CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00934-00 (2789-2020)

Demandante: John Fredy Rodríguez Barrera

Demandado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

Temas: Retorno gradual y progresivo de los servidores públicos a sus sedes de trabajo durante la pandemia del COVID- 19

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por el señor John Fredy Rodríguez Barrera contra la Nación, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,¹ el ciudadano antes mencionado, actuando en nombre propio, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos: i) numeral 5 de la Circular 25 del 31 de agosto de 2020, que reguló el retorno presencial de los servidores del

¹ Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Departamento Administrativo para la Prosperidad Social; ii) Resolución 01582 del

3 de septiembre de 2020, por medio de la cual se establecen con carácter temporal y extraordinario medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19 en la referida entidad; y iii) Oficio S-2020-1000-185198 del 15 de septiembre de 2020, que negó la revocatoria de las anteriores decisiones. Los actos demandados fueron expedidos por la directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante sostuvo que los actos enjuiciados quebrantaron los artículos 2, 4, 13, 29, 49, 53, 123 y 209 de la Constitución Política; 3, 42 y 65 del CPACA; 3 del

Decreto 491 de 2020; 8 del Decreto 1168 de 2020; y 7 del Decreto Distrital 193 de

2020.

Al desarrollar el concepto de violación, el actor planteó los siguientes cargos:

1. El ordenamiento superior antes invocado estableció la modalidad de teletrabajo o trabajo en casa con el fin de evitar los riesgos de contagio, afectaciones a la salud y fallecimientos derivados de la pandemia del COVID-19; sin embargo, las decisiones demandadas desconocieron estos mandatos y, en su lugar, ordenaron el retorno presencial de los servidores del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de manera que se les expuso a desplazamientos y contactos innecesarios; además, se atentó contra la salubridad pública.²
2. La entidad demandada desconoció la política pública nacional tendiente a salvaguardar a los asociados de los riesgos epidemiológicos reales, actuales e inminentes de la referida pandemia, teniendo en cuenta que aún no existe una vacuna eficaz para contrarrestar dicha enfermedad y que diariamente ocasiona múltiples muertes en el país.

² El actor también apoyó su argumentación en las Sentencias T-020 de 2013, C-248 de 22019 y C-242 de 2020, proferidas por la Corte Constitucional.

3. El Ministerio de Salud, mediante la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020, prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2020, es decir, que para la fecha en que se expidieron los actos demandados resultaba indispensable mantener las medidas de aislamiento y atender las directrices impartidas en ese sentido por la Organización Mundial de la Salud.
4. Los actos enjuiciados no se publicaron en el diario oficial, sino que se comunicaron a través de los correos institucionales de los servidores de la entidad accionada, con lo cual se impidió a la comunidad ejercer su derecho de contradicción frente a una decisión que la afectaba sustancialmente.
5. Las decisiones enjuiciadas se expidieron irregularmente, ya que el proyecto de regulación se debió publicar con antelación para que los ciudadanos pudieran presentar observaciones.
6. Es imperioso aplicar los principios de precaución y favorabilidad con el fin de proteger la vida e integridad personal de los empleados del Departamento accionado y de sus familias, pues la reactivación económica o el paso de un

«aislamiento preventivo» a una «nueva fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable» no pueden constituirse en motivos suficientes para desconocer los derechos fundamentales en juego; por el contrario, la presencialidad en el lugar de trabajo se torna en una medida irrazonable y desproporcionada en el contexto actual de la pandemia.

7. La Directiva Presidencial 7 de 2020 dispuso que las entidades prestarían su servicio hasta con un 30% de su personal y ello se haría en forma gradual; sin embargo, los actos demandados tergiversaron esta disposición y ordenaron el retorno inmediato de todos los empleados durante el 30% de la jornada laboral.
8. El ejercicio del ius variandi no puede desconocer el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; además, los empleados han venido laborando

satisfactoriamente desde sus casas, mediante el uso de herramientas tecnológicas.

Contestación de la demanda

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:³

La Directiva Presidencial 7 del 27 de agosto de 2020 dispuso el retorno gradual y progresivo al trabajo presencial, por lo que las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional debían prestar sus servicios en forma personal hasta con un 30% de sus servidores y contratistas, mientras que el 70% restante continuaría desarrollando sus labores en casa.

