29 de octubre de 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, motivo por el cual, el 6 de marzo de 2014, conforme se advierte del acta individual de reparto

²⁴ Folios 59 a 65 C pp.

²⁵ Folios 66 a 68 C pp.

²⁶ Folios 76 a 78 C pp.

²⁷ Folios 81 a 93 C pp.

²⁸ Folios 106 y 107 C pp.

²⁹ Folio 111 C pp.

³⁰ Folios 113 a 124 C pp.

obrante a folio 53 del cuaderno 2 del expediente, al mismo proceso le fue asignado un nuevo radicado, este es, el número 11-001-03-24-000-2014- 00161-00.

En consecuencia, se hace necesario que la Secretaría de la Sección Primera, realice las anotaciones pertinentes para dar por terminado el radicado 25-000- 23-24-000-2001-00542-01, ya que existe duplicidad de radicados para una misma demanda [...]".

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público con intervención en el proceso de la referencia, mediante concepto de fecha 2 de julio de 2019, solicitó se declare que ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada en tanto que a través de las providencias de 9 de junio de 2005 y 7 de mayo de 2015 esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los cargos de nulidad propuestos en el proceso de la referencia.

Sostuvo que en las referidas providencias se consideró que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, las actividades de distribución y comercialización de gas combustible le son aplicables las normas establecidas en la Ley 142 de 1994 y que, en consecuencia, se hizo claridad que la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG con fundamento en los artículos 1º, 14.21 y

12.28 tiene la competencia para expedir actos como los demandados en el presente caso.

Manifestó que esta Corporación señaló que no hubo expedición irregular de las resoluciones acusadas, en tanto que se trate de actos de carácter general que buscan hacer efectiva la Constitución Política y la ley en materia de servicios públicos.

Finalmente, recordó que en las referidas decisiones se concluyó que los actos buscaban corregir un error y, por tanto, se dio prevalencia al interés general de los usuarios del servicio, por lo que no existe falsa motivación y, mucho menos, la desviación de poder en la expedición de las resoluciones acusadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 128³¹ del Código Contencioso Administrativo - CCA, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia los procesos de nulidad de los actos

³¹ "[...] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional [...]".

administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, norma que resulta armónica con el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003³² y el Acuerdo 80 de 2019³³, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación.

Formulación del problema jurídico

Corresponde a la Sala analizar la legalidad de las Resoluciones 010 de 20 de febrero de 2001³⁴ y 044 de 7 de mayo de 2001³⁵, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.

La Sala deberá analizar si la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG tenía competencia para fijar las fórmulas tarifarias para determinar los precios del gas licuado de petróleo ? GLP para cobrarse al usuario final; sí se dieron las circunstancias excepcionales para que la autoridad regulatoria, de manera oficiosa, adoptara tal medida antes del término de vigencia de las mismas, y; sí se observó o no el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico.

Previo a resolver lo anterior, la Sala se referirá a la excepción de cosa juzgada propuesta por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG, la cual también fue puesta de presente por el Agente del Ministerio Público.

Para lo anterior, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos demandados; (ii) excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada y alegada por el Agente del Ministerio Público y; (iii) el análisis del caso concreto.

Actos demandados

Las sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P., demandaron la legalidad de las Resoluciones 010 de 20 de febrero de 2001 y 044 de 7 de mayo de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG, cuyo texto es el siguiente:

³² Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

³³ Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

³⁴ "[...] por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de gases licuados del petróleo (GLP) [...]".

³⁵ "[...] por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 y 80 1b nominales y las fórmulas tarifarias para determinar sus precios de venta al público [...]".

"[...] RESOLUCIÓN 10 DE 2001

(febrero 20)

Diario Oficial No. 44.342 de 28 de febrero de 2001 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo (GLP).

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución CREG-083 de 1997, artículo 9º, la CREG definió la fórmula para calcular los precios de GLP al usuario final y para el efecto determinó que la capacidad de un cilindro de 100 libras es de 23.7023 galones, la de un cilindro de 40 libras es de 9.4809 galones y la de un cilindro de 20 libras es de 4.7405 galones;

Que la composición de GLP implícita en la mencionada fórmula corresponde a un GLP compuesto en su totalidad por propano puro, es decir GLP con una densidad relativa de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras por galón;

Que, de acuerdo con los reportes diarios de composición de GLP suministrados por Ecopetrol, único abastecedor actual, el GLP producido en sus refinerías contiene otros componentes adicionales al gas propano puro tales como butanos, butilenos, pentanos y más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón; es decir valores superiores a los del propano puro;

Que el mayor peso específico de las mezclas de GLP resulta en un menor número de galones por unidad de peso;

Que los factores de conversión establecidos en el artículo 9º de la Resolución CREG-083 de 1997 no corresponden a la composición del GLP que se vende en el país;

Que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para modificar las fórmulas tarifarias adoptadas mediante acto administrativo, de oficio o a petición de parte, antes de su vencimiento, cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

Que una vez demostrado el error en los factores de conversión establecidos en el artículo 9º de la Resolución CREG-083 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe corregir la fórmula que se utiliza para calcular el precio del GLP al usuario final, con el fin de que los factores de conversión utilizados en ella reflejen la composición del GLP que se distribuye en el país, y se protejan los intereses de los usuarios del Gas Licuado del Petróleo (GLP);

Que, igualmente, los actos administrativos de carácter general pueden ser modificados por la autoridad competente, en ejercicio de la facultad atribuida por el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo;

Que como quiera que los actos administrativos rigen hacia el futuro, la corrección no tendrá efectos retroactivos, de conformidad con las reglas consagradas en la Ley 153 de 1887, que definen la vigencia de la ley (en sentido material), en el régimen jurídico nacional;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Sesión número 144 del 20 de febrero de 2001 acordó modificar las fórmulas para el usuario final de GLP,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Modificase el artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997 así:

"Artículo 9o. Precios al usuario final. Fíjense las siguientes fórmulas tarifarias para determinar los precios del GLP que pueden cobrarse al usuario final, con base en las cuales se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 10 de esta Resolución:

En carrotanque:

PDC = Precio de distribución en carrotanque ($/galón).

PVN = Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.

DCt = Margen del distribuidor para suministros en carrotanque, según se define en el artículo 6.1. de esta Resolución ($/galón).

En cilindros de 100 libras:

PD = Precio de distribución en cilindros de 100 libras.

PVN = Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.

F100 = Capacidad en galones de un cilindro de 100 libras, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular reporten. El valor inicial será 21.347 hasta tanto la CREG no defina otro a partir de esta información.

D100t = Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 100 libras ($/cilindro), según se define en el artículo 6.2. de esta Resolución.

En cilindros de 40 libras:

PD40 = Precio de distribución en cilindros de 40 libras.

PVN = Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.

f40 = Capacidad en galones de un cilindro de 40 libras, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular reporten. El valor inicial será 8.538 hasta tanto la CREG no defina otro a partir de esta información.

D40T = Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 40 libras ($/cilindro), según se define en el artículo 6.3. de esta Resolución.

