RESOLUCION 151 DE 2001 DE LA COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - Solicitud de suspensión provisional / COMSION DE REGULACION - Capacidad normativa

Sin embargo, el demandante no hizo una confrontación de cada uno de los numerales (artículo por artículo) con las normas superiores que estimo infringidas, solamente se limitó a señalar que los artículos demandados contenidos en la Resolución No. 151 de 2001 son nulos en la medida que las Comisiones de Regulación no pueden ejercer una función reglamentaría directa de los preceptos constitucionales y por lo tanto no pueden pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales. Afirmó, que las Comisiones de Regulación, no pueden ser "un instrumento normativo para completar la ley y menos sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, porque significaría entregar al Presidente de la República  o a sus delegatarios atribuciones del legislador extraordinario. Insistió, de manera general que con la resolución cuestionada, se pudo constatar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejerció una potestad reglamentaria de la cual carecía, pues ella, corresponde de manera exclusiva y excluyente al Presidente de la República y por lo tanto, con la expedición de la Resolución No. 151 del 23 de enero de 2001 la citada Comisión de Regulación se arrogó una competencia que no le correspondía.  Además, en lo referente a las cláusulas excepcionales el artículo 31 de la ley 142 de 1994 dejó abierta la facultad que tendrían las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria su inclusión en ciertos contratos, y que dichas materias se regirán en lo dispuesto por la ley  80 de 1993.  Así las cosas, se tiene que la regulación a cargo de las citadas comisiones hace referencia al cumplimiento de una función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 Constitucional, la cual se ejerce con sujeción a la Ley y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política, cuya capacidad normativa de las Comisiones no es equiparable a la Ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11 de la Constitución y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las Comisiones están en un todo sujetos a la Ley, a los Decretos Reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área. Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente de la República, según el artículo 189 Constitucional, es suprema autoridad administrativa.   Nota de Relatoría: Ver sentencia  C-1162/00 de la Corte Constitucional   F.F.: ARTICULOS 1.3.2.1,  1.3.2.2,  1.3.3.1,  1.3.3.2,  1.3.3.3,  1.3.4.9,  1.3.4.10,  1.3.5.1,  1.3.5.2,  1.3.5.3,  1.3.5.4  Y 1.3.5.5 “3” DE LA RESOLUCION 151 DE 2001, PROFERIDA POR LA COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO; ARTICULO 31 DE LA LEY 142 DE 1994 . LEY  80 DE 1993

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C.,  febrero trece (13) de dos mil tres (2003)

Radicación número: 11001-03-26-000-2001-0029-01(20409)  

Actor: JAIME ALBERTO SARRIA

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO COMISION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

  Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

ANTECEDENTES

  El 9 de Mayo del 2001 JAIME ALBERTO SARRIA LUNA, en ejercicio de la ACCION PUBLICA DE NULIDAD prevista en el artículo 84 del C. C. A.,. presentó demanda contra la NACION - MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO - COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO, con el fin de declarar la nulidad de los artículos 1.3.2. 1, 1.3.2.2!> 1.3,3.1, I..3.3,2, I..3.3,3, 1.3.4.9, 1.3.4.9, 1.3.4.10, 1.3.5.1, 1.3.5.2, 1.3.5.3, 1.3.5.4, 1.3.5.5, 1.3.7.1, 1.3.7.2 de la resolución No. 151 del 23 de enero de 2001, proferidos por esta Unidad Administrativa Especial.

