POTESTAD REGLAMENTARIA - Concepto / POTESTAD REGLAMENTARIA - Presupuestos para su ejercicio / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Potestad reglamentaria

Es una de las mayores atribuciones que detenta el Presidente de la República, en forma principal y exclusiva, que le permite participar en la conformación de la normatividad que rige a los administrados dentro del Estado Social de Derecho, no como legislador (competencia exclusiva del Congreso) sino para lograr la cumplida, efectiva y eficaz ejecución de las leyes, mediante la expedición de normas generales, abstractas e impersonales.  Dos presupuestos concurrentes marcan el entorno dentro del cual se ejerce la precitada potestad, la competencia y la necesidad, como lo sostiene la jurisprudencia de esta Corporación: “la potestad reglamentaria ..., sólo está limitada por la necesidad y por la competencia. Por la primera, el Gobierno únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan el cabal  desarrollo para su cabal realización como norma de derecho; y, por la segunda, ha de tenerse presente que la función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar la ley y, como lo señala Kelsen, el poder reglamentario es el primer acto de ejecución de la ley”. Esos límites y presupuestos, se consagran en la Carta Política en el numeral 11 del artículo 189, en los siguientes términos: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Autoridad Suprema: ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”  Es indudable que dentro del Estado Social de Derecho el ejercicio de la potestad reglamentaria tiene base primigenia en el principio de legalidad; se concreta con respecto a los decretos expedidos en ejercicio de dicha potestad, en el respeto y observancia del bloque de legalidad (Constitución, las leyes y la ley reglamentada), por parte de quien ejerce el poder reglamentario, dado que son éstas normas superiores, las que constituyen el fundamento en el cual se basa el acto reglamentario, conforme a la jerarquía normativa, en tanto son superiores en grado de importancia.  Nota de Relatoría: Ver Corte Constitucional sentencia de 1 de agosto de 2001 Sentencia C-228 de 1993, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, recogida en la Sentencia C-350 de 1997. Sentencia de 5 de noviembre de 1998. Exp. 5.011. Actor: Sylvia Fajardo Glauser. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

POTESTAD REGLAMENTARIA - Doctrina francesa

En forma detallada, la doctrina francesa diferencia al interior del ejercicio mismo poder reglamentario ciertos grados, que determinan el nivel de la potestad: el poder reglamentario residual en aquellos eventos en que las materias están íntegramente sometidas al legislador; el poder reglamentario con esfera propia, cuando el legislador se reserva para sí materias marco concretas que le permiten la determinación de principios fundamentales y el límite del reglamentario lo impone esos principios fundamentales y el poder reglamentario absoluto o total, cuando las materias no tienen reserva a favor del legislador y por ende puede regular libremente todas las medidas o principios de aplicación. En esta tercera categoría, el poder reglamentario no es equivalente al del legislador, tanto así que “los reglamentos conservan el rasgo dominante tradicional de su régimen jurídico: constituyen una variedad de las decisiones administrativas”.

SERVICIO DE ASEO - Decreto 891 de 7 de mayo de 2002 / DECRETO 891 DE 7 DE MAYO DE 2002 - Servicio de aseo / DECRETO 891 DE 7 DE MAYO DE 2002 - Potestad reglamentaria. Exceso / POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso. Decreto 891 de 7 de mayo de 2002

Por una parte, advierte que inexiste cualquiera otra norma legal distinta de esas disposiciones trascritas que defina el servicio de aseo, o esboce, siquiera, la necesidad de diferenciar por clases el mismo servicio. Es más el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que define el marco de la competencia del Presidente de la República para el ejercicio de la potestad reglamentaria, no le atribuyó la conceptualización de términos o expresiones; pues sólo recayó: EN PRIMER LUGAR, para determinar las condiciones que hagan viable la aplicación del esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, el cual sería optativo para dichas entidades territoriales; y, EN SEGUNDO LUGAR, para definir la metodología a seguir por los Municipios y Distritos en la contratación del servicio público domiciliario de aseo. Y por otra parte, no advierte que la ley reglamentada denote la necesidad de tal división conceptual. Visto el marco de la ley (elemento competencia: determinación de términos y condiciones de un esquema y definición de metodología para la contratación de la prestación del servicio de aseo) y las razones invocadas en el decreto reglamentario demandado (elemento necesidad: prestación eficiente en condiciones de libre competencia y determinación de metodología para proceder a las contrataciones de las actividades del servicio público domiciliario de aseo), se aprecia que no existía materia para el ejercicio de potestad reglamentaria para diferenciar conceptos dentro del entendimiento del servicio público de aseo, porque la ley reglamentada le dio tratamiento unificado. Es tal el exceso en la potestad reglamentaria en que se incurrió, so pretexto de definir la metodología para el contrato de prestación de servicio de aseo, que se desbordó el marco de legalidad que le impuso la norma a reglamentar (artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000), pues además modificó la exégesis y literalidad de otra de las disposiciones prevista en aquella, cuando varió la definición legal del servicio de aseo, contenida en el artículo 1 ibídem, frente al cual la ley no dejó campo para el ejercicio del poder reglamentario. Resulta pertinente, a esta altura de la decisión, retomar las consideraciones que expuso la Sala cuando se decretó, en este mismo proceso, la suspensión provisional de los efectos de numerales 6 y 7 del artículo 2º del decreto acusado, reglamentario 891 de 2002, en cuanto afirmó que la facultad reglamentaria que asignó la ley 632 de 2000 se limitó a la determinación de las condiciones y términos para aplicar el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y, a la definición de la metodología a seguir para la contratación del servicio público domiciliario de aseo por parte de algunas entidades territoriales y “por lo tanto no puede entenderse incluida la posibilidad de definir ni de dividir el concepto y manejo del servicio público de aseo, en dos clases de servicio,  ordinario y especial". Nota de Relatoría: Ver Auto de 30 de enero de 2003  

CONTRATO DE CONCESION DE ASEO - Ley de contratación estatal. Exceso en la potestad reglamentaria / REGIMEN DE SERVICIOS PUBLICOS - Excepciones a la ley de contratación / SERVICIO DE ASEO - Contrato de concesión

