Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656)

Demandante: Juan José Fuentes Bernal

FALLO

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad

Radicación: 11001-03-24-000-2022-00097-00 (26656)

Demandante: Juan José Fuentes Bernal

Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Temas: Contribución adicional a la contribución para el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Ley 1955 de 2019. Cosa juzgada constitucional.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por Juan José Fuentes Bernal contra la Resolución número SSPD- 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, "Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021".

DEMANDA

Pretensiones

Juan José Fuentes Bernal, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo

137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones¹:

“PRIMERA, Que se declare la nulidad de la Resolución N° SSPD 20211000566545 del

8 de octubre de 2021, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDA. Que con base en lo establecido en los artículos 229 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta la razonabilidad y seriedad de la solicitud, así como la gravedad y evidente violación de normas superiores, se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de la norma demandada”.

La norma cuya nulidad se solicita dispone en su parte resolutiva lo siguiente:

“RESOLUCIÓN No. SSPD - 20211000566545 DEL 08-10-2021 EXPEDIENTE 2021534260104975E

"Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021"

¹ Pág. 17 del documento nro. 1 del expediente electrónico del proceso en la plataforma Samai (https://samairj.consejodeestado.gov.co/).

LA SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en especial las que le confiere el numeral 25 del artículo 8 del Decreto 1369 de 2020, lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 y las sentencias C-464 de 2020, C-484 de 2020 y C-147 de 2021 todas de la Corte Constitucional,

(…)

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°. REGLAS APLICABLES A LA LIQUIDACIÓN, COBRO Y PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ADICIONAL DEL ARTÍCULO 314 DE LA LEY 1955 DE 2019 PARA

LA VIGENCIA 2021. Las reglas del Capítulo 9 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1150 de 2020, serán aplicables a la liquidación, cobro y pago de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

ARTÍCULO 2°. RELIQUIDACIÓN. Si después de liquidada la contribución adicional, la Superservicios [sic] advierte cambios en la información financiera reportada y certificada por los prestadores que genere variaciones a la base gravable de la liquidación y, por ende, al valor de la contribución adicional a pagar, la Superservicios realizará la correspondiente reliquidación de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

ARTÍCULO 3°. NOTIFICACIÓN Y RECURSOS. La liquidación de la contribución adicional se notificará de acuerdo con lo establecido por las normas legales vigentes y contra ésta procederán los recursos de reposición ante la Dirección Financiera y en subsidio el de apelación ante la Secretaría General de la Superservicios, dentro de los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 4°. FIRMEZA Y EJECUTORIA. La liquidación de la contribución adicional quedará en firme de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y prestará mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 99 del mismo código.

ARTÍCULO 5°. PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN ADICIONAL. El valor de la contribución adicional deberá ser pagado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que la liquida, de conformidad con el artículo 2.2.9.9.6 del Decreto 1150 de 2020.

La Superservicios pone a disposición de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, como herramienta para facilitar el pago de la contribución adicional, el formato de pago de las liquidaciones que estará disponible en el sitio web de la Entidad https://www.superservicios.gov.co, en la opción Plataforma de Pagos y a través de la página web del SUI https://www.sui.gov.co

Sin embargo, e independientemente de que el formato de pago no se encuentre disponible en la página web señalada, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deberán adelantar las gestiones pertinentes a fin de realizar el pago, para lo cual podrán comunicarse con el Grupo de Tesorería de la Superservicios.

De igual forma, los prestadores podrán pagar la contribución adicional únicamente a la orden de la Superservicios, por la plataforma de Pagos Seguros en línea – PSE o mediante transferencia electrónica bajo la responsabilidad del prestador contribuyente que realiza el pago.

ARTÍCULO 6°. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y contra la misma no procede recurso alguno”.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante invocó como normas violadas los artículos 90, 95, 243 y 338 de la Constitución Política; el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 10 y 91 de la Ley 1437 de 2011.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Violación de la cosa juzgada constitucional

A juicio del demandante, la norma demandada desconoce el alcance de la cosa juzgada constitucional, al reproducir el contenido material de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional. La Resolución SSPD- 20211000566545 del 8 de octubre de 2021 fija las normas para la liquidación y el cobro de la contribución contemplada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a pesar de que la Corte Constitucional había declarado inexequible esta última disposición con anterioridad a la expedición de la resolución demandada, en la sentencia C-147 de 2021, por haber violado el artículo 338 superior.