  Junto con la demanda pidió decretar como medida cautelar la Suspensión Provisional de los efectos jurídicos de los actos demandados y para la prosperidad de su petición señaló :

“En el presente caso, la COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 142 de 1994, los decretos 1524 de 1994, 2474 de 1999 y 1905  de 2000,  expidió la resolución No. 151 de 2001, por cuya virtud reguló integralmente los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

En el capítulo “3 ", secciones 1.3.2. - 1.3.4. - 1.3.5 y 1.3.7" , artículos 1.3.2.1, 1.3.2.2, 1.3.3.1, 1.3.3.2, 1.3.3.3, 1.3.4.9, 1.3.4.10, 1.3.5.15 1.3.5.25 1.3.5.35 1.3.5.4 y 1.3.5.5., de la parte resolutiva de la citada resolución, la COMISION, arrogándose la potestad reglamentaría prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, exclusiva del Presidente de la República, reglamentó la ley general de servicios públicos domiciliarios ( ley 142 de 1994 ) y la ley general de contratación administrativa ( ley 80 de 1993.

Esta decisión adoptada por la Comisión, violó de manera ostensible la Constitución Política, la ley de servicios públicos domiciliarios ( ley 142 de 1994), la ley general de contratación administrativa ( ley 80 de 1993 ) y el Código Contencioso Administrativo, por las siguientes razones:

El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, dispone con claridad que al Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, le corresponde, entre otras funciones, " ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Por su parte, el artículo 370 ibidem, dispone que: "Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.......

Si bien es cierto que el artículo 69 de la ley 142 de 1994, establece que cada Comisión de Regulación,"será competente para regular el servicio público respectivo", entendida dentro de esa facultad reguladora, la posibilidad de dictar, no sólo normas de carácter general, sino también particular, según lo estatuye el numeral 18 del artículo 14 ibídem, también lo es, como lo ha dicho la Corte, que " dichas atribuciones legales corresponden en realidad al simple ejercicio de una función de intervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicos domiciliarios se sujetan a sus mandatos.”, toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas de Gobierno, se violaría la Constitución; por lo tanto, " las comisiones no pueden asumir una función reglamentaría directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.

En otras palabras, las funciones de regulación que ejercen las Comisiones de Regulación, no pueden ser "un instrumento normativo para completar la ley, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República - y más grave todavía a sus delegatarios - atribuciones del legislador extraordinarios pues de aceptar aquella posibilidad se afectaría gravemente el principio democrático.

En el caso sub judice, de la simple lectura de la resolución cuestionada, se puede constatar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejerció una potestad reglamentaria de la cual carece, pues ella, como se dijo antes, corresponde de manera exclusiva y excluyente al Presidente de la República.  Si bien es cierto en lo referente a cláusulas excepcionales el artículo 31 de la ley 142 de 1994 deja abierta la facultad que tendrían las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria su inclusión en ciertos contratos, también lo es que la misma ley señala con precisión que dichas materias se regirán en lo dispuesto por la ley  80 de 1993.  Valga la pena advertir que este último estatuto en su artículo 14, numeral 2, impone la obligación de pactar cláusulas excepcionales " de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado."

Pese a la claridad de la norma, la Comisión, a través del acto administrativo demandado, estableció tres tipos de eventos en los cuales se deben pactar las citadas cláusulas excepcionales, esto es, " En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación.... en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa.... y los contratos en los cuales, por solicitud de la entidad prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración...". Olvidó la Comisión que las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.  Así lo ha previsto la ley ( inciso final el artículo 14 de la ley 80 de 1993) y lo ha reiterado la Jurisprudencia contencioso administrativa.

Con estas breves razones, reiteró de manera respetuosa, la solicitud de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de la Resolución demandada.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala negará la solicitud de suspensión provisional pedida por la parte actora, pues, la confrontación hecha por el demandante no resultó suficiente para la viabilidad de la medida, por lo tanto, al momento de dictar sentencia se analizará nuevamente la legalidad de las normas demandadas.

  En el caso concreto el demandante pidió  suspender provisionalmente los efectos de los artículos 1.3.2.1,  1.3.2.2,  1.3.3.1,  1.3.3.2,  1.3.3.3,  1.3.4.9,  1.3.4.10,  1.3.5.1,  1.3.5.2,  1.3.5.3,  1.3.5.4  y 1.3.5.5 “3” de la Resolución No. 151 de 2001 , proferida por la COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO.