La Sala al retornar sobre la ley reglamentada y las consideraciones que efectuó en el estudio de la anterior imputación de ilegalidad, reitera que el Presidente de la República no tenía facultad para definir o conceptuar el contrato de concesión, debido a las claras limitaciones que le impuso la ley 632 de 2000. No obstante, en lo objetivo, valga aclarar que cuando un decreto reglamentario reproduce una norma superior (tautología normativa), sólo se hace anulable cuando se aparta de la normatividad a la cual está supeditado o cuando repite una disposición declarada inexequible o anulada, según el caso, tal como lo disponen, respectivamente: el artículo 243 constitucional: “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”; y el artículo 158 del C. C. A.: “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”. De acuerdo con la LEY 142 DE  1994, sobre el “RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS”, los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley no están sujetos, por regla general, a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración, salvo que en la misma ley se haya dispuesto otra cosa. Y las excepciones de sometimiento a la Ley 80 de 1993 previstas en la ley 142 de 1994, se dan cuando, en primer lugar, las comisiones de regulación hacen obligatoria o autorizan la inclusión de cláusulas exorbitantes (art. 31 ibídem) y, en segundo lugar, cuando se trata de contrato que celebre la entidad territorial con la empresa de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios o sustituyan en la prestación a otra empresa que entre el causal de disolución o liquidación (par. único art. 31, introducido por la ley 689 de 31 de agosto 2001). De esas disposiciones se aprecia que ni la ley 142 de 1994 ni la 632 de 2000 definen el contrato de concesión. Sin embargo la ley 142 de 1994 reenvía por excepción a la LEY 80 DE 1993 cuando, entre otros, se trate de contrato de concesión que celebre la entidad territorial con la empresa de servicios públicos, con el objeto de que esta última asuma la prestación del servicio o sustituya a otra empresa (par. único art. 31). Por consiguiente, cuando el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, recayó sobre el contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo por parte de los Municipios y distritos, en principio se sometió a la ley de contratación estatal, porque dicho negocio jurídico lo celebran la entidad territorial con la empresa de servicios públicos. Pero, como se verá enseguida, al cotejar el numeral 4 del artículo 2 del decreto acusado, con el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se concluye que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando varió la definición LEGAL sobre el contrato de concesión, para acomodarla al servicio de aseo. De la comparación de ambos textos la Sala evidencia que el decreto reglamentario, por una parte, repitió parcialmente el contenido de la definición del contrato de concesión de la ley 80 de 1993 pero, por otra parte, la particularizó “al servicio de aseo”, expresiones encomilladas que escapan a la reproducción textual de la norma superior, quebrantando el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Por tanto se anularán las palabras que se destacaron en negrilla en los anteriores cuadros, esto es “para el servicio ordinario” y “y para el servicio especial”, en tanto, se reitera, el Presidente de la República carecía de potestad reglamentaria para dividir y calificar en diversas clases el servicio de aseo y para determinar el rubro de remuneración de acuerdo con la clase del servicio.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de 1 de abril de 1998 C-126-98 de la Corte Constitucional

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - Concesión de la prestación del servicio en zona de servicio exclusivo / COMISIONES DE REGULACION - Funciones / SERVICIO DE ASEO - Areas de servicio exclusivo / AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO - Definición / CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO DE ASEO - Potestad reglamentaria

EN PRIMER LUGAR, que los actores no aciertan cuando afirman que las Comisiones de Regulación sólo tienen las funciones que fijan los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994 y que por lo mismo concluyen equivocadamente, al comparar los artículos 4 a 7,12 del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002 con aquellos otros de la ley 142 de 1994, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al atribuirle nuevas funciones a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Si el Consejo de Estado pasara por alto que la ley 142 de 1994 atribuye otras funciones a las Comisiones de Regulación en otros artículos distintos a los señalados por los actores, 73 y 74, colegiría como ellos, que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio del poder reglamentario, toda vez que entre las funciones y facultades que esos artículos contienen, generales de las Comisiones de Regulación y especiales de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, no aparecen las atribuciones a las que alude el decreto reglamentario acusado.  Pero resulta, que además de los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, otros de la misma ley, con modificaciones introducidas por la ley 632 de 2000, le atribuyen funciones a las Comisiones de Regulación. La ley 632 de 29 de diciembre de 2000, constituyó el pilar del ejercicio de la potestad reglamentaria para expedir el decreto que se demanda; determinó como deber de los Municipios y Distritos el asegurar la prestación del servicio de aseo, para lo cual les permitió asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, con el fin de cumplir con las labores de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público. Y es en este aspecto, que la citada ley indicó, en forma clara, que sería el Gobierno Nacional el encargado de definir la metodología a seguir, por parte de los Municipios y Distritos, para la contratación del servicio público domiciliario de aseo, dándose así el marco de competencia y necesidad de la potestad reglamentaria a ejercer. Por su parte, la ley 142 de 1994, definió y reguló qué se debe entender por ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, cuyo fin es garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para las personas de menores ingresos. Para tal efecto determinó que las entidades territoriales tienen la facultad de establecer, mediante invitación pública, dichas áreas de servicio exclusivas “en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado”, dentro de un preciso espacio geográfico en el cual se prestará el servicio. Y particularmente indicó las competencias a cargo de las Comisiones de Regulación, en relación con la determinación y manejo de esas zonas de servicio exclusivas, tal y como se desprende del parágrafo 1 del ARTÍCULO 40. Por consiguiente, como quedó visto, las Comisiones de Regulación no sólo tienen las funciones previstas en los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, y por tanto no puede prosperar la imputación de ilegalidad que efectuaron los demandantes respecto de los artículos 4 a 7.12 del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002, toda vez que según el trascrito parágrafo,  1 del artículo 40 de la ley 142 de 1994, tienen además las siguientes funciones (…). En consecuencia, las competencias a las que alude el decreto reglamentario acusado para la Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento Básico, no tienen origen en este decreto sino en el parágrafo 1 del artículo 40 de la ley 142 de 1994. Además, el artículo reglamentado, 9 de la ley 632 de  2000, le asignó al Presidente de la República, definir la metodología que deben seguir los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00045-01(23583)

Actor: DIANA MARGARITA BELTRAN GOMEZ, RICHARD ERNESTO ROMERO RAAD; DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO, IDU

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

I. Corresponde a la Sala, en virtud de la prelación de fallo para asuntos de simple nulidad en única instancia (Acta 15 de 5 de mayo de 2005), decidir la demanda que instauraron, en ejercicio de la acción pública de nulidad, Diana Margarita Beltrán Gómez, Richard Ernesto Romero Raad, en nombre propio, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, frente a algunos apartes del decreto 891 de 7 de mayo de 200, reglamentario de la ley 632 de 29 de diciembre de 200.