En cilindros de 20 libras:

PD20 = Precio de distribución en cilindros de 20 libras.

PVN = Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.

f20 = Capacidad en galones de un cilindro de 20 libras, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular reporten. El valor inicial será 4.269 hasta tanto la CREG no defina otro a partir de esta información.

D20T = Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 20 libras ($/cilindro), según se define en el artículo 6.4. de esta Resolución.

PARÁGRAFO 1º. Cada uno de los precios que resulten de aplicar lo dispuesto en este artículo para cilindros, es la suma máxima que debe pagar el usuario por una cantidad neta de GLP de 45 kg (100 libras), 18 kg (40 libras), o 9 kg (20 libras), respectivamente. El peso total será igual a la cantidad de GLP indicada, más el peso o tara del cilindro.

PARÁGRAFO 2º. Antes del 31 de enero de cada año, los grandes comercializadores deben reportar a la CREG la composición y peso específico promedio del GLP suministrado durante los doce meses inmediatamente anteriores."

ARTÍCULO 2º. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D. C., a 20 de febrero de 2001 [...]".

"[...] Resolución No. 044 Mayo 7 de 2001

Por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 lb y 80 lb nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precio de venta al público.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y de acuerdo con los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

C O N S I D E R A N D O:

Que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, en especial los artículos 73 y 74.1, literal d), corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) regular las tarifas para la comercialización y distribución de gas combustible;

Que según los Artículos 73.11 y 91 de la Ley 142 de 1994 corresponde a la CREG fijar las fórmulas tarifarias para cada una de las actividades relacionadas con los gases licuados del petróleo (GLP);

Que el Artículo 4 de la Resolución CREG-048 de 2000 ordenó a la Fiducia que administra el Margen para Seguridad del servicio de GLP, reponer los Cilindros de veinte (20) lb y cuarenta (40) lb por Cilindros de treinta (30) lb, y los Cilindros de cien (100) lb por Cilindros de ochenta (80) lb;

Que a partir del estudio de diagnóstico del sector de gases licuados del petróleo- FASE I, se desarrollaron los modelos que sirvieron para determinar los márgenes de distribución correspondientes a los cilindros de 20 lb, 40 lb y 100 lb, los cuales, una vez identificados los correspondientes parámetros de entrada, se usaron para calcular los márgenes de distribución correspondientes a los cilindros de 30 lb y 80 lb;

Que de acuerdo con la Resolución 8-0009 de 2001 del Ministerio de Minas y Energía, por la cual se adoptan las especificaciones para la fabricación de cilindros de treinta (30) lb y ochenta (80) lb de capacidad nominal respectivamente, las capacidades reales de estos cilindros son 15 kilogramos (33 lb) y 35 kilogramos (77 lb), respectivamente;

Que, de acuerdo con la misma Resolución, a las condiciones estándar, 60°F y

14.7 psi, y con una relación de llenado de cilindros de 42%, las capacidades volumétricas de los cilindros de 30 lb y 80 lb nominales son de 35.7 lt y 83.3 lt de agua respectivamente;

Que, según los reportes diarios de composición de GLP suministrados por ECOPETROL, único abastecedor actual, el GLP producido en sus refinerías tiene una densidad relativa media de 0.5613 y peso específico medio de 4.68 lb por galón;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Sesión No. 152 del 7 de mayo de 2001 acordó expedir las fórmulas necesarias para la actividad de distribución de GLP en cilindros de 30 lb y 80 lb nominales y las fórmulas para determinar su precio al usuario final;

R E S U E L V E:

Artículo 1o. Margen de distribución. Fíjense las siguientes fórmulas tarifarias para determinar el margen de los distribuidores de gases licuados del petróleo (GLP):

Para distribución en cilindros de 80 lb:

D80t = A * D80o

D80t = Margen del distribuidor en el año t, después de la aplicación de la fórmula para suministros en cilindros de 80 lb ($/cilindro).

A = Factor de actualización. Según se define en la Resolución CREG-035 de 1998.IPCT

A = , donde X = 0.01

IPC0

D80o = Margen base del distribuidor para suministros en cilindros de 80 lb, igual a $3,590.60 por cilindro. (Pesos de enero de 1998)

Para distribución en cilindros de 30 lb:

D30t = A * D30o

D30t = Margen del distribuidor en el año t, después de la aplicación de la fórmula para suministros en cilindros de 30 lb ($/cilindro).

A = Factor de actualización. Según se define en la Resolución CREG-035 de 1998.

IPCT

A = , donde X = 0.01

IPC0

D30o = Margen base del distribuidor para suministros en cilindros de 30 lb, igual a $ 1,971.81 por cilindro.

Artículo 2o. Precios al usuario final. Fíjense las siguientes fórmulas tarifarias para determinar los precios del GLP que pueden cobrarse al usuario final, con base en las cuales se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 10 de la Resolución CREG-083 de 1997:

En cilindros de 80 lb:

PD80 = PVN * f80 + D80t

PD80 = Precio de distribución en cilindros de 80 lb.

PVN = Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en las Resoluciones CREG-083 de 1997 y CREG-084 de 1997.

f80 = Capacidad en galones de un cilindro de 80 lb nominales, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular

reporten. El valor inicial será 16.469 hasta tanto la CREG no defina otro de acuerdo con la información que tenga disponible.

D80t = Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 80 lb ($/cilindro),

En cilindros de 30 lb:

PD30 = PVN * f30 + D30t

PD30 = Precio de distribución en cilindros de 30 lb.

PVN = Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en las Resoluciones CREG-083 de 1997 y CREG-084 de 1997.

f30 = Capacidad en galones de un cilindro de 30 lb nominales, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular reporten. El valor inicial será 7.056 hasta tanto la CREG no defina otro de acuerdo con la información que tenga disponible.

D30t = Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 30 lb ($/cilindro),

Parágrafo. Cada uno de los precios que resulten de aplicar lo dispuesto en este Artículo es la suma máxima que debe pagar el usuario por una cantidad neta de GLP de 35 kg (77 lb) o 15 kg (33 lb) respectivamente. El peso total será igual a la cantidad de GLP indicada, más el peso o tara del cilindro.

Artículo 3o. Aplicación de las fórmulas tarifarias. Las tarifas se determinarán aplicando las fórmulas tarifarias cada 12 meses, el primero de marzo de cada año. Las obligaciones de publicación de los distribuidores estipuladas en los incisos 2 y 3, y el parágrafo del Artículo 13 de la Resolución CREG-083 de 1997, son aplicables para las fórmulas tarifarias definidas en esta Resolución. En todo caso, los distribuidores solo podrán cobrar las tarifas resultantes de la aplicación de estas fórmulas tarifarias, una vez efectúen las publicaciones a que se refiere el mencionado artículo.

Artículo 4o. Vigencia de las fórmulas tarifarias. Estas fórmulas regirán mientras esté vigente el régimen tarifario establecido en las Resoluciones CREG-083 y CREG-084 de 1997, modificadas por las Resoluciones CREG-144 de 1997 y CREG-035 de 1998. De acuerdo con el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, éstas podrán modificarse o revocarse en los casos y conforme a los procedimientos previstos por la Ley.