La entidad accionada estaba facultada para determinar el horario laboral de sus empleados. Además, se ajustó a los lineamientos presidenciales, pues estableció jornadas en las que solamente el 20% de los servidores debían acudir 2 días a la semana en la mañana o en la tarde, según su libre elección, es decir que la mayor parte del trabajo se seguía prestando mediante la modalidad de trabajo en casa.

El Departamento para la Prosperidad Social adoptó las medidas tendientes a evitar los contagios, aglomeraciones y mantener el distanciamiento social, entre las que se destacan las siguientes: 1) habilitación de biciparqueaderos para que los empleados no utilicen el transporte público; 2) control de aforo en las instalaciones; 3) expedición de la Circular 17 del 30 de abril de 2020, que contiene el protocolo de bioseguridad para para el ingreso y permanencia en las dependencias, de modo que se pudieran prevenir y mitigar las situaciones de riesgo frente al COVID-19.

³ Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

En el actual estado de emergencia sanitaria, la parte demandada debe garantizar la atención de la ciudadanía con el objetivo de superar la pobreza, ejecutar integralmente los programas orientados hacia la población vulnerable, como familias en acción, jóvenes en acción, Colombia mayor e ingreso solidario.

Las decisiones enjuiciadas obedecen al ejercicio del ius variandi y la potestad subordinante para administrar el personal, por ende, no tienen la naturaleza de actos específicos de regulación sobre temas misionales. En consecuencia, no requerían de una publicación previa. Además, fueron debidamente comunicados a todos los servidores, mediante el correo electrónico institucional.

La Circular 5 del 21 de enero de 2021 modificó la Circular 25 de 2020 con el fin de flexibilizar el cumplimiento de los turnos y prevenir los contagios. A su vez, en consideración al incremento de la crisis sanitaria, las Circulares 12 y 16 de 2021 suspendieron temporalmente la aplicación de la Circular 25 de 2020.

La Circular 18 de 2021 derogó la aludida Circular 25, con el fin de acatar la Resolución 777 del 2 de junio de 2021, expedida por el Ministerio de Protección Social, así como la Directiva Presidencial 4 de 2021, en tanto procuraron la normalización de las actividades económicas y sociales, junto con el retorno de servidores públicos a sus sedes de trabajo. Mediante la Circular 24 de 2021, se reguló nuevamente la jornada laboral al interior de la entidad accionada.

Medida cautelar y sentencia anticipada

Mediante auto del 10 de febrero de 2022, el magistrado conductor del proceso negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en consideración a que los actos demandados perdieron su vigencia. Además, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social estableció varios mecanismos tendientes a proteger la salud de sus servidores.⁴

⁴ Folios 12 a 20, cuaderno de medida cautelar.

Por auto del 9 de junio de 2022, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:⁵

Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, el despacho concluye que el objeto de la controversia que se presenta en el caso sub lite recae en determinar si los actos administrativos acusados fueron expedidos de manera irregular, con indebida motivación y con infracción de las normas en que debían fundarse, conforme a las razones esbozadas por el actor, resumidas en el acápite

1.1.2 del presente auto.

Alegatos de conclusión

El demandante guardó silencio. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.⁶

El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones

Cuestión previa

En el expediente se encuentra acreditado que la Circular 25 del 31 de agosto de 2020, acusada en el sub lite, fue modificada por la Circular 5 del 21 de enero de 2021 y, finalmente, fue derogada por la Circular 18 del 11 de junio de 2021.⁷

⁵ Folios 90 a 104.

⁶ Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

⁷ Las Circulares 5 del 21 de enero de 2021 y 18 del 11 de junio de 2021, se encuentran en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 91, numeral 5, del CPACA, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos culmina cuando pierden su vigencia. Al respecto, esta corporación ha explicado que «si la norma ha dejado de regir por haber sido sustraída del ordenamiento jurídico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administración y, por consiguiente, pierde el carácter obligatorio para los asociados».⁸

A pesar de que la Circular 25 de 2020 perdió fuerza ejecutoria, por razón de la derogatoria, es importante resaltar que ello no impide estudiar su legalidad, por cuanto el medio de control de nulidad no está condicionado a la vigencia del acto, sino que su finalidad consiste en verificar la legalidad objetiva en aras de mantener el imperio del orden jurídico.