1. ACTUACIONES PROCESALES

A. DEMANDA, HECHOS Y PRETENSIONES:

Se presentó el día 17 de julio de 2002 ante la Secretaría de la Sección Primera, la cual remitió el asunto a la Sección Tercera (fol. 37). La demanda  pretende que se declare la nulidad de los numerales 4, 6 y 7 del artículo 2, de los artículos 4 a 7 numeral 12 del decreto 891 de 7 de  mayo de 2002; como hechos se adujeron los siguientes:

1. El artículo 367 Constitucional establece que la ley debe fijar las competencias y las responsabilidades para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la cobertura, la calidad y la financiación; señala que dichos servicios se prestarán directamente por cada Municipio, siempre y cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los Departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

2. Con base en lo anterior, el legislador expidió la ley 142 de 1994 mediante la cual estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, incluidas las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos.

3.   Esa ley definió el servicio público de aseo, en el artículo 14 numeral 25; disposición que modificó el artículo 1, de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, en la cual también, de una parte, delimitó los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, estableciendo la posibilidad de aplicación de esquemas de libre competencia y concurrencia por parte de los Municipios y Distritos y asimismo permitió asignar áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión (art. 9); y, de otra parte, dispuso que el Gobierno Nacional tendría la obligación de definir la metodología para que los Municipios y Distritos efectúen la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

4. El Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Económico, reglamentó, mediante el decreto demandado 891 de 7 de mayo de 2002, el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, infringiendo la ley 689 de 2001, por la cual se modificó parcialmente la ley 142 de 1994 y que recogió la previsión del artículo 1 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que definió el servicio de aseo (fols. 22 y 23).

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se indicaron como vulneradas las siguientes disposiciones: los artículos 6, 113, 189 num. 11 y 370 de la Constitución Nacional; 1 y 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000; y los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994. Y se estimaron quebrantadas porque el Gobierno Nacional so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria expidió los artículos 2, numerales 4, 6 y 7, 4 a 6 y 7 numeral 12 del decreto 891 de 7 de mayo de 2002, excediendo los límites de la norma reglamentada, al establecer definiciones y funciones no previstas en la ley, circunstancias que hacen anulables las normas que se acusan, por falta de competencia orgánica. La demanda indicó:

.Que el decreto demandado usurpó, en los apartes demandados, la competencia del legislador, porque si bien el artículo 370 de la Carta Política le atribuye al Presidente de la República la determinación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y el ejercicio de la inspección y vigilancia de las entidades que se encarguen de prestarlo, no implica el otorgamiento de la facultad de adicionar, discriminar o complementar la ley, pues al contrario, la Constitución supedita esa atribución a la ley, concretamente al artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que le confirió únicamente la facultad de definir el método que regirá la contratación para el servicio público de aseo.

.Que el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 189 num. 11 C. N) le impone al Gobierno tener en cuenta los parámetros legales, con el fin de hacer más fácil su aplicación y, por ende,  no puede extender ni restringir el ámbito de la ley; “el poder reglamentario encuentra límites en la ley que reglamenta, y su legitimidad deriva siempre de ella, sin que ello implique que se pueda sustituir o ampliar sus objetivos y criterios”.

.Que la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 (art. 9) le permitió al Gobierno Nacional ejercer la potestad reglamentaria únicamente para, en primer lugar, establecer los términos y condiciones para que los Municipios y Distritos puedan aplicar la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio de aseo, atinente con la recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores y con el reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos y con operación comercial; y, en segundo lugar, para definir la metodología que deben seguir los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo, las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por los usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos; para la limpieza integral de vías áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, y se les permite asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión.

.Que el constituyente encargó al legislador determinar el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos; dicho de otra manera, que existe reserva legal que implica mantener las funciones de regulación, control y vigilancia, sin perjuicio de que la prestación del servicio sea asumida, directamente, por el Estado o, indirectamente, a través de comunidades organizadas o particulares.

.Que la ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios (art. 1), que incluye el de aseo como servicio esencial y obligatorio (art. 4); “es así como podemos afirmar, en primer término, que el servicio público domiciliario de aseo envuelve una noción de derecho - prestación, en la medida que el papel del Estado no se limita a un no hacer, sino que debe desarrollar un conjunto sistemático de disposiciones para cumplir con su objetivo fundamental”; por lo tanto, se presta bajo el control, promoción y vigilancia del Estado y es al legislador al que le corresponde determinar el régimen jurídico del mismo a través de ley, en la cual se determinen los supuestos fácticos y de derecho y los límites y parámetros del ejercicio de la potestad reglamentaria. Y que el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, reguló materias que correspondían única y exclusivamente al legislador, lo cual explicó en la forma subsiguiente:

. El artículo 1º de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 (art. 1), recogido por el artículo 1 de la ley 689 de 2001, modificó parcialmente la ley 142 de 1994; definió el servicio público de aseo teniendo en cuenta todas las actividades como son: corte de césped; poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; lavado de estas áreas; transferencia, tratamiento y aprovechamiento. Pero a diferencia de lo normado en el decreto reglamentario que se acusa, la ley no discrimina entre servicios especiales u ordinarios, pues “se refirió simplemente a establecer como una actividad complementaria, la que tiene que ver con el corte de césped y poda de árboles, razón por la cual no se podían reglamentar actividades que ni siquiera la ley había previsto”.

. El decreto impugnado al hacer una división odiosa de los servicios especiales y ordinarios, modificó el artículo 1 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000; creó modalidades que no se encuentran estatuidas en ella; e incumplió con lo que se solicitó reglamentar, esto es la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y se perdió el gran esfuerzo que hizo el Distrito Capital y los Municipios para lograr que la ley de servicios públicos domiciliarios incluyera las actividades de corte y poda, a cargo de los actuales concesionarios “como quiera que con la diferenciación odiosa que hizo del tipo de servicios, los concesionarios actuales están obligados solamente a cumplir con lo que se define como servicio ordinario, cuando la ley nunca pretendió, dejar por fuera las actividades de corte y poda, sino por el contrario, trató esta actividad, como, complementaria, pero nunca como de distinta categoría”.

. El decreto reglamentario hizo definiciones que no son de su competencia y asignó funciones que sólo puede atribuir el Congreso de la República; estableció una definición de lo que se debe entender por contrato de concesión, el cual ya estaba regulado por la ley 80 de 1993 (art. 32); fijó funciones para la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sin atribución de potestad reglamentaria a este respecto, pues la ley 142 de 1994 (arts. 73 y 74) estatuye funciones generales y especiales de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y dentro de éstas no están las funciones que consagran los artículos 4 a 7 del decreto demandado, asignándole así funciones que ni siquiera por ley le corresponde, tales como revisar en forma previa documentos que hacen parte de las precontractuales, competencia que es exclusiva de las entidades estatales “y allí no figura la Comisión”.