Con la expedición de la resolución demandada se hace caso omiso de los efectos de la sentencia de inexequibilidad, que vincula a todas las autoridades públicas. También se desconoció el deber de acatar las providencias judiciales y el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, que no se limita a la posibilidad de ejercer el derecho de acción ante las autoridades judiciales, sino que abarca la expectativa de las partes a obtener una resolución efectiva y vinculante del asunto según lo dispuesto en la misma sentencia.

Si bien la declaratoria de inexequibilidad de las normas tiene por regla general efectos hacia el futuro, esta presunción no puede extenderse a las normas que imponen cargas sobre los particulares. Además, tal presunción no cobija la actuación administrativa contenida en la resolución demandada, en tanto que la misma fue expedida con posterioridad a la sentencia que declaró inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

Aunque la sentencia de constitucionalidad mencionada aclaró que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad no afectaban las contribuciones ya causadas al momento de la expedición de la sentencia, no puede decirse que la contribución adicional se hubiera causado antes de la expedición del fallo. Al momento de la expedición de la resolución demandada no se había adelantado ninguna gestión relativa a la determinación o el cobro de la contribución adicional, por lo que no habría ninguna actuación susceptible de ser protegida de los efectos inmediatos del fallo de constitucionalidad.

Violación del principio de justicia tributaria

La resolución demandada establece la forma de cobro de la contribución adicional para recuperar el costo del servicio de inspección y vigilancia de la Superintendencia, establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, cuando la propia Corte Constitucional señaló que ese servicio ya se encontraba sujeto a una contribución regular (contenida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994), con lo cual se violaba el principio de justicia tributaria del artículo 95.9 de la Constitución Política, que proscribe gravar dos veces un mismo hecho.

Por otra parte, el cobro de un tributo inconstitucional conlleva un daño antijurídico, con la consecuente responsabilidad del Estado, según lo dispuesto en el artículo 90 constitucional.

Violación de los principios de reserva de ley y certeza tributaria

Para el demandante, la resolución demandada desconoce los principios de reserva de ley y certeza en materia tributaria, pues al establecer el cobro de una contribución que fue declarada inexequible se revive una norma que fue expulsada del ordenamiento, y se desconoce que la imposición de tributos es una facultad exclusiva del legislador. La resolución demandada supone que la contribución adicional declarada inexequible sí es cobrable, con base en una interpretación de la decisión de la Corte Constitucional inconsistente con el principio de certeza tributaria.

El acto demandado viola el principio de reserva de ley, al señalar en su parte motiva que la base gravable de la contribución adicional a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se integrará con los gastos de funcionamiento y con un porcentaje de los gastos operativos, aplicables para calcular la contribución general en caso de que haya un faltante presupuestal en la entidad, según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. No obstante, la contribución adicional no tiene por objeto suplir los faltantes presupuestales de esta entidad, sino alimentar el fondo cuya finalidad es apoyar a la salvaguarda de la prestación del servicio y la financiación de las empresas intervenidas.

Por tanto, la base gravable de la contribución adicional no puede incluir los rubros del parágrafo 2 del artículo 85 citado, puesto que la misma disposición señala que esta adición procede únicamente cuando se presenten faltantes presupuestales en el ente de control, y la contribución adicional fue creada con una finalidad diferente. En gracia de discusión, si la contribución adicional no hubiera sido declarada inexequible, la base gravable solo podría corresponder a los gastos expresamente contemplados en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142, con exclusión de los rubros mencionados en el parágrafo 2.

La remisión expresa del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para efectos de la configuración de la base gravable de la contribución adicional, se hizo con posterioridad a la modificación introducida por el artículo 18 de la misma Ley 1955 al mencionado artículo 85 de la Ley 142. Tal modificación implicaba la supresión del citado parágrafo 2, que contempla la inclusión de otros rubros en la base gravable para cubrir faltantes del presupuesto, por lo que tal remisión resulta inaplicable, máxime cuando esta modificación también fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-484 de 2020.

Falsa motivación

La resolución demandada adolece de falsa motivación, en tanto fue expedida cuando la norma legal que la sustentaba ya había sido declarada inexequible con efectos inmediatos. Además, la Superintendencia sostiene falsamente que la contribución adicional para el año 2021 se causó el día 1.º de enero de ese año, sobre la base gravable establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, cuando

el momento de la causación del tributo no fue definido ni en la norma declarada inexequible, ni en ninguna otra disposición legal. La mención que de esa fecha hace la sentencia constitucional fue una apreciación marginal ( obiter dicta) que no tiene fuerza vinculante, y que no implica una posición sobre el problema jurídico planteado en la demanda de constitucionalidad, pues la causación del tributo nunca fue un punto de debate.

