CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Radicación núm.: 11001 0324 000 2022 00113 00

Actor: Cristian Yesid Vargas Jerez

Demandado: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA)

Tesis: No debe ser suspendido, por falta de competencia, el acto administrativo por medio del cual una comisión de regulación establece que, en caso de que una persona prestadora del servicio público no reporte al órgano de inspección, vigilancia y control los indicadores de calidad y descuentos asociados a éstos, deberá aplicar el máximo descuento a todos los suscriptores en el área de prestación del servicio, si prima facie tal disposición no constituye una medida sancionatoria.

I. ANTECEDENTES

Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional del artículo 11 de la Resolución 858 del 29 de noviembre de 2018¹, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), que modificó el artículo 64 de la Resolución CRA 720 del 10 de julio de 2015², compilado en el artículo 5.3.2.4.6.1 de la Resolución CRA 943 del 29 de abril de 2021³.

La solicitud de suspensión provisional

El ciudadano Cristian Yesid Vargas Jerez, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad del artículo 11 de

¹ “Por la cual se modifica parcialmente el régimen de calidad y descuentos establecido mediante el TÍTULO IV y se modifican parcialmente las disposiciones finales establecidas en el TÍTULO V de la Resolución CRA 720 de 2015”.

² “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.

³ “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

la Resolución 858 del 29 de noviembre de 2018, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA).

1. En un acápite especial de la demanda⁴, solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, el cual establece lo siguiente:

“RESOLUCIÓN CRA 858 DE 2018

(noviembre 29)

Diario Oficial No. 50.796 de 3 de diciembre de 2018

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se modifica parcialmente el régimen de calidad y descuentos establecido mediante el TÍTULO IV y se modifican parcialmente las disposiciones finales establecidas en el TÍTULO V de la Resolución CRA 720 de 2015.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (CRA),

en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 1450 de 2011, los Decretos 1524 de 1994, 2696 de 2004, 2882 y

2883 de 2007 y 1077 de 2015, y

CONSIDERANDO:

Marco Normativo

Que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece las funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación, señalando que estas Unidades Administrativas Especiales: “(...) tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (...)”;

Que el régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 ibídem, está compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas;

Que la Resolución CRA 720 de 2015 estableció la metodología tarifaria para el servicio público de aseo aplicable a las personas que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas;

Que la mencionada resolución consagra en el TÍTULO IV el régimen de calidad y descuentos asociado al nivel de cumplimiento de las metas de calidad del servicio

⁴ Índice 2 del proceso en el sistema Samai, visible en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001032400020 2200113001100103

público de aseo, definido bajo el concepto de integralidad tarifaria, mientras que en el Título V desarrolla las disposiciones finales relacionadas con el seguimiento de las metas para los indicadores y verificación del cumplimiento de indicadores, entre otras;

Aspectos asociados a la aplicabilidad del Régimen

Que en ejercicio de la función regulatoria que corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), y como resultado del seguimiento que se realiza a la implementación del Marco Tarifario respecto del servicio público de aseo establecido en la Resolución CRA 720 de 2015, la Comisión evidenció algunas dificultades para dar aplicación al régimen de calidad y descuentos de dicho servicio;

Que los aspectos que generan dificultades para la efectiva operatividad del régimen de calidad y descuentos señalado en la Resolución CRA 720 de 2015, corresponden a la gestión asociada a la calidad técnica en la recolección de residuos sólidos no aprovechables, indicador de incumplimiento en reclamaciones comerciales y en compactación del relleno sanitario y, aspectos tales como, el valor de descuento por suscriptor afectado en relación con la identificación de los suscriptores afectados, el plazo para hacer efectivos los descuentos y los costos de referencia para el cálculo de los descuentos;

Que, en cuanto a la gestión asociada a la calidad técnica en la recolección de residuos sólidos no aprovechables, esta Comisión considera necesario que los prestadores calculen el descuento acorde con el tiempo de prestación efectivo del servicio público de aseo durante el semestre de evaluación del indicador, atendiendo a la libre competencia;

Que en lo que corresponde a la gestión asociada a la reclamación comercial, se hace necesario realizar modificaciones, respecto de las definiciones de los reclamos comerciales que se tendrán en cuenta para el cálculo del indicador de reclamación comercial;