. La ley sólo reservó a favor de los Municipios la facultad para aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio de aseo y el Gobierno Nacional debía establecer los términos y condiciones para tal fin, sin que ello implicara realizar discriminaciones que no se contemplan en la ley; con mayor razón si se tiene en cuenta que es inocuo el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando el texto de la ley es claro y preciso, porque ahí no se requiere reglamentación (fols. 23 a 32).

3. TRÁMITE PROCESAL:

a. Inicialmente, el expediente correspondió por reparto del 2 de agosto de 2002, a la Sección Primera del Consejo de Estado (fol. 35 c. ppal), y el Consejero Sustanciador lo remitió a la Sección Tercera, debido a la temática controvertida (fol. 37 c. ppal).

b. El Consejero de la Sección Tercera a quien le correspondió el asunto solicitó al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, por auto de 21 de enero de 2003, copia del Acuerdo Distrital por el cual se creó esa defensoría (fol. 41), copia que se allegó (fols. 42 a 47) y en la cual se observa que mediante el Acuerdo Distrital No. 18 de 28 de agosto de 1999, se facultó a la Defensoría del Espacio Público para instaurar las acciones judiciales y administrativas necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Departamento Administrativo Distrital de la Defensoría del Espacio Público (art. 4º literal e).  Luego, el día 30 de enero siguiente, se admitió la demanda y, de una parte, se decretó la suspensión provisional de los efectos de los numerales 2.6 y 2.7 del artículo 2º del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002; y, de otra,  se negó la medida cautelar respecto al numeral 2.4 del artículo 2, al numeral 7.12 del artículo 7 y a los artículos 4 a 6 (fols. 49 a 65).

c. Al contestar la demanda, la NACIÓN solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda. Indicó que en la norma reglamentaría acusada sólo se determinaron los diversos componentes del servicio, con el fin de evitar que se generen cobros tarifarios indebidos, para proteger a los usuarios y empresas; pero que de ninguna manera definió o dividió el concepto del servicio público de aseo en clases (ordinario y especial); y que a partir de las mismas normas que la parte demandante citó como trasgredidas, en especial el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, tenía la obligación de definir la metodología para que los Municipios y Distritos efectuaran la contratación del servicio público domiciliario de aseo; que en desarrollo de dicha disposición legal definió los servicios ordinario y especial de aseo, sin pretender nada distinto a recoger algunos conceptos que se encuentran en la reglamentación de 1996 “para efectos del cobro tarifario... dada la naturaleza no domiciliaria de algunos de ellos; o bien, dado que el usuario final de éstos no siempre corresponde a los usuarios residenciales o industriales o comerciales; o, en fin, debido a que la naturaleza de los residuos sólidos de que se trate, requiere de un manejo especial por parte de la persona prestadora del servicio público. Ello en ningún momento pretende, no ha generado los efectos, de modificar vía decreto la definición del servicio de aseo contenida en la ley 142 de 1994, luego en la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 y ahora en la ley 689 de 2001”.

Trajo a colación el decreto 605 de 1996, reglamentario de la ley 142 de 1994, que define el servicio ordinario y especial de aseo y señala cuáles son las modalidades de prestación del servicio de aseo.  Citó las leyes 632 de 29 de diciembre de 2000 y 689 de 2001, modificatorias del artículo 14 la ley 142 de 1994; destacó que  la ley 632 de 29 de diciembre de 2000 señala que el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, también se aplica a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos, e incluye las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado, transferencia, tratamiento y aprovechamiento; que la ley 689 de 2001 prevé regulación similar a la ley 632 de 29 de diciembre de 2000. Y concluyó que el decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002 simplemente se limitó a acatar la definición legal del servicio de aseo y procedió, dentro del ámbito de su competencia, a definir los conceptos necesarios para la organización de la prestación del servicio de aseo, conforme a los distintos componentes, destinatarios y requerimientos de las empresas prestadoras del servicio de manejo de residuos y añadió “nótese que la misma ley 632 de 29 de diciembre de 2000 reconoce la existencia de residuos sólidos de grandes generadores y de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos o peligrosos: existe desde el año 1996, y ha servido para delimitar con claridad la manera adecuada en que se debe prestar el servicio de aseo”.

Planteó razones de conveniencia, en forma paralela y como argumento para enervar la pretensión de nulidad,  toda vez que en caso de ser anuladas las disposiciones acusadas se generarían graves consecuencias: las empresas prestadoras del servicio de aseo estarían obligadas a manejar todos los residuos sólidos indistintamente (residenciales, infecciosos, hospitalarios), con afectación de la salud pública; los usuarios residenciales tendrían que asumir la totalidad del costo del servicio de aseo; todas las empresas prestadoras del servicio estarían obligadas a prestar la totalidad de los componentes de aquel, eliminándose la competencia diversificada y la especialidad, que desconocería las exigencias técnicas y particulares para cada actividad (fols. 104 a 109).

d. El proceso se abrió a pruebas, el 20 de octubre de 2004; en el mismo auto se ordenó dar el valor probatorio de ley a los documentos que se allegaron con la demanda y la contestación y decretó de oficio, la remisión de los antecedentes administrativos del acto demandado; para tal efecto, ordenó oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (fol. 115). Una vez requerida la entidad, respondió que en sus archivos no encontró antecedente del decreto de marras (fol. 117). Posteriormente, se ordenó dar traslado para la presentación de alegaciones finales, por auto de 15 de marzo de 2005 (fol. 119); las partes guardaron silencio. El PROCURADOR Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó acceder a las súplicas de la demanda, porque el Gobierno Nacional usurpó funciones propias del legislador cuando reguló aspectos que escapan a la ley reglamentada; y concluyó

“La ley 632 de 29 de diciembre de 2000, en su artículo 1°, recogido por el artículo 1° de la ley 689 de 2001, los cuales modifican parcialmente la ley 142 de 1994, definió el servicio público de aseo, teniendo en cuenta todas las actividades, las cuales se encuentran incluidas dentro de su significado. La norma en mención, no hace distinción, ni mucho menos discriminación, entre servicios públicos especiales u ordinarios, como si lo hace el decreto acusado 891 de 2002, cuando los clasifica en servicio ordinario y servicio especial. La ley se refirió simplemente a establecer como una actividad complementaria, la que tiene que ver con el corte del césped y poda de árboles, razón por la cual no se podían reglamentar actividades que ni siquiera la misma había previsto” (fols.121 a 132).