En tal sentido, esta corporación ha expresado que la derogación o subrogación de un acto administrativo ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, situación que en nada afecta la posibilidad de resolver sobre su legalidad, pues ello «comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica».⁹

El problema jurídico

⁸ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2017, radicado 25000-23-24-000- 2009-00068-02 (2635-2013).

⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001-03-26-000-2016- 00017-00 (56307). En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia del 14 de enero de 1991, Expediente S-157, sostuvo:

Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

El problema jurídico consiste en determinar si los actos acusados, que regularon el trabajo presencial de los servidores del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, fueron expedidos de manera irregular, con indebida motivación y con infracción de las normas en que debían fundarse, en los términos alegados por el accionante.

Contenido de los actos demandados

Es preciso aclarar que de la Circular 25 del 31 de agosto de 2020 solamente se transcribirá el numeral 5, pues la demanda sólo se dirigió contra este. El contenido de los demás actos enjuiciados no se citará integralmente en razón a su extensión y a que no se demandaron en aspectos específicos. En consecuencia, únicamente se hará referencia a los apartes relevantes al sub lite.

Numeral 5 de la Circular 25 del 31 de agosto de 2020

5.- Las jornadas laborales se establecen a partir del 01 de septiembre de 2020 y hasta que se terminen las condiciones de riesgo a la salud en el marco de la emergencia sanitaria determinada en la Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020.

Resolución 01582 del 3 de septiembre de 2020

“Por medio de la cual se establecen con carácter temporal y extraordinario medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19 en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y se dictan otras disposiciones”

[…]

RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- Establecer con carácter temporal y extraordinario la jornada laboral de los servidores públicos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - Prosperidad Social, mientras continúan las condiciones de riesgo a la salud en el marco de la emergencia sanitaria, mediante los turnos y condiciones determinadas en la Circular No. 25 del 31 de agosto de 2020.

Oficio S-2020-1000-185198 del 15 de septiembre de 2020

Este acto resolvió una petición elevada por varios servidores de la entidad demandada tendiente a i) obtener la revocatoria de la Circular 25 del 31 de agosto de 2020 y de la Resolución 01582 del 3 de septiembre de 2020 y ii) expedir «una reglamentación adecuada que dé cumplimiento a las normas que regulan la materia, bajo criterios de transparencia, eficiencia, igualdad, oportunidad y sobre todo bajo un enfoque de protección de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad física, la protección social, tanto de los servidores y contratistas, como de sus familias, comunidades y la población en general».

El oficio demandado resolvió que «la petición de revocatoria se despacha desfavorablemente así como la petición subsidiaria».

Marco normativo

Mediante los Decretos Leyes 417 y 637 de 2020, el presidente de la República declaró los Estados de Excepción por Emergencia Económica, Social y Ecológica con ocasión del virus COVID-19, considerado por la OMS¹⁰ como una pandemia con incidencia en el país por su crecimiento exponencial y los graves impactos a la salubridad pública y al orden social y económico.

Con el fin de contrarrestar los mencionados efectos, el Decreto Ley 637 de 2020 previó la adopción de las siguientes medidas:

Focalización de recursos y subsidios destinados a satisfacer las necesidades básicas de la población, así como a la revisión de los criterios e indicadores a través de los cuales se asignan dichos recursos, la manera cómo se determinan sus ejecutores y la estructuración o reestructuración de los fondos o mecanismos a través de los cuales se ejecutan.

Efectuar transferencias monetarias adicionales y extraordinarias en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al

¹⁰ Organización Mundial de la Salud.

Adulto Mayor -Colombia Mayor, Jóvenes en Acción, de la compensación del impuesto sobre las ventas - IVA y la transferencia del Ingreso Solidario.

Establecer mecanismos de priorización, ajuste y racionalización de los trámites y procesos, mitigando los impactos de la emergencia en la prestación de los servicios públicos.

Mantener y proteger el empleo, por ejemplo, con «el establecimiento de nuevos turnos de trabajo».¹¹

Por su parte, el Decreto Ley 491 de 2020 impartió directrices para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas, así como para la protección laboral durante el Estado de excepción. Al respecto, el artículo 3 dispuso lo siguiente:

Artículo 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestaran su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearan para el registro y respuesta de las peticiones.

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Parágrafo. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y

¹¹ Decreto Ley 637 de 2020.

atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.