Que respecto del indicador de incumplimiento en compactación del relleno sanitario, se requiere precisar los usuarios destinatarios del descuento asociado a dicho incumplimiento;

Que el régimen de calidad y descuentos aplica como consecuencia del incumplimiento de la persona prestadora de alguno de los indicadores de calidad del servicio establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 y no se constituye en una metodología ni en una fórmula para calcular las tarifas derivadas de la prestación del servicio público de aseo;

Que el artículo 61 de la Resolución CRA 720 de 2015, estableció que el valor de descuento por suscriptor afectado se reconoce cuando la persona prestadora incumpla por lo menos una vez la frecuencia y/o el horario de su microrruta de recolección de residuos sólidos no aprovechables durante el semestre de análisis, sin distinguir el tipo de suscriptor afectado; no obstante lo anterior, la expresión matemática contempla únicamente a los suscriptores no aforados como beneficiarios de tal descuento, razón por la cual se hace necesario incluir una variable que permita tener como destinatario del descuento a los suscriptores aforados;

Que en lo referente al plazo para hacer efectivos los descuentos, se hace necesario establecer el plazo a partir del cual se causan los intereses moratorios por incumplimiento de la persona prestadora;

Que la tarifa del servicio público de aseo es diferente para cada tipo de suscriptor debido a los factores de producción; por lo tanto, se requiere que el costo de referencia para el cálculo de los descuentos tenga en cuenta este aspecto, así como determinar criterios adicionales para la aplicación de los descuentos;

Que dentro de las medidas regulatorias contenidas en la Resolución CRA 720 de 2015, se estableció para la aplicación del régimen de calidad y descuentos, la obligación de verificar previamente y certificar por parte del Auditor Externo de Gestión y Resultados o quien hiciera sus veces, la información y la estimación para el cálculo de los descuentos, para ser reportada al Sistema Único de Información (SUI);

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 y el “artículo nuevo” de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, se señala que las personas prestadoras de los servicios públicos deberán reportar la información al Sistema Único de Información (SUI), en las condiciones, forma y plazo que establezca la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros (SSPD), que es la entidad de inspección, vigilancia y control encargada de establecer, administrar, mantener y operar dicho sistema;

Que de conformidad con lo anterior, las personas prestadoras de servicios públicos son quienes se encuentran obligadas a reportar información al Sistema Único de Información (SUI) y la información que reportan es objeto de vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo previsto en el numeral 22 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 17 del artículo 5o del Decreto 990 de 2002, de manera que, las Auditorías de Gestión y Resultados se constituyen en una instancia de apoyo a la tarea de vigilancia y control que debe realizar la referida superintendencia;

Que en ese sentido, se hace necesario armonizar la figura de las Auditorías Externas de Gestión y Resultados prevista en la Ley 142 de 1994 con el régimen de calidad y descuentos, el seguimiento de metas y la verificación de indicadores consagrados en la Resolución CRA 720 de 2015, eliminando en consecuencia, las previsiones que el régimen contempla a cargo del Auditor Externo de Gestión y Resultados;

Que el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 señala que las Comisiones de Regulación harán público en su página web, con antelación no inferior a treinta

(30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, los cuales se regirán por lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.11 y siguientes del mismo decreto;

Que mediante la Resolución CRA 846 del 30 de julio de 2018, publicada en el Diario Oficial No. 50.671 del 31 de julio de 2018, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, en aras de garantizar la transparencia de la información, el derecho de los prestadores y usuarios a participar en las decisiones regulatorias y dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2015, hizo público el proyecto de resolución “por la cual se hace público el proyecto de Resolución “por la cual se modifica parcialmente el régimen de calidad y descuentos establecido mediante el TÍTULO IV y se modifica parcialmente las disposiciones finales establecidas en el TÍTULO V de la Resolución CRA 720 de 2015”, se da cumplimiento a lo previsto por el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”;

Que el artículo segundo de la resolución indicada, estableció un término de diez

(10) días hábiles, contados a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial,

para adelantar el proceso de discusión directa con los usuarios, prestadores, gremios y demás agentes del sector e interesados y recibir las observaciones, reparos y/o sugerencias;

Que durante el período de discusión directa del 31 de julio de 2018 al 14 de agosto de 2018, esta Comisión de Regulación adelantó una jornada de participación ciudadana con la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones en la ciudad de Bogotá, D. C., el 13 de agosto de 2018;

