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Radicado: 11001 03 24 000 2016 00526 00

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025).

Radicación núm.: 11001 03 24 000 2016 00526 00

Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Tesis: No son nulos por abuso de poder, los actos administrativos por los cuales la CRA fijó las condiciones de facturación conjunta entre dos empresas de servicios públicos, si las partes no llegaron a ningún acuerdo en el procedimiento de negociación directa.

No son nulos por infracción de normas superior, los actos administrativos por los cuales la CRA fijó las condiciones de facturación conjunta entre dos empresas de servicios públicos, si la actora no probó que dichas condiciones no se ajustaban a los costos reales de esa empresa.

NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA

La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (en adelante EAAB) en contra de las Resoluciones nro. 737 del 9 de diciembre de 2015 y 753 del 30 de marzo de 2016, proferidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA).

LA DEMANDA

Pretensiones

PRIMERO: Que se declare NULA la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – E.A.B. E.S.P. – y la empresa de Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P.".

SEGUNDO: Que se declare NULA la Resolución CRA 753 de 30 de marzo de 2016 y "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – E.A.B. E.S.P. – en contra de la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015".

TERCERO: Que como consecuencia de la decisión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA permitir que la EAB ESP y

Ciudad Limpia Bogotá, S.A. E.S.P. puedan firmar un contrato de condiciones uniformes acorde con la realidad económica de un contrato de esta naturaleza.

SUBSIDIARIA: Como petición subsidiaria se solicita se ordene la modificación del convenio impuesto, a fin de que sean incluidos los costos reales de las actividades de facturación conjunta con base en el documento que fue remitido por la EAB ESP a la prestadora Ciudad Limpia.”

Las disposiciones acusadas

Resolución nro. CRA 737 de 9 de diciembre de 2015

“RESOLUCIÓN CRA 737 DE 2015

(9 de diciembre de 2015)

"Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB. E.S.P. y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P."

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA

En ejercicio de las facultades legales, en especial, las conferidas por el del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 142 de 1994, Decreto 1987 de 2000, Decreto 2668 de 1999, Decreto 1987 de

2000, el Decreto 2882 de 2007, el Decreto 2883 de 2007 y en desarrollo de los previsto en la Resolución CRA 422 de 2007 y,

CONSIDERANDO QUE

En virtud de lo señalado en los artículos 365 y 370 de la Constitución Política de 1991, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

1 Visible a folio 78 del Cuaderno Principal.

El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece que las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos a su cargo, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Mediante la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.22 se establecieron las disposiciones referentes a la facturación conjunta y en la Sección 1.3.23 se señaló la metodología de cálculo de costos asociados con el proceso de facturación conjunta.

A través de la Resolución CRA 422 de 2007, se adicionó el artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el sentido de ampliar las obligaciones para la persona prestadora solicitante. Y a su vez, se modificó el artículo 1.3.22.3 respecto de los pasos a seguir a efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta.

Que el Decreto 2668 de 1999, reglamentario de los numerales 11.1 y 11.6 del artículo 11 y del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en relación con la liquidación del servicio de facturación conjunta, dispone en su artículo 2, que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación de los servicios públicos de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente, y que la determinación de dichos costos, se hará con base en los análisis de costos unitarios.

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.3.23.1, los costos asociados con el proceso de facturación conjunta se clasifican en tres componentes, los cuales deben establecerse a partir de un análisis de costos unitarios debidamente justificado por la persona prestadora solicitante: i) costos de vinculación que contextualiza los costos relacionados con el modelo proceso a realizar en cada ciclo, base de usuarios, reportes a generar, validación y ajuste del proceso y papelería de facturación, necesarios para efectos de la facturación conjunta; ii) costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta, referidos a los costos de los procesos de procesamiento, impresión, distribución, reportes y recaudo de la facturación conjunta; y iii) Que el artículo segundo de la Resolución CRA 422 de 2007, modificatorio del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con la solicitud del servicio de facturación conjunta, precisa en el numeral 4, que "Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Especial Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido en por la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos y desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias".

Mediante radicado CRA 20143210042802 de 29 de septiembre de 2014, la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., allegó a esta Comisión de

Regulación, copia del oficio remitido a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., presentando "formalmente solicitud de facturación conjunta", para el servicio de aseo.

Con oficio radicado CRA 20142110032661 de 10 de octubre de 2014, esta Comisión de Regulación emitió respuesta a la precitada comunicación, señalando los lineamientos regulatorios establecidos en el artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, con el fin de adelantar la solicitud del servicio de facturación conjunta.

La empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., con radicado CRA 20143210050352 de 12 de noviembre de 2014, informó a esta Comisión que "...culminados los 30 días hábiles de la etapa de negociación directa, a los que se refiere el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 422 de 2007, no hemos recibido respuesta alguna de la EAB a nuestra propuesta de convenio de facturación conjunta, y por lo tanto, a la fecha no se ha suscrito convenio de facturación conjunta alguno". Por lo anterior, solicitó que la CRA mediante acto administrativo fije las condiciones que deben regir para el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo prestado por la empresa Ciudad Limpia Bogotá

S.A. E.S.P., en la ciudad de Bogotá, en los términos del numeral 5 del artículo

1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Mediante radicado CRA 20142110039231 de 10 de diciembre de 2014, esta Comisión dio respuesta a la precitada comunicación, haciendo las siguientes precisiones y requerimientos a la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P.:

"De acuerdo con la información suministrada por la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., y revisado el Sistema de Gestión Documental de la UAE- CRA, se pudo constatar que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - E.A.B. E.S.P., no se pronunció respecto de los requisitos de la solicitud del servicio de facturación conjunta radicada en las oficinas de la misma el día 23 de septiembre de 2014, en el término señalado por la Resolución CRA 422 de 2007, tal como consta en el expediente; razón por la cual, se entiende que las partes pueden dar inicio a la etapa de negociación directa.

De acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, "(...) tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias".

Así pues, cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. En tal sentido, se requiere que la persona prestadora solicitante, en este caso la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., remita a esta Comisión

de Regulación, de manera desagregada, mediante análisis de costos unitarios, el modelo de los costos asociados con el proceso de facturación conjunta relacionados con:

Costos de Vinculación (artículo 1.3.23.2 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta (artículo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Costos adicionales relacionados con el proceso de facturación conjunta (artículo 1.3.23.4 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Para el efecto, se solicitan las memorias de cálculo de los diferentes costos asociados al proceso de facturación conjunta en medio magnético, con el objeto de alcanzar una mejor verificación de los mismos.

De igual manera se requiere la remisión de la propuesta económica que sustente el valor final de $289 por suscriptor más IVA, a pesos de septiembre de 2014.

Por último, también se requiere copia del clausulado final del convenio para la prestación de los servicios de facturación conjunta entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - E.A.B. E.S.P., y la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., e indicar los acuerdos y desacuerdos presentados.

En el caso en estudio, la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., dio respuesta mediante radicado CRA 20153210003302 de 23 de enero de 2015 y solicitó a esta Comisión lo siguiente:

"los valores corresponden a los mismos que en la actualidad se están ampliando (sic) en la ciudad de Bogotá, para esto nos basamos como referencia en las condiciones que le impuso la CRA en el año 2013 a la EAB

E.S.P. para prestar el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo a la empresa Lime S.A. E.S.P., esto en razón a que consideramos que dichos costos a la fecha no han variado sustancialmente".

Esta Comisión corrió traslado del contenido del precitado radicado CRA 20153210003302 de 23 de enero de 2015 a la potencial concedente, es decir, a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. EAB E.S.P. mediante radicado CRA 20152110004041 de 3 de febrero de 2015, a efectos de que se pronunciara al respecto.

Mediante radicado CRA 20153210009432 de 26 de febrero de 2015, la EAB remitió respuesta a esta Comisión señalando lo siguiente:

"La EAB se encuentra analizando la propuesta de convenio de Facturación Conjunta, presentada por la empresa Ciudad Limpia, en el marco de la normatividad vigente y los recursos tecnológicos disponibles".

"De igual manera se encuentra actualizando la estructura de costos a aplicar, tanto por facturas conjuntas como por emisión de duplicados y por ende, el valor propuesto por ciudad Limpia puede tener modificaciones. Por el momento, nos encontramos facturando con la tarifa que se menciona en el oficio referido, existiendo la posibilidad de ajustar los valores liquidados, de acuerdo con estudio que nos encontramos realizando".

"Hemos retomado un trabajo coordinado con la empresa interesada en el convenio de facturación conjunta a través de un cronograma que los invitamos a desarrollar de manera concertada, según ayuda de memoria que se anexa a la presente y que corresponde a la reunión convocada por el suscrito para tal fin"

Y finalmente, solicitó a la CRA un plazo máximo de 3 meses para establecer de manera concertada la tarifa a cobrar y suscripción del convenio de facturación conjunta.

De la anterior comunicación se corrió traslado a la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. mediante radicado CRA 20152110010711 de 16 de marzo de 2015.

La empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., mediante radicado CRA 20153210016512 de 30 de marzo de 2015, radicó respuesta señalando que desde el 19 de febrero que realizaron la reunión no han tenido avances y que no están de acuerdo con el termino de 3 meses solicitado por la EAB y que en su lugar proponen se suspenda la actuación durante un mes sin que eso signifique que la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. está desistiendo ni tacita ni expresamente de la actuación. Así mismo, solicitan que si no se tiene en cuenta la requerido por la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., proceda la CRA a intervenir de acuerdo con la normativa vigente.

Mediante radicados CRA 20152110035471 y CRA 20152110035481 de 10 de agosto de 2015, esta entidad remite requerimiento a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP y a la empresa Ciudad Limpia Bogotá

S.A. E.S.P. respectivamente, señalando lo siguiente:

“De conformidad con lo expuesto dentro de la actuación Administrativa del asunto, por el potencial concedente (Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá) y la solicitante (Ciudad Limpia Bogotá), en sus diferentes comunicaciones, en cuanto a la propuesta de celebrar un convenio de facturación conjunta en desarrollo del principio de plena autonomía de las condiciones de dicho servicio, se adjunta que prima el trámite para la imposición de la voluntad privada a la facultad impositiva de esta Comisión de Regulación. Por lo anterior, le solicitamos se sirva informar a esta Comisión los avances encaminados a lograr un acuerdo en donde de manera concertada so establezcan las condiciones del convenio de facturación conjunta”.

Para el efecto se les otorgó un mes para pronunciarse.

A lo anterior, la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. dio respuesta en los siguientes términos mediante radicado CRA 20153210047522 de 27 de agosto de 2015:

“Al respecto nos permitimos informarle que hasta la fecha no ha habido ningún avance en relación con la negociación de un convenio de facturación conjunta entre la EAB ESP y Ciudad Limpia Bogotá SA ESP. A este respecto consideramos que la EAB ha contado con el tiempo más que suficiente para analizar y pronunciarse frente a nuestra propuesta de convenio de facturación conjunta, tiempo que ha excedido en gran manera los plazos establecidos por la regulación vigente de la CRA”.

De otra parte, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.

- EAB E.S.P., mediante radicado CRA 20153210050782 de 14 de septiembre de 2015, se pronunció de la siguiente manera:

“A la fecha, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP- EAB ESP se encuentra adelantando las gestiones para la suscripción de dicho convenio, a través de un trabajo interdisciplinario que involucra diferentes dependencias, e incluye un estudio y actualización detallada de costos en todos sus componentes dentro de los parámetros que establecen las normas vigentes. No obstante, es necesario aclarar que la Empresa, desde antes del año 2012 está efectuando satisfactoriamente las actividades de impresión y remisión de la factura a los usuarios conjuntos del servicio de aseo y acueducto y alcantarillado en el Distrito Capital.

En todo caso, nos encontramos próximos a convocar al prestador Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP para continuar con las negociaciones de dicho convenio bajo las actuales condiciones.

Estaremos enviando la propuesta del mismo, a más tardar el martes 29 de septiembre del año en curso”.

El día 27 de octubre de 2015, mediante radicado CRA 20153210060252, esta Comisión de Regulación recibió copia del oficio dirigido por el Director de apoyo comercial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.

- EAB E.S.P., al Director de Atención al Usuario de la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. anexando la propuesta de Convenio de Facturación Conjunta elaborado por la EAB, con el propósito que sea revisados por ustedes y continuar con el proceso de la convención entre las partes.

De igual forma, en dicha comunicación precisó: “Se anexa el costo por factura, bajo los siguientes parámetros:

Facturación Conjunta: Impresión, alistamiento, reparto, reportes, recaudo, SIE, gestión del recaudo e imprevistos.

Facturación Directa: Estudio de Mercado: Promedio tarifa correo masivo básico y dirigido expreso servicio 472, recaudo, imprevistos y AIU.

Duplicado: Un porcentaje del costo de la facturación directa (se mantiene porcentaje histórico por este concepto).

De la anterior comunicación se corrió traslado a la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. mediante radicado CRA 20152110048641 de 3 de noviembre de 2015, para que se pronunciaran al respecto.

En relación con el traslado, la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. dio respuesta en los siguientes términos mediante radicado CRA 20153210063562 de 13 de noviembre de 2015:

"queremos evidenciar el hecho de que la EAB haya demorado más de ocho meses (8) para pronunciarse sobre nuestra propuesta de convenio de facturación conjunta, cuando por regulación de la CRA el tiempo que debió tomarse es sustancialmente menor". Igualmente expresó:

"...pasamos a pronunciarnos frente al borrador de convenio propuesto por la EAB, no sin antes mencionar que ratificamos en su totalidad la propuesta de convenio de facturación conjunta que presentamos a la EAB".

En síntesis, no están de acuerdo con las siguientes clausulas: a) definiciones;

b) valor del contrato y precio de los servicios; c) forma de liquidación; d) plazo

del convenio; e) obligaciones de la EAB; f) Obligaciones de Ciudad Limpia. G) Recaudo.

El numeral 5 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, dispone que: "Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta (...)".

Una vez verificado que las partes no se pusieron de acuerdo en la etapa de negociación directa, previa al inicio de la actuación administrativa ante la CRA, así como tampoco en la que activaron, ejerciendo su autonomía de la voluntad, ya estando en curso el presente trámite, de lo que deberían ser las condiciones del convenio de facturación conjunta, se debe proceder a tomar una decisión de fondo.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, "Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares".

Los artículos 42 y 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establecen:

"Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos".

"Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación".

ANÁLISIS TÉCNICO DE LOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA.

En primer lugar, es necesario señalar que en desarrollo de los numerales 73.11 y 73.20 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA ha desarrollado la metodología para la implementación de los procesos de facturación conjunta entre un prestador de los servicios públicos de saneamiento básico (alcantarillado y aseo) y un prestador del servicio público domiciliario de acueducto.

Ahora bien, en relación con los costos asociados con el proceso de facturación conjunta, la sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, presenta la metodología de cálculo del costo de este proceso. En efecto, estos costos se clasifican en tres componentes, los cuales deben establecerse a partir de un análisis unitario debidamente justificado por la persona prestadora concedente:

Costos de vinculación que contextualiza los costos relacionados con el modelo, proceso a realizar en cada ciclo, base de usuarios, reportes a generar, validación y ajuste del proceso y papelería de facturación, necesarios para efectos de la facturación conjunta; II) Costos correspondientes a cada ciclo de

facturación conjunta, referidos a los costos de los procesos de procesamiento, impresión, distribución, reportes y recaudo de la facturación conjunta; y ill) Costos adicionales del proceso de facturación conjunta tales como costos de recuperación de cartera morosa y costos por novedades. Así mismo señala que los costos deberán ser plenamente justificados por la persona prestadora concedente, mediante análisis de costos unitarios.

Por otra parte, el artículo segundo de la Resolución CRA 422 de 2007, modificatorio del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con la solicitud del servicio de facturación conjunta, precisa en el numeral 4, que "Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Especial Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido por la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación, con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos y desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias".

Así mismo, el numeral 5 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, dispone que: "Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta (...)".

En este contexto, se observó que las partes no se pusieron de acuerdo en el proceso de negociación de lo que deberían ser las condiciones del convenio de facturación conjunta, así mismo que en cumplimiento de lo dispuesto en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001 "Metodología de cálculo de costos del proceso de facturación conjunta" y lo regulado en el numeral 4 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, modificatorio del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., no anexó el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basados en la metodología prevista en la referida sección 1.3.23, la propuesta económica debidamente sustentada, así como los acuerdos y desacuerdos indicando sus causas generadoras, para efectos de solucionar sus diferencias.

En este sentido, se debe mencionar que en documento con radicado CRA 2015- 321-006025-2 de 27 de octubre de 2015, en el cual el Director de Apoyo Comercial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., remite oficio dirigido al Director de Atención al Usuario de la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., con el anexo de la propuesta de "CONVENIO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE FACTURACIÓN CONJUNTA ENTRE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP - EAB ESP Y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ SA ESP EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ", que en la "CLAUSULA

TERCERA.- Valor del contrato y precio de los servicios:" establece que "las partes acuerdan los siguientes valores que serán reconocidos por CIUDAD LIMPIA a la EAB":

Por concepto de impresión y distribución de la factura conjunta y emisión de reportes, la suma de $$590,94$$ más IVA, por factura.

Por Concepto de alistamiento y distribución de la factura directa de aseo y emisión de reportes y recaudo, la suma de $$593,15$$ más IVA, por factura.