  Sin embargo, el demandante no hizo una confrontación de cada uno de los numerales (artículo por artículo) con las normas superiores que estimo infringidas, solamente se limitó a señalar que los artículos demandados contenidos en la Resolución No. 151 de 2001 son nulos en la medida que las Comisiones de Regulación no pueden ejercer una función reglamentaría directa de los preceptos constitucionales y por lo tanto no pueden pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales. Afirmó, que las Comisiones de Regulación, no pueden ser "un instrumento normativo para completar la ley y menos sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, porque significaría entregar al Presidente de la República  o a sus delegatarios atribuciones del legislador extraordinario.

  Insistió, de manera general que con la resolución cuestionada, se pudo constatar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejerció una potestad reglamentaria de la cual carecía, pues ella, corresponde de manera exclusiva y excluyente al Presidente de la República y por lo tanto, con la expedición de la Resolución No. 151 del 23 de enero de 2001 la citada Comisión de Regulación se arrogó una competencia que no le correspondía.  Además, en lo referente a las cláusulas excepcionales el artículo 31 de la ley 142 de 1994 dejó abierta la facultad que tendrían las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria su inclusión en ciertos contratos, y que dichas materias se regirán en lo dispuesto por la ley  80 de 1993.  

Para responder los argumentos de la parte actora, se destaca que la Corte Constitucional al estudiar las facultades del Congreso  para crear estas Unidades Administrativas Especiales, en sentencia C-1162/2000, con ponencia del Magistrado JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ, declaró exequibles el inciso 1º y los tres numerales del artículo 69 de la Ley 142 de 1994, numeral 18 del artículo 14, artículo 128 y el aparte del artículo 129 relacionado con la celebración de los  contratos.

  En dicha oportunidad,  consideró en  cuanto al reparto de competencias en las Comisiones de Regulación en materia de servicios domiciliarios que el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 hacía exclusiva referencia a unas funciones presidenciales, pues, la norma  constitucional prevé que el Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la Ley. Estimó que una interpretación sistemática del artículo 370 de la C.N., en el contexto general de la Ley 142 de 1994, y en especial tomando en consideración el artículo 14 sobre el sentido de las definiciones previstas por esa Ley, permite concluir que esa expresión hizo referencia a ciertas actividades complementarias (Art. 14.2), que si bien no configuran en  sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran tan íntimamente ligadas al mismo, que resulta razonable que los mandatos de la Ley también las cubran. Tal es el caso, por ejemplo, del procesamiento y tratamiento del agua en relación con el servicio de acueducto (Art. 14.22).

  Para la Corte es claro que la norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el ejecutivo de señalar de conformidad con la Ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario. Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas.

  Así las cosas, se tiene que la regulación a cargo de las citadas comisiones hace referencia al cumplimiento de una función presidencial señalada en el primer aparte del artículo 370 Constitucional, la cual se ejerce con sujeción a la Ley y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política, cuya capacidad normativa de las Comisiones no es equiparable a la Ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar   las leyes en materia de   servicios públicos, la que es    exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11 de la Constitución y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las Comisiones están en un todo sujetos a la Ley, a los Decretos Reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área. Lo anterior sin perjuicio de repetir que el Presidente de la República, según el artículo 189 Constitucional, es suprema autoridad administrativa.

  La Corte declaró la exequibilidad de los artículos 14, 18 y 69 de la citada Ley,  bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer solo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta - y siempre que se de la previa delegación por parte del Presidente de la República.