Artículo 5o. Mercados periféricos. Los distribuidores que atiendan mercados periféricos y que tengan razones económicas comprobables para acreditar que las fórmulas establecidas en la presente Resolución no les garantizan la suficiencia financiera de su operación, teniendo en cuenta la estructura de costos que enfrentan en esas regiones, podrán presentar a consideración de la CREG estudios de costos que sustenten la solicitud de márgenes de distribución diferentes de los establecidos en esta Resolución.

Son mercados periféricos aquellos que corresponden a las localidades ubicadas en los departamentos de Vichada, Guainía, San Andrés y Providencia, Amazonas, Guaviare y Vaupés, así como las localidades que no tengan acceso por carretera de los departamentos de Caquetá, Putumayo y

Chocó, o que estén ubicadas en la costa del océano pacífico del departamento del Cauca.

Parágrafo. La CREG revisará periódicamente la lista de mercados periféricos, para incluir o excluir de ella localidades.

Artículo 6o. Sanciones. Los distribuidores de GLP que contravengan lo establecido en la presente Resolución, se harán acreedores a las sanciones a que haya lugar, de conformidad con las normas legales vigentes, las cuales serán impuestas por las autoridades competentes.

Artículo 7o. Vigencia. Esta Resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y contra ella no procede recurso alguno por la vía gubernativa por tratarse de un acto de carácter general.

Publicada en el Diario Oficial No.44.453 de junio 12 de 2001 PUBLIQUESE Y CUMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. 7 mayo 2001 [...]".

De la excepción de cosa juzgada propuesta por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía ? Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG y por el Agente del Ministerio Público

La Sala se referirá a la excepción de cosa juzgada propuesta tanto por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG como por el Agente del Ministerio Público. Al efecto, se argumentó que esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los mismos cargos que acá se discuten, tal y como se desprende de las siguientes decisiones:

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de fecha 9 de junio de 2005. Rad.: 11001032400020030020901. Demandante: Edgar Francisco Paris Santamaría. Demandados: Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso.

En dicho proceso se solicitó la nulidad de la Resolución CREG 010 de 20 de febrero de 2011 y la Sala de decisión negó las pretensiones de la demanda.

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015. Rad.: 25000232400020010053502. Demandantes: Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P. y otros. Demandados: Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno.

En dicho proceso se solicitó la nulidad de la Resoluciones CREG 010 de 20 de febrero de 2011 y 044 de 7 de mayo de 2001 y la Sala de decisión declaró de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de lo decidido en la sentencia de 9 de junio de 2005 en lo atinente al primero de los actos administrativos citados y negó las pretensiones de la demanda en cuanto al segundo.

El apoderado de la entidad demandada precisó que los cargos de nulidad dentro del proceso de la referencia ya han sido objeto de pronunciamiento, por lo que la sentencia que niega la nulidad pedida configura el fenómeno de la cosa juzgada con efectos erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, no siendo procedente volver a debatirlos en este proceso, "[...] por cuanto lo decidido por el Consejo de Estado adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por tanto, inmutable, existiendo identidad de objeto, así como identidad de causa en el caso concreto [...]".

Para resolver, la Sala recuerda que la cosa juzgada es la cualidad atribuida por el ordenamiento jurídico a las sentencias ejecutoriadas en virtud de la cual se considera que las mismas son inmutables, vinculantes y definitivas, esto es, que: (i) no pueden ser modificadas, ni siquiera por el mismo juez que las profirió; (ii) son de obligatorio cumplimiento, y (iii) lo decidido no puede ser discutido nuevamente en sede jurisdiccional.

La cosa juzgada como institución jurídica procesal permite dotar de estabilidad jurídica y certeza a las relaciones jurídicas de los particulares, evitando el desgaste del aparato jurisdiccional al impedir que este sea utilizado de manera indefinida por las partes y los conflictos permanezcan indefinidos en el tiempo³⁶. En palabras de la Corte Constitucional³⁷:

"[...] La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica. Si los litigios concluyen definitivamente un día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos. Este es el sentido de la cosa juzgada, en relación con la cual la Corte ha reconocido que hace parte de las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Constitución, y está implícita en el concepto de administrar justicia [...]".

El artículo 303 del CGP³⁸ establece que "[...] la sentencia ejecutoriada

proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el

³⁶ Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: doctor José Gregorio Hernández Galindo.

³⁷ Corte Constitucional, sentencia C-548 de 1997. Magistrado ponente: doctor Carlos Gaviria Díaz. En el Consejo de Estado, consultarse Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Rad.: 20079, sentencia de 18 de julio de 2012, Magistrado ponente: doctor Mauricio Fajardo Gómez.

³⁸ Antes artículo 332 del CPC.

nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes [...]".

A su vez, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 175, trae la siguiente regla en materia de cosa juzgada de las sentencias declarativas o denegatorias de la nulidad de los actos administrativos, en el siguiente sentido:

"[....] Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios [...]". (negrillas fuera de texto).

De lo anterior se observa un tratamiento diferenciado entre las sentencias denegatorias de la nulidad de aquellas declarativas de nulidad. Así, la sentencia que declara la nulidad produce efectos erga omnes absolutos, por lo que no es posible analizar nuevamente la legalidad del acto administrativo. En cambio, si se niegan las pretensiones anulatorias, el efecto de la cosa juzgada se da en relación con la causa petendi juzgada, lo que significa que resulta posible volver a demandar el mismo acto administrativo por unos motivos diferentes³⁹.

La cosa juzgada tiene una función negativa consistente en generar una regla jurídica prohibitiva a los funcionarios judiciales para conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y como función positiva, generar una regla jurídica mediante la cual se dota de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.

³⁹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad.: 2011-00009. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Magistrado ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

A nivel jurisprudencial⁴⁰ y doctrinal⁴¹, la institución de la cosa juzgada se ha construido sobre la base del cumplimiento de los siguientes requisitos:

Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada.

Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, como lo anota el artículo 332 del CPC, que exista «identidad jurídica de partes». Debe acotarse que, tratándose de procesos de simple nulidad no es necesario la concurrencia de este requisito por tratarse de una acción pública que puede ser ejercitada por cualquier persona en procura de la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto⁴².

Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, el cual se encuentra definido «[...] tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum⁴³». En este sentido, habrá identidad de objeto si lo decidido en la sentencia ejecutoriada coincide con el petitum de la nueva demanda⁴⁴.

Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. Conforme lo dicho por la jurisprudencia «[...] la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los

⁴⁰ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad.: 2010-00514. Magistrado ponente: doctor Guillermo Sánchez Luque: "[...] Con esa perspectiva el artículo 97 CPC hoy 92 CGP prescribe como excepción la cosa juzgada, cuya decisión es ineludible para el juez que conozca del nuevo proceso -art. 170 CCA, hoy 187 CPACA. El objeto como uno de los elementos que configura la cosa juzgada se refiere a la relación jurídica sustancial o el derecho que decide una sentencia. Así, se verificará la identidad de objeto, si lo decidido en una providencia ejecutoriada coincide con el derecho o la pretensión que se presenta en una nueva demanda -petitum. A su vez, la causa de pedir se refiere al hecho jurídico que sustenta la pretensión, es decir, la razón o motivo por el que se pide -causa petendi. De allí que habrá identidad de causa si los supuestos de hecho que llevaron a la adopción de una providencia ejecutoriada y los que se exponen en una nueva demanda son en esencia los mismos. La identidad de partes se presenta si los sujetos, que comparecieron a nombre propio o representados en un proceso decidido con una providencia ejecutoriada, vuelven a un nuevo proceso bien sea en calidad de demandantes o de demandados [...]". Puede consultarse, igualmente, el radicado1998- 90201, sentencia de 11 de octubre de 2006. Magistrado ponente: doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

⁴¹ Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, 2013, Tomo 1.

⁴² Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2009-00100. Magistrado ponente: doctor Hernando Sánchez Sánchez.

⁴³ Sentencia T ? 162 de 1998.

⁴⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 2011. Rad.: 2010-00514. Magistrado ponente: doctor Guillermo Sánchez Luque.

cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica⁴⁵». La causa petendi, en procesos de simple nulidad, aparece integrado por el concepto de violación⁴⁶.

A continuación, la Sala entrará a estudiar las demandas promovidas en los procesos identificados con los radicados: 11-001-03-24-000-2014-00161-00, 11- 001-03-24-000-2003-00209-01 y 25-000-23-24-000-2001-00535-02, con el fin de

determinar su objeto y la causa petendi, y a partir de su cotejo con las de este proceso, establecer si en el presente caso confluyen o no los requisitos para declarar configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

Análisis de la cosa juzgada en relación con lo decidido en sentencia de 9 de junio de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Magistrada ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. (Rad.: 11-001-03-24- 000-2003-00209-01; Demandante: Edgar Francisco Paris Santamaría).

ACCIÓN	NULIDAD (artículo 84 del CCA)	NULIDAD (artículo 84 del CCA)
RADICADO	11-001-03-24-000-2003-00209-01	11-001-03-24-000-2014-00161-00
DEMANDANTE	Edgar Francisco Paris Santamaría	Sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P.
DEMANDADOS	Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG	Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG
NORMAS VIOLADAS	La parte demandante señaló como disposiciones violadas: (i) Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 29, 58, 83, 113, 150 y 334 (ii) Código Contencioso Administrativo, artículos 14, 28, 34, 35, 47, 48, 73 y 74; (iii) Ley 142 de 1994, artículos 124, 126 y 127 y; (v) Ley 401 de 1997, artículo 11.	La parte demandante señaló como disposiciones violadas: (i) Constitución Política, artículos 13, 25, 26, 29, 58, 83, 209, 334, 336 y 365; (ii) Código Contencioso Administrativo, artículos 14, 28, 34, 47, 48, 73, 74 y 246; (iii) Ley 58 de 1982, artículo 6º; (iv) Ley 142 de 1994, artículos 10, 87, 124, 126 y 127 y; (v) Ley 401 de 1997, artículo 11.

⁴⁵ Ibidem.

⁴⁶ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Rad.: 2011-00009. Magistrado ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

OBJETO ? CAUSA DEL PROCESO	Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.	Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. -Resolución 044 de 7 de mayo de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.
CARGOS DE NULIDAD	Cargos de nulidad: Falta de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas de gas licuado de petróleo ? GLP. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados, falsa motivación y desviación de poder. Expedición irregular.	Cargos de nulidad: Falta de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas de gas licuado de petróleo ? GLP. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados, falsa motivación y desviación de poder. Expedición irregular.

Esta Corporación en sentencia de 9 de junio de 2005, con ponencia de la doctora María Claudia Rojas Lasso se pronunció sobre la legalidad de la Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, providencia en la cual se resolvió el cargo sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas del servicio de Gas Licuado del Petróleo, así como sobre los cargos de violación de la Constitución y la ley, el de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular que son hoy invocados como cargos de la presente demanda, con el objeto de desvirtuar su legalidad.

La demanda en esa oportunidad fue planteada en los siguientes términos:

"[...] 1ª. Que es nula la Resolución CREG 010 del 20 de febrero de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas "por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo, (GLP)".

2ª. Como consecuencia de lo anterior solicita se ordene a la Contraloría General de la República adelantar los juicios fiscales respectivos contra los funcionarios de turno de esa época que tomaron esta medida para que

respondan con sus propios bienes, y de conformidad con los artículos 77 y 78 del C.C.A., en concordancia con el artículo 6º de la Constitución Política [...]".

Y, la Sala se pronunció negando las súplicas de la demanda de la siguiente forma:

"[...] En el caso sub examine, se solicita la nulidad de la Resolución No. 010 de

20 de febrero de 2001, "por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, [...].

La controversia se contrae a establecer si la Comisión de Regulación de Energía y Gas era competente para modificar el artículo 9º de la Resolución CREG 083 de 1997, fijando nuevas fórmulas tarifarias para determinar los precios del G.L.P. para cobrarse al usuario final; si se dieron o no las circunstancias excepcionales para adoptar tal medida y si se observó o no el procedimiento establecido en la Ley.

En orden a resolverla, la Sala observa:

El artículo 9º de la Resolución 083 de 1997, expedida por la CREG, fijó las formularias tarifarias para determinar los precios del GLP que podían cobrarse al usuario final y para tal efecto determinó que la capacidad de un cilindro de 100 libras era de 23.7023 galones, la de un cilindro de 40 libras de 9.4809 galones y la de un cilindro de 20 de 4.7405 galones.

Mediante Resolución 010 del 20 de febrero de 2001, objeto de demanda, se modificó el artículo 9º de la Resolución 083 de 1.997, fijando unas fórmulas tarifarias para determinar los precios del GLP que pueden cobrarse al usuario final.

Frente al cargo de falta de competencia de la CREG para expedir el acto acusado, se advierte:

A juicio del actor, por una parte, la CREG al expedir el acto acusado está invadiendo la órbita del legislador, único titular -con las excepciones taxativamente consagradas en cabeza del presidente de la República- de la potestad legislativa; y, por otra, de conformidad con el artículo 11, parágrafo 1, de la Ley 401 de 1997, la explotación y el transporte del GLP están excluidos de la aplicación de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994).

Frente a la competencia normativa de la CREG y su relación con las funciones que puede delegarle el presidente de la República, cabe tener en cuenta las siguientes disposiciones:

La Constitución Política, en sus artículos 365 y 367, consagra:

"Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

"Artículo 367. La Ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y

financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de los ingresos.

La Ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas".

Esta Corporación en sentencia de 17 de agosto de 2000 (Expediente núm. 5920, Actor: Jesús Andrés Jiménez Riviera, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), precisó lo siguiente:

"... 2.1. La competencia de la CREG

Al punto se tiene que las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el presidente se las delega.