Que vencido el período de participación ciudadana el 14 de agosto de 2018, esta Comisión de Regulación recibió 27 comentarios, de los cuales, 13 fueron observaciones, 10 sugerencias y 4 reparos. Dichos comentarios fueron analizados y se determinó que 9 de ellos era procedente aceptarlos, 12 aclararlos y 6 eran objeto de rechazo, todo como consta en el documento de trabajo de dicho proceso;

Que el Comité de Expertos elaboró el documento final en el cual se analizó cada comentario y se expusieron las razones por las cuales unos fueron aceptados, otros aclarados y otros rechazados, el cual fue evaluado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para la toma de la decisión y que será publicado según lo señalado en el parágrafo del artículo 2.3.6.3.3.10 del Decreto 1077 de 2015;

Que el artículo 2.2.2.30.5 del Decreto 1074 de 2015 dispone que la autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios, deberá evaluar su posible incidencia sobre la libre competencia con base en el cuestionario que adoptará la Superintendencia de Industria y Comercio mediante una resolución de carácter general y, que dicha evaluación deberá realizarla antes de someter a consideración de la referida Superintendencia el proyecto de acto regulatorio;

Que habiendo diligenciado el cuestionario que para el efecto adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), mediante Resolución 44649 del 25 de agosto de 2010, se determinó que la presente resolución no tiene incidencia sobre la libre competencia en los mercados, razón por la cual no fue enviada para efectos de la emisión del concepto de abogacía de la competencia a dicha Superintendencia;

Que, en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

(…)

ARTÍCULO 11. Modificar el artículo 64 de la Resolución CRA 720 de 2015, el cual quedará así:

'Artículo 64. Valor de los indicadores por no reporte de información. Cuando la persona prestadora no reporte los indicadores y descuentos asociados en el Sistema Único de Información (SUI), en las condiciones que establezca la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aplicará a todos los suscriptores en el APS analizada, el descuento correspondiente según lo dispuesto en el artículo 60 de la presente resolución, para lo cual el Frein y el indicador (??????????????,????_????????,????_??????) corresponderán a 1.

Lo anterior sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

PARÁGRAFO. El descuento por no reporte de información asociado al incumplimiento en la compactación del relleno sanitario, será asumido por la

persona prestadora de disposición final, cuando no reporte el IC_CRS al finalizar el semestre de evaluación a la persona prestadora de recolección y transporte de residuos no aprovechables'.

(…)

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C. a 29 de noviembre de 2018.

El Presidente, José Luis Acero Vergel El Director Ejecutivo,

Germán Eduardo Osorio Cifuentes”.

1. Como fundamentos de la solicitud de suspensión provisional⁵, el demandante explicó que, de acuerdo con lo manifestado por la Sección Tercera de esta Corporación en la providencia del 26 de febrero de 2016⁶, con la entrada en vigor del CPACA se morigeró la exigencia de detectar una clara y ostensible incongruencia entre el acto administrativo cuestionado y el ordenamiento jurídico aplicable al momento de su expedición, como lo establecía el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo. Además, con fundamento en la providencia citada, adujo que el Juez cuenta con discrecionalidad para decretar la medida cautelar solicitada, atendiendo no solo a las normas que se invocan como violadas y al concepto de la violación, sino a los elementos que encuentre en el material probatorio arrimado.

Luego, sostuvo que, con la expedición del artículo 11 de la Resolución 858 de 2018, la CRA se arrogó la facultad de imponer a las empresas prestadoras del servicio de aseo a nivel nacional sanciones económicas u órdenes de devolución a los usuarios, por conductas cuya investigación y sanción corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios), de conformidad con los artículos 53⁷

⁵ Páginas 13 a 17 del escrito de la demanda.

⁶ Radicación: 11001-03-26-000-2015-00174-00 (55953), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

⁷ “Artículo 53. Sistemas de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable.

En todo caso, las evaluaciones que los auditores externos hagan de las empresas de servicios públicos, deberán ser publicadas por lo menos anualmente en medios masivos de comunicación en el territorio donde prestan el servicio, si los hubiere. Esta evaluación debe ser difundida ampliamente entre los usuarios.

Las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios deberán informar periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales”.

y 79⁸, numerales 1º, 4º, 11º, 22º y 36º, de la Ley 142 de 1994, que invocó como infringidos.