  Ahora, si bien el numeral 11 del artículo 189 de la C.N. dispone como regla general que le corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, facultad que es propia del Gobierno, intransferible e irrenunciable, derivada directamente del  texto constitucional, pero limitada por el propio legislador en razón de la materia. En el caso de las Comisiones de Regulación dicha facultad reglamentaria no puede desconocer las normas Constitucionales, las pautas trazadas por el legislador, y los Decretos Reglamentarios que expida el Presidente de la República, cuando decida delegarlas en ellas, pero siempre relacionadas con las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

  Las normas acusadas, respecto de las cuales se impetro la medida cautelar prevén :

“Artículo 1.3.2.1 Regla general en materia de contratación.  De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley,

"Articulo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública.  Solo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

"Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales.  Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

1. En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
2. En los contratos de obra, consultaría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley.
3. Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultaría los definidos en el inciso 20 del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.
4. En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

PARÁGRAFO l.. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

"PARÁGRAFO 2. Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la persona prestadora deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza ha conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o a la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes.

"PARÁGRAFO 3. Se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato, por interrupción en el servicio de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de un cincuenta por ciento (50/o) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible para la persona prestadora cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades competentes.

"Artículo 1.3.3.2 Motivación y conservación de antecedentes de los contratos. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución, deberán conservar, entre los antecedentes de los contratos, la motivación con base en la cual se decidió incluir las cláusulas exorbitantes, para que la Comisión pueda ejercer las facultades del inciso final del Artículo 73 de la Ley 142 de 1.994. La conservación de tales antecedentes se hará mientras no hayan transcurrido seis meses después de haberse producido la caducidad de las acciones contractuales a las que los contratos puedan dar lugar.

"Artículo 1.3.3.3 Autorización para incluir cláusulas exorbitantes.  Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refiere el literal b) del Artículo 1.3.3.1 de la presente resolución.  Con la solicitud deberá remitirse la motivación a la que se refiere el artículo anterior.

" La autorización se concederá siempre que, por lo menos, aparezca que el incumplimiento del objeto del contrato, pude (sic) traer como consecuencia necesaria y directa la suspensión en la prestación de un servicio público domiciliario, o la alteración en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley.

"Artículo 1.3.4.9 Contratos Especiales para la Gestión de Servicios Públicos.  Para los efectos de la gestión de los servidores públicos, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a las cuales se les aplica la presente resolución, podrán celebrar en ejercicio de la autonomía de la voluntad, entre otros los siguientes contratos:

1. Contrato de concesión de aguas.
2. Contrato de administración profesional de acciones.
3. Contratos de Concesión para prestar el servicio en áreas de servicio exclusivo.
4. Contratos para transferir la propiedad de los Bienes destinados a la prestación de servicios.
5. Contrato de arrendamiento.
6. Contrato de Administración.
7. Otras modalidades contractuales que implica la financiación, construcción, operación, administración y entrega de los sistemas.
8. Contratos que permiten a terceros la expansión de las redes para obtener el servicio para si o para otros cuando se prestan por entidades públicas.
9. Contratos para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para la prestación de un servicio que las entidades oficiales estén prestando.
10. Contratos para acceso a las redes por parte de otras personas prestadoras de servicios o grandes consumidores de los mismos.
11. Contratos para la extensión de redes que en principio solo favorecen a una persona.
12. Contratos de asociación
13. Contratos que combinen cualquiera de las modalidades mencionadas.

"Artículo I,.3.4.10 Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios.  En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

" Así mismo en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios.

"Artículo 1.3.5.1 Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios. En desarrollo del artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir que:

1. Se acuse recibo por escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se le tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes o servicios.
2. Para estos efectos las personas interesadas pueden dirigirse, en cualquier tiempo, a las personas prestadoras de servicios públicos a las que se refiere esta resolución, manifestando su interés en ser tenidas en cuenta como proveedoras de bienes o servicios, para los contratos que éstas hayan de celebrar.  Tales personas deberán proporcionar su dirección e informar sobre la clase de contratos en los que están interesados en participar, en caso de tratarse de personas jurídicas, deberán presentar sus más recientes estados financieros y un certificado de existencia y representación legal.
3. Las personas prestadoras deben conservar estas manifestaciones de interés durante un periodo de dos años, al cabo del cual pueden destruir los documentos del caso, dirigiéndose a la persona interesada para  informarle sobre este hecho e invitarla a actualizar sus documentos, si lo tiene a bien.
4. Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido.
5. Se realice una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten, y sólo se incluyan como elementos de tal evaluación, condiciones que sean razonables para asegurar que el contrato se cumplirá en las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.