Para la debida ilustración, se trae el enunciado del artículo 68 en cita, que a la letra dice:

"Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones".

Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley.

En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992. ...".

"...la Sala concluye, en primer lugar, que si bien la Constitución reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, las Comisiones de Regulación participan también de una facultad reguladora, dada tanto por la misma ley, como recibida de la delegación que en ellas efectúe el Presidente de la República, delegación que se hizo mediante el decreto 1524 de 1.994, en relación con todas y cada una de las actualmente existentes, y mediante el

2253 del mismo año en lo relativo específicamente a la CREG, lo cual se enmarca, entonces, en el artículo 370 de la Constitución.

Respecto de la facultad reguladora de dichos organismos, la Corte Constitucional dice que "...en parte alguna la Constitución prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante, no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el acto reclamado" (Sentencia C-066 de 1.997).

En este orden de ideas se destaca su apreciación de que no sólo la ley puede regular los servicios públicos "pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales", entre los cuales menciona al Presidente, de quien afirma que "no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar", sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios, según el artículo 370 de la Carta, que le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a los parámetros que le fije la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios (sentencia C-272 de 1.998), y advierte en la misma sentencia que aquélla función constitucional "...es delegable, porque no compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, al punto de que requiera un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario. Esto es tan claro que la propia Asamblea Constituyente consideró viable atribuir esa facultad a un órgano autónomo, lo cual muestra que la posibilidad de delegación es compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta", y que "Esta delegabilidad es todavía más clara si se tiene en cuenta que una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la potestad del artículo 370 la ejerce el Presidente como jefe de la administración, por lo cual sería incluso delegable en el anterior ordenamiento constitucional...".

Por su parte, el literal d) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1.994, delegó en la CREG la función de: "d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas".

La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG frente a la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández).

En este orden de ideas se colige que, contrario a lo expresado por el demandante, la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG- sí está facultada legalmente para fijar el régimen tarifario del gas combustible.

Frente a la inaplicabilidad de la Ley 142 de 1994, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 15 de abril de 2004, Expediente No. 7291 consejero Ponente; Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, y ahora se reitera, que a las actividades tales como la distribución y comercialización del gas combustible,

sí se les son aplicables las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Al afecto dicha Sentencia precisó:

"Prescribe la norma en cita:

"Artículo 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración. explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994.

"Parágrafo 1º. Las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como de sus productos derivados no estarán sujetas a las normas de la Ley 142 de 1994. Dichas actividades continuarán reguladas por las normas especiales contenidas en el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que los complementan, adicionan o reforman.

"Parágrafo 2º. Las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, sólo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos".

El anterior precepto excluye de la aplicación de la Ley 142 de 1994 a las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte del petróleo crudo y de sus derivados, pero las actividades distintas a estas, tales como la distribución y comercialización del gas combustible, contrario a lo sostenido por el actor, sí están sujetas a aquella.

Corrobora lo anterior, lo dispuesto, precisamente, en los artículos 1º y 14.21 y

14.28 de la Ley 142 de 1994:

Artículo 1°. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley".

"Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

"...

"14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

"14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de

comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria".

En cuanto a que la actividad del transporte del petróleo crudo o de sus derivados no se regula por la Ley 142 de 1993, para la Sala es claro que tal exclusión se refiere al transporte del lugar de explotación al centro de acopio o gasoducto, más no al que se lleva a cabo entre los centros de almacenamiento y el consumidor final [...]".

A juicio del actor el acto acusado adolece de falsa motivación dado que no se presentaron ni los errores graves de cálculo ni la fuerza mayor o el caso fortuito de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1994; y, por lo tanto, las fórmulas tarifarias establecidas en la Resolución CREG 083 de 1997 podían ser modificadas, de oficio, antes de cinco años, como lo establece la norma.

Al respecto se observa:

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994, prevé:

"Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas" (negrilla del texto.).

La Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, acusada, modificó el artículo 9º de la Resolución CREG 083 de 1997 que había fijado las fórmulas tarifarias para determinar los precios del GLP. Según consta en sus considerandos la administración tuvo en cuenta:

"Que mediante la Resolución CREG-083 de 1997, Artículo 9o., la CREG definió la fórmula para calcular los precios de GLP al usuario final y para el efecto determinó que la capacidad de un cilindro de 100 libras es de 23.7023 galones, la de un cilindro de 40 libras es de 9 .4809 galones y la de un cilindro de 20 libras es de 4.7405 galones;

Que la composición de GLP implícita en la mencionada fórmula corresponde a un GLP compuesto en su totalidad por propano puro, es decir GLP con una densidad relativa de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras Por galón;

Que, de acuerdo con los reportes diarios de composición de GLP suministrados por ECOPETROL, único abastecedor actual, el GLP producido en sus refinerías contiene otros componentes adicionales al gas propano puro tales como butanos, butilenos, pentanos y más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón; es decir valores superiores a los del propano puro;

Que el mayor peso específico de las mezclas de GLP resulta en un menor número de galones por unidad de peso;

Que los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997 no corresponden a la composición del GLP que se vende en el país;

Que el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para modificar las fórmulas tarifarias adoptadas mediante acto administrativo, de oficio o a petición de parte, antes de su vencimiento, cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

Que una vez demostrado el error en los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe corregir la fórmula que se utiliza para calcular el precio del GLP al usuario final, con el fin de que los factores de conversión utilizados en ella reflejen la composición del GLP que se distribuye en el país, y se protejan los intereses de los usuarios del Gas Licuado del Petróleo (GLP);

Que, igualmente, los actos administrativos de carácter general pueden ser modificados por la autoridad competente, en ejercicio de la facultad atribuida por el Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo;

Que como quiera que los actos administrativos rigen hacia el futuro, la corrección no tendrá efectos retroactivos, de conformidad con las reglas consagradas en la Ley 153 de 1887, que definen la vigencia de la ley (en sentido material), en el régimen jurídico nacional;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Sesión No. 144 del 20 de febrero de 2001 acordó modificar las fórmulas para el usuario final de GLP;"

Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, ya que, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos, existió un error en los factores de conversión establecido en el artículo 9 de la Resolución CREG 083 de 1997 para calcular el precio del GLP al usuario final al no corresponder a la composición del GLP que se vende en el país, toda vez que la que se tuvo en cuenta en dicho acto corresponde a un GLP compuesto en su totalidad por propano puro cuya densidad relativa es de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras por galón, cuando, el producido por ECOPETROL contiene valores superiores, producto de otros componentes adicionales al gas propano puro como son los butanos, butilenos y pentanos más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón, lo cual se traduce en un menor número de galones por unidad de peso.