Por concepto de generación y entrega de duplicado impreso de cada factura, la suma de $212,74 más IVA por factura".

Sobre este particular, es de precisar que ni en el radicado en mención, ni en los documentos remitidos a esta Comisión de Regulación por parte de la potencial concedente, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., se encuentra evidencia del envío con la plena justificación mediante análisis unitario de costos, de los soportes de los costos anteriormente descritos, tal como se encuentra regulado en el artículo 1.3.23.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Ahora bien, resulta relevante en la presente actuación administrativa, analizar las comunicaciones con radicados 2014-321-004280-2 de 29 de septiembre de 2014 y CRA 2015-321-000330-2 de 23 de enero de 2015, en las cuales la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. presenta el valor de la factura emitida conjuntamente ($295) y el valor del duplicado impreso ($105 sin IVA), cifras de diciembre de 2014, con el siguiente argumento:

"Respecto al costo propuesto por Ciudad Limpia Bogotá SA ESP para el convenio de facturación conjunta en la ciudad de Bogotá D.C., nos permitimos aclararles que los valores de $289 por factura conjunta emitida mensualmente y los $103 por duplicado impreso (sin incluir IVA) corresponden a precios de diciembre de 2013, valores que actualizados a precios de diciembre de 2014 corresponden a $295 por factura emitida conjuntamente y a $105 por duplicado impreso sin IVA", y sumado a lo anterior manifiestan lo siguiente:

"Los valores corresponden a los mismos que en la actualidad se están ampliando (sic) en la ciudad de Bogotá, para esto nos basamos como referencia en las condiciones que le impuso la CRA en el año 2013 a la EAB

E.S.P. para prestar el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo a la empresa Lime S.A. E.S.P., esto en razón a que consideramos que dichos costos a la fecha no han variado sustancialmente".

Sobre lo anteriormente expuesto, la Subdirección de Regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, presenta las siguientes consideraciones del análisis técnico:

Los costos correspondientes a las diferentes actividades del ciclo de facturación conjunta para cualquier prestador en el Distrito Capital, son los mismos que se analizan en otras actuaciones administrativas en las que se fijan las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P. y empresas prestadoras del servicio público de aseo en el distrito capital, como: la empresa Limpieza Metropolitana - LIME

S.A. E.S.P., Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, Aseo Técnico de la Sabana Atesa S.A. E.S.P., e Interaseo S.A. E.S.P., entre otras.

Los soportes económicos aportados por los referidos prestadores del Cálculo de los costos del Proceso de Facturación Conjunta, desarrollados en

el año 2003 por la "Gerencia Corporativa del Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.", consideran para su determinación un número total de 1.390.525 facturas bimestrales de los suscriptores del servicio público atendidos por la EAB en la ciudad de Bogotá, de manera que el costo marginal por incluir un nuevo servicio en la facturación de la potencial concedente debe ser igual para todos los potenciales solicitantes dentro de una misma área de prestación, cumpliendo con el criterio de neutralidad en el cobro por este concepto sea aplicado para las actividades del ciclo de facturación conjunta a cualquier suscriptor del servicio público de aseo, independientemente del prestador que atienda estas necesidades.

Los valores presentados por la EAB en el Clausulado propuesto a Ciudad Limpia S.A. E.S.P. en la comunicación con Radicado CRA No. CRA 2015- 321-006025-2 del 27 de octubre de 2015, para las mismas actividades de facturación conjunta resultan sustancialmente diferentes a la implementadas en la gestión comercial de los prestadores mencionados anteriormente como se puede observar en el siguiente cuadro:

Se debe precisar que de los costos presentados por la EAB en el referido radicado, se desconoce el año base de cálculo y si el mismo está establecido teniendo en cuenta facturas bimestrales de todos los suscriptores del servicio público atendidos por la EAB en el Distrito Capital, con lo cual el resultado de este costo marginal resulta diferente e incrementado en un 93,78%; igualmente, se precisa que, para hacer comparables las situaciones en análisis, dichos costos se asume que se encuentran expresados en cifras de diciembre de 2014; parámetros de cálculo que en el desarrollo de la presente actuación no han sido soportados por la potencial concedente; EAB E.S.P.

Al no presentarse ninguna particularidad en el proceso de facturación conjunta con la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., que justifique unos costos diferentes a los que actualmente ha venido aplicando la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá - EAB E.S.P., los costos a que se refiere la empresa solicitante, Ciudad Limpia S.A. E.S.P. cobijan las mismas actividades a desarrollar en un ciclo de facturación conjunta con idénticas características de operación y gestión comercial.

Una vez analizada la información del documento aportado por la empresa LIME S.A. E.S.P. del "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo" desarrollado en el año 2003 por la "Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.", en relación con los costos asociados con el proceso de facturación conjunta, a continuación, se presentan éstos, actualizados en cifras de diciembre de 2014:

De acuerdo con los cálculos efectuados por esta UAE-CRA este costo para el 2015 (valor pagado) por concepto del servicio de facturación y distribución es de trecientos cuatro pesos con noventa y cinco centavos $304,95 más IVA por factura, el cual, según los cálculos efectuados por esta UAE-CRA corresponde al valor estimado a pesos ($) de enero de 2004 y actualizado a pesos ($) de diciembre de 2014.

De acuerdo con el documento cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta con las empresas de aseo para el valor de los Duplicados, "en el costo que interviene además de la impresión, está el manejo de información que incorpora costos al sistema así como de personal exclusivo de esta labor; los costos de atención de ventanilla. Se estima que estos costos adicionales a la impresión son del orden del 50% de los costos de procesamiento". Valor equivalente a $69,47 más IVA por entrega de duplicado (a pesos de enero de 2004).

De conformidad con el índice de actualización de costos para el periodo enero de 2004 a diciembre de 2014, según verificación realizada por esta Comisión, el costo de Duplicado corresponderá a un valor de ciento siete pesos con un centavo $107,01 más IVA.

A continuación, se presenta el desglose de los costos de acuerdo con lo analizado en su momento frente a la solicitud de facturación conjunta presenta por la empresa LIME S.A. E.S.P. ante la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá - EAB E.S.P.

 "(...).

Costos de vinculación.

En relación con los costos de vinculación descritos en el artículo 1.3.23.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, según lo indicado en el numeral 3 del documento "Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo" la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., consideró que los costos en que incurrió el Acueducto de Bogotá por el nuevo modelo SAP, particularmente en el ajuste del proceso de adaptación de la facturación conjunta como son la elaboración del modelo de facturación conjunta, determinación del proceso a realizar en cada ciclo para la facturación conjunta, el desarrollo de la base de usuarios para efectos de la facturación conjunta, el desarrollo y/o modificación del software para facturación conjunta, la determinación de los reportes a generar, y la implementación, ajuste y validación del proceso están considerados como

parte de los costos de procesamiento por la facturación conjunta. Esto obedece principalmente a que el propósito de la incorporación del modelo SAP en las actividades de facturación conjunta se orienta a mejorar efectivamente la eficiencia de los procesos más que ajustarse a cambios originados en los servicios.

De esta manera, se considera que los costos correspondientes al proceso de adaptación del sistema de facturación del prestador concedente a las condiciones generadas por el proceso de facturación conjunta no son ajenos al cálculo de los costos de asociados con dicho proceso en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., al decidir la inclusión de los costos de vinculación en los costos de procesamiento.

Costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta.

El artículo 1.3.23.3 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, establece que para el cálculo de los costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta se debe realizar la determinación de costos tales como:

Procesamiento

Impresión

Distribución

Reportes

Recaudo

Costos de Procesamiento:

Para el cálculo de los costos de procesamiento la EAAB utiliza la información respecto a los equipos y costos asociados con el proceso de inclusión del servicio de aseo en la factura de acueducto y alcantarillado.

Detalle de los costos considerados. Costos del Equipo Central.

Para la valoración del Equipo Central (que incluye el valor de adquisición de los sistemas de cómputo y los desarrollos relacionados con el proceso de facturación para las empresas de aseo, reportes, etc.) considera el tiempo de utilización efectiva en proceso de facturación de aseo, el destinado a la conservación de los mismos equipos y aquel sin uso. Se considera la medición del costo del equipo y sus desarrollos incorporados en términos de su capacidad de utilización. Se considera incluye el valor de adquisición del mismo con su costo de capital, el cual se calcula con un tasa del 14%.

El costo mensual es calculado como una mensualidad constante para un valor del equipo de $1.148.0 millones con un plazo de agotamiento de 36 meses a una tasa anual de capital del 14%, obteniendo un costo mensual de

$27,1 millones por mes.

Costos de Funcionamiento del Equipo Central, Este costo incluye el costo de mantenimiento de los equipos y los seguros de los mismos. De acuerdo con el contrato de mantenimiento, el costo anual de este servicio es igual al 15% del valor de adquisición del equipo. Para los seguros se ha tomado una prima igual al 5% de su valor, la cual corresponde a la prima usual para este tipo de equipos.

Para un valor anual de $267.9 millones, el costo mensual de mantenimiento sería de $3.4 millones y de seguros de $1.1 millón, para un valor total por

costos contratados de funcionamiento de $4.5 millones en pesos de enero de 2004.

Otros costos de procesamiento.

Adicional al uso del equipo central, se generan otros costos que corresponden a las labores de envío de los listados, recepción, y cargue y validación de la información, control de cierre del proceso, conservación y envío de la información generada. Estos costos se desagregan en costos de personal, costo de PC y costo de información.

Para el cálculo de los costos de personal, se considera un requerimiento de

1.5 hora de un funcionario por ciclo. El costo de personal es de $5.000 por hora.

Para el Cálculo del costo del PC se considera lo siguiente:

El tiempo de utilización de PC por ciclo es de 2.5 horas correspondiente a los procesos de transmisión, validación y cierre del proceso.

El costo del PC por hora se estima en $592 para un valor del equipo de $2.5 millones, una vida útil de 2 años y una utilización de 1.920 horas por año.

Para el costo de almacenamiento y envío en forma electrónica de la información se consideró lo siguiente:

La información se almacena en cartuchos cuyo costo unitario es de

$70.000 y la utilización por parte de aseo es del 10%.

La información "resultado" se envía a través de correo electrónico a las empresas de aseo por lo que utiliza cinco minutos de teléfono a un valor unitario de $100.

En el siguiente cuadro se aprecian los resultados:

Costo Reporte:

Los reportes que salen del proceso son de tipoi digital y son enviados a las empresas de aseo y bancos a través de correos electrónicos. Este costo ya está incluido como costos del procesamiento.

El acueducto no debe ofrecer en principio el servicio de Reporte impreso o medio magnético. Sin embargo, en caso de ser necesario, se cobrará aparte de la facturación conjunta. Este costo deberá ser cancelado por solicitante en su totalidad y su valor corresponderá a lo que el mercado determina.

En relación con los reportes impresos correspondiente a inconsistencias conocido como el "listado de las de aseo", este informe utiliza cinta de impresora y hojas anchas y se cobrará a las empresas de aseo aparte de la facturación, reconociendo su costo por hoja.

Costo de Impresión y Distribución:

La labor de impresión y papelería del recibo está a cargo de Gestores. De acuerdo con el documento de costos de la EAAB, para el cálculo de los costos de distribución e impresión, desde el 1º de enero de 2003 el Acueducto contrató, por medio de "Contratos de Gestión Zonal" operadores especializados, los cuales entre muchas actividades se encargan de alguna de las labores relacionadas con los procesos que deben ser incluidos en el cálculo de los costos de facturación conjunta, tales como distribución, impresión y entrega de duplicados.

La realización de tales actividades por parte de los gestores zonales no se paga en forma individual y diferenciada, sino que hacen parte de un conjunto de actividades que se agrupan bajo el término "Gestión Comercial y Operativa" todas las cuales se remuneran en una única tarifa por metro cúbico

facturado y recaudado.

Siendo imposible obtener los costos que para el Acueducto tienen las labores de Impresión y Distribución realizada por los Gestores, se pidieron cotizaciones a las firmas XEROS de Colombia y ADPOSTAL, con quienes la empresa realizó en el pasado las labores de impresión y reparto respectivamente, para utilizarlos como valores de referencia en el cálculo de los costos de facturación conjunta.

Los valores por factura (incluyendo IVA) son:

Impresión y Papelería $92,80 Distribución $230,0

Teniendo en cuenta que estas actividades se realizan para los tres servicios (agua, alcantarillado y aseo), al servicio de aseo le asigna la tercera parte de los costos, esto es:

Impresión y Papelería $30,93 Distribución   $76,67

Adicionalmente se incurre en costos administrativos de estos contratos como son gastos de interventoría, reportes a los entes de control, un porcentaje de comisiones a la CRA y SSPD, impuesto ICA, entre otros. Estos costos se estiman en el orden del 15% de los costos directos de impresión y distribución.

Costo de Recaudo:

El acueducto recauda los dineros provenientes de la facturación únicamente a través de bancos, no lo hace en forma directa.

El convenio con los Bancos consiste en que ellos recaudan los dineros por facturación y como reciprocidad, se les mantiene por un tiempo el dinero sin que genere rendimiento alguno para las empresas de servicios. Esta labor está claramente diferenciada entre los recursos que son de acueducto y los de las empresas de aseo, en esta medida cada uno asume el costo propio. Por tanto, el acueducto no está asumiendo por esta labor costo alguno de las empresas de aseo.

Costo Agregado del Servicio de Facturación Conjunta.

De acuerdo con lo anteriormente descrito para la estructuración de los costos de correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta, se siguieron de manera general los lineamientos de la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, considerando para el análisis el cálculo de las actividades de procesamiento, reporte, impresión, distribución y recaudo obteniendo como resultado que el costo por factura a cobrar por parte de la empresa de Acueducto y Alcantarillado a las empresas de aseo, por el servicio de facturación conjunta sería de $197,97 a precios de enero de 2004 como se observa en la siguiente tabla:

Conforme a certificación expedida por el Representante Legal de CUPIC S.A. (Adjunta) este costo para el 2012 (valor pagado) por concepto del servicio de facturación y distribución es de doscientos ochenta y dos pesos $282,00 más IVA por factura, el cual, según los cálculos efectuados por esta UAE-CRA corresponde al valor estimado a pesos ($) de enero de 2004 y actualizado a pesos ($) de diciembre de 2011.

Cálculo de otros costos relacionados con la facturación conjunta.

El artículo 1.3.23.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, incluye el cálculo de otros costos relacionados con la facturación conjunta tales como recuperación de cartera morosa y los costos por novedades.

La empresa LIME S.A. E.S.P. en el literal d. del numeral 4 "Propuesta económica debidamente sustentada de LIME S.A. E.S.P.", contenida en el Radicado CRA 2012-321-005797-2 del 14 de diciembre de 2012, señala lo siguiente sobre la recuperación de Cartera:

"Por concepto de Recuperación de cartera por gestión exclusiva de la EAAB, un porcentaje del cinco por ciento (5%) sobre el valor de la cartera recuperada en el ciclo correspondiente. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de Acueducto o taponamiento no se consideran para ningún efecto, actividades cartera del servicio de Aseo y por tratarse de costos cubiertos directamente por el usuario de la EAAB al ser reconectado. En consecuencia, este concepto solo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusiva de la EAAB dirigidas a la Recuperación de cartera sobre el monto efectivo de cartera recuperada y en ningún caso por actividades de gestión de cartera realizadas por LIME S.A. E.S.P.".

Los valores expresados en pesos se ajustarán (i) anualmente, el 1ro de enero de cada año, a partir de enero de 2013, con el IPC nacional certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE correspondiente al año inmediatamente anterior y (ii) puntualmente, si se generan cambios significativos en la estructura de costos que haga necesaria su revisión.

De acuerdo con el documento cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta con las empresas de aseo para el valor de los Duplicados, "en el costo que interviene además de la impresión, está el manejo de información que incorpora costos al sistema, así como de personal exclusivo de esta labor; los costos de atención de ventanilla. Se estima que estos costos adicionales a

la impresión son del orden del 50% de los costos de procesamiento". Valor equivalente a $69,47 más IVA por entrega de duplicado (a pesos de enero de 2004).

Teniendo en cuenta que en el clausulado del modelo de convenio de facturación conjunta presentado por la empresa Limpieza Metropolitana - LIME S.A. E.S.P.-

, como anexo del radicado CRA 2012-321- 005797-2 del 14 de diciembre de 2012, consta que el recaudo de la facturación se efectuará en las cajas de cada uno de los prestadores, no es necesario establecer cláusula relacionada con los giros.

Lo anterior de conformidad con el artículo 1.3.22.1 literal k) de la Resolución CRA 151 de 2001. Los costos que se señalan en el modelo de convenio de facturación conjunta presentado por la empresa Limpieza Metropolitana - LIME

S.A. E.S.P.-, como anexo del radicado CRA 2012-321- 005797-2 del 14 de diciembre de 2012, relacionados con "c) Informes requeridos" y el "f) Cobro por novedades de la cláusula 3, no fueron incluidos en la propuesta económica presentada por la empresa Limpieza Metropolitana - LIME S.A. E.S.P. - Ni en el cálculo de los costos de facturación conjunta elaborado por la Gerencia Corporativa de servicio al Cliente de la EAAB; para el cobro de las novedades esta UAE-CRA considera que el mismo podrá determinarse como el valor promedio del costo unitario por novedad de los prestadores con quienes facturó conjuntamente durante 2012 expresado en pesos constantes de diciembre de 2011.