Por último, se presenta falsa motivación al fundamentarse la expedición de la resolución acusada en el Decreto 1150 de 2020, reglamentario de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, pues tal decreto también perdió fuerza ejecutoria como consecuencia de la inexequibilidad de la norma que reglamenta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.

Coadyuvancia

El ciudadano Alain Bossuet Niño Riaño coadyuvó la demanda de nulidad presentada por el demandante².

A los planteamientos de la demanda, añadió que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carecía de competencia para expedir la resolución demandada, como consecuencia de que la sentencia que declaró inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 tuvo efectos inmediatos desde la fecha de adopción de la decisión, y no fue modulada por la propia Corte Constitucional. No cabe sostener que la Corte Constitucional autorizó el cobro de la contribución adicional por el año 2021, pues ello contradice la anotación expresa hecha por la Corte de que los efectos de su fallo eran inmediatos.

Para el coadyuvante, la resolución demandada adolece de falsa motivación, por cuanto la norma que sustentó su expedición ya había sido declarada inexequible para el momento en que fue expedida. Además, se asume equivocadamente que la contribución adicional que regula corresponde a un tributo causado el día 1.º de enero de 2021, cuando es realmente un tributo de periodo. Y como para el momento de la expedición de la resolución demandada no había terminado el periodo correspondiente al año 2021, no procede su cobro para ese año, con base en el acto demandado.

La declaratoria de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2021 conllevó la pérdida de competencia de la Superintendencia para adelantar la liquidación y cobro de la contribución adicional, y por consiguiente, para expedir el acto administrativo demandado con ese objeto. Igualmente, supuso el decaimiento del Decreto 1150 de 2020, y con ello, la imposibilidad de fundar la expedición de la resolución demandada en esta última norma.

Añadió que se violó la proscripción de la doble tributación, estudiada por la Corte Constitucional en su sentencia, en tanto la contribución adicional supone que se les exija a los sujetos pasivos un pago para cubrir el costo de los servicios de inspección, vigilancia y control sobre su actividad, que debe adelantar la Superintendencia de Servicios Públicos, cuando el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ya contempla el cobro de una contribución por ese concepto.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto demandado se ajustó en todo al ordenamiento jurídico³.

Para la entidad demandada, si bien los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 fueron declarados inexequibles, la Corte decidió expresamente preservar la aplicación de las normas garantizando que produjeran efectos durante los períodos 2020 y 2021, lo que en efecto hizo al diferir los efectos de la inexequibilidad al 1.º de enero de 2023, como quedó establecido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia C-464 de 2020. En la sentencia C-484 de 2020, la Corte destacó que los efectos hacia futuro de su decisión dejaron a salvo las situaciones jurídicas consolidadas, incluidos aquellos tributos que se sirvieran de los elementos establecidos por el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para el año 2021.

Así, la Corte Constitucional dejó en claro que la Superintendencia estaba facultada para liquidar y cobrar, con fundamento en el artículo 314 de la Ley 1955, las contribuciones que se hubieren causado antes del 14 de julio de 2021 (fecha en que se notificó por edicto la sentencia C-147 de 2021), dentro de la cual se encuentra la contribución adicional correspondiente al año 2021. Según lo dicho por la Corte, la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para la vigencia 2020 se causó el 1.º de enero de 2020, con la base gravable prevista en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019; y para la vigencia 2021, se causó el 1.º de enero de 2021 con la base gravable prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en su versión anterior a la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

La resolución demandada fue expedida en ejercicio de las competencias propias de la Superintendencia, de conformidad con los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 y la jurisprudencia constitucional. Además, dicha resolución se refiere a una situación jurídica consolidada, como era la contribución adicional correspondiente al año 2021.

CONCEPTOS DE ORGANIZACIONES Y EXPERTOS

La demanda fue admitida por auto del 25 de agosto de 2022⁴. En la misma providencia, el magistrado ponente invitó a entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso para que presentaran su concepto sobre los puntos relevantes de la demanda.

Con ocasión de la presentación de la demanda, el demandante solicitó la suspensión provisional de la resolución demandada, solicitud que fue negada mediante auto del 28 de septiembre de 2023⁵.

Por otra parte, mediante auto del 30 de noviembre de 2023, el magistrado ponente ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ⁶. En la misma providencia se ordenó correr traslado para alegar de conclusión.

³ Documento nro. 41 en Samai.