Las personas prestadoras deben conservar a disposición de las autoridades los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a las que este literal se refiere.

"PARÁGRAFO.  El procedimiento establecido en este artículo, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994,' y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el Artículo 6' de dicha Ley."

"Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.  De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

1. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e del Artículo 1.3.5.3. de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el Artículo 1.3.5.4.
2. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el Artículo 6' de la Ley 142 de 1994.
3. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas.  En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente:
4. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de las secciones 1.3.4. y 1.3.5 de la presente resolución.

"Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes.  Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

1. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
2. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
3. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25o/o).
4. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
5. Los que celebren las entidades territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

"Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes.  No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

1. Por razón de la cuantía.  Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentra dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de -l 993.
2. Por razón del objeto de los contratos.  Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.
3. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato.  Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.
4. Por razón de las condiciones de mercado.  Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.
5. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que celebren en el marco de convenios internacionales."

"Artículo 1.3.5.5 Selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares.  Con el fin de garantizar selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación.  Para poder iniciar el proceso de selección del contratista,, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se influya (sic) información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la persona que está prestando el servicio.

2. Publicidad.  Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia, Solo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determina la Ley.

3. Convocatoria.  Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la persona prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia.  Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.

5.. Registro de Proponentes.  Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el Artículo 22 de la Ley 80 de 1993: no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista.  En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

1. Criterios Objetivos de selección.  En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:
2. Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y formulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica.
3. Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarán el contrato.
4. Estructura administrativa.
5. Capacidad financiera.
6. Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarías.
7. La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias.
8. Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a Tarifas e Indicadores.  En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, éstas, las formulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación.  A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

 9. Control.  La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo, La auditoria externa que, de conformidad con la ley, contrate la persona prestadora del servicio verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía.  En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.  Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia.  En los pliegos se garantizará que no se incurra en practicas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PARÁGRAFO.  En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formato para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual deberá tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el Artículo 52 de la Ley 142 de 1994....”

“Artículo 1.3.7.1. Contratos de entidades territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 los contratos que hayan de celebrar las entidades territoriales competentes para otorgar áreas de servicio exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se regirán por las normas establecidas en la presente sección.”

Artículo 1.3.7.1. Tipo de contrato. El otorgamiento de  áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo  se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio.

  Prima facie no se advierte que las previsiones adoptadas en la Resolución de la CRA-151 del 23 de Enero del 2001  desconozcan,  adicionan o contradigan la Ley 142 de 1994 o los Decretos  1524 de 1994 y 1905 del 2000.

  Dicha Resolución fue proferida cuando aún no había sido expedida la Ley 689 del 28 de agosto del 2001, por la cual se modificó parcialmente la Ley 142 de 1994 y en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos indicados y por los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 (texto original), mediante los cuales se dispuso.

Art. 68. El Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, si decide delegarles, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley  que se refieren a las Comisiones de Regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

  Por su parte, los artículos 73 y 74 de la Ley 142 señalaron  las funciones y facultades generales y  las funciones Especiales de cada una las Comisiones de Regulación .

  De otro lado el Presidente de la República en ejercicio de las facultades reglamentarias, expidió el Decreto 1524 de 15 de julio de 1994, el cual contiene las normas sobre “delegación de las funciones Presidenciales” de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos. Igualmente, desarrolló entre otros los artículos 68 y 105 de la Ley 142 de 1994 y,  mediante el Decreto 1905 del 2000, modificó los estatutos y el reglamento de funcionamiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

  Si eventualmente el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él. En principio, en este caso, no se advierte que  las Comisión, so pretexto de la facultad reglamentaria, delegada por el Presidente y en desarrollo de la Ley 142 haya desarrollado una materia que no le correspondía.