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir la demanda que interpusieron ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la acción de simple nulidad, Diana Margarita Beltrán Gómez, Richard Ernesto Romero Raad, en nombre propio, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, contra algunas de las disposiciones contenidas en el decreto 891 de 7 de mayo de 2002 que expidió el Gobierno Nacional para reglamentar la ley 632 de 29 de diciembre de 2000.

La Sala estudiará en forma unificada las imputaciones de ilegalidad que se hicieron contra el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, por quebranto de varias disposiciones, constitucionales y legales, que giran en torno al exceso en la potestad reglamentaria (incompetencia orgánica).

A. POTESTAD REGLAMENTARIA:

Es una de las mayores atribuciones que detenta el Presidente de la República, en forma principal y exclusiva, que le permite participar en la conformación de la normatividad que rige a los administrados dentro del Estado Social de Derecho, no como legislador (competencia exclusiva del Congreso) sino para lograr la cumplida, efectiva y eficaz ejecución de las leyes, mediante la expedición de normas generales, abstractas e impersonales. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente aparte de la sentencia de 1 de agosto de 200 de la Corte Constitucional:

“La potestad reglamentaria es '... la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley.

Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.

Dos presupuestos concurrentes marcan el entorno dentro del cual se ejerce la precitada potestad, la competencia y la necesidad, como lo sostiene la jurisprudencia de esta Corporación: “la potestad reglamentaria ..., sólo está limitada por la necesidad y por la competencia. Por la primera, el Gobierno únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan el cabal  desarrollo para su cabal realización como norma de derecho; y, por la segunda, ha de tenerse presente que la función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar la ley y, como lo señala Kelsen, el poder reglamentario es el primer acto de ejecución de la ley.

Esos límites y presupuestos, se consagran en la Carta Política en el numeral 11 del artículo 189, en los siguientes términos: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Autoridad Suprema: ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”

Es indudable que dentro del Estado Social de Derecho el ejercicio de la potestad reglamentaria tiene base primigenia en el principio de legalidad; se concreta con respecto a los decretos expedidos en ejercicio de dicha potestad, en el respeto y observancia del bloque de legalidad (Constitución, las leyes y la ley reglamentada), por parte de quien ejerce el poder reglamentario, dado que son éstas normas superiores, las que constituyen el fundamento en el cual se basa el acto reglamentario, conforme a la jerarquía normativa, en tanto son superiores en grado de importancia.

En forma detallada, la doctrina francesa diferencia al interior del ejercicio mismo poder reglamentario ciertos grados, que determinan el nivel de la potestad: el poder reglamentario residual en aquellos eventos en que las materias están íntegramente sometidas al legislador; el poder reglamentario con esfera propia, cuando el legislador se reserva para sí materias marco concretas que le permiten la determinación de principios fundamentales y el límite del reglamentario lo impone esos principios fundamentales y el poder reglamentario absoluto o total, cuando las materias no tienen reserva a favor del legislador y por ende puede regular libremente todas las medidas o principios de aplicación. En esta tercera categoría, el poder reglamentario no es equivalente al del legislador, tanto así que “los reglamentos conservan el rasgo dominante tradicional de su régimen jurídico: constituyen una variedad de las decisiones administrativas.

B. CASO CONCRETO:

Para determinar si en efecto, como lo invoca la parte demandante, el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se requiere, de primera mano, tener en cuenta que el decreto 891 de 7 de mayo de 2002 se expidió dentro  del poder reglamentario con esfera propia, afirmación que deviene de los elementos competencia y necesidad que debe tener todo acto reglamento y que se concretan, tanto en el epígrafe del acto, tajante en definir que el objeto es reglamentar el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, como en los considerandos que se apoyan en los artículos 2, 5 y 31 de la ley 142 de 1994 y señalan que en la norma a reglamentar se prevén:

. DE UNA PARTE, los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, a seguir por los Municipios y distritos, a través de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, de conformidad con los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

. Y DE OTRA, los esquemas de prestación de servicio público domiciliario de aseo para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, y asigna al Gobierno Nacional la competencia de establecer la metodología a seguir por parte de los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo. Además, en sus considerandos se lee: “se hace necesario establecer la metodología a seguir por parte de los Municipios y Distritos para proceder a las contrataciones de las actividades del servicio público domiciliario de aseo, bien sea dentro del esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio o, excepcionalmente, mediante la modalidad de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a través de la celebración de contratos de concesión, previa licitación pública”.

La ley 632 de 29 de diciembre de 200 definió en el artículo 9 los esquemas de prestación de servicio público domiciliario de aseo, supeditados a “los términos y condiciones que establezca el gobierno nacional”; y además fijó el alcance jurídico del servicio de aseo domiciliario. Frente a tal disposición se examinarán las censuras que se hacen respecto del decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002.

“ARTÍCULO 9 DE LA LEY 632 DE 2000. ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos y operación comercial, los Municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los Municipios y Distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicios exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.

PARÁGRAFO. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo”.

La Sala abordará el estudio de cada una de las imputaciones jurídicas por exceso de potestad reglamentaria, las cuales se diferencian dentro de este único cargo de violación.

1. CONCEPTUALIZACIÓN Y DIVISIÓN, EN EL DECRETO REGLAMENTARIO DEL SERVICIO DE ASEO “EN ORDINARIO Y ESPECIAL”:

La parte demandante acusa el exceso de la potestad reglamentaria de los numerales 6 y 7 del artículo 2º del decreto demandado, en tanto la ley reglamentada no hizo diferenciación entre servicio de aseo ordinario y el servicio de aseo especial, ni definió las clases de servicio de aseo.

El decreto reglamentario acusado 891 de 7 de mayo de 2002, contiene las siguientes definiciones y divisiones:

“ARTÍCULO 2. DEFINICIONES. Para los fines de este decreto se adoptan las siguientes definiciones:

2.6. SERVICIO ORDINARIO. Es la modalidad de prestación de servicio público de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que puedan ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicio definidos como especial. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de residuos sólidos.

También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

2.7. SERVICIO ESPECIAL. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

La ley reglamentada, 632 de 29 de diciembre de 200 “Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 386 de 1996”, dispuso:

“ARTICULO 1o. EL NUMERAL 24 DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 142 DE 1994, QUEDARÁ ASÍ:

'14.24 SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”.

Posteriormente, la ley 689 de 28 de agosto de 200, en el artículo 1º, dijo que modificaba la ley 632 de 29 de diciembre de 2000; sin embargo no se observa en él ninguna variación:

ARTÍCULO 1º MODIFÍCANSE LOS NUMERALES 15 Y 24 DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 142 DE 1994, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ:

 

"ARTÍCULO 14. DEFINICIONES.