Aseguró que, mientras la disposición demandada goce de presunción de legalidad, la orden de devolución a los usuarios estará vigente para las empresas prestadoras del servicio de aseo a nivel nacional, con independencia de las investigaciones y medidas que al tiempo pueda estar tramitando la Superservicios en relación con los mismos hechos, circunstancia que amerita la suspensión urgente de sus efectos jurídicos.

I.2. Traslado de la solicitud

⁸ “Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(…)

4. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

(…)

11. <Numeral modificado por el artículo 87 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. La Superintendencia podrá imponer programas de gestión para las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio los cuales estarán basados en los indicadores de prestación y la información derivada de la vigilancia e inspección efectuadas a las mismas, cuyo incumplimiento podrá ser sancionado en los términos de esta ley. De igual manera podrá definir criterios diferenciales para adelantar el control, inspección y vigilancia a los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo en áreas rurales.

(…)

22. Verificar la consistencia y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluación permanente de la gestión y resultados de las personas que presten servicios públicos sometidos a su control, inspección y vigilancia, así como de aquella información del prestador de servicios públicos que esté contenida en el Sistema Único Información de los servicios públicos.

(…)

36. <Numeral adicionado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información (SUI) de los Servicios Públicos Domiciliarios que se nutra con la información de los prestadores, auditores externos, entidades públicas, particulares, interventores y/o supervisores relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. El SUI podrá interoperar con otras plataformas públicas y privadas y, adicionalmente, podrá compartir información, inclusive aquella que tenga el carácter de confidencial o reservado, garantizando la reserva y confidencialidad de la misma.

(…)”.

Los apoderados de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA)⁹ y del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio¹⁰ presentaron escritos idénticos en los que expusieron los siguientes argumentos:

Alegaron que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores o del estudio de las pruebas allegadas.

En este caso, no se cumplen tales presupuestos, pues, si bien la demanda menciona la norma que se considera vulnerada, no expone en forma clara el concepto de violación, esto es, la razón objetiva por la cual el acto acusado debe ser declarado nulo, ni prueba las razones en las que se soporta. De hecho, los argumentos expuestos por el actor riñen con el principio de eficiencia económica establecido en el numeral

87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que indica que “el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo” y que “las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia”.

Arguyeron que, al sostener que el acto acusado vulnera normas superiores, el solicitante se fundamentó en posiciones subjetivas, es decir, en interpretaciones personales sobre la norma, lo que impide que se realice un juicio de racionalidad justo y legal respecto de las actuaciones de la demandada. En todo caso, el artículo atacado no puede leerse de manera aislada de la Constitución Política, de la Ley 142 de 1994 y de las demás normas regulatorias aplicables, que otorgan a la CRA la potestad de desarrollar el régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios (numeral

86.4 del artículo 86 ibidem), lo que incluye las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

Expusieron que, como resultado del seguimiento que se realiza a la implementación del marco tarifario del servicio público de aseo establecido en la Resolución CRA 720

⁹ Índice 11 del proceso en el sistema Samai, visible en el mismo enlace.

¹⁰ Índice 12 ibidem.

de 2015, la CRA evidenció algunos aspectos que generaban dificultades para dar aplicación al régimen de calidad y descuentos, los cuales hicieron necesaria la modificación del artículo 64. Dichos aspectos son: (i) la gestión asociada a la calidad técnica en la recolección de residuos sólidos no aprovechables, indicador de incumplimiento en reclamaciones comerciales y en compactación del relleno sanitario,

(ii) el valor de descuento por suscriptor afectado, y (iii) el plazo para hacer efectivos los descuentos y los costos de referencia para el cálculo de los descuentos.

Alegaron que, al expedir el acto demandado, la CRA actuó con fundamento en la competencia que le confiere el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, que establece las funciones generales de las comisiones de regulación y señala que éstas tienen la facultad de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos y de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que sus operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad.

Además, el acto acusado se sustenta en las siguientes normas constitucionales: (i) el artículo 334, que establece que la dirección general de la economía está a cargo del Estado, el cual intervendrá por mandato de la ley en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía, (ii) el artículo 365, que dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que este debe asegurar su prestación eficiente, (iii) el artículo 367, que determina que la ley fijará las competencias relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, el régimen tarifario y las entidades competentes para fijar las tarifas, y (iv) el artículo 370, que establece que el Presidente de la República debe señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

De igual manera, invocaron como sustento el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, que dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otras razones, para asegurar su prestación eficiente.