⁴ Documento nro. 17 en Samai.

⁵ Documento nro. 35 en Samai.

Intervenciones

El Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) sostuvo que la resolución demandada debe anularse, en tanto desconoce los principios de legalidad y reserva de ley contenidos en los artículos 150 y 338 de la Constitución Política⁷.

Para el ICDT, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, la Superintendencia solo podía cobrar las contribuciones que se hubieran causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de la sentencia C-147 de 2021. Ello no abarca la contribución adicional contenida en el artículo 314 de la Ley 1955 correspondiente al año 2021, comoquiera que su causación tenía lugar en fecha posterior a la ocurrencia del hecho generador, lo cual se desprende no solo del hecho de que la ley no definió la fecha de causación del tributo en función del hecho generador, sino de que dicho tributo requería de la expedición previa de actos de determinación, sin los cuales sería inoperante su causación, liquidación y cobro (entrega de información a la Superintendencia, cálculo de la contribución, expedición de una liquidación individual, etc.).

Para el momento en que se expidió la sentencia C-147 de 2021, la Superintendencia no había llevado a cabo esos actos; por tanto, cuando la Corte aclaró que quedaban a salvo las contribuciones causadas hasta el momento de la sentencia, debe entenderse que se refirió a aquellas atribuibles hasta el año 2020, inclusive.

Por otra parte, es claro que la Superintendencia pretendió regular la contribución adicional objeto de la resolución demandada cuando la norma que la sustentaba ya había sido declarada inexequible. En tanto la inexequibilidad de la ley supone el decaimiento automático de los actos administrativos expedidos en virtud de la misma, resulta claro que no había lugar para reglamentar unas normas que ya habían sido excluidas del ordenamiento jurídico.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El demandante no se pronunció en esta oportunidad procesal.

El coadyuvante insistió en los argumentos presentados en su escrito de intervención⁸.

Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda⁹.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

Le corresponde a la Sala examinar la legalidad de la Resolución número SSPD- 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, "Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del

⁷ Documento número 42 en Samai.

⁸ Documento nro. 65 en Samai.

⁹ Documento nro. en Samai.

Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021", proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Concretamente, la Sala debe definir si la Superintendencia de Servicios Públicos había perdido competencia para expedir la resolución demandada, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

Inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2021

El artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 creó, a partir del 1.º de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022, una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se cobraría a favor del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Según la ley, los elementos de esta contribución (sujetos, hecho generador, base gravable y tarifa) serían los mismos que los definidos para la contribución especial prevista en el referido artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

El artículo 314 mencionado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por violación del principio de unidad de materia legislativa contenido en el artículo 158 superior, con efectos diferidos a partir del 1.º de enero de 2023, atendiendo al cambio de jurisprudencia sobre el alcance de dicho principio relativo a las normas contenidas en la ley del Plan Nacional de Desarrollo. Dijo la Corte en esa oportunidad¹⁰:

“152. De esta manera, encuentra la Corte que con la modificación en la regulación de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y el establecimiento de la contribución adicional prevista en el artículo 314, los entes de regulación e IVC ya contaban con estas rentas en sus ingresos tributarios corrientes, sin que fuera del todo previsible la exigencia de una carga de justificación suficiente en materia impositiva por el hecho de tratarse de la Ley del Plan de Desarrollo. En virtud de ello, la Sala considera pertinente garantizar la seguridad jurídica generada por el precedente vigente a la fecha, permitiendo que en virtud del principio de temporalidad que rige los planes de desarrollo por regla general, se mantengan vigentes las disposiciones analizadas durante el actual período de Gobierno.

153. Por lo hasta aquí expuesto, y ante un cambio jurisprudencial en el estándar exigido para introducir y tramitar normas de carácter tributario y que afecten el ejercicio de las demás atribuciones ordinarias del Congreso en un PND -mismo estándar que deberá tomarse en cuenta para la inclusión de normas semejantes a las aquí analizadas en futuros planes de desarrollo-, la Corte encuentra justificado diferir los efectos de la inexequibilidad al 1º de enero de 2023, en virtud de que se trata de un vicio de unidad de materia y la vocación de temporalidad que por regla general, Gobierna el PND 2018

– 2022”.