Lo anterior encuentra pleno respaldo en el documento CREG -045 del 20 de febrero de 2001, obrante a folios 489 a 494 del Expediente, que contiene la recomendación del Comité de Expertos presentada a consideración de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, consistente en modificar las fórmulas para determinar el precio de venta de GLP. Dicho documento, en lo pertinente señala:

"Los valores 23.7023, 9.4809 y 4.7405 de estas fórmulas corresponden al factor de conversión de volumen, galones, a peso, libras. Las densidades y pesos específicos de las mezclas del GLP nacional, al provenir principalmente de

procesos de refinación para la producción de gasolinas, cambian en forma considerable a lo largo de tiempo (tipo de crudo cargado, aditivos y diseño del proceso, etc.) El considerar un factor de conversión de volumen a peso de GLP inmodificable en el tiempo no está acorde con esta realidad. Este factor de conversión debería reflejar, en la medida de lo posible, las características reales del GLP que el usuario final está recibiendo [...]

"[...] las características del GLP implícitas en la conversión utilizada en la fórmula corresponden exactamente con las del propano puro... (valor densidad relativa con respecto al agua de 0.50669. Al momento de realización de estudio de Econometría, la información suministrada por ECOPETROL mostró que el GLP comercial colombiano tenía una densidad específica media de 0.5408. A su vez, Ecopetrol ha reportado a la CREG información diaria de la composición de las mezclas de GLP producido nacionalmente, correspondiente a los siguientes periodos: julio 1 de 1999 a febrero 3 de 2000, mayo 1 a junio 15 de

2000, agosto 1 a 15 de 2000, octubre 1 de 2000 a enero 31 de 2001 [...]"

En conclusión, con base en datos reales la densidad específica media de la mezcla difiere de la densidad específica media implícita en la fórmula vigente. Este el error de cálculo encontrado en las fórmulas vigentes [...]"

De tal manera que al haberse presentado el error de cálculo en la fórmula tarifaria consagrada en la Resolución 083 de 1997, la CREG de oficio y antes del vencimiento de los 5 años de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1997 arriba transcrito, podía modificarla a través de la expedición del acto acusado teniendo en cuenta que dicho error lesionaba injustamente los intereses de los usuarios.

Por otra parte, es claro que el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 consagra la actuación administrativa que debe adelantar la comisión para poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente, antes de doce meses de la fecha de vencimiento de la vigencia de las fórmulas tarifarias, cuando no se haya presentado alguna de las causales exceptivas de que trata el artículo 126 ibidem.

Tampoco le asiste razón al actor al afirmar que ha debido darse cumplimiento a la actuación administrativa consagrada en el Capítulo II de la Ley 142 de 1994, pues de la lectura de los artículos 107 a 112 de la misma se infiere que tal actuación debe llevarse a cabo cuando se expidan actos de carácter particular, no para actos de carácter general como lo es en este caso la Resolución No. 010 de 20 de febrero de 2001 acusada.

Por esta misma razón tampoco existe violación del artículo 73 del C.C.A.

En este orden de ideas como el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado es del caso negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia [...]".

En cuanto a la identidad jurídica de las partes, la Sala recuerda que dicho requisito no aplica tratándose de procesos de simple nulidad, lo cual se explica por el carácter público de esta clase de procesos, lo que significa que cualquier persona

se encuentra habilitada para interponer esta clase de acciones en defensa del orden jurídico y de la legalidad en abstracto.

Frente a la identidad de la causa, que responde al interrogante ¿Por qué se litiga ?, se evidencia que la causa de pedir es idéntica en dichos procesos, pues las razones que se invocaron para formular las pretensiones de la demanda son las mismas, pues ambas demandas se circunscriben a analizar si la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG tenía competencia para fijar las fórmulas tarifarias para determinar los precios del gas licuado de petróleo ? GLP para cobrarse al usuario final; sí se dieron las circunstancias excepcionales para que la autoridad regulatoria, de manera oficiosa, adoptara tal medida antes del término de vigencia de las mismas, y; sí se observó o no el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico.

Igualmente, se presentaron iguales cargos de nulidad, esto es, falta de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas de gas licuado de petróleo ? GLP; desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados; falsa motivación; desviación de poder y; expedición irregular.

En lo atinente a las normas violadas, la Sala observa que existe identidad respecto de los artículos 13, 29, 58, 83 y 334 de la Constitución Política; 14, 28, 34,

47, 48, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo; 124, 126 y 127 de la Ley

142 de 1994 y; 11 de la Ley 401 de 1997.

En lo que respecta a los artículos 25, 26, 209, 336 y 365 de la Constitución Política; 246 del Código Contencioso Administrativo y 6º de la Ley 58 de 1982; 10 y 87 de la Ley 142 de 1994, invocados como quebrantados en el proceso de la referencia, la Sala estima que no resulta procedente hacer un pronunciamiento sobre los mismos, por las siguientes razones:

En el escrito de demanda no se desarrolló el concepto de violación en lo atinente a la presunta violación del artículo 246 del CCA.

Si bien es cierto que la parte actora enuncia como quebrantados los artículos 25, 26, 209, 336, 365 de la Constitución Política; 6º de la Ley 58 de 1982; 10 y 87 de la Ley 142 de 1994, también lo es que se circunscribe a señalar que con la expedición de los actos acusados se desconoció el derecho al trabajo, la libertad de escoger profesión, la libertad de empresa y los principios de la función administrativa, específicamente los relacionados con la libre competencia, eficiencia, neutralidad y suficiencia financiera, sin explicar jurídicamente en qué consistía dicha violación y qué apartes de las resoluciones demandadas llevarían a dicha conclusión.

La parte actora para sustentar el desconocimiento de los preceptos en cita se limita a realizar apreciaciones subjetivas, entre otras: "las personas no están en condiciones justas para su desempeño frente a sus competidores y están llevando a las empresas a una quiebra irremediable", "con los actos acusados se llevaría a la quiebra a las empresas distribuidores de Apiay y atrayendo competidores de otras regiones", "se afectaría el margen económico de las empresas", "se propugna por la formación de un monopolio", "la fórmula tarifaria afecta fuertemente a mis poderdantes por cuanto los coloca en posición inferior a los demás distribuidores, ya que no solo comienzan a trabajar a pérdida lo que es motivo suficiente para que de ser conocido el procedimiento fueran atendidos" y "por estar trabajando a pérdida tienden a desaparecer".

Ahora bien, en lo referente a la identidad de objeto que responde al interrogante

¿sobre qué se litiga?, la Sala advierte que en ambos casos se demandó la nulidad de la Resolución 010 de 20 de febrero de 2001.

Por lo expuesto, le asiste razón al apoderado de la parte demandada y al Agente del Ministerio Público en cuanto a la procedencia de la excepción propuesta, razón por la cual la Sala declarará como probada la configuración de la cosa juzgada por los cargos y fundamentos jurídicos acá analizados en relación con la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 010 de 20 de febrero de 2001 y, en consecuencia, deberá estarse a lo decidido en sentencia de 9 de junio de 2005, proferida por esta Sección, en el referido proceso con radicación 11-001-03-24-000- 2003-00209-01, en cuanto negó la nulidad de la referida manifestación de voluntad de la administración, como en efecto quedará consignado en la parte resolutiva de esta decisión.