  Las normas demandadas contenidas en la Resolución de la CRA 151-2001, reiteran lo expuesto en los artículos 30, 31, 32, 39, 68, 29, 73, 74, 87, 6º y 40 de la Ley 142 de 1994, y en lo pertinente a las disposiciones señaladas en la Ley 80 de 1993. Dichas previsiones no adicionan ni desconocen o modifican las normas expedidas por el legislador ordinario, solo se limitan a recogerla y en algunos casos a repetirla. Así, se desprende de los articulados relacionados con las normas aplicables a los contratos celebrados por las personas prestadoras de los servicios públicos, principios, registros de proponentes, criterios objetivos de selección, contratos que deberán celebrarse por medio de licitación pública, cláusulas excepcionales.

  Bajo estas condiciones, se repite que en principio no se observa una violación ostensible de las normas superiores, porque la Resolución de la CRA 151, atendiendo las competencias reglamentarias de estas Unidades Administrativas Especiales, no desconocieron las normas Constitucionales, o las pautas trazadas por el legislador ordinario cuando expidió el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, ni los Decretos expedidos por el Gobierno, mediante los cuales atribuyó delegaciones en las Comisiones de Regulación, que entre otras razones constituye una facultad exclusiva reglamentaria del Presidente de la República de origen constitucional a términos del Artículo 370 de la C.N.

  Así, la Sala concluye que no se evidencia una transgresión manifiesta de la ley o de las normas superiores, puesto que la Comisión de  Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico con la expedición de la Resolución No. 151 de 2001, no se arrogó competencias del Presidente como máxima autoridad administrativa ni del Legislador, en principio, dichas atribuciones aparecen contenidas en la Ley 142 de 1994. Bajo estos términos, la confrontación hecha por el demandante no fue  suficiente para la prosperidad de la medida cautelar. No obstante, la Sala abordará nuevamente estos puntos al momento de dictar sentencia.

  Lo expuesto tiene correspondencia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1162/2000 del 6 de Septiembre del 2000, con ponencia del Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ  en relación con las facultades de las Comisiones de Regulación:

“En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.

Al tenor de los criterios precedentes, la Corte sólo encuentra una interpretación de los artículos 14-18 y 69 de la citada Ley, que resulta acorde con el Ordenamiento Superior y, en consecuencia, declarará constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer sólo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta -y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la República (artículos 211 C.P. y 68 de la Ley 142 de 1994), facultad que esta Corporación encontró acorde con la Constitución (Cfr. sentencias C-272 de 1998. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero y C-444 de 1998. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara)-, es decir para "señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios".

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales.

La Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 69 acusado, así como la del artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994, siempre que se entienda la función de regular la prestación de servicios públicos domiciliarios en los  términos que se han descrito”.

  Las razones expuestas son suficientes para admitir la demanda y negar la suspensión provisional de los efectos de los artículos demandados de la Resolución de la CRA 151 del 2001.

  En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E SU E L V E

  ADMITESE la demanda presentada por el abogado JAIME ALBERTO SARRIÁ LUNA, por reunir los requisitos formales.

  NOTIFIQUESE personalmente al Señor Procurador Delegado ante esta Corporación.

  NOTIFIQUESE a la Nación, Ministerio de Desarrollo Económico Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por conductor del señor MINISTRO DE DESARROLLO ECONÓMICO.

  FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

  SOLICITESE a la Nación, Ministerio de Desarrollo Económico Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el envió de los antecedentes administrativos.

  NIEGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados constituidos por os artículos 1.3.2.1,  1.3.2.2,  1.3.3.1,  1.3.3.2,  1.3.3.3,  1.3.4.9,  1.3.4.10,  1.3.5.1,  1.3.5.2,  1.3.5.3,  1.3.5.4  y 1.3.5.5 “3” de la Resolución No. 151 de 2001 , proferida por la COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO.

  COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE

JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS         RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de la Sala

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