Luego, el presidente de la República profirió el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 con el ánimo de implementar la fase de «Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable», en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19. En materia laboral se estableció el siguiente lineamiento:

Artículo 8. Teletrabajo y trabajo en casa. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.

Posteriormente, se expidió la Directiva Presidencial 7 del 27 de agosto de 2020, que impartió los siguientes lineamientos:

Retomar de forma gradual y progresiva el trabajo presencial, para lo cual a partir del mes de septiembre de 2020 las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar sus servicios de forma presencial hasta con un 30% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 70% restante continúe realizando trabajo en casa.

Adoptar en lo posible, y de acuerdo con las necesidades del servicio, horarios flexibles que eviten aglomeraciones en las instalaciones de la entidad y en el servicio de transporte público.

Habilitar los parqueaderos de la entidad para que las personas que lo deseen puedan trasladarse a la oficina en bicicleta y tengan en donde guardarlas.

Las entidades que cumplan funciones o actividades estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID-19, o para garantizar el funcionamiento de los servicios del Estado que deben prestarse de manera presencial, no estarán sujetas a lo señalado en el numeral 1.

Las entidades públicas del orden nacional deberán continuar con el cumplimiento estricto de los protocolos de bioseguridad e implementarán acciones para el bienestar de los servidores públicos y contratistas, que permitan garantizar la prestación del servicio y, ante todo, preservar la vida y la salud en conexidad con la vida.

La Circular antes transcrita indicó que resultaba oportuno avanzar hacia un aislamiento obligatorio preventivo inteligente. De este modo, el Gobierno nacional expresó su interés de adoptar medidas tenientes a buscar la normalización de las actividades económicas y sociales, así como salvaguardar la salud y la vida de la población, incluyendo a los servidores públicos.

El caso concreto. Análisis de la Sala

A continuación, se analizarán los cargos de nulidad expuestos por el demandante frente a los actos enjuiciados, en el siguiente orden:

Socialización y publicación de las modificaciones a la jornada laboral

El señor John Fredy Rodríguez Barrera sostuvo que los actos enjuiciados se expidieron irregularmente y desconocieron el derecho de contradicción, por cuanto

i) el proyecto de regulación se debió publicar con antelación para que los ciudadanos pudieran presentar observaciones; y ii) las decisiones no se publicaron en el diario oficial, sino que se comunicaron a través de los correos institucionales de los servidores de la entidad accionada.

En relación con el primer motivo de inconformidad, se observa que el artículo 8 del CPACA instó a las autoridades a comunicar a la comunidad los «proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas».

Por su parte, el Consejo de Estado ha indicado que la expresión «proyectos específicos de regulación» hace referencia a la propuesta de norma jurídica que pretende ser expedida por la autoridad administrativa en un asunto o materia de

su competencia; por lo tanto, deben publicarse los proyectos de actos administrativos de contenido general y abstracto.¹²

Con el anterior requerimiento se pretende la realización del principio democrático, promover la calidad de las disposiciones administrativas y la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan.

Sin embargo, el mencionado deber no aplicará, entre otros, en los casos en que exista ley especial frente a la materia, conforme lo preceptúa el artículo 2 del

CPACA.¹³

Ahora bien, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante la Circular 25 del 31 de agosto de 2020 y la Resolución 01582 del 3 de septiembre de 2020, fijó lineamientos para que sus servidores retornaran progresivamente al trabajo presencial y para ello fijó turnos de trabajo, límites de aforo, protocolos de bioseguridad y demás condiciones que permitieran materializar dicha medida.

Bajo este escenario, se observa que los actos enjuiciados implementaron una política de administración del personal con base en el ius vairiandi y el poder de subordinación que le asiste al nominador. Al respecto, esta corporación ha sostenido lo siguiente:¹⁴

La modificación en los horarios o turnos laborales conforman una de las más contundentes muestras de la subordinación como elemento esencial de toda relación laboral. Es así como el ejercicio de esta autoridad se hace manifiesto por medio del ius variandi, entendido como la facultad que tiene el patrono para cambiar las condiciones del trabajo, sean públicos o privados.

Al respecto conviene decir, que el ius variandi ha sido aceptado y definido por la Corte Constitucional como “(…) la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores. Su uso estará

¹² Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de septiembre de 2016, radicado: 11001-03-06-000-2016-00066-00 (2291).