Análisis de la cosa juzgada en relación con lo decidido en sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Magistrado ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. (Rad.: 25-000-23- 24-000-2001-00535-02; Demandantes: Sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A.

E.S.P. y otras).

ACCIÓN	NULIDAD (artículo 84 del CCA)	NULIDAD (artículo 84 del CCA)
RADICADO	25-000-23-24-000-2001-00535-02	11-001-03-24-000-2014-00161-00
DEMANDANTES	Sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P. y otras.	Sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A. E.S.P.
DEMANDADOS	Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG	Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG
NORMAS VIOLADAS	La parte demandante señaló como disposiciones violadas: (i) Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 29, 58, 83, 113 y 150 (ii) Código Contencioso Administrativo, artículos 14, 28, 34, 35, 47, 48, 73 y 74; (iii) Ley 142 de 1994, artículos 33, 124, 125, 126 y 127 y; (v) Ley 401 de 1997, artículo 11.	La parte demandante señaló como disposiciones violadas: (i) Constitución Política, artículos 13, 25, 26, 29, 58, 83, 209, 334, 336 y 365; (ii) Código Contencioso Administrativo, artículos 14, 28, 34, 47, 48, 73, 74 y 246; (iii) Ley 58 de 1982, artículo 6º; (iv) Ley 142 de 1994, artículos 10, 87, 124, 126 y 127 y; (v) Ley 401 de 1997, artículo 11.
OBJETO ? CAUSA DEL PROCESO	Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. Resolución 044 de 7 de mayo de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.	Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG. Resolución 044 de 7 de mayo de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.
CARGOS DE NULIDAD	Cargos de nulidad: Falta de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas de gas licuado de petróleo ? GLP. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados, falsa motivación y desviación de poder. Expedición irregular.	Cargos de nulidad: Falta de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas de gas licuado de petróleo ? GLP. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados, falsa motivación y desviación de poder. Expedición irregular.

Esta Sección mediante sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 resolvió la acción de nulidad interpuesta por diferentes sociedades, entre ellas las acá demandantes, en contra de las Resoluciones 010 de 20 de febrero de 2001 y 044 de 7 de mayo de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG, en

el sentido de declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del primer acto administrativo acusado y negar las pretensiones de nulidad en relación con el segundo, tal y como se observa a continuación:

"[...] FALLA

PRIMERO. DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la Resolución 010 de 2001 por los cargos planteados en esta demanda y las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO. NEGAR las demás súplicas de la demanda, por los motivos señalados en la parte motiva de esta providencia [...]" (negrillas fuera de texto).

Se pone de presente que los cargos planteados en ese proceso coinciden con los desatados en el proceso resuelto por la Sección y citado en el acápite anterior, esto es, en la sentencia de 9 de junio de 2005 en la cual se negaron los pretensiones en relación con la Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, razón que llevó a que se declarara como probada la excepción de cosa juzgada y frente a lo cual la Sala se remite a lo expuesto en precedencia.

Ahora bien, en lo atinente a la legalidad de la Resolución 044 de 7 de mayo de 2001, la Sala recuerda que en la sentencia de 7 de mayo de 2015 se consideró lo siguiente:

"[...] Los cargos planteados en este proceso contra la Resolución 044 de 2001, coinciden con los planteados en el proceso adelantado contra la Resolución 010 de 2001 y particularmente en relación con la tarifa, al afirmar en su texto que "una vez demostrado el error en los factores de conversión establecidos en el artículo 4° de la Resolución CREG-083 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe corregir la fórmula que se utiliza para calcular el precio del GLP al usuario final, con el fin de que los factores de conversión utilizados en ella reflejen la composición del GLP que se distribuye en el país, y se protejan los intereses de los usuarios del Gas Licuado del Petróleo (GLP)."

En este sentido la Sala prohíja la referida sentencia frente a los cargos de competencia de la GREG para expedir el acto acusado, la aplicación de la Ley 142 de 1994, la violación de la Constitución Política y de la Ley, en particular de los artículos 13, 29 y 58 de la Constitución Política, así como de las disposiciones contenidas en el C.C.A., artículos 14, 28, 34, 35, 47, 48, 73 y 74 y el artículo 124 de la Ley 142 de 1994, frente a las actuaciones administrativas y el cargo relativo a la falsa motivación, pues coinciden con los cargos planteados contra la Resolución 010 de 2001.

De otra parte, reitera la Sala que la Resolución 044 de 2001, es de carácter general y abstracto y no como lo señala la parte accionante que se trata en realidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, en cuanto afecta única y exclusivamente a las empresas distribuidoras de GLP, la mayoría de las cuales son las demandantes, que son las únicas en el país a las que se les aplica la medida.

La sentencia que se pronunció sobre la legalidad de la Resolución 010 referida in extenso, deja claramente expresado que las Resoluciones acusadas expedidas por la CREG en ejercicio de su facultad reguladora son de carácter general, pues el hecho de que sean únicamente las empresas prestadoras del servicio las destinatarias de los efectos derivados de las mismas, no les quita el carácter de actos de contenido general, pues lo que persiguen es hacer efectivas la Constitución y la ley en materia de la prestación de los servicios públicos, en este caso del gas licuado del petróleo; lineamientos que debe fijar la Comisión de Regulación por expresa disposición de la Constitución Política y la ley, particularmente la Ley 142 de 1994 y demás desarrollos legislativos. En este sentido la Sala se pronunció, al señalar: [...]

En este sentido la Sala reitera que, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se incorporaron nuevas normas de carácter económico y regulatorio, con el objeto de desarrollar los principios del Estado Social de Derecho, y en materia de Servicios Públicos Domiciliarios, la intervención del Estado en la economía, para garantizar la libre competencia y proteger a los consumidores y usuarios, en pro del interés general.

De otra parte, en tratándose del ejercicio de la actividad reguladora de la CREG, que por excepción le ha otorgado la Constitución Política y la ley, para dictar normas de carácter general en asuntos de su competencia (art. 370, C.P. y 68 de la Ley 142 de 1994), y según lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-1162 de 2000: [...]

Bajo estas premisas, para la Sala la resolución 044 de 2001 acusada es de carácter general, en tanto modifica la Resolución 083 de 1997 y adiciona la Resolución 010 de 2001, para superar el error en que se había incurrido en uno de los factores que componen la tarifa del servicio público de GLP y que generaba una afectación sensible a los usuarios del servicio, cuya prestación se encuentra en cabeza de las empresas constituidas para el efecto, así sean determinables.

No asiste razón a la parte accionante, cuando afirma que las resoluciones acusadas afectan única y exclusivamente a las empresas distribuidoras de Gas Licuado de Petróleo (GLP), así sean las únicas en el país a las que se les aplica la medida, pues hoy pueden serlo unas y en el futuro otras que se constituyan para prestar el servicio público y lo que se está regulando, se reitera, es la tarifa de un servicio público de acuerdo con los factores, que de manera técnica se han establecido.

Por ello, no había lugar a agotar procedimiento alguno en particular, pues en tratándose de actos de contenido general expedidos en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 y con el alcance dado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1162 de 2000, su objeto es intervenir con criterio técnico para fijar las tarifas del servicio de GLP.