En relación con el costo de vinculación, el documento Cálculo de los Costos del Proceso de Facturación Conjunta con las Empresas de Aseo, desarrollado por la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB, el cual adjuntó la empresa Limpieza Metropolitana - LIME S.A. E.S.P.- para efectos del convenio de facturación conjunta en el numeral 3 señala: "El presente estudio consideró que los costos en que incurrió el acueducto de Bogotá por el nuevo modelo SAP, particularmente en el ajuste al proceso de adaptación de la Facturación Conjunta como son la elaboración del modelo, la determinación del proceso a realizar en cada ciclo, el desarrollo de la base de usuarios, el desarrollo y/o modificación del software, la determinación de reportes a generar, y la implementación, ajuste y validación del proceso, están considerados como parte de los costos de procesamiento por facturación conjunta" (Subraya fuera de texto), por lo cual, dichos costos no serán incluidos por separado.

De conformidad con el Índice de actualización de costos para el periodo enero de 2004 a diciembre de 2011, según verificación realizada por esta Comisión, el costo de Duplicado corresponderá a un valor de noventa y ocho pesos con noventa y seis centavos $98,96 más IVA.

Valores que serán incorporados en la Cláusula Tercera del "CONVENIO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA LA FACTURACIÓN CONJUNTA DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO".

Que en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. FIJAR como condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P. las siguientes:

OBJETO. La EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO

DE BOGOTÁ EAB E.S.P., debe prestar a la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA

S.A. E.S.P., el servicio de facturación conjunta para el servicio público de aseo atendido por ésta en el Distrito Capital. Para tal efecto, debe adelantar las actividades correspondientes a la incorporación del servicio público de aseo al proceso de facturación realizado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB E.S.P.

ALCANCE DEL SERVICIO. Para la facturación conjunta se tendrá en cuenta como catastro de usuarios, la totalidad de los suscriptores y/o usuarios del Distrito Capital que tengan contrato de condiciones uniformes o demanden la prestación del servicio público de aseo por parte de la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P. -Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho que tienen los suscriptores y/o usuarios, de escoger libremente el prestador el servicio de aseo, en los términos de la ley.

PAGO POR EL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA. La empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P., pagará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB E.S.P., a pesos

de diciembre de 2014, a) Un valor total de trecientos cuatro pesos con noventa y cinco centavos ($304,95) más IVA por factura, por concepto de Procesamiento, Impresión Distribución de la factura, emisión de Reportes, asociados a los costos del ciclo de facturación conjunta y recaudo. Así mismo,

b) la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P.-, reconocerá por Duplicado impreso de cada factura, la suma de ciento siete pesos con un centavo ($107,01) más IVA, c) Por concepto de Recuperación de cartera por gestión exclusiva de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB E.S.P, un porcentaje del cinco (5%) sobre el valor de la cartera recuperada en el ciclo correspondiente. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de Acueducto o taponamiento no se considerarán para ningún efecto por tratarse de costos cubiertos directamente por el usuario de la EAB al ser reconectado. En consecuencia, este concepto solo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusiva de la EAB dirigidas a la Recuperación de cartera del servicio de Aseo y sobre el monto de la cartera recuperada.

Los valores anteriormente estipulados serán ajustados anualmente por el Índice de precios al consumidor IPC.

PARÁGRAFO PRIMERO. Las condiciones del servicio de facturación conjunta establecidas en el presente artículo en ningún caso podrán dejar de ejecutarse salvo que la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P., no requiera continuar con el servicio de facturación conjunta o hasta cuando mediante licitación pública el Distrito de Bogotá adjudique los contratos mediante los cuales se otorgaran áreas de servicio exclusivo.

PARAGRAFO SEGUNDO. La empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., prestará la colaboración armónica que el Distrito Capital requiera para dar cumplimiento al Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, con relación a la coordinación y organización de la actividad complementaria de aprovechamiento, para garantizar el área limpia, la separación en la fuente y mantener actualizado el catastro de usuarios que facilite el cobro del servicio".

PARAGRAFO TERCERO. Respecto del modelo de convenio de facturación conjunta el presentado por la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P., mediante radicado CRA 2015-321-000330-2 de 23 de enero de 2014, sobre el

cual la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE

BOGOTÁ EAB E.S.P, no se opuso ni se pronunció en ninguna forma, el cual se incorpora bajo anexo 1 a la presente resolución, con las acotaciones hechas en el presente acto.

PARAGRAFO CUARTO. Las condiciones no previstas en el presente artículo se regirán por lo previsto en el anexo 1 de la presente resolución, por la Ley 142 de 1994, así como las normas vigentes y aplicables en la materia, en particular por lo previsto en las Resolución CRA 151 de 2001 y CRA 422 de 2007 y. aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o adicionen.

PARÁGRAFO QUINTO. Para el cobro de las novedades se determinará como valor, el promedio del costo unitario por novedad de los prestadores con quienes la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ

EAB E.S.P., facturó conjuntamente durante 2014, expresado en pesos constantes de diciembre de 2014.

ARTICULO SEGUNDO.- NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al Representante Legal de la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces; así como al Representante Legal de la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. EAB E.S.P. o a quien haga sus veces entregándoles copia Integra, auténtica y gratuita de la misma, e informándoles que contra ella sólo procede el recurso de reposición ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el cual podrá ser interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación, en los términos establecidos en el articulo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

En caso de que no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación para notificación personal, esta se hará por medio de aviso, de conformidad con lo señalado en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

ARTÍCULO TERCERO. COMUNICAR el contenido de la presente resolución, una vez en firme, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo de su competencia, entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO CUARTO-VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su notificación.

Dado en Bogotá, D.C., a los nueve (9) días del mes de diciembre de 2015.”

Resolución nro. CRA 753 de 30 de marzo de 2016

“RESOLUCIÓN CRA 753 DE 2015

(30 de marzo de 2016)

"Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB E.S.P. en contra de la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015". LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA

En ejercicio de las facultades legales y en especial las que le confiere el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, los Decretos 1524 de 1994, 2882 y 2883 de 2007 y.

CONSIDERANDO

ANTECEDENTES.

En Sesión Extraordinaria de Comisión No. 12 de 9 de diciembre de 2015, se aprobó la Resolución CRA 737 de 2015 "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB.

E.S.P. y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P".

Mediante radicados CRA 20152110057301 y CRA 20152110057321 de 17 de diciembre de 2015, se envió la citación a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá

S.A. E.S.P., según guías de envío No. RN500307452CO y RN500307205CO, respectivamente, para que comparecieran a notificarse personalmente de la citada resolución. Ninguna de las partes compareció a notificarse personalmente, y en consecuencia se procedió a la notificación por aviso.

Por su parte, la potencial concedente fue notificada por aviso con el radicado CRA 20152110060921 de fecha 29 de diciembre de 2015, entregado en las oficinas de la EAB ESP el 6 de enero de 2016, según guía de envío No. RN505583443CO, notificación que se entiende surtida el día siguiente, vale decir, el 7 de enero de 2016, al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De igual forma, la solicitante fue notificada por aviso con el radicado CRA 20152110060941 de fecha 29 de diciembre de 2015, entregado en las oficinas de Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., el 6 de enero de 2016, según guía de envío No. RN505583430CO, notificación que se entiende surtida el día siguiente, vale decir, el 7 de enero de 2016, al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A través del radicado CRA 20163210004482 de 20 de enero de 2016, la EAB ESP, por intermedio de apoderado, presentó recurso de reposición a fin de que se revoque la Resolución CRA 737 de 2015 y la CRA se abstenga de imponer convenio alguno. Y de manera subsidiaria, en caso de que la CRA decidiera no revocar el acto impugnado, se solicita la modificación del convenio impuesto, a fin de que sean incluidos los costos reales de las actividades de facturación conjunta con base en el documento que fue remitido por la EAB ESP a Ciudad Limpia y que también se allega a la CRA.

CONTENIDO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

A continuación se presentan los argumentos que fundamentan el recurso de reposición presentado por la EAB ESP.

El apoderado judicial de la EAB ESP, doctor Jorge Andrés Rozo Aldana, conforme con el poder conferido por el Representante Legal de carácter judicial y Jefe de la Oficina Asesora de Representación Judicial y Actuación Administrativa, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 76 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y dentro del término legal, presentó ante esta Comisión de Regulación, recurso de reposición contra la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015, "Por la

cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB. E.S.P. y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P".

En el escrito expresó: "(...) respetuosamente me dirijo a Usted, para presentar RECURSO DE REPOSICIÓN a fin que SE REVOQUE la Resolución No. 737 del 9 de diciembre de 2015," ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P.

La recurrente fundamenta el recurso en las siguientes razones:

"LA EAB ESP NUNCA SE HA NEGADO A SUSCRIBIR UN CONVENIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA CON LA EMPRESA CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ

S.A. ESP. "Sea lo primero precisar que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante EAB ESP), nunca se ha negado a suscribir un convenio de facturación conjunta con el prestador Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP.

Sobre el particular y en el marco del esquema de prestación del servicio de aseo en el Distrito Capital, la empresa Ciudad Limpia y la EAB ESP, ESP iniciaron los trámites de concertación para la elaboración de un convenio de facturación conjunta del servicio de aseo prestado por la mencionada empresa, adelantando sesiones de trabajo entre los funcionarios a cargo del proceso.

En el curso de estos trámites, la EAB E.S.P a través de Oficio 3040001-2015- 1542 de 29 de septiembre de 2015, remitió al Dr. Herbert Kallmann G., Director de Atención al Usuario de Ciudad Limpia, comunicación acompañada de la propuesta del texto del convenio, a fin de que dicha empresa efectuara su revisión. En el citado Oficio, el Director de Apoyo Comercial de la EAB ESP, también precisó a la Ciudad Limpia lo siguiente:

"En cuanto al valor unitario a cobrar por factura, duplicado y reparto de facturas directas, estamos a la espera de la información que se les solicitó, a través de Oficio 3040001-2015-1460 del 17 de septiembre del año en curso. Estos datos son básicos para poder validar nuestros costos unitarios".

Posteriormente, en el marco de las aludidas concertaciones con el prestador Ciudad Limpia, mediante Oficio 3040001-2015-1746 del 16 de octubre de 2015, la Dirección de Apoyo Comercial de la EAB ESP nuevamente remitió propuesta de convenio, incluyendo los costos por factura bajo los siguientes parámetros:

"(...).

Facturación Conjunta: Impresión, alistamiento, reparto, reportes, recaudo, SIE, gestión del recaudo e imprevistos.

Facturación Directa: Estudio de Mercado: Promedio tarifa correo masivo básico y dirigido expreso servicio 472, recaudos imprevistos y AIU.

Duplicado: Un porcentaje del costo de la facturación directa (se mantiene porcentaje histórico por este concepto)"

En concordancia con los documentos mencionados, la EAB ESP no se ha negado a suscribir el mentado convenio. Situación distinta es que, la Empresa ha requerido efectuar a profundidad los respectivos estudios comerciales permitan fijar los costos reales de las actividades desarrolladas.

Conforme lo expuesto, no existe justificación alguna para que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA fije las condiciones de un convenio, cuando dichas condiciones están siendo discutidas por las partes, tal y como se prueba con la documentación que se adjunta".

LAS DIPOSICIONES DEL CONVENIO IMPUESTO POR LA CRA, NO SE AJUSTAN A LOS COSTOS COMERCIALES REALES DE LA ACTIVIDAD ADELANTADA POR LA EAB ESP.

“Conforme lo ordenado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en la Resolución CRA 737 del 09 de diciembre de 2015, la EAB ESP sólo podrá efectuar el cobro de facturación conjunta que adelante con la Empresa Ciudad Limpia S.A. ESP:

(...)

PAGO POR EL SERVICIO DE FACTURACION CONJUNTA. La empresa CIUDAD LIMPIA S.A. ESP pagará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO,

ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA EAB ESP, a pesos de diciembre de 2014, un valor total de trecientos cuatro pesos con noventa y cinco centavos ($304,95) más IVA por factura. Por concepto de: Procesamiento, impresión conjunta y recaudo de la factura, b) Emisión de Reportes, asociados a los costos del ciclo de facturación conjunta. Distribución. Así mismo, la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. ESP, reconocerá por duplicado impreso de cada factura, la suma de ciento siete mil pesos con un centavo ($107.01) más IVA. Por concepto de Recaudo de cartera por gestión exclusiva de la empresa de ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA EAB ESP, un

porcentaje del cinco (5%) sobre el valor de la cartera recuperada en el ciclo correspondiente. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de Acueducto o taponamiento no se considerarán para ningún efecto por tratarse de costos cubiertos directamente por el usuario de la EAB al ser reconectado. En consecuencia este concepto sólo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusiva de la EAB dirigidas a la recuperación de cartera del servicio de Aseo sobre el monto de cartera recuperada.

Los valores anteriormente estipulados serán ajustados anualmente por el índice de precios al consumidor IPC (….)

Adelantando el análisis de costos comerciales reales en los que incurre la EAB ESP al momento de realizar las actividades de facturación conjunta, se evidenciaron los siguientes resultados, tal y como se expresó en la propuesta de convenio:

(...)

La EAB ESP debe cobrar al prestador ciudad limpia por concepto de las siguientes actividades:

La facturación conjunta del servicio público de aseo prestado por CIUDAD LIMPIA.

Inclusión de la cartera del servicio de aseo dentro de la facturación conjunta.

Corte o suspensión si el usuario no cancela o llega a algún acuerdo de pago con la facturación del servicio de aseo.

Informar a la empresa de aseo en los casos que reemplace una cuenta contrato por otra.

La impresión de las facturas, en las que se incluirán los componentes e información prevista en la normatividad vigente y el valor a pagar por el usuario, información que será aportada por CIUDAD LIMPIA, según las necesidades del calendario de facturación.

La distribución de la factura conjunta.

La modificación por novedades como cambios de ciclo, dirección, nombre del suscriptor, y cambio de estado de punto. Las demás actividades conexas y necesarias dentro del proceso de impresión y distribución y las que resulten del desarrollo y aplicaciones tecnológicas de las partes, para lo cual establecerán las interfaces y mecanismos de flujo de información que sean necesarios”.

A su turno, las mencionadas actividades tienen los siguientes costos en el marco de la propuesta de convenio, conforme los cálculos adelantados por la EAB ESP:

Por concepto de impresión y distribución de la factura conjunta y emisión de reportes de recaudo, la suma de $590,94 más IVA, por factura.

Por concepto de alistamiento y distribución de la factura directa de aseo y emisión de reportes de recaudo, la suma de $593,15 más IVA por factura

Por concepto de generación y entrega de duplicado impreso de cada factura, la suma de $212,74 más IVA por factura.

Por concepto de margen de gestión de conformidad con lo previsto en el Parágrafo segundo del artículo 1.3.2.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, o la que la modifique o sustituya, cada periodo de facturación de acuerdo con el porcentaje entre el cero (0%) y el ocho (8%), por ciento de los costos del ciclo de facturación de acuerdo con el porcentaje de recaudo de facturación, sin incluir recaudo de cartera, calculado así:

Los aludidos costos incluyen:

Para las conjuntas: Costo de Proceso, Impresión y Reparto, Costo de Recaudo, Costo Informático, margen de gestión e imprevistos.

Para las directas: Alistamiento y reparto, según estudio de mercado, costo de recaudo de la facturación directa, Imprevistos y Al U.

Generación de informes adicionales requeridos por CIUDAD LIMPIA.

Convenios con bancos por uso de doble código de barras.

Por concepto de uso y mantenimiento de las Licencias de Software que se requieran.

Obsérvese entonces que los valores fijados por la Comisión, no se ajustan a la realidad de las actividades que deben ser adelantadas por la EAB ESP y por ende no permitirán recuperar los costos en los que se incurre. Ello va en contravía de las disposiciones legales vigentes, en particular, lo preceptuado en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 en relación con los principios del régimen tarifario que por analogía pueden ser traídos a colación al presente caso. En efecto, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del mentado artículo 87 de la Ley 142 de 1994:

"Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios" (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De tal manera que, las fórmulas para establecer los costos comerciales de la actividad de facturación conjunta no pueden desconocer los gastos propios de dicha operación".

TRASLADO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

Mediante radicado CRA 20162110003631 de 27 de enero de 2016, se dio traslado del recurso de reposición interpuesto por la EAB E.S.P. a la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., por el término de cinco (5) días hábiles, comunicación que fue recibida por ésta el día 30 de enero de 2016, y que para el efecto se pronunció mediante radicado CRA 20163210009192 de 3 de febrero de 2016, en los siguientes términos:

Respecto al primer argumento de la EAB referente a que "LA EAB ESP NUNCA SE HA NEGADO A SUSCRIBIR UN CONVENIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA CON LA EMPRESA CIUDAD LIMPIA

BOGOTÁ S.A E.S.P; señalo Ciudad Limpia Bogotá S.A E.S.P., lo siguiente:

“La única explicación en la que sustenta su afirmación la EAB, consiste en que la EAB envió a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP dos comunicaciones, mediante oficios 3040001-2015-1542 del 29 de septiembre de 2015 y 3040001-2015-

1746 del 16 de octubre de 2015.