(Subraya la Sala)

Posteriormente, en un nuevo examen de constitucionalidad proferido en mayo de 2021¹¹, la Corte Constitucional decidió declarar inexequible el artículo 314 mencionado de forma inmediata, pero dejando a salvo las contribuciones causadas antes de la sentencia de inexequibilidad. En palabras de la Corte:

¹⁰ CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-464 del 28 de octubre de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

¹¹ CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-147 del 20 de mayo de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

“64. La contribución especial a la que se refiere el artículo 314 demandado, establece el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, desconociendo dicho diseño el precepto del inciso 2º del artículo 338 superior, al desvincular los costos que se pretenden recuperar por los servicios prestados por la SSPD o la participación en los beneficios que les proporcionen. Es importante señalar que la base gravable de la contribución especial definida en el artículo 314 demandado es “exactamente la misma que la base de contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”. En esta medida, se debe destacar que el artículo 85 establece una contribución especial, “con el fin de recuperar los costos del servicio […] de control y vigilancia que preste el Superintendente”, para lo cual “las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año”. Asimismo, se define en dicho artículo de la Ley 142 de 1994 que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros.

1. Sobre el particular, observa la Corte que dicho diseño conlleva a que a los sujetos pasivos o contribuyentes sometidos a la vigilancia de la SSPD se les pueda imponer una tarifa mayor a aquella correspondiente a la recuperación de los costos por la prestación del servicio público de inspección y vigilancia. Esto es así, por cuanto el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ya prevé una regulación sectorial completa respecto de la recuperación de los costos del servicio de inspección y vigilancia prestado por la SSPD, por lo que, desde el año 1994, está claro que todo el costo a recuperar se encuentra contemplado en dicho tributo. Visto lo anterior, es posible concluir que se está cobrando un valor adicional de la tarifa para la recuperación de los costos de prestación del servicio o participación en los beneficios que les proporcionen a los sujetos pasivos de la contribución especial adicional, por lo que, la norma demandada desconoce el contenido y el alcance del inciso 2º del art. 338 superior.
2. En esta medida, a la luz de los principios constitucionales de justicia y equidad tributaria, los cuales constituyen un límite a la amplia potestad de configuración del Legislador en materia tributaria, se evidencia que de la norma demandada (i) se superponen bases gravables; (ii) por el mismo hecho generador; y (iii) recae sobre los mismos sujetos pasivos. Por lo que, los sujetos vigilados por la SSPD resultan pagando más de una vez por la recuperación de costos por la prestación del servicio de inspección y vigilancia, lo cual acarrea sin duda alguna un aumento en los costos. Asimismo, revisadas las bases del Plan Nacional de Desarrollo no se encuentra justificación alguna respecto de la creación de la contribución especial a la que hace referencia el artículo 314 demandado.

(…)

Declaratoria de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 y efectos de dicha declaratoria. Visto lo anterior, es posible concluir que el Legislador desconoció lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior. En consecuencia, la Sala Plena procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 58 a 74), la Sala al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata y con efectos hacia el futuro sin necesidad de modular sus efectos.

La regla general son los efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. De esta manera, las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia, podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago”.

(Negrillas y cursivas propias del texto original. Subrayas de la Sala)

La base gravable de la contribución adicional contemplada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, según lo dispuesto en el numeral 1 de esa disposición, “es exactamente la misma que la base de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, o cuando corresponda las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen”. A su vez, la base gravable de la contribución establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que había sido modificada por la misma Ley 1955 de 2019, en su artículo 18, “… se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación…” (subraya la Sala).

Sobre el principio de irretroactividad en materia tributaria, la Sala ha precisado que¹²:

“(...) las disposiciones que regulen los tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva normativa; asimismo, el artículo 363 ibidem prohíbe expresamente la retroactividad de las leyes que regulen aspectos tributarios. Según pronunciamientos de esta sección, las normas constitucionales expuestas impiden «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso”.

Además, esta Sección ha sostenido que las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos; esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, y bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo¹³.

Entonces, conforme lo dispuso la propia Ley 1955 de 2019, la contribución adicional a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos constituía un tributo de periodo, en la medida en que la base gravable de la misma está determinada con fundamento en los costos y gastos de un periodo (el año anterior a la fecha de liquidación del tributo). Debe entenderse por lo tanto que la contribución adicional correspondiente a un año determinado debía liquidarse sobre los costos y gastos totales devengados en un periodo (anual), que hubiere transcurrido en su totalidad con posterioridad a la vigencia de la norma que lo estableció.

Al respecto, dijo la Sala en un caso similar:¹⁴.