 

14.24 SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

 

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento".

LA SALA:

Por una parte, advierte que inexiste cualquiera otra norma legal distinta de esas disposiciones trascritas que defina el servicio de aseo, o esboce, siquiera, la necesidad de diferenciar por clases el mismo servicio. Es más el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que define el marco de la competencia del Presidente de la República para el ejercicio de la potestad reglamentaria, no le atribuyó la conceptualización de términos o expresiones; pues sólo recayó: EN PRIMER LUGAR, para determinar las condiciones que hagan viable la aplicación del esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, el cual sería optativo para dichas entidades territoriales; y, EN SEGUNDO LUGAR, para definir la metodología a seguir por los Municipios y Distritos en la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

Y por otra parte, no advierte que la ley reglamentada denote la necesidad de tal división conceptual, porque en su temática general sólo previó:

Que los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo fueran implementados por los Municipios y Distritos  para:

la recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores;

el reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos; y

la operación de comercialización

Que los Municipios y Distritos tenían el deber de asegurar la prestación del servicio, para similares actividades como recolección, transferencia y transporte de residuos, con respecto a: usuarios residenciales y pequeños productores.

Al igual, que  frente a la recolección de elementos especiales como residuos patógenos y peligrosos

Y frente a actividades como limpieza integral de vías, áreas y amoblamiento urbano público.

Visto el marco de la ley (elemento competencia: determinación de términos y condiciones de un esquema y definición de metodología para la contratación de la prestación del servicio de aseo) y las razones invocadas en el decreto reglamentario demandado (elemento necesidad: prestación eficiente en condiciones de libre competencia y determinación de metodología para proceder a las contrataciones de las actividades del servicio público domiciliario de aseo), se aprecia que no existía materia para el ejercicio de potestad reglamentaria para diferenciar conceptos dentro del entendimiento del servicio público de aseo, porque la ley reglamentada le dio tratamiento unificado.

Es tal el exceso en la potestad reglamentaria en que se incurrió, so pretexto de definir la metodología para el contrato de prestación de servicio de aseo, que se desbordó el marco de legalidad que le impuso la norma a reglamentar (artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000), pues además modificó la exégesis y literalidad de otra de las disposiciones prevista en aquella, cuando varió la definición legal del servicio de aseo, contenida en el artículo 1 ibídem, frente al cual la ley no dejó campo para el ejercicio del poder reglamentario.

Resulta pertinente, a esta altura de la decisión, retomar las consideraciones que expuso la Sala cuando se decretó, en este mismo proceso, la suspensión provisional de los efectos de numerales 6 y 7 del artículo 2º del decreto acusado, reglamentario 891 de 2002, en cuanto afirmó que la facultad reglamentaria que asignó la ley 632 de 2000 se limitó a la determinación de las condiciones y términos para aplicar el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio y, a la definición de la metodología a seguir para la contratación del servicio público domiciliario de aseo por parte de algunas entidades territoriales y “por lo tanto no puede entenderse incluida la posibilidad de definir ni de dividir el concepto y manejo del servicio público de aseo, en dos clases de servicio, ordinario y especial.

Desde otro punto de vista, se ve que el demandado intenta convencer al Consejo de Estado de la legalidad de esos numerales invocando, en la contestación de la demanda, razones de conveniencia para mantener incólume el decreto demandado, las cuales no son de recibo, porque ellas riñen con la ley reglamentada, que delimitó el campo del desarrollo reglamentario.

Por otra parte, aunque han existido otras reglamentaciones de igual rango al acto administrativo reglamentario acusado, sobre la división y las definiciones del servicio de aseo ordinario y especial, tales como el decreto 0605 de 1996 y su derogatorio parcial decreto 1.713 de 7 de agosto de 2002, en nada afectan el estudio que se realiza, por cuanto dichas disposiciones son normas de idéntica jerarquía al acto reglamentario impugnado y, por tanto, imposibilitan entre sí el cotejo de legalidad, porque éste sólo podría hacerse frente a normas de superior rango, como así lo señalan los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.    

En resumen, el Presidente de la República quebrantó el numeral 11 del artículo 189 constitucional, porque se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria en los numerales 6 y 7 del artículo 2º del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002, y conculcó además los artículos 6 y 113 ibídem, por extralimitación en el ejercicio de sus funciones que produjo además vulneración al principio de separación de poderes públicos. Por tanto dichos numerales del artículo 2º del acto acusado se anularán.

2. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL SERVICIO DE ASEO:

a. La demanda acusa también el numeral 4 del artículo 2 del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002, por exceso en la potestad reglamentaria, por definir el contrato de concesión para el servicio de aseo, a pesar de que el legislador definió, en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, el contrato de concesión.

b. La Sala al retornar sobre la ley reglamentada y las consideraciones que efectuó en el estudio de la anterior imputación de ilegalidad, reitera que el Presidente de la República no tenía facultad para definir o conceptuar el contrato de concesión, debido a las claras limitaciones que le impuso la ley 632 de 2000. No obstante, en lo objetivo, valga aclarar que cuando un decreto reglamentario reproduce una norma superior (tautología normativa), sólo se hace anulable cuando se aparta de la normatividad a la cual está supeditado o cuando repite una disposición declarada inexequible o anulada, según el caso, tal como lo disponen, respectivamente: el artículo 243 constitucional: “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”; y el artículo 158 del C. C. A.: “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”.

b.1. ¿El numeral 4 del artículo 2º del decreto reglamentario acusado repite disposición a la cual estaba supeditado o la modificó, por extensión?

De acuerdo con la LEY 142 DE  1994, sobre el “RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS”, los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley no están sujetos, por regla general, a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración, salvo que en la misma ley se haya dispuesto otra cosa. Y las excepciones de sometimiento a la Ley 80 de 1993 previstas en la ley 142 de 1994, se dan cuando, en primer lugar, las comisiones de regulación hacen obligatoria o autorizan la inclusión de cláusulas exorbitantes (art. 31 ibídem) y, en segundo lugar, cuando se trata de contrato que celebre la entidad territorial con la empresa de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios o sustituyan en la prestación a otra empresa que entre el causal de disolución o liquidación (par. único art. 31, introducido por la ley 689 de 31 de agosto 200).

Por otra parte la ley 142 de 1994 alude a los CONTRATOS DE CONCESIÓN en las siguientes disposiciones:

En el artículo 25 para referirse a quienes necesitan usar las aguas o el espectro electromagnético; para prestar el servicio público, y para invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado; y precisa que en tales eventos se requerirá de contrato de concesión o licencia.