Conforme a lo indicado por la EAB ESP, “En el curso de éstos trámites, la EAB ESP a través de Oficio 3040001-2015-1542 del 29 de septiembre de 2015, remitió al Dr. Herbert Kallmann G., Director de Atención al Hemos recibido el oficio de la referencia mediante el Convenio de facturación conjunta, en el cual manifiesta, además que “En cuanto al valor unitario a cobrar por factura, duplicado y reparto de facturas directas, estamos a la espera de la información que se les solicito, a través de Oficio 3040001-2015-1460, del 17 de Septiembre del año en curso. Estos datos son básicos para poder validar nuestros costos unitarios”.

Ciudad Limpia Bogotá SA ESP dio respuesta al oficio 3040001-2015-1460 y suministro la información allí solicitada mediante comunicación DAC - 17417 - 2015 del 24 de septiembre de 2015, radicada en la EAB el 29 de septiembre de 2015 bajo el número E-20 15-092073 (adjuntamos copia simple de la respuesta).

Y frente al oficio 3040001-2015-1746 del 16 de octubre de 2015, el cual fue trasladado por la CRA mediante oficio radicado bajo el número 20152110048641 de 3 de noviembre de 2015, Ciudad Limpia Bogotá SA ESP se pronunció mediante comunicación de fecha 13 de noviembre de 2015, radicada en esa misma fecha en la CRA (adjuntamos copia simple). En esta comunicación Ciudad Limpia Bogotá SA ESP ratificó ante la CRA la totalidad la propuesta de convenio de facturación conjunta que se presentó a la EAB y manifestó su desacuerdo frente a varios aspectos de la contrapropuesta de la EAB, particularmente frente los valores propuestos por la EAB por la prestación del servicio de facturación conjunta, valores que no fueron sustentados por la EAB, ni ante Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, ni ante la CRA.

En tal sentido obró adecuadamente la CRA al imponer las condiciones del convenio de facturación conjunta mediante Resolución CRA 737 de 2015, dado el desacuerdo existente entre las partes frente a aspectos sustanciales del convenio de facturación conjunta y teniendo en cuenta que se habían cumplido todos los plazos que la regulación expedida por la CRA otorgaban a las partes para llegar a un arreglo directo, sin que ello hubiera ocurrido, de manera que lo procedía era precisamente la imposición de las condiciones del convenio de facturación conjunta por parte de la CRA, como en efecto ocurrió.

En ese sentido no debe perderse de vista, además, que Ciudad Limpia Bogotá SA ESP había solicitado en dos ocasiones a la CRA que interviniera e impusiera las condiciones del convenio de facturación conjunta, ante la inexistencia de acuerdo alguno entre las partes. Nos referimos a las comunicaciones radicadas por Ciudad Limpia Bogotá SA ESP el 30 de marzo de 2015 y el 27 de agosto de 2015.

Ahora no puede pretender la EAB ESP que pasados más de 16 meses de haber sido radicada en la EAB ESP la propuesta de convenio de facturación conjunta, se pueda afirmar siquiera que las partes aún siguen discutiendo las condiciones del servicio de facturación conjunta, cuando existieron desacuerdos evidentes entre las partes frente a aspectos sustanciales, incluidos los valores a reconocer por la prestación del servicio de facturación conjunta, y cuando la EAB ni siquiera presentó soportes que probaran los mayores valores que pretendía” respecto al segundo argumento de la EAB referente a que “LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO IMPUESTO POR LA CRA, NO SE AJUSTAN A LOS COSTOS COMERCIALES REALES DE LA ACTIVIDAD

ADELANTADA POR LA EAB ESP”, señalo Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., lo siguiente:

“La EAB no ha probado, acreditado o sustentado en ningún momento de la actuación administrativa que culminó con la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015 los valores que pretende que se le reconozcan por la prestación del servicio de facturación conjunta.

Ahora bien, llama la atención que la EAB pretende que le sean reconocidos ahora unos valores sustancialmente mayores a los que la EAB ha cobrado durante el año 2015 a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP por el servicio de facturación conjunta que le ha venido prestando, según se muestra en la siguiente tabla:

Adjuntamos una copia de la última factura enviada por la EAB a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP por el servicio de facturación conjunta prestado hasta el mes de diciembre de 2015.

En la medida en que las actividades a realizar por la EAB para prestar el servicio de facturación conjunta a partir de la firmeza de la Resolución CRA 737 de 2015 son las mismas que ha venido realizando la EAB con anterioridad a dicha resolución en favor de Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, no se encuentra ninguna explicación lógica a la actuación de la EAB de que le sean reconocidos valores sustancialmente mayores, como lo muestra la tabla anterior.

Como lo indicó la CRA en la parte considerativa de la Resolución CRA 737 de 2015 "Al no presentarse ninguna particularidad en el proceso de facturación conjunta con la empresa Ciudad Limpia SA ESP [sic], que justifique unos costos diferentes a los que actualmente ha venido aplicando la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAB ESP, los costos a que se refiere la empresa solicitante, Ciudad Limpia SA ESP (sic), cobijan las mismas actividades a desarrollar en un ciclo de facturación conjunta con idénticas características de operación y gestión comercial".

Por ello los valores impuestos por la CRA en la Resolución CRA 737 de 2015 reconocen lo anterior y reflejan un aumento normal y proporcionado frente a los valores cobrados a diciembre de 2015 por la EAB, según se muestra a continuación:

En ese sentido es totalmente contradictoria la actuación desplegada por la EAB, actuación que desconoce el principio del respeto al acto propio, el cual ha sido explicado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-295 de 1999 y T-079 de 2004, de la siguiente manera:

"Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos

licitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho".

PERÍODO PROBATORIO.

Las partes no solicitan la práctica de pruebas, ya que allegan distintas pruebas documentales a efectos de demostrar la gestión de cada una de ellas, las cuales se relacionan así:

Por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAB ESP.,: a) Oficio 3040001-2015-1542 de 29 de septiembre de 2015, remitido al Dr. Herbert Kallmann G., Director de Atención al Usuario de Ciudad Limpia, el cual incluye propuesta de convenio once (11) folios; b) Oficio 3040001-2015- 174 del 16 de octubre de 2015, remitido al Dr. Herbert Kallmann G., Director de Atención al Usuario de Ciudad Limpia, incluye convenio doce (12) folios. Y c) documentos que acreditan la calidad de apoderado de la EAB diecisiete (17) folios.

Por parte de la empresa Ciudad Limpia Bogotá: a) Oficio 3040001-2016-158 de 25 de enero de 2016, el cual contiene copia de la última factura enviada por la EAB a Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P. por el servicio de facturación conjunta prestado hasta el mes de diciembre de 2015, tres (3) folios. b) oficio de fecha 13 de noviembre de 2015, dirigido a la CRA, donde Ciudad Limpia da respuesta al traslado dado respecto de la propuesta de convenio de facturación realizado por la EAB, cinco (5) folios. C) Oficio 3040001-2015-1460 del 12 de septiembre de 2015 remitido al Dr. Herbert Kallmann G., Director de Atención al Usuario de Ciudad Limpia donde EAB solicita información sobre número de suscriptores, valores recaudados y facturados etc. Dos (2) folios D) Respuesta a la anterior solicitud con oficio DAC-17417-2015 de 124 de septiembre de 2015, donde relacionan los valores y demás información requerida cuatro (4) folios.

ANÁLISIS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.

Competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

La Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - UAE CRA, analizó la solicitud de CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., radicada en la entidad bajo el consecutivo CRA 20143210042802 de 29 de septiembre de 2014, mediante la cual presentó "formalmente solicitud de facturación conjunta" a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá.

El marco normativo que a continuación se describe es aquel que se relaciona de forma directa con el procedimiento que se adelanta y en virtud del cual la Comisión deriva su competencia para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CRA 737 de 2015, "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB. E.S.P. y la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P." En primer término, en los artículos 76 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establecen la oportunidad, presentación, requisitos y trámite de los recursos que se interpongan contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas.

Por su parte, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" dispone que las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

En este sentido, es pertinente señalar que por regulación de los servicios públicos, se entiende la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos². Por su parte, el numeral 73.7 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 faculta a las Comisiones de Regulación para decidir los recursos que se interpongan contra sus actos,

En concordancia, el artículo 3 del Decreto 2883 de 2007 "Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA" establece, dentro de las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la de resolver los recursos que se interpongan contra sus actos administrativos.

A su vez, el Decreto 2882 de 2007 "Por el cual se aprueban los estatutos y el Reglamento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA" en el artículo 29 indica que sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, contra los actos administrativos de carácter particular expedidos por la Comisión sólo procede el recurso de reposición, el cual deberá decidirse con sujeción a las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la Ley 142 de 1994.

A su turno, el numeral 73.21 de la Ley 142 de 1994 dispone que corresponde a las Comisiones de Regulación señalar, de acuerdo con la ley, "(...) criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario".

De otra parte, conforme con el inciso 7 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, "... Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito(...)". Para el efecto, el parágrafo del artículo mencionado establece que "La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a éste artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley".

Por su parte, el artículo 147 ibidem señala "(...) En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico....", y el parágrafo de la citada disposición establece que "cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios

de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado".

En tanto que el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, "indica que los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan estos y su precio con los de periodos anteriores, el plazo y modo en el que debe hacerse el pago".

Ahora bien, el Decreto 2668 de 24 de diciembre de 1999, reglamentario de los numerales 11.1 y 11.6 del artículo 11 y del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, dispone en su artículo 2, respecto de la liquidación del servicio de facturación, que "(...) las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente. La determinación de dichos costos se hará con base en los análisis de costos unitarios".

A su turno, el articulo 4 del mencionado Decreto, estableció que es: "obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables, comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante".

Luego, fue expedido el Decreto 1987 de 2 de octubre de 2000, reglamentario del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, el cual contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjunta que deberán ser atendidas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y aseo, correspondiéndole a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la función de regular "(...) las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata el artículo segundo de esta disposición".

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2981 de 20 de diciembre de 2013, "Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo" compilado en el Decreto 1077 de 2015 y dispuso en el artículo 97, que quienes presten cualquiera de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994, prestarán oportunamente el servicio de facturación conjunta a las personas prestadoras del servicio de aseo, reconociendo por tal actividad el costo de estas más una utilidad razonables."

En virtud de las disposiciones señaladas y en ejercicio de sus facultades legales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 145 de 2000 "Por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los

convenios de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y se dictan otras disposiciones", incorporada en las secciones 1.3.22 y 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007.

En consecuencia, en los convenios de facturación conjunta, las partes, acordarán en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vínculo contractual.

Para el efecto, la sección 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 422 de 2007, establece las condiciones mínimas que debe contener dicho convenio.

En la Resolución CRA 422 de 2007, se establecieron las directrices que deben adelantar las actuaciones tendientes a que la CRA conozca, a través de las personas prestadoras, las negociaciones que se surtan entre ellas para que, en caso de no llegar a un acuerdo voluntario, se impongan las condiciones particulares del servicio de facturación conjunta.

Por lo anterior, en los convenios de facturación conjunta, las partes deben acordar, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regirán su vínculo contractual y para el efecto, en la sección 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 422 de 2007, se establecen las condiciones mínimas que debe contener dicho convenio.

Sin embargo, la Comisión de Regulación en ejercicio de la facultad establecida en el numeral 5 del artículo 1.3.22.3., de la Resolución CRA 151 de 2001, interviene para establecer las condiciones previstas en la regulación, sobre la cuales la potencial persona concedente y la potencial persona solicitante, no lograron acuerdo.

Así las cosas, la Comisión impone las condiciones frente a las cuales las empresas no hayan logrado un acuerdo, tal y como en efecto lo establece el numeral 5 del artículo 1.3.22.3., de la Resolución CRA 151 de 2001 que a la letra reza:

"5. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada será expedida en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en el numeral 4 del presente artículo."

Como lo señala la precitada norma, la imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta se efectuará siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos señalados en el numeral 4 del artículo segundo en cuestión y se haya dado estricto cumplimiento a los numerales precedentes, y que le permitan a la CRA contar con la información necesaria para emitir el acto administrativo en el marco de los principios de la función administrativa.

Debe advertirse que la facultad de la CRA tiene como finalidad imponer las condiciones que deben regir el convenio cuando las partes no logran llegar a un acuerdo. En consecuencia, la CRA al fijar las condiciones particulares que

deben regir el servicio de facturación conjunta, debe respetar los acuerdos alcanzados por las partes en la etapa de negociación, siempre y cuando estos se ajusten a la Ley.

En virtud de lo anterior, y en atención a la solicitud formal del servicio de facturación conjunta efectuada por CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P., esta Comisión de Regulación profirió la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015, frente a la cual se interpuso recurso de reposición, el cual es objeto de estudio en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

80 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANÁLISIS DE LA CRA RESPECTO DE LOS ARGUMENTOS DE INCONFORMIDAD DE LA RECURRENTE.

LA EAB ESP NUNCA SE HA NEGADO A SUSCRIBIR UN CONVENIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA CON LA EMPRESA CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ

S.A. ESP.

En atención al argumento expuesto en el recurso, se debe señalar lo siguiente:

El artículo 333 de la Constitución Política de 1991 establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley y que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Finalmente indica que será a través de la Ley que se delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Constitución dispone:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad licita."

En ese orden, como lo señala la Carta Política, puede decirse que dicho texto refleja la importancia que el constituyente le otorgó a los servicios públicos dentro del Estado Social de Derecho y así lo reconoció la Corte en la sentencia C-247 de 1997, donde consagró:

"El Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Articulo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, como la vida y la salud. Dicha prestación debe adelantarse bajo un régimen jurídico determinado por el legislador (CP, Articulo 150-23) acorde con las

necesidades de la comunidad y dentro de nueva perceptiva expansionista del ámbito tradicionalmente estatal de ejecución de actividades que comprenden servicios públicos, permitiendo la participación de las comunidades organizadas y de los particulares."

De otra parte, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-934/13, hace referencia a la autonomía de la voluntad, señalando:

"...La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación".

"...La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual goza entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas."

Aunado a lo anterior, vale la pena citar al Consejo de Estado, que en Sentencia de 14 de junio de 2001 reconoció:

"En sentir de esta Sala, la obligación para las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios de prestar a las de aseo y alcantarillado el servicio de facturación, salvo que medien razones técnicas insalvables comprobables ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - que justifiquen la imposibilidad de hacerlo; el deber de suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; y de asegurar su continuidad; la consiguiente prohibición de dar por terminados los convenios de facturación conjunta vigentes, mientras no se garantice la celebración de un nuevo contrato de facturación conjunta con otra empresa prestadora de servicios públicos (artículo 2º, parágrafo 2º.; artículo 3º., parágrafos 1º. y 2º. y artículo 4º.); la prohibición de cobrar conceptos distintos de los costos directos marginales ocasionados por la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado, así como el deber de determinar los costos con base en los análisis de costos unitarios (articulo 2°.), constituyen concreción constitucionalmente válida de los límites impuestos a la autonomía privada, a la libre actividad económica y a la iniciativa privada en aras de la prevalencia del interés general y el bien común (articulo 333 C.P.). Asimismo, tienen fundamento en la función social de la empresa y de la finalidad social inherente a los servicios públicos domiciliarios, cuya prestación, especialmente tratándose de servicios básicos -agua potable, aseo público y alcantarillado- constituye principalísimo deber del Estado (artículo 1º., 2°., 333, 334 y 365 a 370 C.P.)."

Es así como esta Comisión debe reiterar que tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, salvo motivos de orden técnico insalvables y debidamente verificados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte que en el evento que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien, conforme con lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta.

Así las cosas, la prueba documental aportada por la recurrente consistente en allegar copias de los oficios 3040001-2015-1542 de 29 de septiembre de 2015, remitido al Dr. Herbert Kallmann G., Director de Atención al Usuario de Ciudad Limpia; Oficio 3040001-2015-1460 de 17 de septiembre de 2015 de solicitud de información costos a Ciudad Limpia y Oficio 3040001-2015-1746 de 16 de octubre de 2015, la Dirección de Apoyo Comercial de la EAB ESP nuevamente remite propuesta de convenio, incluyendo los costos por factura a Ciudad Limpia; sólo confirma la extemporaneidad de las gestiones a efectos de llevar a feliz término la suscripción de un convenio de común acuerdo.

De acuerdo con el Decreto 2668 de 1999 "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994", compilado en el artículo 2.3.6.2.4 del Decreto 1077 de 2015 "será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios."

Con base en la norma transcrita, es claro que la única razón que puede esgrimir una empresa de acueducto para no suscribir el convenio de facturación conjunta es que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, lo cual debe ser acreditado por la empresa ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

Por todo lo expuesto, la facturación conjunta es un tema de orden legal que se encuentra debidamente reglamentado y regulado, y por ende, se convierte de obligatorio cumplimiento para todas las empresas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como es el caso de la EAB E.S.P. No puede olvidar dicha empresa que el artículo 3º de la Ley 142 de 1994 establece que "Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones. ".

En consideración a todo lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar.

LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO IMPUESTO POR LA CRA, NO SE AJUSTAN A LOS COSTOS COMERCIALES REALES DE LA ACTIVIDAD ADELANTADA POR LA EAB ESP.