¹³ En similar sentido puede consultarse la sentencia proferida por esta Subsección el 26 de enero de 2023, radicado 11001032500020210020900 (1324-2021).

¹⁴ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicado 15001-23-31- 000-1999-01547-01 (0019-14).

determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo”¹⁵.

No obstante, es preciso aclarar que este principio es preponderantemente discrecional, motivo por el que encuentra su límite en la dignidad del ser humano, en los derechos constitucionales y en la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones tomadas […].

En este orden de ideas, el Departamento de Prosperidad Social actuó en ejercicio de una facultad discrecional para determinar el modo, lugar y jornada en los que los servidores desarrollarían las funciones inherentes a sus empleos. Además, estos aspectos no son pasibles de ser negociados, pues el artículo 10 del Decreto 160 de 2014 proscribe transacciones en torno a la «potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria».

Por lo antes expuesto, se concluye que la entidad accionada no estaba obligada a publicar el proyecto del acto que pretendía materializar la potestad de subordinación y el ejercicio del ius variandi de los que gozaba frente a sus colaboradores.

En esta línea de intelección, también se concluye que no era indispensable publicar los actos demandados en el diario oficial, pues se trataba de una política de administración de personal relativa al ejercicio de una facultad discrecional, por lo que lo relevante era dar a conocer la decisión a sus destinatarios, esto es, los servidores públicos respecto de quienes se estaba ejerciendo el poder subordinante del empleador.

Además, el Consejo de Estado ha precisado que la publicidad es un elemento de la eficacia y no de la validez de los actos administrativos.¹⁶ Al respecto, se ha

¹⁵ T-409 de 1992.

¹⁶ Al respecto ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, i) providencia del 13 de octubre de 2016, radicado: 68001-23-31-000-2008-00129-01(4357-13); y ii) auto del 14 de noviembre de 2019, radicado: 11001-03-25- 000-2018-01386-00 (4618-2018).

explicado que la publicidad tiene especial relevancia en el ejercicio de la función administrativa; sin embargo, tal requerimiento no presupone la existencia ni la validez de la decisión, «de manera tal que su ausencia o las irregularidades que se lleguen a cometer en ese sentido no vician de nulidad el acto administrativo sino que conducen a su ineficacia o inoponibilidad».¹⁷

Así las cosas, la decisión de la administración existe y se reputa válida desde el momento en que se profiere, pero carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación.

Por lo antes expuesto, se concluye que los argumentos del accionante carecen de suficiencia para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Priorización del trabajo en casa y medidas similares

El señor John Fredy Rodríguez Barrera afirmó que los actos demandados quebrantaron el ordenamiento superior que estableció la modalidad de teletrabajo o trabajo en casa con el fin de evitar los riesgos de contagio, afectaciones a la salud y fallecimientos derivados de la pandemia del COVID-19.

La Sala observa que el contexto normativo citado en acápites precedentes permite otorgarle razón al ciudadano en el sentido de que los Decretos 491 de 2020 y 1168 de 2020 priorizaron las medidas de aislamiento y de trabajo en casa; sin embargo, tales directrices no pueden traducirse en una proscripción de la prestación del servicio en la sede habitual.

Por el contrario, la Corte Constitucional expresó que «a pesar de que el uso de herramientas virtuales puede derivar, en algunos eventos, en la afectación del derecho al acceso a la administración pública, la Corte observa que el fin de la norma examinada no es suprimir la atención presencial que eventualmente

¹⁷ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de abril de 2020, radicado: 11001-03-25-000- 2014-00675-00 (2084-14).

garantizaría dicha prerrogativa, sino atenuar una calamidad mayor que afecta a toda la sociedad, pues, por razones sanitarias, no es posible que los usuarios y funcionarios acudan de forma ordinaria a las sedes de las entidades del Estado».¹⁸

Entonces, los Decretos 491 de 2020 y 1168 de 2020 deben leerse bajo el panorama que estaba viviendo la nación y que había conducido a estructurar una política pública encaminada a afrontar los efectos negativos que conllevó el virus

COVID-19.