En el inciso 1 del  numeral 1 del artículo 39, la ley 142 de 1994 alude a lo siguiente: “El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral  1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994, en sentencia de 1 de abril de 199, en la cual explicó qué se entiende por concesión:

“Tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia de esta Corte y de otras corporaciones judiciale

, por medio de la CONCESIÓN, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originariamente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público. Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación.

Como vemos, el contenido de la relación jurídica de concesión comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario, así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el caso específico, al otorgarse la respectiva concesión. Pero en todo caso es propio de la concesión que el Estado no transfiere el dominio al concesionario, ya que éste sigue siendo de titularidad pública. Por esa razón, esta Corte ha admitido el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos  de propiedad estatal, como las salinas, pues es claro que por medio de esta figura se procura la explotación y Administración de estos bienes de tal manera que se preserva la titularidad 'que se le reconoce (al Estado) y de la cual no puede desprenderse' De otro lado, y ligado al interés público que acompaña este tipo de relaciones jurídicas, las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, 'lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio' Así, específicamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha especificado que la concesión simplemente otorga 'el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas, pero nunca el dominio sobre éstas', por lo cual 'aun cuando la Administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las potestades propias que le confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de ésta, así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquélla consagr'  “.

El inciso 2 del numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994 enseña que puede otorgarse el acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones mediante contrato de concesión “de acuerdo con la ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 1  de la ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales”.

En el artículo 79,27 la ley 142 de 1994 refiere al contrato de concesión al determinar las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos; dentro de la competencia de control, inspección y vigilancia, le asignó, en el evento de toma de posesión, la de solicitar a las autoridades competentes que declaren la caducidad de los contratos de concesión, en los términos del artículo 121 de la Ley 142 de 1994. Este artículo consagra el procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos; califica al contrato de concesión como de aquellos contratos especiales para la gestión de los servicios públicos (capítulo II); y refiere al uso de los recursos naturales o del medio ambiente.

Luego, a la ley 142 de 1994 le sobrevino la 632 DE 29 DE DICIEMBRE DE 2000, que en el inciso 2 del artículo 9 - reglamentado por el decreto que se acusa -, señala lo subsiguiente respecto al contrato de concesión: “Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los Municipios y Distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia”.

b.2. De esas disposiciones se aprecia que ni la ley 142 de 1994 ni la 632 de 2000 definen el contrato de concesión. Sin embargo la ley 142 de 1994 reenvía por excepción a la LEY 80 DE 1993 cuando, entre otros, se trate de contrato de concesión que celebre la entidad territorial con la empresa de servicios públicos, con el objeto de que esta última asuma la prestación del servicio o sustituya a otra empresa (par. único art. 31).

Por consiguiente, cuando el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, recayó sobre el contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo por parte de los Municipios y distritos, en principio se sometió a la ley de contratación estatal, porque dicho negocio jurídico lo celebran la entidad territorial con la empresa de servicios públicos. Pero, como se verá enseguida, al cotejar el numeral 4 del artículo 2 del decreto acusado, con el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se concluye que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando varió la definición LEGAL sobre el contrato de concesión, para acomodarla al servicio de aseo:

DECRETO 891 DE 2002

LEY 80 DE 1993

2.4. Contrato de concesión del servicio de aseo. Es el que celebre el Municipio o distrito con el objeto de otorgar a una persona prestadora del servicio, denominada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión de una o varias actividades del servicio público de aseo por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad territorial concedente, a cambio de una remuneración que debe provenir para el servicio ordinario de tarifas y para el servicio especial de derechos, tasas, valorización, impuestos o en general en cualquier otra modalidad  que las partes acuerden, dentro de los límites establecidos por la Constitución Política y la Ley.

32.4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

De la comparación de ambos textos la Sala evidencia que el decreto reglamentario, por una parte, repitió parcialmente el contenido de la definición del contrato de concesión de la ley 80 de 1993 pero, por otra parte, la particularizó “al servicio de aseo”, expresiones encomilladas que escapan a la reproducción textual de la norma superior, quebrantando el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Por tanto se anularán las palabras que se destacaron en negrilla en los anteriores cuadros, esto es “para el servicio ordinario” y “y para el servicio especial”, en tanto, se reitera, el Presidente de la República carecía de potestad reglamentaria para dividir y calificar en diversas clases el servicio de aseo y para determinar el rubro de remuneración de acuerdo con la clase del servicio.

3. DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA PARA LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO,

a. La parte actora: Afirma, por una parte, que el Gobierno Nacional sin tener potestad para tal efecto le fijó funciones a la C. R. A. P. y S. B.; que la ley 142 de 1994  estatuyó las funciones generales y especiales de las comisiones, en los artículos 73 y 74, y que dentro de éstas no se encuentran las que el acto acusado atribuyó a aquella COMISIÓN, en los artículos 4 a 7 numeral 12, para revisar en forma previa documentos que hacen parte de las negociaciones precontractuales. Y, por otra parte, que se presenta exceso del poder reglamentario porque el acto acusado alude en esos artículos alude, otra vez, a la diferenciación entre los distintos servicios de aseo y a la remuneración diversa de los mismos, siendo que la norma reglamentada no autorizó el desarrollo reglamentario en esos aspectos.

b. Los artículos 4 a 7, numeral 12. del decreto reglamentario acusado refieren: a las funciones de la C. R. A. P. y S. B., en relación con aspectos de las zonas o áreas de servicio exclusivo; y prevén los presupuestos tanto para lograr la concesión de la prestación del servicio en zona de servicio exclusivo, como para verificar los motivos que dan viabilidad a la zona exclusiva, los cuales debe acreditar el oferente, presupuestos que le permiten a la C. R. A. P. y S. B. tener la certeza de que la zona exclusiva es la mejor solución para la prestación del servicio. En efecto dichas disposiciones señalan:

ARTÍCULO 4. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE MOTIVOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Previamente a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los Municipios y Distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que éstos se encuentren sometidos y deberán aportar a la C. R. A. los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos.

ARTÍCULO 5. CONDICIONES PREVIAS PARA CELEBRAR CONTRATOS EN VIRTUD DE LOS CUALES SE ESTABLEZCAN ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Para poder celebrar los contratos que pretendan otorgar área o áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los representantes legales de los Municipios y Distritos deberán demostrar, como mínimo, ante la Comisión de Regulación a Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA:

5.1. Que los recursos disponibles en un horizonte mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio.

5.2. Que la constitución del área de servicio exclusivo propuesta, produciría economías y eficiencias asignativas en la operación que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios.