Argumentos de inconformidad en cuanto a los costos de las actividades de facturación conjunta a la empresa Ciudad Limpia SA ESP de la Resolución CRA 737 del 09 de diciembre de 2015.

Señala el recurrente:

En tal sentido requieren que "(...) en caso de que la Comisión decidiera no revocar el acto impugnado, se solicita la modificación del convenio impuesto, a fin de que sean incluidos los costos reales de las actividades de facturación conjunta con base en el documento que fue remitido por la EAB ESP a la prestadora Ciudad Limpia y que se allega también a la CRA".

Para el efecto, anexan copia del "Oficio 3040001-2015-1542 del 29 de septiembre de 2015, remitido al Dr. Herbert Kallmann, Director de Atención al Usuario de Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP, comunicación acompañada de la

propuesta del texto del convenio", y "Copia del Oficio 3040001-2015-1746 del 16 de octubre de 2015 también remitido al Dr. Herbert Kallmann G., Director de Atención al Usuario de Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP, a través del cual de convenio, incluyendo los costos por factura". Copia de éste último oficio fue remitida a la CRA según radicado CRA 20153210060252 de 27 de octubre de 2015.

De acuerdo con el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003 modificatorio del artículo 1.2.1.1 del Título 1 de la Resolución CRA 2001, se adoptan entre otras las siguientes definiciones provenientes, de los decretos y leyes vigentes sobre la materia:

"(...).

Costos adicionales de facturación conjunta. Son los que se generan como resultado de la facturación conjunta del proceso periódico de facturación. Estos costos estarán a cargo del solicitante, en caso de ser prestado el servicio de facturación por un tercero, éste deberá ofrecer las mismas condiciones económicas y comerciales de la persona prestadora concedente a la persona prestadora solicitante y ésta acogerse a ellas.

Costos de facturación. Son aquellos en que incurre la persona prestadora del servicio público domiciliario para generar la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo.

Particularmente frente los valores propuestos por la EAB por la prestación del servicio de facturación conjunta, valores que no fueron sustentados por la EAB, ni ante Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, ni ante la CRA.

En tal sentido obró adecuadamente la CRA al imponer las condiciones del convenio de facturación conjunta mediante Resolución CRA 737 de 2015, dado el desacuerdo existente entre las partes frente a aspectos sustanciales del convenio de facturación conjunta y teniendo en cuenta que se hablan cumplido todos los plazos que la regulación expedida por la CRA otorgaban a las partes para llegar a un arreglo directo, sin que ello hubiera ocurrido, de manera que lo que procedía era precisamente la imposición de las condiciones del convenio de facturación conjunta por parte de la CRA, como en efecto ocurrió.

En ese sentido no debe perderse de vista, además, que Ciudad Limpia Bogotá SA ESP había solicitado en dos ocasiones a la CRA que interviniera e impusiera las condiciones del convenio de facturación conjunta, ante la inexistencia de acuerdo alguno entre las partes. Nos referimos a las comunicaciones radicadas por Ciudad Limpia Bogotá SA ESP el 30 de marzo de 2015 y el 27 de agosto de 2015.

Ahora no puede pretender la EAB ESP que pasados más de 16 meses de haber sido radicada en la EAB ESP la propuesta de convenio de facturación conjunta, se pueda afirmar siquiera que las partes aún siguen discutiendo las condiciones del servicio de facturación conjunta, cuando existieron desacuerdos evidentes entre las partes frente a aspectos sustanciales, incluidos los valores a reconocer por la prestación del servicio de facturación conjunta, y cuando la EAB ni siquiera presentó soportes que probaran los mayores valores que pretendía (...). (Subrayas y resaltado fuera de texto Y posteriormente agrega:

"La EAB no ha probado, acreditado o sustentado en ningún momento de la actuación administrativa que culminó con la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015 los valores que pretende que se le reconozcan por la prestación del servicio de facturación conjunta.

Ahora bien, llama la atención que la EAB pretende que le sean reconocidos ahora unos valores sustancialmente mayores a los que la EAB ha cobrado durante el año 2015 a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP por el servicio de facturación conjunta que le ha venido prestando, según se muestra en la siguiente tabla:" (Subrayado fuera de texto)

"(...) En la medida en que las actividades a realizar por la EAB para prestar el servicio de facturación conjunta a partir de la firmeza de la Resolución CRA 737 de 2015 son las mismas que ha venido realizando la EAB con anterioridad a dicha resolución en favor de Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, no se encuentra ninguna explicación lógica a la actuación de la EAB de que le sean reconocidos valores sustancialmente mayores, como lo muestra la tabla anterior".

Como soporte anexan copia de la Factura de Venta No. 91755801 de la Empresa de Acueducto Agua y Alcantarillado de Bogotá EAB E.S.P. con fecha 25 de enero de 2016 y remitida por el Director de Apoyo Comercial, mediante la cual se realiza el cobro por la elaboración y distribución de su facturación para el mes de diciembre de 2015 y el cobro de los duplicados generados durante el mismo mes.

En el cálculo de los costos correspondientes a cada ciclo de facturación se consideran aquellos costos en que incurre la persona prestadora en las actividades desarrolladas para generar la factura (procesamiento e impresión) distribuirla a sus usuarios, efectuar los reportes del ciclo de facturación y hacer el recaudo. Debe aclararse que de conformidad con el contexto regulatorio de la metodología de cálculo del proceso de facturación conjunta contenida en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, los cálculos de los costos asociados con la facturación conjunta deben estar plenamente justificados por la persona prestadora concedente, mediante análisis de costos unitarios.

De igual forma, el artículo segundo de la Resolución CRA 422 de 2007, modificatorio del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con la solicitud del servicio de facturación conjunta, precisa en el numeral 4, que "Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Especial Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido por la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos

y desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias".

En comunicaciones con radicados CRA 20142110032661 y CRA 20142110039231 de 9 de octubre y 10 de diciembre de 2014, respectivamente, dirigida al representante legal de Ciudad Limpia SA ESP Dr. Mauricio Velasco Vallecilla, con copia al Representante Legal de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P. Dr. Alberto José Merlano Alcocer, se informó del procedimiento regulatorio vigente de la Resolución CRA 422 para suscribir el convenio de facturación conjunta, en particular lo descrito en el mencionado numeral 4 del artículo segundo idem, modificatorio del artículo

1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se requirió remitir a esta Comisión de Regulación de manera desagregada mediante análisis de costos unitarios, el modelo de costos asociados con el proceso de facturación conjunta, sus memorias de cálculo con el de alcanzar una mejor verificación de los mismos y propuesta económica.

Así las cosas, desde el inicio de la actuación administrativa fue claro tanto para la persona prestadora solicitante como para la potencial persona prestadora concedente, que debían presentar el reporte de información mediante análisis de unitarios de los costos asociados con el proceso de facturación conjunta clasificados en: costos de vinculación (artículo 1.3.23.2 de la Resolución CRA 151 de 2001), costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta (artículo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001) y costos adicionales relacionados con el proceso de facturación conjunta (artículo 1.3.23.4 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Es decir, la actividad para establecer a partir de los modelos de costos y propuestas económicas para la facturación conjunta, uno del solicitante y otro del concedente, los valores de los costos eficientes sobre el cual se va a convenir el convenio de facturación conjunta, no se dio, por cuanto que en la revisión efectuada por esta Comisión de Regulación a los argumentos presentados en el recurso de reposición de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., se observó que ni durante la actuación administrativa que concluyo con la expedición de la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015, ni en la documentación soporte del Recurso de Reposición remitido en el oficio con Radicado CRA 20163210004482 del 20 de enero de 2016, justificó los valores propuestos allegando los soportes de análisis que justifiquen los valores de los costos unitarios recurridos y propuestos por concepto de impresión y distribución de la factura conjunta y emisión de reportes de recaudo y por concepto de generación y entrega de duplicado impreso de cada factura por lo que no es posible entrar a considerarlos.

Cabe resaltar, en relación con el valor del costo por concepto de alistamiento y distribución de la factura directa de aseo (usuarios con aseo y sin acueducto) y emisión de reportes de recaudo presentado en el recurso de reposición interpuesto por la EAB E.S.P., que la empresa solicitante, Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, mediante la comunicación con radicado CRA 20153210063562 de 13 de noviembre de 2015 la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, ya se había pronunciado sobre este costo precisando lo siguiente:

"Tampoco estamos de acuerdo con el costo que se propone cobrar por alistamiento y distribución de facturas directas. Es de aclarar que la facturación directa la realiza Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, por ello no se

incluyó este ítem en nuestra propuesta de convenio de facturación conjunta". (Resaltado fuera de texto)

De esta manera, de conformidad con lo expuesto expresamente por Ciudad Limpia SA ESP en la comunicación con radicado CRA 20153210063562 de 13 de noviembre de 2015, se concluye que esta empresa rechaza el costo propuesto de alistamiento y distribución de la factura directa de aseo y emisión de reportes de recaudo porque estas actividades las realiza directamente la solicitante.

La EAB E.S.P. refiriéndose en particular al criterio de suficiencia financiera "preceptuado en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994", manifestó que "las fórmulas para establecer los costos comerciales de la actividad de facturación conjunta no pueden desconocer los gastos propios de dicha operación", argumentando que "los valores fijados por la Comisión no se ajustan a la realidad de las actividades que deben ser adelantadas por la EAB ESP y por ende no permiten recuperar los costos en los que se incurre". Al respecto, debe resaltarse que esta Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP, no ha sustentado ni demostrado mediante análisis unitario de costos tal como lo demanda la normatividad regulatoria sobre facturación conjunta, que los valores establecidos en la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015, no se ajustan a la realidad de los costos y gastos propios de las actividades para dicho servicio; como tampoco ha demostrado como empresa responsable de la carga de la prueba, que los valores establecidos en mencionado Acto Administrativo afectan su suficiencia financiera.

Además se debe resaltar, que los valores indicados por esta Comisión de Regulación en la Resolución CRA 737 de 2015, son muy similares a los que ha venido facturando la EAB ESP durante el año 2015 a Ciudad Limpia SA ESP por el servicio de facturación conjunta prestado, de acuerdo con la copia de la última factura enviada por la EAB a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP y aportada por la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP en comunicación con radicado CRA 20163210009192 de 3 de febrero de 2016, mediante la cual se realiza el cobro por el servicio de facturación conjunta prestado hasta el mes de diciembre de 2015, factura de cobro aportado por la empresa, comparativo que se muestra a continuación:

Adicionalmente, esta entidad considera que técnicamente los costos de las actividades para la facturación conjunta de cualquier prestador en el Distrito Capital, son similares a los que se analizan en otras actuaciones administrativas en las que se fijan las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P. y empresas prestadoras del servicio público de aseo en el distrito capital, como: la empresa Limpieza Metropolitana – LIME S.A. E.S.P., Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, Aseo Técnico de la Sabana Atesa S.A. E.S.P., e

Interaseo S.A. E.S.P., entre otras; encontrando que al no presentarse ninguna particularidad en el proceso de facturación conjunta con la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., que justifique unos costos diferentes a los que actualmente ha venido aplicando la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., los costos a que se refiere la empresa solicitante Ciudad Limpia

S.A. E.S.P., cobijan las mismas actividades a desarrollar en un ciclo de facturación conjunta con idénticas características de operación y gestión comercial.

Así las cosas, las pruebas aportadas por la recurrente, no guardan ninguna relación para sustentar lo contrario y en consideración a todo lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar.

Por las razones que anteceden no se accede a la solicitud de revocar la Resolución CRA 737 de 2015, ni a la solicitud subsidiaria de modificarla y en consecuencia, se procede a confirmar en su integridad la decisión adoptada en dicho acto administrativo.

Que en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º. NEGAR todas las pretensiones elevadas por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB E.S.P. en el recurso de reposición presentado contra la Resolución CRA 737 de 2015.

ARTÍCULO 2º.- CONFIRMAR íntegramente la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015 "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP", de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO 3º.- NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, así como al representante legal de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. o a quien haga sus veces, entregándoles copia Integra, auténtica y gratuita de la misma e informándoles que contra esta resolución no procede recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 4°. COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo de su competencia, entregando copia de la misma, una vez quede en firme el presente acto administrativo.

ARTÍCULO 5°. VIGENCIA La presente Resolución rige desde la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE”

Normas violadas y concepto de la violación

Como norma infringida, el demandante señaló el numeral 4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Como cargos, expuso los siguientes:

En el primero, que denominó como “Se configura un abuso de poder, toda vez que la EAB ESP nunca se ha negado a suscribir un convenio de facturación conjunta con la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP”, señaló que nunca se había negado a suscribir un convenio de facturación conjunta con la empresa prestadora Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., y que tan cierto era esto, que se iniciaron trámites de concertación para llevar a cabo dicho acuerdo. Para ello se adelantaron mesas de trabajo entre los funcionarios de ambas compañías.

Informó que, en el marco de las concertaciones, el 16 de octubre de 2015, en Oficio nro. 3040001 2015 1746, envió una nueva propuesta en la que se incluyó el costo por factura. Por lo tanto, era claro que EAAB en ningún momento se negó a suscribir el acuerdo con Ciudad Limpia, sino que pretendía efectuar los respectivos estudios comerciales a profundidad, para así poder fijar los valores reales de la actividad desarrollada. Así las cosas, no existía justificación para que la CRA interviniera y fijara las condiciones del acuerdo de facturación conjunta, cuando las partes se encontraban discutiendo en tema.

Por otro lado, formuló el cargo de “SE CONFIGURÓ UNA EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES, TODA VEZ QUE LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO IMPUESTO POR LA CRA, NO SE AJUSTAN A LOS COSTOS COMERCIALES REALES DE LA ACTIVIDAD ADELANTADA POR LA EAB ESP”.

Precisó que los gastos en que incurre para la facturación eran diferentes a los previstos en los actos acusados. Por ejemplo, la impresión, distribución y emisión del recaudo tenían un valor de quinientos noventa pesos con noventa y cuatro centavos ($590,94) por factura más IVA. Asimismo, el alistamiento y distribución de la factura directa de aseo tenía un costo de quinientos noventa y tres pesos con quince centavos ($593,15) más IVA. Mientras que el alistamiento, distribución y generación de entrega de duplicado impreso de cada acto de cobro tenía un costo de doscientos doce pesos con sesenta y cuatro centavos ($212,74) más IVA.

Manifestó que, por concepto de margen de gestión, se debe tener en cuenta el parágrafo segundo del artículo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 o la que sustituya cada periodo de facturación, de acuerdo con el porcentaje entre el cero (0%) y el ocho por ciento (8%) y de conformidad con los niveles de recaudo, calculándolo así:

Expuso que los valores definidos por la CRA no se ajustaban a la realidad de las actividades que debía adelantar EAAB para la facturación conjunta, impidiéndole recuperar los costos en los que incurría. Por lo tanto, la entidad demandada estaba vulnerando lo previsto en el artículo 87 de la ley 142 de 1994, que se relaciona con los principios del régimen tarifario, que son traídos a colación por analogía.

Por último, resaltó que las fórmulas para establecer los costos comerciales de la actividad de facturación conjunta no podían desconocer los gastos propios de la operación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Ciudad Limpia respondió el libelo introductorio bajo los argumentos que se sintetizan enseguida²:

Sostuvo que no era cierto que la EAAB tuviera ánimo de concertar un convenio de facturación conjunta, ya que transcurrieron aproximadamente dos (2) años desde que Ciudad Limpia le solicitó a la demandante llegar a un acuerdo. También mencionó que no se logró alcanzar una verdadera negociación o conciliación entre las compañías, debido a que la actora no mostró interés en ello, omitiendo responder a los repetidos requerimientos. Por lo tanto, el alargamiento del trámite fue resultado del actuar de la demandante.

Señaló que la actora omitió referirse al procedimiento especial previsto en la sección 1.3.22 de la Resolución N° 151 de 2000, modificada por la Resolución N° CRA 422 de 2007, específicamente en su artículo 1.3.22.3, el cual regula la solicitud del servicio de facturación conjunta ante las empresas que prestan el servicio de acueducto. Este procedimiento está diseñado para que las personas prestadoras del servicio de aseo puedan generar un convenio con dichas empresas. No obstante, en caso de no lograr un acuerdo, corresponde a la CRA imponer, mediante acto administrativo, las condiciones aplicables para dicho mecanismo.

Comentó que el artículo 2 de la Resolución nro. 422 de 2007 estableció que, una vez es radicada la petición de facturación conjunta, se debe iniciar la etapa de negociación directa, la cual cuenta con un término perentorio de treinta (30) días hábiles, so pena de que la Comisión intervenga e imponga las condiciones del convenio, tal y como sucedió en el caso impugnado. Indicó que, a pesar de que la actora solicitó una prórroga de tres (3) meses mediante Oficio nro. 20153210009432 de 26 de febrero de 2015, no fue posible suscribir el convenio entre las compañías, puesto que existía controversia respecto de lo valores que EAAB pretendía cobrar por el procedimiento de la facturación conjunta.

Manifestó que durante el trámite administrativo la demandante no demostró por qué debían aplicarse los valores que se describieron en la demanda por el servicio de facturación conjunta. Por lo tanto, la CRA actuó en derecho y aplicó

² Visible a folios 101 a 110 ibídem.

montos similares a los que en su momento fijó, cuando reguló el convenio entre EAAB y Limpieza Metropolitana LIME S.A ESP.