De acuerdo con las anteriores normas, el Presidente de la República, mediante el Decreto 1524 de 1994, delegó a las comisiones de regulación las funciones de señalar

políticas generales de administración y de controlar la eficiencia en los servicios públicos domiciliarios.

Adujeron que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, la potestad de regular la prestación de los servicios públicos es un instrumento para la intervención estatal. Esa potestad, de acuerdo con el numeral 14.18 del artículo 14 ibidem, consiste en la facultad de dictar normas de carácter general o particular, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las normas y principios establecidos por la ley y los reglamentos. Además, de conformidad con el artículo 11 de la misma ley, el cumplimiento de la función social de la propiedad exige a las entidades prestadoras de servicios públicos asegurar que éstos se presten en forma continua y eficiente, sin abuso de la posición dominante.

De acuerdo con lo anterior, arguyeron que la CRA estaba facultada para expedir la regulación que aquí se cuestiona, con la finalidad de impedir los abusos de posición dominante con los usuarios y de favorecer la continuidad, la calidad y el precio de los servicios.

En este orden, alegaron que la CRA no se arrogó ninguna competencia de la Superservicios. Tampoco se trató de un error de hecho o de derecho, ni de una falsa interpretación. Por el contrario, el acto acusado constituye el desarrollo de la competencia de la CRA, como organismo técnico y regulador que, conforme con el numeral 73.11 del artículo 73 de la ley 142 de 1994, debe establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, y con el numeral 73.21 ibidem, que le ordena señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios, en lo relacionado con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.

Luego, dijeron que, desde el punto de vista técnico, debía tenerse en cuenta que la estructura tarifaria contempla la integralidad del servicio, lo que quiere decir que el costo de éste involucra un nivel de calidad y cobertura determinado. Por lo tanto, cuando se presentan deficiencias en la calidad del servicio recibido, el marco tarifario establece un régimen de descuentos que busca compensar al suscriptor. Específicamente, este régimen tiene en cuenta tres dimensiones: (i) la calidad técnica del servicio, (ii) la calidad de gestión comercial, y (iii) la calidad en la compactación del relleno sanitario.

Entonces, cuando exista incumplimiento de alguno de estos tres aspectos, se entiende que en la prestación del servicio no están cumpliendo los estándares de calidad ni los parámetros con los cuales fueron construidos los precios máximos de la metodología tarifaria, por lo que el suscriptor debe ser compensado mediante un descuento relacionado con la dimensión objeto de incumplimiento, el cual deberá ser reconocido en su factura en un plazo máximo de seis (6) meses después de finalizado el semestre objeto de evaluación.

En tal sentido, el artículo 5.3.2.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, que corresponde al artículo 61 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 858 de 2018, establece que los descuentos deben ser calculados y aplicados semestralmente por cada persona prestadora del servicio público de aseo, para lo cual deben reportar al Sistema Único de Información (SUI), con una periodicidad semestral y bajo las condiciones que establezca la Superservicios para efectos del respectivo control tarifario, la información necesaria para su cálculo y aplicación.

El artículo 5.3.2.4.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, que corresponde al artículo 64 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo 11 de la Resolución CRA 858 de 2018, demandado, establece que, cuando la persona prestadora no reporte los indicadores y descuentos asociados en el SUI, aplicará a todos los suscriptores en el área de prestación del servicio (APS) analizada, el máximo descuento, de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 5.3.2.4.4.1 de la misma resolución, para lo cual el Frein y el indicador corresponderán a 1. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por parte de la Superservicios.

De acuerdo con lo anterior, enfatizaron que la norma demandada únicamente indica el proceder de la persona prestadora para el cálculo del descuento para los casos que no se cuente con información reportada al SUI y no contiene una sanción por el no reporte de información, como lo interpreta erradamente el accionante. Esta regulación sobre los descuentos busca proteger los derechos de los usuarios, y en todo caso deja a salvo las funciones de la Superservicios en cuanto la administración del SUI y a la inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras del servicio público de aseo. Por lo tanto, sería más gravoso para los administrados y usuarios en general acceder a la medida cautelar solicitada.