Es así como en las mencionadas normas se evidencia el interés del Gobierno nacional por reactivar la vida social y la productividad económica del país que se habían visto menguadas por la pandemia. Al respecto, resulta pertinente citar los siguientes apartes de las consideraciones que fundamentaron la expedición del Decreto 1168 de 2020:

Así mismo, respecto de la capacidad instalada para la atención en salud de la población y en especial de las atenciones relacionadas con COVID-19, hay una consolidación de la expansión de la capacidad de respuesta del sistema y un equilibrio entre las capacidades del sistema y el incremento de los casos, que ha permitido reducir la mortalidad proyectada hasta ahora.

[...]

En este momento, en los distintos países se ha logrado pasar de un aislamiento obligatorio colectivo a una medida preventiva selectiva por tipo de personas, grupos específicos o áreas geográficas, entre otras. En el caso de Colombia específicamente dado que parece estar en los primeros picos, como se mencionó anteriormente, y al observarse una reducción de la trasmisión en algunas ciudades del país, se encuentra en un buen momento para fortalecer estrategias de aislamiento selectivo que son más efectivas, pero además menos disruptivas, para reducir la velocidad de la trasmisión del virus.

[...]

En concordancia con lo anterior, y para lograr que esto sea posible, se requiere además garantizar y monitorear una alta adherencia a los protocolos de bioseguridad en el transporte público, el trabajo y los establecimientos comerciales que tengan apertura al público. Así mismo, se debe propender por que la comunidad en general cumpla con las instrucciones de las medidas de distanciamiento físico a nivel personal y colectivo, mantener el trabajo en casa o teletrabajo para empleados o contratantes para disminuir las aglomeraciones tanto en el transporte público como en los diferentes espacios públicos, las cuales podrán ser ajustadas de forma gradual de acuerdo con la afectación en cada territorio. [...]

¹⁸ Sentencia C-242 de 2020.

El aparte antes transcrito permite evidenciar que el país estaba entrando en una etapa en la que resultaba imperioso afrontar la crisis de salubridad pública a causa de la proliferación del COVID-19, pero sin sacrificar irremediablemente la economía y la vida social, pues ello suponía un riesgo inminente para la subsistencia de los hogares colombianos y la salud mental de los habitantes.

Por ello el Gobierno nacional implementó variadas medidas, con la precisión de que serían revisadas conforme evolucionaran las circunstancias, como da cuenta la Directiva Presidencial 7 del 27 de agosto de 2020, que promovió el retorno gradual y progresivo de los servidores públicos a sus sedes de trabajo.

En este contexto, se observa que la adopción gradual de la presencialidad gozaba de respaldo, puesto que había mejorado la capacidad de respuesta de las instituciones prestadoras del servicio de salud, habían disminuido los índices de mortalidad y persistía una necesidad de retomar las actividades sociales y comerciales para reactivar la economía.

A su vez, en los actos acusados se establecieron medidas de bioseguridad para garantizar que no hubiera aglomeraciones en la sede de la entidad, se habilitaron jornadas flexibles que podían ser escogidas por los trabajadores y se les permitió poner en conocimiento las situaciones particulares que les impidiera cumplirlas o que ameritaran tratamientos diferenciales.

Además, se especificó que no debían retornar a las sedes de trabajo quienes presentaran las siguientes condiciones: «enfermedades catastróficas, inmunosupresoras, autoinmunes, huérfanas, en estado de embarazo, o que se encuentren en período de lactancia dentro de los dos meses siguientes al parto, con discapacidad, edad igual o mayor de setenta (70) años».

Igualmente, en el departamento demandado se encontraba vigente la Circular 17 del 30 de abril de 2020, que estableció el protocolo de bioseguridad en relación con el autocuidado, limpieza del puesto de trabajo, distanciamiento en las

diferentes áreas y aforo limitado, con el ánimo de evitar aglomeraciones y contagios.

En torno a dicho protocolo, resulta pertinente acudir al criterio sentado por la Corte Constitucional en el sentido de que las «reglas de seguridad frente al riesgo de contagio del COVID-19 en el ámbito laboral, sin duda constituyen un elemento fundamental para la concreción del elemento de dignidad contenido en el derecho al trabajo y el derecho a la dignidad humana en su faceta de garantía de ciertas condiciones materiales concretas de existencia, de manera que el desarrollo de sus actividades no ponga en riesgo su integridad física y su propia vida».¹⁹

Bajo este hilo argumentativo, se concluye que la parte accionada ejerció el poder subordinante y el ius variandi con razonabilidad, proporcionalidad, respeto de la dignidad inherente a sus trabajadores y con especial cuidado de salvaguardarles sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.