Por su parte la CRA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (en adelante MVCT), bajo los mismos argumentos, se pronunciaron sobre el libelo introductorio mediante memoriales del 4 y 19 de julio de 2017, solicitando que se negaran las pretensiones, debido a que carecían de fundamento de hecho y de derecho. En lo que tiene que ver con la petición a título de restablecimiento del derecho, indicaron que no era procedente, pues lo que busca es que se celebre un contrato de condiciones uniformes, el cual no tiene relación con el acto acusado, debido a que en esa clase de negocio solo actúan los usuarios y las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y se encuentra regulado por las Resoluciones nro. 375 y 376 de 2016. En cambio, el convenio por facturación conjunta se encuentra integrado por las compañías prestadoras de los servicios públicos y su objeto se encuentra definido en la Resolución nro. 422 de 2007, por lo que sus naturalezas son diferentes, y ello conlleva a negar la pretensión.

Mencionaron que, en virtud de lo establecido en el artículo 4 del Decreto nro. 2668 de 1999, las prestadoras del servicio de acueducto no pueden negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con una empresa que desarrolla el servicio de aseo, pues de ser así, la CRA cuenta con la facultad para fijar las medidas correspondientes, de conformidad con lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007.

Afirmaron que la única razón por la cual una compañía se puede negar a realizar el citado convenio es que existan situaciones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, lo cual deberá ser demostrado ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD).

De otro lado, precisaron que, al analizar los costos propuestos por la EAAB, se advirtió que no se especificaba el año base de cálculo. Asimismo, los valores negociados con Ciudad Limpia estaban fundamentados en las metodologías establecidas en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 271 de 2001, considerando las facturas bimestrales de todos los usuarios del servicio público atendidos por la demandante en el Distrito Capital. Esto derivó en una diferencia significativa en el

costo marginal propuesto y un incremento de este en un noventa y tres punto setenta y ocho por ciento (93.78%) respecto al valor que se aplicaba en ese momento a las personas.

Afirmaron que la actora en el desarrollo de las actuaciones administrativas no había logrado soportar los costos propuestos.

Indicaron que en el expediente administrativo reposaban las comunicaciones con radicados 20142110032661 y 20142110039231, fechadas el 9 de octubre y el 10 de diciembre de 2014, respectivamente, dirigidas al representante legal de Ciudad Limpia, con copia a la EAAB. En esos documentos, se informaba sobre el proceso regulatorio vigente y se solicitaba remitir el análisis de costos unitarios, el modelo de costos asociado al trámite de facturación conjunta, las memorias de cálculo y la propuesta económica. Esto demostraba que, desde el inicio, ambas empresas fueron informadas sobre la obligación de allegar el documento en el que se especificaran los costos relacionados con la vinculación, el ciclo de facturación conjunta y los costos adicionales.

Resaltaron que, dentro de las actuaciones administrativas, no se evidenciaba que la EAAB hubiera presentado el soporte de los análisis unitarios de costos que justificaran los elementos previamente mencionados. Sin embargo, la empresa Ciudad Limpia sí aportó información al respecto, detallando que el costo del procesamiento e impresión de la factura emitida conjuntamente ascendía a doscientos noventa y cinco pesos ($295) y el del duplicado impreso era de ciento cinco pesos ($105) sin IVA, valores correspondientes a diciembre de 2014.

Dijeron que, en el cálculo de los costos de cada ciclo de facturación, los que se tienen a consideración son aquellos en los que incurre la persona que efectúa la factura, distribuye la misma a los usuarios, realiza los reportes y hace el recaudo, los cuales deben estar debidamente justificados. Pusieron de presente que Ciudad Limpia, con el radicado 20153210063562 del 13 de noviembre de 2015, se opuso a los costos propuestos por la demandante sobre el alistamiento y distribución de factura directa de aseo y emisión de reportes de recaudo, debido a que esas actividades las ejecutaba directamente.

Reiteraron que los valores que fueron propuestos para la facturación conjunta no fueron aplicados, puesto que EAAB durante el procedimiento administrativo no justificó los montos, ya que no presentó los soportes de análisis unitario para los conceptos de impresión y distribución, emisión de recaudo y generación y entrega de duplicados impresos de cada factura.

Informaron que las conclusiones a las que llegó la CRA después de haber realizado el análisis técnico, fueron:

Los costos correspondientes a las diferentes actividades de ciclos de facturación conjunta para cualquier prestador del Distrito Capital, son los mismos que se analizaron en otras actuaciones administrativas en las que se fijaron las condiciones que deben regir el servicio entre EAAB y otras prestadoras de la labor de aseo en Bogotá como son: Limpieza Metropolitana S.A ESP, Aseo Capital S.A, Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, Aseo Técnico de la Sabana Atesa S.A ESP e Interaseo S.A. ESP.

Los soportes económicos aportados por los referidos prestadores para el cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta fueron los desarrollados en el año 2003, por la Gerencia Corporativa del Servicio al Cliente de EAAB. Allí se consideraron para su determinación un número de un millón trescientas noventa mil quinientas veinticinco (1.325.525) facturas bimestrales de los suscriptores del servicio público atendido por esa empresa en la Ciudad de Bogotá, por lo que el costo marginal al incluir un nuevo servicio en la factura debe ser igual para todos los solicitantes dentro de una misma área de prestación.

Los valores presentados por la demandante a Ciudad Limpia en la comunicación con radicado nro. 2015 321 006025 2 del 27 de octubre de 2015 para las mismas actividades de facturación conjunta resultaron sustancialmente diferentes a las implementadas en la gestión comercial de los prestadores antes citados; veamos:

Precisaron que, respecto de los costos aportados por la EAAB, no se contaba con información suficiente para determinar el año base de cálculo, el análisis unitario que los sustentara ni el modelo de costos utilizado como base para la negociación, incumpliendo lo previsto en la sección 1.2.23 de la Resolución CRA 151 de 2001.

AUDIENCIA INICIAL

El 30 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial. Particularmente, se fijó el litigio en los siguientes términos:

“VII. FIJACIÓN DEL LITIGIO:

El Despacho observa que, en relación con los hechos, las partes están de acuerdo en lo siguiente:

En el marco de la negociación sobre la suscripción de un convenio de facturación conjunta entre la empresa Ciudad Limpia Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la primera presentó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico una solicitud de facturación conjunta para el servicio de aseo.

En respuesta, la Comisión emitió comunicación en la que señaló los lineamientos normativos para dicho proceso, contenidos en el artículo 2° de la Resolución CRA 422 de 2007.

Posteriormente, transcurridos los 30 días hábiles a que se refiere el artículo

1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, subrogado por el artículo 2° de la Resolución CRA 422 de 2007, Ciudad Limpia solicitó la intervención de la mentada Comisión para que, mediante acto administrativo, fijara las condiciones que debían regir para el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo.

En consecuencia, al verificarse la falta de acuerdo entre las partes, la CRA emitió la Resolución nro. 737 de 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P – E.A.B. E.S.P y la empresa de Ciudad Limpia Bogotá SA E.S.P.”

La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P interpuso recurso de reposición en contra del referido acto administrativo, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nro. 753 de 30 de marzo de 2016 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P en contra de la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015”.

No obstante, están en desacuerdo en cuanto a que las referidas Resoluciones hayan sido expedidas con abuso de poder, desviación de funciones y desconocimiento del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Siendo ello así, lo que advierte la Sala Unitaria es que son dos los cargos de nulidad que propone la parte actora: desconocimiento de norma superior y abuso de poder, de modo que el planteamiento que sigue a continuación atenderá los argumentos expuestos sobre esa base en la demanda y en las correspondientes contestaciones e intervenciones, veamos:

Tendrá que definirse si en la expedición de los actos demandados “se configura un abuso de poder, toda vez que la EAB ESP nunca se ha negado a suscribir un convenio de facturación conjunta con la empresa Ciudad Limpia Bogotá S.A ESP”.

De advertirse que las Resoluciones demandadas se profirieron con abuso de poder por parte de la comisión, se deberá determinar si ello conduce a declarar la nulidad del acto cuestionado.

A su vez, se deberá definir si en las Resoluciones 737 de 2015 y 753 de 2016 “Se configuró una extralimitación de funciones, toda vez que las disposiciones del convenio impuesto por la CRA, no se ajustan a los costos comerciales reales de la actividad adelantada por al EAB ESP”, desconociendo el Artículo 87 de la ley 142 de 1994.

En caso de que así sea, la Sala deberá determinar si ello conduce a declarar la nulidad del acto que se cuestiona.

Finalmente, en atención a que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio pone de presente su oposición a la pretensión principal de restablecimiento del derecho por la demandante, consistente en que como consecuencia de la anulación de los actos demandados se ordene a la CRA permitir que la Empresa de Acueducto y Ciudad Limpia pueda firmar un contrato de condiciones uniformes, se deberá delimitar el alcance de dicha pretensión en el sentido de determinar si en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho es posible proferir dicha orden, esto es, si es posible abordar y resolver dicho cuestionamiento en sede del análisis de legalidad que implica el fallo del medio de control de nulidad, así como dar una orden de ese tipo como restablecimiento del derecho.”³

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En escritos del 10 y 13 de septiembre de 2019, la CRA y el MVCT descorrieron el traslado para alegar de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación.⁴

Mediante memorial del 13 de septiembre de 2019, la parte actora descorrió el traslado para alegar de conclusión, resaltando que con las pruebas documentales que reposaban en el expediente, se lograba demostrar que la CRA tenía conocimiento sobre las negociaciones que se estaban adelantando entre EAAB y

3 Folios 305 y 306 ibidem.

4 Folios 318 a 324 ibidem.

Ciudad Limpia, para convenir la facturación conjunta, para lo cual la demandante solicitó un plazo de tres (3) meses.

Advirtió que el abuso de poder se configuró debido a que, para el 29 de septiembre de 2015, la empresa Ciudad Limpia aún se encontraba revisando la negociación. Asimismo, señaló que la extralimitación se derivó del contenido de la Resolución CRA 737 de 2015, al establecer valores irrisorios para la facturación conjunta, los cuales imposibilitaban que la EAAB recobrara los costos en los que incurriría, situación que contraviene lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Por otro lado, Ciudad Limpia también se pronunció durante el término de traslado, afirmando que con las pruebas aportadas en el expediente se había logrado demostrar que, para el 13 de noviembre de 2015, las compañías EAAB y Ciudad Limpia no se encontraban en negociaciones, ya que existían desacuerdos sobre los puntos de la propuesta. De igual forma, resaltó que, para el momento en el que se expidieron los actos acusados, ya se habían surtido todas las etapas establecidas en el artículo 1.3.22.3 de la Resolución 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución nro. 422 de 2007.

Manifestó que no se había logrado acreditar los mayores costos que pretendía la EAAB cobrar a Ciudad Limpia por el servicio de facturación conjunta. Tampoco que, los valores fijados por la CRA fueran superiores.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa rindió concepto en el que expuso los siguientes argumentos⁵:

Respecto del cargo de abuso de poder, adujo que los actos acusados habían sido proferidos invocando las atribuciones conferidas por la Ley 142 de 1994, el Decreto 2668 de 1999, el Decreto 1987 de 2000, el Decreto 2882 de 2007, el Decreto 2883 de 2007 y la Resolución 422 de 2007, con el fin de imponer las condiciones que

⁵ Folios 326 a 341 ibídem.

rigen el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre EAAB y Ciudad Limpia.

Resaltó que, desde el 29 de septiembre de 2014, esta última compañía informó a la CRA sobre la solicitud de dicho servicio ante la EAAB, en el marco de la función de aseo. Por su parte, la entidad acusada, el 10 de octubre de 2014, indicó a Ciudad Limpia los reglamentos previstos en los actos administrativos mencionados, así como la clasificación de los costos. Posteriormente, el 12 de noviembre de 2014, esa compañía manifestó que la demandante no había dado respuesta a la propuesta, razón por la cual la Comisión debía encargarse de definir las condiciones.

Comentó que era cierto que la EAAB, en su momento, solicitó un plazo de tres (3) meses para negociar con Ciudad Limpia, y que el 29 de septiembre de 2015 radicó una oferta para la facturación conjunta. Sin embargo, Ciudad Limpia se opuso a dicha propuesta. Posteriormente, el 13 de noviembre de 2015, esta compañía informó a la CRA que la accionante había excedido el plazo para pronunciarse sobre el convenio, por lo que consideraba necesaria la intervención de la Comisión, dado que las partes no lograban llegar a un acuerdo.

El Ministerio Público advirtió que se había superado el término de los treinta (30) días hábiles fijados en la Resolución nro. 422 de 2007, sin que mediara un convenio. Por lo tanto, se habían cumplido con los requisitos para que la Comisión pudiera imponer las condiciones del servicio de facturación conjunta; además, el plazo de los tres (3) meses también había caducado sin que se concretara una negociación.

Por otro lado, se pronunció sobre “los costos se ajustaron al servicio prestado”. Al respecto, hizo un análisis de los costos fijados en los actos acusados y sobre lo que prevé la Resolución nro. 151 de 2001, para resaltar que los valores presentados por EAAB carecían de fundamento en cuanto al año base de cálculo, el análisis unitario de cálculo de sustentación de los suscriptores del servicio públicos atendido por la actora y el resultado del costo marginal propuesto.

Asimismo, comentó que, para la CRA, no había un sustento técnico que permitiera concluir que se le debían aplicar costos diferentes a Ciudad Limpia a los que se le

estaban generando a otras prestadoras del servicio de aseo por las mismas actividades, pues no existían situaciones particulares que ocasionaran un trato diferente. Por lo tanto, al no haber soportado la EAAB los mayores valores exigidos en la propuesta de facturación conjunta en los términos exigidos por la norma, no se trata de una extralimitación de funciones.

DEL TRÁMITE POSTERIOR AL TRASLADO PARA ALEGAR DE

CONCLUSIÓN

Mediante escrito del 5 de febrero de 2025, el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes manifestó su impedimento para conocer del proceso de la referencia, al considerar que se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. No obstante, dicho impedimento fue declarado infundado por la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 27 de febrero de 2025.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

2. Planteamiento

De acuerdo con el contenido del libelo introductorio, las contestaciones de la demanda y los escritos de alegatos de conclusión, se advierte que las partes concuerdan en que, a través del acto enjuiciado, la CRA determinó las condiciones del convenio de facturación conjunta entre la EAAB y Ciudad Limpia. Sin embargo, difieren en lo siguiente:

En primer lugar, el demandante argumentó que la CRA incurrió en abuso de poder toda vez que la CRA determinó las condiciones del mencionado convenio a pesar de que la EAAB nunca se negó a suscribir un acuerdo con Ciudad Limpia sobre esa materia. Mientras que, para la demandada, la litisconsorte necesaria y el Ministerio Público, para el momento en que se emitieron los actos acusados no existían diálogos entre EAAB y Ciudad Limpia, y además ya habían fenecido los términos dispuestos por la Ley para esos efectos, de modo que lo procedente era que la Comisión se encargada de definir las condiciones de este.

Como segundo punto, la sociedad EAAB adujo que con la emisión de los actos enjuiciados se vulneró el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, toda vez que las condiciones del convenio de facturación conjunta impuesto por la CRA no se ajustaban a los costos reales de la actividad adelantada por esa empresa. Por su parte, las demandadas se opusieron a dicha afirmación, aduciendo que la actora no logro soportar técnicamente los costos propuestos y las razones por las cuales no le aplicaba las mismas tarifas de las demás prestadoras de aseo a Ciudad Limpia.

Finalmente, la CRA y el MAVCT son del criterio que la pretensión de restablecimiento es improcedente, toda vez que la celebración de un acuerdo de condiciones especiales entre la demandante y Ciudad Limpia no guarda relación con los actos censurados.

La Sala abordará el análisis de los cargos en el orden propuesto.

3. Del cargo de abuso de poder

Tendrá que dilucidarse si son nulos por abuso de poder, los actos administrativos por los cuales la CRA impuso las condiciones de facturación conjunta entre dos empresas de servicios públicos, si en criterio de la actora ello no era posible, debido

a que nunca se negó a suscribir un convenio de esa naturaleza con la litisconsorte necesaria.

Con miras a resolver dicho reparo, es pertinente aludir a la normativa que regula el procedimiento objeto de controversia y posteriormente a las pruebas que obran en el plenario.

1. Al respecto, es menester indicar que el inciso 7 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 prevé que “las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito”.

A su turno en el artículo 2º del Decreto 1987 de 2000, se dispuso que las empresas de servicios públicos están obligadas a realizar la facturación de forma conjunta, de conformidad con la regulación que expida la CRA; veamos:

“Artículo 2º. Obligación de facturar. Las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios.

Parágrafo 1º. El presente artículo no será aplicable a aquellas entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios que, por razones técnicas insalvables, justifiquen la imposibilidad de hacerlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Parágrafo 2º. La entidad que asuma el proceso de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, con las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia, ni abusar de una posible posición dominante” (Subrayas de la Sala).