Por último, recordaron los requisitos establecidos en el CPACA para la suspensión provisional de los actos administrativos, y alegó que en este caso no se cumplen porque el actor no justificó por qué, de no ser decretada, se le causaría un perjuicio irremediable o por qué los efectos de la sentencia serían nugatorios.

CONSIDERACIONES

De los requisitos para la imposición de una medida cautelar

En los términos de la solicitud de medida cautelar, el Despacho, primero, deberá determinar si el demandante cumplió con los requisitos para el decreto de la suspensión provisional del acto administrativo que cuestiona.

El artículo 229 del CPACA prescribe:

“Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. (Subrayas del Despacho).

Ahora, esta Sección en proveído del 21 de octubre de 2013, emitido dentro del proceso identificado con número de radicado 11001 03 24 00 2012 00317 00, se refirió los requisitos para decretar la medida cautelar y particularmente, aludió a la necesidad de que la petición se encuentre debidamente sustentada para su procedencia¹¹.

¹¹ Sobre el particular, en la anotada providencia se dijo: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya

Ello es así, pues como con la solicitud de suspensión provisional se pretende excepcionar la presunción de legalidad y el carácter ejecutorio de los actos de la Administración, lo mínimo que debe contener la petición es la sustentación expresa de las razones jurídicas que llevan a su decreto, esto es, que se exponga la confrontación del acto demandado con normas específicas del ordenamiento jurídico que se alegan como infringidas o con las pruebas aportadas.

En este caso, a juicio del Despacho, el demandante expuso de manera suficiente las razones por las que considera que el artículo 11 de la Resolución 858 de 2018 desconoce los artículos 53 y 79, numerales 1º, 4º, 11º, 22º y 36º, de la Ley 142 de 1994, los cuales consagran las funciones de la Superservicios que, según argumenta, fueron usurpadas por la CRA al expedir el acto demandado, específicamente, las que le permiten imponer sanciones a las empresas prestadoras del servicio público de

que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión 'procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado' contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia¹¹ y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.

Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011”. (Subrayas del Despacho).

aseo. Por su parte, la entidad accionada indica que la normativa enjuiciada no dispone un régimen sancionatorio, sino que es el producto de la función de regulación que le corresponde.

Siendo así, el Despacho deberá determinar si debe ser suspendido, por falta de competencia, el acto administrativo por medio del cual una comisión de regulación establece que, en caso de que una persona prestadora del servicio público no reporte al órgano de inspección, vigilancia y control los indicadores de calidad y descuentos asociados a éstos, deberá aplicar el máximo descuento a todos los suscriptores en el área de prestación del servicio, si tal disposición no constituye una medida regulatoria en materia de tarifas, sino una medida sancionatoria que, además, puede dar lugar a que ambas entidades adopten decisiones simultáneas respecto de los mismos hechos.

Para resolver el problema formulado, es necesario tener en cuenta que el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá en los servicios públicos, para buscar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. A su vez, el artículo 367 de la Carta determina que la ley fijará las competencias relativas a la prestación, cobertura, calidad y financiación de los servicios públicos domiciliarios, así como su régimen tarifario y las entidades competentes para fijar las tarifas.

El artículo 3 de la Ley 142 de 1994 señala que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, entre otras, la fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, así como la evaluación de éstas y la definición del régimen tarifario.

El artículo 73 ibidem establece las funciones y las facultades de las comisiones de regulación:

“Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(…)

73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios

públicos en la prestación del servicio.

(…)

73.11 Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.

(…)

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.

(…)” (Subrayas del Despacho).

El artículo 87 de la misma ley señala los criterios para definir el régimen tarifario en servicios públicos, así:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(…)

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

(…)

87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa.

(…)”. (Subrayas del Despacho).

De acuerdo con lo anterior, el Despacho advierte que las comisiones de regulación tienen la facultad de establecer las reglas sobre la prestación de los servicios públicos y de promover la competencia entre los prestadores, para que, entre otras finalidades, estos produzcan servicios de calidad. En tal sentido, la estructura tarifaria se fundamenta en el concepto de integralidad, lo que quiere decir que el costo de los servicios se establece en atención a niveles de calidad y de cobertura determinados por las comisiones reguladoras.

