CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD SIMPLE

Radicación: 11001-03-24-000-2019-00223-00 (24861)

Demandante: CAFEASEO DEL QUINDÍO S.A. ESP (HOY URBASER MONTENEGRO S.A. ESP)

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Tema: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios - 2018. Base gravable.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, el medio de control de nulidad simple, con acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por CAFEASEO DEL QUINDÍO S.A. ESP, contra los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2018 y liquidó a cargo de CAFEASEO DEL QUINDÍO S.A. ESP la contribución de la vigencia 2018, por valor de $12.891.000.

ANTECEDENTES

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación.

La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

Mediante la Resolución SSPD - 20185300100025 del 30 de julio de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2018, a cargo de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia¹.

El 10 de agosto de 2018, a través de la Liquidación Oficial 20185340031136, la

¹ Fls. 34 a 39 c.p.

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial de la vigencia 2018, a cargo de la empresa demandante, en cuantía de $12.891.000².

Previa aplicación del pago anticipado hecho el 18 de enero de 2018 por valor de

$1.949.000³, la liquidación fijó como total a pagar la suma de $10.942.000.

Contra la anterior liquidación, la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación⁴, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones SSPD - 20185300124955 del 28 de septiembre de 2018⁵ y SSPD - 20185000130595 del 8 de noviembre de 2018⁶, en el sentido de confirmar el acto impugnado.

DEMANDA

En ejercicio de los medios de control de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones⁷:

«1.- Que es nula la Resolución No. SSPD - 20185300100025 del 30 de julio de 2018, “POR LA CUAL SE FIJA LA TARIFA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA CUAL SE ENCUENTRAN SUJETOS LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PARA EL AÑO 2018, SE ESTABLECE LA BASE DE LIQUIDACIÓN, EL PROCEDIMIENTO PARA EL RECAUDO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

2.- Que es nula la Liquidación Oficial de la Contribución Especial año 2018, No. 20185340031136 del 10 de agosto de 2018, por valor de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS ($12.891.000) a cargo de la empresa CAFEASEO DEL QUINDÍO S.A. ESP.

3.- Que es nula la Resolución No. SSPD - 20185300124955 del 28 de septiembre de 2018, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido Liquidación Oficial SSPD No. 20185340031136 del 10 de agosto de 2018, en consecuencia, ordenando a CAFEASEO DEL QUINDÍO S.A. ESP efectuar el pago del saldo correspondiente dentro del mes siguientes a la fecha en que quede en firme la liquidación. Por otra parte, concede el recurso de apelación contra la liquidación atacada correspondiente a la Contribución Especial año 2018, remitiendo el expediente a la Secretaría General de la SSPD, para lo de su competencia.

4.- Que es nula la Resolución No. SSPD - 20185000130595 del 8 de noviembre de 2018, por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido Liquidación Oficial SSPD No. 20185340031136 del 10 de agosto de 2018, en consecuencia, ordenando a CAFEASEO DEL QUINDÍO S.A. ESP efectuar el pago del saldo correspondiente dentro del mes siguientes a la fecha en que quede en firme la liquidación.

5.- Que como restablecimiento del derecho, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD efectué como en derecho corresponde la Liquidación Oficial de la Contribución Especial para el año 2018, reembolsando, a mi representada CAFEASEO DEL QUINDÍO S.A. E.S.P. la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL

PESOS ($11.431.000), según cuadro sinóptico anexo elaborado por  el Contador  de mi  cliente,

² Fl. 41 a 42 vto. c.p.

³ Fl. 136 vto. c.p.

⁴ Fls. 42 a 48 vto. c.p.

⁵  Fls. 51 a 59 c.p.

⁶  Fls. 62 a 67 c.p.

⁷ Fls. 1 y 2 c.p.

donde liquida el valor que en derecho y demás pagos que haya hecho hasta el momento de la Sentencia, debidamente indexados.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

Artículos 95-9 y 338 de la Constitución Política

Artículo 85 de la Ley 142 de 1994

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Alegó que los actos demandados están falsamente motivados y desconocieron el concepto de gastos de funcionamiento que fijó esta Corporación⁸, porque se incluyeron dentro de este concepto costos de producción -correspondientes a la cuenta contable 75-, que no están asociados al servicio y no deben integrar la base gravable de la contribución; y que con la inclusión de los referidos costos se causó un impacto económico a la demandante y se vulneró lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

OPOSICIÓN

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda, en los términos que se exponen a continuación⁹:

Alegó que esta Corporación señaló que es legal la inclusión de los gastos operativos en la base de la Contribución Especial de la Ley 142 de 1994 cuando está probado un faltante presupuestal y que por esa razón negó las solicitudes de nulidad de las resoluciones que determinaron la base gravable de  este  tributo  para  los  años  2015, 2016 y 2017, consideraciones que a su juicio, se extienden a la base gravable fijada para el año 2018, y por ello, no se desconoció el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ni el artículo 338 de la Constitución; y que en una demanda de nulidad no procede el estudio del impacto económico que el tributo causa a las empresas prestadoras de servicios públicos, como lo plantea la demandante.