Mientras que, el artículo 1.3.22.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007, al respecto del procedimiento de suscripción del convenio de facturación conjunta, señaló:

“Artículo 2o. El artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:

Artículo 1.3.22.3. Solicitud del servicio de facturación conjunta. Para efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta, se seguirán los siguientes pasos:

Presentación de la Solicitud. Para efectos de la negociación directa de un convenio de facturación conjunta, la Persona Prestadora Solicitante deberá presentar ante la Potencial Persona Prestadora Concedente, una solicitud formal del servicio de facturación conjunta, que contenga una propuesta de clausulado del convenio, que incluya las condiciones establecidas en el artículo 1.3.22.1 de la Resolución 151 de 2001, y las contempladas en el artículo 1o de la presente resolución.

Competencia para conocer de la solicitud. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, copia de la misma y de todos los documentos que la componen, deberá ser enviada por la persona prestadora solicitante a la Unidad Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de información, indicando la fecha de recibo por parte de la Potencial Persona Prestadora Concedente.

Respuesta a la solicitud, requerimientos e inicio de la etapa de negociación directa. La Potencial Persona Prestadora concedente tendrá diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de la solicitud, para informar a la Persona Prestadora Solicitante, si la ha recibido con la totalidad de los documentos señalados con anterioridad. En caso de que la persona prestadora concedente considere que no ha sido entregada en debida forma la información, es decir, que no cumpla con todos los requisitos de la solicitud formal del servicio de facturación conjunta, esta o la solicitante podrán elevar consulta a la Unidad Administrativa Especial –Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico–, para que verifique la existencia de dichos requisitos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva solicitud.

Recibida la información en su totalidad con todos los requisitos que contempla la solicitud formal del servicio de facturación conjunta o verificados el lleno de los requisitos por la Unidad Administrativa Especial –Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico–, las partes darán inicio a la etapa de negociación directa, para lo cual dispondrán de un término de treinta (30) días hábiles, sin perjuicio de que puedan acudir a uno de los mecanismos alternos de solución de controversias previstos en el ordenamiento jurídico vigente.

Tanto la Persona Prestadora Solicitante, como la Potencial Persona Concedente, deberán mantener informada a la Unidad Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de todas y cada una de las solicitudes, discusiones, acuerdos, controversias presentadas, el avance y estado de la negociación entre ellas, tendientes a la suscripción del convenio, so pena de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, conforme a la Resolución CRA 396 de 2006, sin necesidad de requerimiento alguno.

Culminación de la etapa de negociación directa. Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial- Comisión de

Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias.

No obstante, el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, podrá convocar a las partes, para que expongan sus posiciones finales al momento de la culminación de la etapa de negociación directa, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la información del estado de las negociaciones.

Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada será expedida en un plazo no mayor a treinta

(30) días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en el numeral 4 del presente artículo.

Reporte de Información. En ningún caso, la suscripción o la imposición de las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta, eximirá a los prestadores correspondientes de hacer los reportes al Sistema Único de Información, SUI, que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a la normatividad vigente en la materia” (Subrayas de la Sala).

De la norma en contexto se desprende que el trámite establecido contempla dos etapas. La primera consiste en una negociación directa entre las empresas de servicios públicos, donde las partes tienen la oportunidad de llegar a un acuerdo respecto de los términos de la facturación conjunta dentro de los plazos establecidos. La segunda etapa ocurre cuando las partes no logran un consenso, momento en el cual corresponde a la CRA imponer las condiciones pertinentes para la facturación conjunta mediante acto administrativo.

2. Siendo ello así, se observa que las siguientes son las pruebas relevantes que obran en el plenario sobre el mencionado procedimiento:

Oficio del 30 de marzo de 2013, con radicado E-2013-029444, por medio del cual, el representante legal de Ciudad Limpia solicitó a EAAB que se iniciaran los

trámites para la celebración de un convenio de facturación conjunta entre ambas empresas⁶.

Reuniones del 16 de mayo de 2013 y del 15 de agosto de 2013, llevadas a cabo entre la demandante y la litisconsorte necesaria y cuyo tema a tratar en el orden del día fue la celebración de un convenio de facturación conjunta⁷.

Oficio con radicado E-2013-095712 del 24 de septiembre de 2013, por medio del cual Ciudad Limpia presentó a la EAAB un borrador de convenio de facturación conjunta⁸.

Oficio del 23 de septiembre de 2014, con radicado E-2014-082331, en el que Ciudad Limpia allegó a la EAAB copia de su propuesta del convenio de facturación conjunta entre ambas empresas⁹. Dicha comunicación también fue puesta de presente a la CRA en oficio con radicado 20143210042802.

Memorial del 12 de noviembre de 2014, en el que Ciudad Limpia pidió a la CRA que impusiera las condiciones que debían regir el servicio de facturación conjunta ante el silencio de la EAAB¹⁰.

Documento del 10 de diciembre de 2014, emitido por la CRA, en el que solicitó a Ciudad Limpia que enviara de manera desagregada el análisis de los costos unitarios y de los costos asociados con el proceso de facturación conjunta que tuvo en cuenta para la construcción de su propuesta del respectivo convenio¹¹.

Oficio del 23 de enero de 2015, por el cual Ciudad Limpia cumplió el anterior requerimiento, allegando la información requerida por la CRA.

Oficio del 3 de febrero de 2015, con radicado CRA 201520110004041, en el que la CRA trasladó a la EAAB la solicitud efectuada por Ciudad Limpia¹².

6 Visible a folio 119 del Cuaderno del Tribunal.

7 Visible a folio 124 del Cuaderno del Tribunal.

8 Visible a folio 129 del Cuaderno del Tribunal.

9 Visible a folio 137 del Cuaderno del Tribunal.

10 Visible a folio 143 del Cuaderno del Tribunal.

11 Visible a folio 134 del Cuaderno de antecedentes administrativos

12 Visible a folio 146 del Cuaderno de Antecedentes administrativos.

Memorial del 26 de febrero de 2015, en el que la EAAB pidió a la CRA un plazo de tres (3) meses para concretar el convenio de facturación conjunta con Ciudad Limpia¹³.

En oficio del 16 de marzo de 2015, la CRA corrió traslado de la anterior comunicación a Ciudad Limpia. Mientras que, ésta última empresa el memorial del 30 de ese mes y año, indicó que no estaba de acuerdo con que se otorgara un plazo de tres (3) meses a EAAB y señaló que máximo debía concederse un plazo de un

(1) mes a la actora para que analizara la petición de facturación conjunta propuesta por esa sociedad.

Asimismo, aclaró que, de no ser aceptada su propuesta por la EAAB, reiteraba su solicitud para que la CRA impusiera las condiciones de facturación conjunta.

Oficio del 24 de julio de 2015, en el que la CRA informó a Ciudad Limpia que concedió el plazo solicitado por la EAAB, toda vez que dentro del trámite de facturación conjunta primaba la autonomía de voluntad de las partes.

Documento con radicado CRA No. 20152110035471 del 10 de agosto de 2015. Allí la CRA solicitó a la EAAB que informara los avances para lograr el acuerdo que estableciera las condiciones conjuntas de facturación dentro del mes so pena de que esa entidad entrara de fondo a definir dicho aspecto.

Oficio del 27 de agosto de 2015, en el que Ciudad Limpia informó a la CRA que para esa fecha no había ningún avance con la negociación de facturación conjunta con la EAAB, por lo que reiteraron su petición relacionada a que la entidad demandada impusiera las condiciones sobre dicho acuerdo¹⁴.

Memorial del 11 de septiembre de 2015, en el que la EAAB le indicó a la CRA lo que sigue:

“En respuesta al Oficio del asunto relacionado con el proceso de suscripción del Convenio de Facturación Conjunta con el prestador del servicio de aseo, Ciudad

13 Visible a folio 152 del Cuaderno del Tribunal.

14 Visible a folio 155 del Cuaderno del Tribunal.

Limpia Bogotá S.A. ESP según documento radicado el pasado 13 de agosto del año en curso, de la manera más respetuosa efectuamos las siguientes precisiones:

A la fecha, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP- EAB ESP se encuentra adelantando las gestiones para la suscripción de dicho convenio, a través de un trabajo interdisciplinario que involucra diferentes dependencias, e incluye un estudio y actualización detallada de costos en todos sus componentes dentro de los parámetros que establecen las normas vigentes. No obstante, es necesario aclarar que la Empresa, desde antes del año 2012 está efectuando satisfactoriamente, las actividades de impresión y remisión de la factura a los usuarios conjuntos del servicio de aseo y acueducto y alcantarillado en el Distrito Capital.

En todo caso, nos encontramos próximos a convocar al prestador Ciudad Limpia Bogotá S.A. ESP para continuar con las negociaciones de dicho convenio bajo las actuales condiciones. Estaremos enviando la propuesta del mismo, a más tardar el martes 29 de septiembre del año en curso.

Por lo anterior ratificamos el interés de la EAB ESP en establecer de manera concertada las condiciones del Convenio con dicho prestador, por lo que no vemos que sea necesaria la intervención de la Comisión.

No obstante, continuamos atentos a facilitar cualquier información adicional que requieran sobre el particular”¹⁵

Comunicaciones del 29 de septiembre de 2015 y 16 de octubre de 2015, con radicados 3040001-2015-1542 y 3040001-2015-1746, por medio de las cuales la EAAB envió a Ciudad Limpia su propuesta del convenio de facturación conjunta, con el propósito de que esta última sociedad lo revisara y continuara con el proceso de concertación¹⁶.

Oficio del 13 de noviembre de 2015, en el que Ciudad Limpia presentó su desacuerdo con las condiciones propuestas por la EAAB¹⁷.

3. En ese orden de ideas, es claro para la Sala que desde el año 2013, Ciudad Limpia solicitó a la EAAB que se realizaran las negociaciones pertinentes para lograr un acuerdo sobre las condiciones de facturación conjunta entre ambas empresas.

Asimismo, se advierte que, el 24 de septiembre de 2014, Ciudad Limpia inició formalmente el trámite de negociación directa previsto en el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, al remitir su propuesta de facturación conjunta a la

15 Visible a folio 174 del Cuaderno de antecedentes administrativos

16 Visible a folios 31 y 42 del Cuaderno del Tribunal.

17 Visible a folio 158 del Cuaderno del Tribunal.

EAAB, con copia a la CRA. En consecuencia, las mencionadas empresas disponían de un plazo de treinta (30) días hábiles para llegar a un acuerdo, plazo que concluyó el 7 de noviembre de 2014. Sin embargo, como Ciudad Limpia no recibió respuesta sobre su propuesta, el 12 de noviembre de 2014 solicitó a la CRA imponer las condiciones de facturación conjunta, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 ibidem.

En tal contexto, lo que observa la Sala es que la EAAB y Ciudad Limpia no alcanzaron ningún acuerdo dentro de la etapa de negociación directa. De este modo, la entidad demandada se encontraba habilitada para imponer las condiciones de facturación conjunta, pues Ciudad Limpia solicitó su intervención.

Ahora no se pasa por alto que, en el marco de dicho trámite, la CRA otorgó a la EAAB, a solicitud de esa empresa, un plazo de tres (3) meses para analizar la propuesta elaborada por Ciudad Limpia, con el propósito de alcanzar un acuerdo sobre las mencionadas condiciones. No obstante, la EAAB apenas presentó una propuesta seis (6) meses después, la cual fue objeto de reparos por parte de la litisconsorte necesaria, que inclusive pidió en reiteradas oportunidades la intervención de la CRA, lo que una vez más evidencia el fracaso de la etapa de negociación directa y la necesidad de intervención de la entidad demandada para imponer las condiciones de facturación.

Lo dicho demuestra que la CRA no incurrió en abuso de poder al emitir los actos enjuiciados, sino que su actuación se ajustó a lo establecido en el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001. Por lo tanto, el cargo no prospera.

4. Del cargo de infracción de norma superior

Tendrá que dilucidarse si son nulos, por infracción de norma superior, los actos administrativos por los cuales la CRA impuso las condiciones de facturación conjunta entre dos empresas de servicios públicos, si en criterio de la actora dichas condiciones no se ajustaban a los costos reales de esa empresa.

1. Con miras a resolver dicha controversia, debe indicarse que en la Resolución demandada la CRA fijó los siguientes valores de facturación conjunta entre la EAAB y Ciudad Limpia:

“1.3. PAGO POR EL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA. La empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P., pagará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB E.S.P., a pesos

de diciembre de 2014, a) Un valor total de trecientos cuatro pesos con noventa y cinco centavos ($304,95) más IVA por factura, por concepto de Procesamiento, Impresión Distribución de la factura, emisión de Reportes, asociados a los costos del ciclo de facturación conjunta y recaudo. Así mismo,

b) la empresa CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P.-, reconocerá por Duplicado impreso de cada factura, la suma de ciento siete pesos con un centavo ($107,01) más IVA, c) Por concepto de Recuperación de cartera por gestión exclusiva de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAB E.S.P, un porcentaje del cinco (5%) sobre el valor de la cartera recuperada en el ciclo correspondiente. En este caso, las actividades de suspensión o corte del servicio de Acueducto o taponamiento no se considerarán para ningún efecto por tratarse de costos cubiertos directamente por el usuario de la EAB al ser reconectado. En consecuencia, este concepto solo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusiva de la EAB dirigidas a la Recuperación de cartera del servicio de Aseo y sobre el monto de la cartera recuperada.

Los valores anteriormente estipulados serán ajustados anualmente por el Índice de precios al consumidor IPC

Mientras que, para la actora los siguientes son los gastos en que incurre en el proceso de facturación:

“- Por concepto de impresión y distribución de la factura conjunta y emisión de reportes de recaudo, la suma de $590,94 más IVA, por factura.

Por concepto de alistamiento y distribución de la factura directa de aseo y emisión de reportes de recaudo, la suma de $593,15 más IVA por factura.

Por concepto de generación y entrega de duplicado impreso de cada factura, la suma de $212,74 más IVA por factura.

Por concepto de margen de gestión de conformidad con lo previsto en el Parágrafo segundo del artículo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, o la que la modifique o sustituya, cada periodo de facturación de acuerdo con el porcentaje entre el cero (0%) y el ocho (8%) por ciento de los costos del ciclo de facturación de acuerdo con el porcentaje de recaudo de facturación, sin incluir recaudo de cartera, calculado así: (…)”¹⁸

Ahora, es pertinente señalar que el numeral 4 del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007,

18 Visible a folio 81 del Cuaderno del Tribunal.

establece que, una vez vencido el plazo definido para la negociación directa, las empresas prestadoras del servicio deben informar a la CRA sobre el estado y avance de dichas negociaciones. Además, deben aportar el modelo de costos objeto de la negociación, junto con los soportes correspondientes, basados en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la mencionada resolución. La norma en contexto vale la pena traerla nuevamente a colación:

“Artículo 2o. El artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:

(…)

Culminación de la etapa de negociación directa. Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial- Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias” (Subrayas y negrillas de la Sala).

Por su parte, el artículo 1.3.23.1. ibidem determinó que los costos asociados en el proceso de facturación conjunta deben estar plenamente justificados mediante el análisis de costos unitarios y la disponibilidad de las verificaciones que realice la SSPD; veamos:

“Artículo 1.3.23.1 Cálculo de costos. Los costos asociados con el proceso de Facturación Conjunta se clasifican en:

Costos de vinculación.

Costos correspondientes a cada ciclo de Facturación Conjunta.

Costos adicionales relacionados con el proceso de Facturación Conjunta.

Los costos deberán estar plenamente justificados por la persona prestadora concedente, mediante análisis de costos unitarios y a disponibilidad de las verificaciones que realice la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control.” (Subrayas y negrillas de la Sala).

2. En tal contexto, de la revisión de la actuación administrativa lo que encuentra la Sala es que, en oficio del 10 de diciembre de 2014, emitido por la CRA, esa entidad solicitó a Ciudad Limpia que allegara los siguientes documentos:

“Respetado doctor Velasco:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual, en relación con la propuesta del convenio de facturación conjunta con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAB E.S.P., informa que "culminados los 30 días de la etapa de negociación directa, a los que se refiere el numeral 3 del Artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, subrogado por el Artículo 2º de la Resolución CRA 422 de 2007, no hemos recibido respuesta alguna de la EAB"... Por lo anterior, solicitamos a la CRA su intervención con el fin de que sea la CRA quien fije, mediante acto administrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo prestado por Ciudad Limpia SA ESP en la ciudad de Bogotá, en los términos del numeral 5 del Artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001". Al respecto, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

De acuerdo con la información suministrada por la empresa Ciudad Limpia

S.A. E.S.P., y revisado el Sistema de Gestión Documental de la UAE-CRA, se pudo constatar que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá

E.S.P. - E.A.B. E.S.P., no se pronunció respecto de los requisitos de la solicitud del servicio de facturación conjunta radicada en las oficinas de la misma el día 23 de septiembre de 2014, en el término señalado por la Resolución CRA 422 de 2007, tal como consta en el expediente; razón por la cual, se entiende que las partes pueden dar inicio a la etapa de negociación directa.

De acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2006, vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, "(...) tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias".

 Así pues, cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. En tal sentido, se requiere que la persona prestadora solicitante, en este caso la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., remita a esta Comisión de Regulación, de manera desagregada, mediante análisis de costos unitarios, el modelo de los costos asociados con el proceso de facturación conjunta relacionados con:

Costos de Vinculación (artículo 1.3.23.2 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta (articulo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Costos adicionales relacionados con el proceso de facturación conjunta (artículo 1.3.23.4 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Para el efecto, se solicitan las memorias de cálculo de los diferentes costos asociados al proceso de facturación conjunta en medio magnético, con el objeto de alcanzar una mejor verificación de los mismos.