Con base en las disposiciones citadas, la CRA reguló en el Título IV de la Resolución CRA 720 de 2015 el régimen de descuentos asociados al nivel de cumplimiento de las metas de calidad en el servicio de aseo, establecidos en el marco del concepto de integralidad tarifaria. El artículo 49 de dicho acto, compilado en el artículo 5.3.2.4.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, consagra:

“Artículo 5.3.2.4.1.1. Objeto de los descuentos asociados a la calidad del servicio. El objeto del presente capítulo es determinar los descuentos asociados al nivel de cumplimiento de las metas de calidad de servicio público de aseo, definidos bajo el concepto de integralidad tarifaria.

El régimen de calidad y descuentos que se describe en el presente título aplica sin perjuicio de las sanciones o acciones que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda efectuar por fallas en la prestación del servicio”. (Subrayas del Despacho).

A su vez, el artículo 51 de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por el artículo 1 de la Resolución 858 de 2018 y compilado en el artículo 5.3.2.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, prescribe:

“Artículo 5.3.2.4.2.2. Periodicidad en el cálculo y aplicación de los descuentos. Los descuentos que se definen en el presente capítulo, deberán ser calculados y aplicados semestralmente por cada persona prestadora del servicio público de aseo, para lo cual cada prestador deberá reportar al SUI, con una periodicidad semestral y bajo las condiciones que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios establezca para efectos del respectivo control tarifario, la información necesaria para su cálculo y aplicación.

Parágrafo. Las personas prestadoras que inicien actividades con posterioridad a la entrada en vigencia de la fórmula tarifaria deberán estimar los indicadores para el primer semestre de evaluación, a partir de la información mensual que acumule, hasta finalizar el semestre calendario en el que haya entrado a operar, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.3.2.1.4 de la presente resolución, en relación con el Promedio para los cálculos”.

Entonces, cuando se presenta incumplimiento de los criterios de calidad, se entiende que no se están cumpliendo los parámetros de integralidad con los cuales fueron establecidas las tarifas, por lo que los usuarios deben ser compensados mediante descuentos asociados al grado de incumplimiento. Estos descuentos deben ser aplicados por las propias prestadoras del servicio público de aseo, las cuales, además, deben reportar a través del SUI la información necesaria para su cálculo y aplicación, de acuerdo con las condiciones que establezca la Superservicios para efectos del control tarifario.

Ahora, el artículo 11 de la Resolución CRA 858 de 2018, demandado, que modificó el artículo 64 de la Resolución CRA 720 de 2015, compilado en el artículo 5.3.2.4.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, establece que, en caso de que la persona prestadora no reporte los indicadores y descuentos asociados en el SUI, deberá aplicar a todos los suscriptores del área de prestación el descuento correspondiente a la fórmula de que trata el artículo 5.3.2.4.4.1 de la misma resolución, con la inclusión del valor 1 en los factores de Frein e indicador, lo cual, según lo explicado en la intervención de las entidades demandadas, genera el máximo descuento.

De acuerdo con lo expuesto, el Despacho, prima facie, observa que el artículo demandado fue expedido con fundamento en las competencias que la ley confiere en materia de regulación tarifaria, pues busca que, en el marco del concepto de integralidad, se genere una compensación para los usuarios de un área determinada, como consecuencia de la falta de reporte de la información relativa al cumplimiento de las metas de calidad en la prestación del servicio de aseo. Se trata, pues, de una medida cuyos efectos se surten sobre las tarifas que finalmente pagan los usuarios, en proporción a la calidad del servicio que reciben.

Por lo tanto, no es posible en este momento establecer que la disposición cuestionada constituya una medida sancionatoria y no una medida regulatoria en materia de tarifas, y en tal sentido, que la CRA haya usurpado las competencias de la Superservicios para la investigación de conductas y la imposición de sanciones a los operadores.

De conformidad con todo lo expuesto, el Despacho negará la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el señor Cristian Yesid Vargas Jerez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 11 de la Resolución 858 del 29 de noviembre de 2018, “Por la cual se modifica parcialmente el régimen de calidad y descuentos establecido mediante el TÍTULO IV y se modifican parcialmente las disposiciones finales establecidas en el TÍTULO V de

la Resolución CRA 720 de 2015”, compilado en el artículo 5.3.2.4.6.1 de la Resolución CRA 943 del 29 de abril de 2021.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.