Las anteriores conclusiones han sido acogidas en anteriores oportunidades por esta corporación, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sentencia del 9 de agosto de 2021²⁰

[…] Tampoco puede considerarse que la medida de retorno gradual a la presencialidad comporte una violación a los derechos sociales de los trabajadores, pues no modifica temas como la remuneración, las prestaciones sociales o demás derechos de dicha naturaleza, en tanto la entidad solo hace uso del ius variandi para determinar dónde puede y debe prestarse el servicio.

Por lo demás, es claro que el artículo 6° constituye desarrollo directo del Decreto Legislativo 491 de 2020 que prevé la posibilidad de hacer uso de las tecnologías u y la información para adelantar los tramites de la entidad, y aunque la citada legislación excepcional en su artículo 3° señaló que la medida de trabajo en casa debía privilegiarse, en tanto estuviera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, lo cierto es que ordenar el retorno paulatino a la

¹⁹ Sentencia C-205 de 2020.

²⁰ Consejo de Estado, Sala Dieciséis Especial de Decisión, radicado 11001-03-15-000-2020-01194-00(CA) (2020-01508-00, 2020-02733-00 y 2020-03955-00). En similar sentido pueden consultarse las siguientes sentencias: i) del 5 de abril de 2021, radicado 11001-03-15-000-2020-04138-00; y ii) del 14 de marzo de 2022, radicado 11001-03-15-000-2020-03485-

00 (5508).

presencialidad no va en contravía de esta disposición, pues en todo caso dicha ley no impone el trabajo en casa, sino que conmina a las entidades a tenerla como medida preferente, en especial si la actividad no se puede desarrollar de forma remota, condición que es respetada en la resolución objeto de análisis.

Finalmente, la Sala observa que estas disposiciones también superan el juicio de proporcionalidad de que trata el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. Respecto del artículo 6, porque el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones para los tramites de la entidad resulta adecuado y necesario para evitar el contacto físico y el uso constante de superficies por parte de un grupo significativo de personas, así como para garantizar el distanciamiento social, y frente al artículo 7, porque las condiciones que se establecen para el cumplimiento de esta medida permiten salvaguardar la vida y la salud de los funcionarios y contratistas.

Sentencia del 13 de diciembre de 2022²¹

Comoquiera que el desarrollo adecuado de la economía nacional impacta positivamente para alcanzar la superación de la pandemia causada por el virus COVID-19, resultaban indispensables las medidas adoptadas, toda vez que están encaminadas a procurar la protección y prevención del contagio en todas las actividades económicas, sociales y de los sectores de la administración pública, y contribuyen a garantizar los derechos sociales de los trabajadores, así como el desempeño de las labores en condiciones dignas, justas y de

bioseguridad.

No se debe perder de vista que el asilamiento preventivo obligatorio también generó afectaciones a la salud, coligadas a la pandemia, hecho que se pone de presente en la motivación del acto contralado, así: «Según el Estudio de Resiliencia y Riesgos en Salud Mental realizado por el Ministerio de Salud y Protección Social, durante la pandemia se ha evidenciado un incremento en los riesgos asociados a problemas y trastornos mentales y se ha identificado un incremento de las enfermedades crónicas y de los casos de violencia

intrafamiliar, lo cual hace necesario propiciar las condiciones de bioseguridad que permitan el reencuentro en las actividades sociales, deportivas y culturales de forma progresiva y promover la salud y el bienestar integral de la población colombiana». […]

De acuerdo con los criterios jurisprudenciales transcritos, la Sala concluye que los actos demandados, por los cuales se ordenó el retorno gradual y progresivo de los servidores públicos a las sedes del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, se encuentran ajustados al ordenamiento superior y se inspiran en finalidades legítimas como lograr que los sectores económicos de la sociedad y la administración pública abandonen paulatinamente el confinamiento,

²¹ Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 24, radicado 11001-03-15-000-2021-04180-00.

sin que ello se traduzca en la desprotección de los trabajadores o de la población en general.²²

Lo anterior también encuentra conexidad con la misión de la entidad y los programas a su cargo cuya ejecución resultaba primordial para proteger a la población más vulnerable.