“En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo. Lo anterior, por cuanto la base gravable de la contribución está determinada con fundamento

¹² CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 27 de junio de 2019 y del 29 de abril de 2020, exps. 22421 y 24572, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

¹³ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 15 de marzo de 2002, exp. 12439, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, y de 4 de febrero de 2010, exp. 17146, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

¹⁴ Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, M.P. Milton Chaves García.

en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo. Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).

Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo.

Sobre el particular, en un caso similar en el que se analizó la aplicación de una contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la Sala señaló lo siguiente [Sentencia del 31 de marzo de 2022, exp. 23729,

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto]:

“Las normas tributarias que regulan elementos esenciales de los tributos de periodo, como la contribución a favor de la demandada, principian a regir a partir del periodo siguiente a aquel en el cual se profieren, de manera que el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 no podía aplicarse a hechos anteriores a ese año ni a los que se desarrollaron durante el mismo, so pena de vulnerar las normas constitucionales dirigidas a que los hechos formalizados jurídicamente y en curso al momento de expedirse una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica. Si así se hubiere interpretado el artículo mencionado, el literal c) del artículo 4 de la Resolución demandada habría comenzado a aplicarse en el año 2018 con base en los ingresos brutos del 2017, en tanto periodo siguiente al de la promulgación de la Ley 1819 de 2016.” (Se destaca).

En el presente asunto, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dispuso de manera general, sin referirse específicamente a algún periodo, que la base gravable de las contribuciones está constituida por los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación la contribución especial. Por su parte, la resolución acusada tomó como base de la contribución en favor de la CREG, hechos ocurridos durante el mismo periodo 2019, desconociendo el artículo 338 de la Constitución Política que obliga a aplicar la norma a partir del periodo que comience después que empezó a regir la citada Ley 1955.

Por lo tanto, el acto administrativo demandado, mediante el que se señala la tarifa de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la CREG en el año 2020, conlleva la aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, la norma demandada debe ser anulada”.

En el caso del antecedente que se transcribe, la Sala concluyó que la resolución demandada violó el principio de irretroactividad, porque pretendía que la contribución correspondiente al año 2020 se liquidara con base en los costos y gastos correspondientes al año 2019; esto es, el mismo año de la promulgación de la ley que la sustentaba, y por tanto, con base en un periodo que no había transcurrido en su totalidad cuando se expidió el acto demandado.

En este caso, la resolución demandada se refiere a la contribución adicional aplicable a la vigencia 2021, que se liquida con los costos y gastos del año 2020, periodo para cual era aplicable la Ley 1955 de 2019.

Por lo tanto, aunque la resolución demandada fue expedida con posterioridad a la sentencia C-147 de 2021, la administración podía adelantar el cobro de la contribución adicional del año 2021, cuya base de liquidación se determina con base en hechos costos y gastos correspondientes al año 2020, año para el cual era aplicable el artículo 341 de la Ley 1955 de 2019 por disposición de la misma Corte Constitucional, y por lo tanto, era plenamente competente para expedir los actos necesarios para ello.

Nótese que en el análisis de constitucionalidad del artículo 314, la Corte Constitucional constató que la contribución adicional a favor de la SSPD desconocía el principio de prohibición de doble tributación, pues redundaba en el pago de un tributo sobre las mismas bases gravables y el mismo hecho generador ya contemplado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, lo cual conllevaba desconocer la recuperación de los costos del servicio prestado como límite constitucional para el cobro de las contribuciones. Además, señaló que la base gravable de la contribución adicional no se ajustaba al artículo 338 de la Constitución, en la medida en que la destinación de su recaudo (el Fondo Empresarial de la SSPD) no se relacionaba con el servicio que estaba llamada a sufragar.

No obstante, la Corte consideró que los vicios de constitucionalidad advertidos no justificaban retrotraer los efectos de su decisión, de tal manera que se vieran afectadas las contribuciones ya causadas hasta el momento de la adopción de la sentencia, incluyendo la contribución adicional correspondiente al año 2021, que es objeto de reglamentación en la resolución demandada.

Por tanto, y siguiendo la decisión de la Corte Constitucional, la Sala concluye que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para adelantar el cobro de la contribución adicional a su favor reglada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2012 para el año 2021, pues para el periodo con base en el cual se fija su base gravable (el año 2020) se entendían vigentes las normas que le daban sustento jurídico. Dados los efectos de la sentencia que declaró inexequible tal norma, los vicios de inconstitucionalidad que la afectaban no cobijaron la contribución correspondiente a ese año, por lo que la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se condena en costas, por cuanto en el presente caso se debate un asunto de interés público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

WILSON RAMOS GIRÓN

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador

 

 

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