De otra parte, si bien el error provino de la misma CREG, era a ella a la que correspondía corregirlo, no como lo advierte la actora con detrimento de los intereses de las empresas prestadoras sino para garantizar y amparar los derechos de los usuarios quienes son los que se iban a ver afectados, beneficiando a las empresas prestadoras, sin fundamento legal. Por ello, no se desconoce el artículo 29 de la Carta Política.

Tampoco procede la alegada violación del artículo 58 de la Constitución Política, porque no es posible predicar derechos adquiridos frente a la regulación tarifaria que efectúa la CREG en ejercicio de su competencia, pues no se trata de actos de contenido particular y ellos se expiden para garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la libre competencia y los derechos de los usuarios de manera general.

En relación con el cargo de falsa motivación contra la Resolución 044 de 2001, que radica en que contiene una variación de criterios en la determinación de la fórmula tarifaria y no en un grave error de cálculo, condición ésta que aluden las normas para admitir una variación anticipada de fórmulas tarifarias por la Administración.

Sobre este aspecto se prohíja la sentencia que negó las súplicas de la demanda contra la Resolución 010 de 2001, y que señaló en este sentido: [...]

De otra parte, argumenta la parte accionante que "el deterioro cada vez mayor de los márgenes, ha hecho que en los últimos seis años hayan desaparecido más de cien (100) empresas. En los cincuenta años que lleva la industria del GLP nunca había ocurrido algo tan grave."

Sin embargo, como lo señala la CREG, tal afirmación carece de sustento probatorio; por el contrario, la estructura sectorial se ha ajustado a las señales económicas y de libre competencia previstas en el nuevo régimen jurídico de la prestación del servicio, a partir de la creación, fusión y liquidación de empresas. Además, el estudio realizado por la CREG a través de la firma ECONOMETRÍA CONSULTORES, rendido en enero de 1998, antes de entrar en vigencia el nuevo margen definido por la CREG, demuestra que para esa fecha la industria ya venía presentando la situación que la actora pretende atribuir al margen de distribución fijado por la Comisión.

Agrega la CREG que, con el objeto de adoptar la decisión, "para efectos de la conversión de galones a libras, lo más coherente era considerar la información pertinente correspondiente al año inmediatamente anterior", la cual fue reportada por ECOPETROL, único gran comercializador del país en ese momento.

En estos términos, agrega la accionada "Lo que hizo la Resolución demandada fue corregir un error en un elemento de la fórmula, distinto del componente D, correspondiente a la actividad de distribución, como consecuencia del cual los usuarios pagaban más del gas del que realmente recibían y los distribuidores recibían un pago por un costo en el que no incurrían". Por ello, señala no hay lugar a reconocer al distribuidor un margen distinto, como el denominado "ingreso por rendimiento" al que refiere la demanda.

Habiéndose precisado que la Resolución 044 de 2001 expedida por la CREG, lo fue en ejercicio de la competencia atribuida por la Constitución y la ley, acorde con los postulados normativos contenidos en la Ley 142 de 1994, no se encuentra viciada de nulidad por los vicios de falta de competencia, expedición irregular o falsa motivación, la Sala concluye que la legalidad de la Resolución 044 de 2001, por los cargos invocados, no fue desvirtuada [...]".

En cuanto a la identidad jurídica de las partes, la Sala reitera que dicho requisito no aplica tratándose de procesos de simple nulidad, sin embargo, en el caso sub examine se cumple dicha similitud, en tanto que en ambos procesos se encuentran

los mismos demandantes, esto es, las sociedades Gas del Ariari S.A. E.S.P., Rayogas S.A. E.S.P., Gas del Río Suárez S.A. E.S.P. y Supergas del Llano S.A.

E.S.P. y se dirigen en contra del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG.

Frente a la identidad de la causa, para la Sala resulta evidente que la causa de pedir es idéntica en dichos procesos, pues las razones que se invocaron para formular las pretensiones de la demanda son las mismas, pues ambas demandas se circunscriben a analizar si la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG tenía competencia para fijar las fórmulas tarifarias para determinar los precios del gas licuado de petróleo ? GLP para cobrarse al usuario final; sí se dieron las circunstancias excepcionales para que la autoridad regulatoria, de manera oficiosa, adoptara tal medida antes del término de vigencia de las mismas, y; sí se observó o no el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico.

Aunado a lo anterior, se presentaron iguales cargos de nulidad, esto es, falta de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG para regular las tarifas de gas licuado de petróleo ? GLP; desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados; falsa motivación; desviación de poder y; expedición irregular. En consecuencia, la causa de pedir juzgada es la misma que se somete a estudio en el presente caso.

En lo atinente a las normas violadas, la Sala observa que existe identidad respecto de los artículos 13, 29, 58, 83 y 334 de la Constitución Política; 14, 28, 34,

47, 48, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo; 124, 126 y 127 de la Ley

142 de 1994 y; 11 de la Ley 401 de 1997.

En lo que respecta a los artículos 25, 26, 209, 336 y 365 de la Constitución Política; 246 del Código Contencioso Administrativo; 6º de la Ley 58 de 1982 y; 10 y 87 de la Ley 142 de 1994, invocados como quebrantados en el proceso de la referencia, la Sala reitera lo expuesto en el acápite anterior, en cuanto a que no resulta procedente hacer un pronunciamiento al no explicar jurídicamente en qué consistía su violación y cuáles de los apartes del acto acusado llevarían a dicha conclusión.

Finalmente, y en lo referente a la identidad de objeto que responde al interrogante ¿sobre qué se litiga?, la Sala advierte que en ambos casos se demandó la nulidad de la Resolución 044 de 7 de mayo de 2001.

Por lo expuesto, bien lo consideró el apoderado del demandado y el Agente del Ministerio Público respecto de la configuración de la cosa juzgada en relación con el acto administrativo contenido en la Resolución 044 de 7 de mayo de 2001 por los cargos y fundamentos jurídicos acá analizados y, en consecuencia, la Sala dispondrá estarse a lo decidido en sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por esta Sección, en el referido proceso con radicación 25-000-23-24-000-2001-00535-

02, en cuanto negó la nulidad de la referida manifestación de voluntad de la administración, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada propuesta tanto por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía ? Comisión de Regulación de Energía y Gas ? CREG como por el Agente del Ministerio Público respecto de la legalidad de las Resoluciones 010 de 20 de febrero de 2001 y 044 de 7 de mayo de 2001, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia de 9 de junio de 2005, proferida por esta Corporación, expediente identificado con el número de radicado 11-001-03- 24-000-2003-00209-01, que negó la nulidad de la Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, así como en lo decidido en la sentencia de 7 de mayo de 2015, proferida por esta Corporación, expediente identificado con el número de radicado 25-000-23- 24-000-2001-00535-02, que negó la nulidad de la Resolución 044 de 7 de mayo de 2001, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el proceso dejando las anotaciones correspondientes en el aplicativo de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.