En efecto, el Decreto Ley 812 de 2020 evidenció que la crisis derivada del COVID-

19 demandaba un incremento de la inversión social con el fin de mitigar los impactos de la emergencia sanitaria en la población más pobre y vulnerable, por lo que era indispensable mejorar la estructura de asignación de subsidios y que se destinaran a las personas de menores ingresos.

En la referida norma se previó que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social debía ejecutar los programas sociales de transferencias monetarias, con el fin de garantizar el máximo beneficio económico y optimización de los recursos disponibles. Además, se hizo hincapié en la necesidad de que la entidad eliminara «todo tipo de barreras administrativas que puedan acrecentar el estado de vulnerabilidad de la población más pobre».

De esta manera, la población en inferiores condiciones económicas y con bajos niveles de escolaridad se benefició del retorno gradual de los empleados a las sedes de la entidad, en tanto podían tener un relacionamiento personal y directo que les facilitara el acceso oportuno a las ayudas humanitarias, ya que su situación de vulnerabilidad les dificultaba disponer de computadores y demás herramientas tecnológicas para gestionar sus solicitudes a través de las ventanillas virtuales.

Adicionalmente, la Sala observa que la administración estuvo atenta a los cambios que se iban presentando en relación con los niveles de contagio, fallecimientos y

²² Ver también Consejo de Estado, Sala Once Especial de Decisión, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 11001-03- 15-000-2020-03917-00(CA).

capacidad de respuesta del sistema de salud, al punto que expidió otros actos administrativos tendientes a flexibilizar la jornada presencial²³ y retomar el trabajo en casa,²⁴ por ende, el ejecutivo atendió a la flexibilidad que comporta su actuación para responder a las situaciones cambiantes y adaptarse a las nuevas realidades.

De otro lado, el accionante sostuvo que la Directiva Presidencial 7 de 2020 dispuso que las entidades prestarían su servicio hasta con un 30% de su personal, pero los actos demandados tergiversaron esta disposición y ordenaron el retorno inmediato de todos los empleados durante el 30% de la jornada laboral.

Al contestar la demanda, la entidad expresó que tuvo especial cuidado de calcular que no se excediera el porcentaje autorizado por el Gobierno nacional y que la forma en que se configuraron los turnos evidenciaba que aproximadamente el 20% de los servidores estaban acudiendo a las sedes de trabajo.

El actor no aportó elementos tendientes a demostrar que la parte accionada quebrantó la mencionada directiva presidencial; por el contrario, la Circular 25 de 2020, objeto de enjuiciamiento, precisó que las jornadas laborales «en ningún caso podrá superar el 30% del total de servidores públicos, contratistas, personal de apoyo de correspondencia, servicios generales de vigilancia, aseo y cafetería».

De este modo, se advierte que la entidad busco cumplir cabalmente con las directrices impartidas por la Directiva Presidencial 7 de 2020, en cuanto estableció que las entidades prestarían sus servicios en forma presencial «hasta con un 30%

²³ La Circular 5 de 21 de enero de 2021 adicionó la Circular 25 de 2020 en el sentido de indicar que «[e]l jefe de la dependencia podrá concertar con el servidor público el cumplimiento de los turnos determinados en la presente circular o continuar prestando sus servicios bajo la modalidad de “trabajo en casa”, cuando se presenten medidas extraordinarias adoptadas por las autoridades nacionales, distritales y municipales para evitar el incremento de los contagios de COVID-19. Una vez superadas las condiciones de emergencia que dieron origen a las medidas adoptadas, se deberá continuar con el cumplimiento de los turnos seleccionados». Este documento fue aportado a la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

²⁴ La Circulares 16 del 3 de junio de 2021 y 21 del 25 de junio de 2021 suspendieron temporalmente la asistencia presencial a las sedes de la entidad accionada. Estos documentos fueron aportados a la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 70% restante continúe realizando trabajo en casa».

Así las cosas, los cargos de nulidad endilgados por el accionante a los actos demandados carecen de soporte fáctico y jurídico, por ende, debe mantenerse incólume su presunción de legalidad.

La condena en costas

En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.²⁵

Conclusión

Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos enjuiciados y, en consecuencia, se deberán negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada en contra el numeral 5 de la Circular 25 del 31 de agosto de 2020; la Resolución 01582 del 3 de septiembre de 2020 y el Oficio S-2020-1000-185198 del 15 de septiembre de

²⁵ Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

2020, proferidos por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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