AUDIENCIA INICIAL

Por tratarse de un asunto en el que no es necesario practicar pruebas, mediante auto del 24 de febrero de 2021, se ordenó dictar sentencia anticipada, previo traslado a las partes por el término de diez días para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13-1 del Decreto 806 de 2020¹⁰.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La parte demandada guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto.

⁸ Exp. 16841, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

⁹ Fls. 93 a 111 c.p.

¹⁰ Vigente para la época.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide en única instancia la demanda de nulidad, con acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el acto general que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2018, y los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de Cafeaseo del Quindío S.A. ESP, proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Para el efecto, la Sala reiterará, en lo pertinente, la posición contenida en la sentencia del 15 de abril de 2021, Exp. 25089¹¹, en la cual se resolvió un litigio con idéntica cuestión fáctica y jurídica.

Se reitera, que el artículo 2 de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 fue declarado parcialmente nulo mediante sentencia del 12 de noviembre de 2020¹², porque no fue acreditado el faltante presupuestal que exige el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para adicionar los gastos operativos a la base gravable de la Contribución Especial. La norma acusada quedó así:

«Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son:

(+) Gastos de administración (-) Impuestos.»

Se observa que si bien la demanda se dirigió contra la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, no lo es menos que el concepto de violación se concretó al cuestionamiento de la inclusión de la cuenta 75 -costos de producción¹³- dentro de los factores que integran la base gravable de la contribución por el año 2018, que fueron anulados por esta Corporación.

Comoquiera que el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo surte efectos erga omnes, no es posible analizar la legalidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 en esta sentencia, sino que se declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad. Como el demandante no formuló reparo frente a los demás artículos de la referida resolución, en desarrollo del principio de jurisdicción rogada, se negará la solicitud de nulidad.

La Sección ha señalado que en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas¹⁴.

Frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las

¹¹ C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello

¹² Exp. 24498, C.P. Milton Chaves García.

¹³ Artículo 2 de la Resolución No. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018

¹⁴ Ver entre otras: Sentencias del 12 de diciembre de 2018. Exp. 22381, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 2 de mayo de 2019, Exp. 22161, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 15 de abril de 2021, Exp. 25089, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».¹⁵

En el caso bajo examen, la situación jurídica de Cafeaseo del Quindío S.A. ESP no se encuentra consolidada porque fue discutida en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la liquidación oficial, y en sede judicial, con la presente demanda.

Ahora, en el expediente consta que los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante por el año 2018, adicionando a la base gravable de la Contribución Especial los gastos operativos, según lo establecía la redacción original del artículo 2 de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018.

En este orden, y comoquiera que la sentencia del 12 de noviembre de 2020¹⁶ tiene efectos inmediatos en este caso, como se indicó en la providencia que se reitera, no es procedente la liquidación del tributo a cargo de la demandante adicionando los gastos operativos. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos particulares acusados y reliquidará el valor del tributo a cargo de la demandante.

Bajo los anteriores parámetros, la contribución a cargo de la demandante por el año 2018 es la siguiente:

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el valor de la contribución especial para el año 2018, a cargo de Cafeaseo del Quindío S.A. ESP, es de $1.460.000.

¹⁵ Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, Exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo; del 3 de julio de 2013, Exp. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 26 de febrero de 2014, Exp. 19684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 8 de febrero de 2018, Exp. 21803, C.P. Milton Chaves García.

¹⁶ Exp. 24498, C.P. Milton Chaves García.

¹⁷ Folios 136 vto. c.p. anticipo por $1.949.000 y fls. 134 a 135 c.p. saldo a pagar por $10.942.000, para un total de $12.891.000.

En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de Liquidación Oficial 20185340031136 del 10 de agosto de 2018 y de las Resoluciones SSPD - 20185300124955 del 28 de septiembre de 2018 y SSPD - 20185000130595 del 8 de noviembre de 2018, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, a título de restablecimiento del derecho, que la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2018, corresponde a la suma de $1.460.000.

Ahora bien, en el expediente consta que la actora pagó el valor de $12.891.000¹⁸, que fue el valor liquidado por la SSPD¹⁹. Teniendo en cuenta que el valor del tributo calculado en esta providencia es de $1.460.000, está probado un pago en exceso de

$11.431.000. En ese orden, la SSPD deberá devolver la suma pagada en exceso, ajustada con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. Asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ib.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso²⁰, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD - 20185300100025 del 30 de julio de 2018, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial 20185340031136 del 10 de agosto de 2018, y de las Resoluciones SSPD - 20185300124955 del 28 de septiembre de 2018 y SSPD - 20185000130595 del 8 de noviembre de 2018, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme con lo expuesto en esta providencia.
3. A título de restablecimiento del derecho y, de conformidad con la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia, declarar que la contribución especial del año 2018, a cargo de la sociedad demandante, corresponde a la suma de $1.460.000 y ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a Cafeaseo del Quindío S.A. ESP (hoy Urbaser Montenegro S.A. ESP) la suma pagada en exceso por $11.431.000, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

¹⁸ Folios 136 vto. c.p. (anticipo por $1.949.000) y 134 a 135 c.p. (saldo a pagar por $10.942.000) para un total de $12.891.000.

¹⁹ Folio 41 vto. c.p.

²⁰ C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.
5. Sin condena en costas.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