De igual manera se requiere la remisión de la propuesta económica que sustente el valor final de $289 por suscriptor más IVA, a pesos de septiembre de 2014.

Por último, también se requiere copia del clausulado final del convenio para la prestación de los servicios de facturación conjunta entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - Å.Á.Â. E.S.P., y la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., e indicar los acuerdos y desacuerdos presentados.

En consecuencia, y de la manera más atenta, nos permitimos requerirlo con base en el artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que dé alcance a su petición, en el sentido de completarla, anexando los documentos anteriormente requeridos” (Subrayas y negrillas de la Sala).

1. A su vez, en memorial del 23 de enero de 2015, Ciudad Limpia respondió indicando que los valores de su propuesta de facturación conjunta habían sido extraídos de la siguiente manera:

“Damos respuesta a su oficio de la referencia. Respecto al costo propuesto por Ciudad Limpia Bogotá SA ESP para el convenio de facturación conjunta en la ciudad de Bogotá D.C., nos permitimos aclararles que los valores de 289$ por factura conjunta emitida mensualmente y los 103$ por duplicado impreso (sin incluir IVA), corresponden a precios de diciembre de 2013, valores que actualizados a precios de diciembre de 2014 corresponden a 295$ por factura emitida conjuntamente y a 105$ por duplicado impreso, sin IVA.

Los valores corresponden a los mismos que en la actualidad se están aplicando en la ciudad de Bogotá, para esto nos basamos como referencia en las condiciones que le impuso la CRA en el año 2013 a la EAB ESP para prestar el servicio de facturación conjunta del servicio de aseo a la empresa Lime SA ESP, esto en razón a que consideramos que dichos costos a la fecha no han variado sustancialmente.

Por lo demás, con la presente adjuntamos la última versión de la propuesta de convenio de facturación conjunta que Ciudad Limpia Bogotá SA ESP radicó en la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP - EAB E.S.P. Es de aclarar que a la fecha no hemos tenido retroalimentación alguna por parte de la EAB en relación con nuestra propuesta de convenio de facturación conjunta, razón por la cual no les podemos informar sobre los desacuerdos que sobre el particular pudieren existir, de ser ese el caso. No sobra mencionar que solo hasta el día de ayer 21 de enero de 2015, recibimos una llamada telefónica

de parte de la EAB en la que se nos invita a retomar el tema, de manera que estamos pendientes de reunirnos con los funcionarios responsables de este tema en la EAB”¹⁹ (Subrayas de la Sala).

2. Posteriormente, la entidad demandada corrió traslado a la EAAB de dicha información así:

“Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual, la empresa Ciudad Limpia, dentro de la actuación administrativa de Facturación Conjunta actualmente en trámite en esta Comisión de Regulación, alegó los valores que deberían aplicarse a dicha facturación. La solicitante, toma como referente los valores que fueron aprobados en su momento a la facturación conjunta de la EAAB E.S.P. y la empresa Lime S.A. E.S.P., actualizados.

Así mismo, alegan última versión de propuesta de convenio de facturación conjunta.

Por lo anterior, corremos traslado a ustedes del contenido del radicado del asunto, para que en un término máximo de cinco (5) días hábiles, contados a partir del recibo de la presente comunicación, procedan a pronunciarse al respecto, si a bien lo tienen”²⁰

3. Ahora, la EAAB señaló lo que sigue enseguida en memorial del 19 de febrero de 2015:

“Dando respuesta al asunto de la referencia, me permito informar lo siguiente:

La EAB se encuentra analizando la propuesta de Convenio de Facturación Conjunta, presentada por la Empresa Ciudad Limpia, en el marco de la normatividad vigente sobre la materia, y de los recursos tecnológicos disponibles.

 De igual manera, se encuentra actualizando la estructura de Costos a aplicar, tanto por facturas conjuntas como por emisión de duplicados y por ende, el valor propuesto por Ciudad Limpia, puede tener modificaciones. Por el momento, nos encontramos facturando con la tarifa que se menciona en el oficio referido, existiendo la posibilidad de ajustar los valores liquidados, de acuerdo con estudio que nos encontramos realizando.

Hemos retomado un trabajo coordinado con la empresa interesada en el convenio de facturación conjunta, a través de un cronograma que los invitamos a desarrollar de manera concertada, según ayuda memoria que se anexa a la presente, y que corresponde a la reunión convoca por el suscrito, para tal fin.

Por lo anterior, solicitamos comedidamente a la CRA, otorgar un tiempo máximo de 3 meses a partir del recibo de la presente comunicación, para concretar el convenio de facturación conjunta, en los términos de ley, con el prestador de Servicios de Aseo Ciudad Limpia, donde será establecida, entre otros y de

19 Ibidem.

20 Visible a folio 146 del Cuaderno del Tribunal.

manera concertada, la tarifa a cobrar por el servicio, atendiendo lo establecido en la normatividad” (Subrayas de la Sala).

4. Asimismo, en memoriales del 29 de septiembre de 2015 y 16 de

octubre de 2015, con radicados 3040001-2015-1542 y 3040001-2015-1746, la EAAB comunicó a la CRA que remitió a Ciudad Limpia su propuesta del convenio de facturación conjunta²¹. No obstante, al revisar dicho documento, lo que se evidencia es que no se adjuntaron los soportes que justificaban el cobro por factura solicitado por la actora, ni el análisis de costos unitarios exigido en el artículo

1.3.23.1. de la Resolución CRA 151 de 2001.

5. Frente a dicha propuesta, Ciudad Limpia mencionó que no estaba de acuerdo con los costos allí referidos, dado que, entre otras razones, no se habían remitidos los soportes de los precios pedidos por la EAAB, lo que le impedía realizar su comprobación, como se puede observar enseguida:

“Formuladas las anteriores consideraciones, pasamos a pronunciarnos frente al borrador de convenio propuesto por la EAB, no sin antes mencionar que ratificamos en su totalidad la propuesta de convenio de facturación conjunta que presentamos a la EAB.

Frente a la cláusula primera "Definiciones" - No estamos de acuerdo con las palabras subrayadas en la siguiente definición:

"Taponamiento o Corte del servicio por deuda: Actividad que consiste en el corte del servicio a u inmueble con una deuda correspondiente a tres (3) facturas. Dichas actividades serán cobradas por la EAB e incluidas en el precio unitario por factura conjunta".

Corresponde al usuario que da lugar al corte o suspensión del servicio por incumplimiento de sus obligaciones, asumir los costos en que incurra la EAB para suspender o cortar el servicio en los eventos de ley.

Por tanto es improcedente desde todo punto de vista que la EAB, además de cobrarle al usuario -porque suponemos que sí lo hace la EAB- quiera trasladarle también esos costos a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP en el precio unitario por factura conjunta.

A este respecto el Artículo 1.3.24.4. de la Resolución CRA 151 de 2001 es claro al

señalar que:

"(...) Los costos de suspensión y reconexión del servicio de acueducto no serán compartidos por ser este costo cubierto directamente por el usuario a la persona prestadora al ser reconectado".

21 Visible a folios 31 y 42 del Cuaderno del Tribunal.

Frente a la Cláusula Tercera "Valor del Contrato y precio de los servicios".-

No estamos de acuerdo con los valores establecidos en esta cláusula, los cuales superan los que actualmente le cobra la EAB a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP y los que en su momento la CRA impuso a favor de Lime mediante Resolución CRA 631 de 2013. En el siguiente cuadro mostramos las diferencias entre estos valores:

Como puede observarse, el valor que pretende cobrar la EAB por el servicio de facturación conjunta excede en un 94% al que hoy en día cobra a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP con base en el convenio de facturación conjunta celebrado en el año 2004 y en un 84% al que la CRA autorizó cobrarle a Lime SA ESP.

Ahora bien, si se comparan con los propuestos por Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, las diferencias aún son mayores:

Con la propuesta de convenio de la EAB no se acompañan los documentos que justifiquen los costos que proponen cobrar, por lo que no es posible entrar a discutirlos.

Tampoco estamos de acuerdo con el costo que se propone cobrar por alistamiento y distribución de facturas directas. Es de aclarar que la facturación directa la realiza Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, por ello no se incluyó este ítem en nuestra propuesta de convenio de facturación conjunta.

Por lo anterior. Ciudad Limpia Bogotá SA ESP manifiesta no estar de acuerdo con los valores que propone cobrar la EAB por el servicio de facturación conjunta.

A este respecto Ciudad Limpia Bogotá SA ESP se mantiene en los costos que propuso en su propuesta de convenio de facturación conjunta (incluido el porcentaje del cinco por ciento (5%) sobre el valor de la cartera vencida recuperada en el ciclo correspondiente, por concepto de recuperación de

cartera), la cual fue radicada en la EAB el 23 de septiembre del 2014 y cuya copia fue radicada en la CRA el 29 de septiembre de 2014.

No estamos de acuerdo con el aparte del Parágrafo 2 que establece que "Los reportes que solicite Ciudad Limpia, serán costeados e incluidos en el precio unitario de facturación conjunta, así como el uso y mantenimiento de las Licencias de Software que se requieran", valores estos que deben estar incluidos dentro del precio unitario por factura”²² (Subrayas y negrillas de la Sala).

6. De este modo, lo que advierte la Sala es que la EAAB dentro de la actuación administrativa no remitió los soportes que permitieran verificar cuáles eran los costos en que incurría por la facturación conjunta con Ciudad Limpia, lo que llevó a que los valores requeridos por la actora no fueran examinados por la CRA y que se tomaran como referencia los indicados por la litisconsorte necesaria que sí estaban justificados.

Asimismo, la CRA tomó como referencia los valores de facturación conjunta que la EAAB tenía con otras prestadoras del servicio de aseo en Bogotá, las cuales operaban en condiciones similares a Ciudad Limpia. Sin embargo, en la demanda no se acreditó la razón de la diferencia entre la situación de la demandante y la de las demás prestadoras. En efecto, en los considerandos de la Resolución 753 del 30 de marzo de 2016, se dijo:

“En comunicaciones con radicados CRA 20142110032661 y CRA 20142110039231 de 9 de octubre y 10 de diciembre de 2014, respectivamente, dirigida al representante legal de Ciudad Limpia SA ESP Dr. Mauricio Velasco Vallecilla, con copia al Representante Legal de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P. Dr. Alberto José Merlano Alcocer, se informó del procedimiento regulatorio vigente de la Resolución CRA 422 para suscribir el convenio de facturación conjunta, en particular lo descrito en el mencionado numeral 4 del artículo segundo idem, modificatorio del artículo

1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se requirió remitir a esta Comisión de Regulación de manera desagregada mediante análisis de costos unitarios, el modelo de costos asociados con el proceso de facturación conjunta, sus memorias de cálculo con el de alcanzar una mejor verificación de los mismos y propuesta económica.

Así las cosas, desde el inicio de la actuación administrativa fue claro tanto para la persona prestadora solicitante como para la potencial persona prestadora concedente, que debían presentar el reporte de información mediante análisis de unitarios de los costos asociados con el proceso de facturación conjunta clasificados en: costos de vinculación (artículo 1.3.23.2 de la Resolución CRA 151 de 2001), costos correspondientes a cada ciclo de facturación conjunta (articulo 1.3.23.3 de la Resolución CRA 151 de 2001) y costos adicionales

22 Visible a folios 194 a 196 del Cuaderno del Tribunal.

relacionados con el proceso de facturación conjunta (articulo 1.3.23.4 de la Resolución CRA 151 de 2001).

Es decir, la actividad para establecer a partir de los modelos de costos y propuestas económicas para la facturación conjunta, uno del solicitante y otro del concedente, los valores de los costos eficientes sobre el cual se va a convenir el convenio de facturación conjunta, no se dio, por cuanto que en la revisión efectuada por esta Comisión de Regulación a los argumentos presentados en el recurso de reposición de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., se observó que ni durante la actuación administrativa que concluyo con la expedición de la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015, ni en la documentación soporte del Recurso de Reposición remitido en el oficio con Radicado CRA 20163210004482 del 20 de enero de 2016, justificó los valores propuestos allegando los soportes de análisis que justifiquen los valores de los costos unitarios recurridos y propuestos por concepto de impresión y distribución de la factura conjunta y emisión de reportes de recaudo y por concepto de generación y entrega de duplicado impreso de cada factura por lo que no es posible entrar a considerarlos.

Cabe resaltar, en relación con el valor del costo por concepto de alistamiento y distribución de la factura directa de aseo (usuarios con aseo y sin acueducto) y emisión de reportes de recaudo presentado en el recurso de reposición interpuesto por la EAB E.S.P., que la empresa solicitante, Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, mediante la comunicación con radicado CRA 20153210063562 de 13 de noviembre de 2015 la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, ya se había pronunciado sobre este costo precisando lo siguiente:

"Tampoco estamos de acuerdo con el costo que se propone cobrar por alistamiento y distribución de facturas directas. Es de aclarar que la facturación directa la realiza Ciudad Limpia Bogotá SA ESP, por ello no se incluyó este ítem en nuestra propuesta de convenio de facturación conjunta". (Resaltado fuera de texto)

De esta manera, de conformidad con lo expuesto expresamente por Ciudad Limpia SA ESP en la comunicación con radicado CRA 20153210063562 de 13 de noviembre de 2015, se concluye que esta empresa rechaza el costo propuesto de alistamiento y distribución de la factura directa de aseo y emisión de reportes de recaudo porque estas actividades las realiza directamente la solicitante.

La EAB E.S.P. refiriéndose en particular al criterio de suficiencia financiera "preceptuado en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994", manifestó que "las fórmulas para establecer los costos comerciales de la actividad de facturación conjunta no pueden desconocer los gastos propios de dicha operación", argumentando que "los valores fijados por la Comisión no se ajustan a la realidad de las actividades que deben ser adelantadas por la EAB ESP y por ende no permiten recuperar los costos en los que se incurre". Al respecto, debe resaltarse que esta Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP, no ha sustentado ni demostrado mediante análisis unitario de costos tal como lo demanda la normatividad regulatoria sobre facturación conjunta, que los valores establecidos en la Resolución CRA 737 de 9 de diciembre de 2015, no se ajustan a la realidad de los costos y gastos propios de las actividades para dicho servicio; como tampoco ha demostrado como empresa responsable de la carga de la prueba, que los valores establecidos en mencionado Acto Administrativo afectan su suficiencia financiera.

Además se debe resaltar, que los valores indicados por esta Comisión de Regulación en la Resolución CRA 737 de 2015, son muy similares a los que ha venido facturando la EAB ESP durante el año 2015 a Ciudad Limpia SA ESP por el servicio de facturación conjunta prestado, de acuerdo con la copia de la última factura enviada por la EAB a Ciudad Limpia Bogotá SA ESP y aportada por la empresa Ciudad Limpia Bogotá SA ESP en comunicación con radicado CRA 20163210009192 de 3 de febrero de 2016, mediante la cual se realiza el cobro por el servicio de facturación conjunta prestado hasta el mes de diciembre de 2015, factura de cobro aportado por la empresa, comparativo que se muestra a continuación:

Adicionalmente, esta entidad considera que técnicamente los costos de las actividades para la facturación conjunta de cualquier prestador en el Distrito Capital, son similares a los que se analizan en otras actuaciones administrativas en las que se fijan las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P. y empresas prestadoras del servicio público de aseo en el distrito capital, como: la empresa Limpieza Metropolitana – LIME S.A. E.S.P., Aseo Capital S.A. Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado, Aseo Técnico de la Sabana Atesa S.A. E.S.P., e Interaseo S.A. E.S.P., entre otras; encontrando que al no presentarse ninguna particularidad en el proceso de facturación conjunta con la empresa Ciudad Limpia S.A. E.S.P., que justifique unos costos diferentes a los que actualmente ha venido aplicando la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB E.S.P., los costos a que se refiere la empresa solicitante Ciudad Limpia

S.A. E.S.P., cobijan las mismas actividades a desarrollar en un ciclo de facturación conjunta con idénticas características de operación y gestión comercial.

Así las cosas, las pruebas aportadas por la recurrente, no guardan ninguna relación para sustentar lo contrario y en consideración a todo lo anterior, este argumento no está llamado a prosperar” (Subrayas y negrillas de la Sala).

7. En consecuencia, es claro para la Sala que la CRA no vulneró el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, pues, como se vio, la demandante no allegó los soportes que justifican los valores cobrados a Ciudad Limpia, circunstancia que impide verificar si en realidad esas sumas corresponden en realidad a los costos en que incurre la actora por la facturación conjunta con la litisconsorte necesaria, de modo que el cargo no prospera.
5. De la condena en costas

Al respecto, es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica : i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso .

En ese orden, vistos los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, en especial su numeral 8, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala considera que hay lugar a imponer condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida en que se comprueba que las accionadas y las litisconsortes necesarias comparecieron a este proceso en esta instancia por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro. PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 2016²³ expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de EAAB, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de ellas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

²³ “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

SEGUNDO. CONDENAR a la EAAB a pagar por concepto de agencias en derecho a las entidades demandadas y a la litisconsorte necesaria, la suma equivalente a un

(1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de ellas.

TERCERO. Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 2 de mayo de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDOLÓPEZ

Presidenta Consejero de Estado

Consejero de Estado

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado Aclara voto

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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