5.3. Que las zonas que se declaren como áreas de servicio exclusivo serán financiera e institucionalmente viables, teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo Municipio o distrito.

PARÁGRAFO. Los Municipios o Distritos que adelanten procesos de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberán incluir en este proceso la prestación del servicio especial, a menos que demuestren que otras alternativas son más económicas para el Municipio o distrito, y teniendo en cuenta la remuneración para cada uno de estos servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo, numeral 2.4 del presente decreto.

ARTÍCULO 6. METODOLOGÍAS PARA LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES PREVIAS. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico dispone de un término máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, para establecer los estudios, criterios, parámetros y metodología con arreglo a los cuales verificará la existencia  de los motivos o condiciones previas para otorgar una o varias áreas de servicio exclusivo, los lineamientos generales y condiciones para que la entidad concedente pueda incluir cláusulas que tengan por objeto el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo en los contratos respectivos y la metodología para que las entidades territoriales determinen  y demuestren la viabilidad técnica, financiera, económica y social del área o áreas de servicio exclusivo a otorgar.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Si se encuentra en curso una licitación pública para el otorgamiento de un área de servicio exclusivo en algún Municipio o distrito, antes de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expida la regulación referida en este artículo, el respectivo proceso de selección del concesionario se podrá continuar, siempre y cuando la verificación de los motivos que justifiquen su otorgamiento se adelante en un todo con sujeción, a la metodología establecida en la Resolución C. R. A. 151 de 2001, Sección 1.3.7.

ARTÍCULO 7. INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN QUE DEBE CONTENER EL PROCESO LICITATORIO A TRAVÉS DEL CUAL SE CONCESIONE EL SERVICIO DE ASEO BAJO LA MODALIDAD DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. La información y documentación que se allegue a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para que esta entidad verifique los motivos que permitan incluir cláusulas que otorguen áreas de servicio exclusivo, debe referirse, por lo menos, a los siguientes aspectos:

7.12. Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato que se celebraría.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico verificará si se dan o no los motivos para otorgar áreas de servicio exclusivo en el contrato respectivo, en un término máximo de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de recibo de la totalidad de la documentación requerida”.

c. LA SALA estima:

EN PRIMER LUGAR, que los actores no aciertan cuando afirman que las Comisiones de Regulación sólo tienen las funciones que fijan los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994 y que por lo mismo concluyen equivocadamente, al comparar los artículos 4 a 7,12 del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002 con aquellos otros de la ley 142 de 1994, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al atribuirle nuevas funciones a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Si el Consejo de Estado pasara por alto que la ley 142 de 1994 atribuye otras funciones a las Comisiones de Regulación en otros artículos distintos a los señalados por los actores, 73 y 74, colegiría como ellos, que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio del poder reglamentario, toda vez que entre las funciones y facultades que esos artículos contienen, generales de las Comisiones de Regulación y especiales de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, no aparecen las atribuciones a las que alude el decreto reglamentario acusado. En efecto, esos artículos disponen:

 “ARTÍCULO 73.  FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las Comisiones de Regulación tienen la facultad de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales.

73.1. Preparar proyectos de Ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los Decretos reglamentarios que se necesiten.

73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas  que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales  existan pruebas  de que han realizado o se preparan  para realizar una de las siguientes conductas:

a. Competir deslealmente con las de servicios públicos;

b. Reducir la competencia entre Empresas de Servicios Públicos;

c. Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen.

73.3. Definir los modelos de eficiencia y desarrollar indicadores  y modelos  para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las Empresas de Servicios Públicos  y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.

73.4 Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las Empresas de Servicios Públicos  en la prestación del servicio.

73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las Empresas de Servicios Públicos se someta a normas técnicas  oficiales, para promover  la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al Ministerio respectivo que las  elabore, cuando encuentre que son necesarias.

73.6 Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar  quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable.

73.7.   Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la Ley en lo que se refiere a materias de su competencia.

73.8.   Resolver, a  petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre  empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no  corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir  a usuarios específicos, o en qué regiones  deben prestar sus servicios.  La resolución  que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.  La resolución debe atender, especialmente,  al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las  condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas  modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las Empresas de servicios  Públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88;  y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.

73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse 'grandes usuarios'.

73.13 Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa  que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia  en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse  otorga subsidios con el producto  de uno de sus servicios que no tienen amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o , en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia.

73.14 Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios.

73.15 Ordenar la liquidación  de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos  y otorgar a terceros  el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos  de eficiencia a los que se refiere esta Ley.

73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de Empresas de Servicios Públicos  adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos  se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas.

73.17 Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.

73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios  de que alguna  persona ha violado las normas de esta Ley.

73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley.

73.20. Determinar, de acuerdo con la Ley, cuándo se establece el régimen  de libertad regulada o libertad vigilada  o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.

73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios  en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de le empresa con el usuario.

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las Empresas de Servicios Públicos para utilizar  las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias  para cobrar por el transporte  e interconexión a las redes, de acuerdo  con las reglas de esta Ley.

73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando  para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar  los fondos de solidaridad y redistribución  de ingresos y cumplir así  lo dispuesto en el numeral 87.3 de esta Ley.

73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.

73.25. Establecer los mecanismos indispensables  para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio.

73.26. Todas las demás que le asigne la Ley y las facultades previstas en ella que no se hayan  atribuido a una autoridad específica.

Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado  con los servicios públicos; ni el envío  rutinario de información. Pero  las comisiones, tendrán la facultad  selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán  sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81  de la presente Ley.  En todo caso, las comisiones podrán imponer por si mismas las sanciones del caso, cuando no se atienda  en forma adecuada sus solicitudes de información.  

ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN.  Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las Comisiones de Regulación las siguientes: (  )

74.2. DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO:

“a. Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b. Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes”.

Pero resulta, que además de los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, otros de la misma ley, con modificaciones introducidas por la ley 632 de 2000, le atribuyen funciones a las Comisiones de Regulación.

La ley 632 de 29 de diciembre de 2000, constituyó el pilar del ejercicio de la potestad reglamentaria para expedir el decreto que se demanda; determinó como deber de los Municipios y Distritos el asegurar la prestación del servicio de aseo, para lo cual les permitió asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, con el fin de cumplir con las labores de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público. Y es en este aspecto, que la citada ley indicó, en forma clara, que sería el Gobierno Nacional el encargado de definir la metodología a seguir, por parte de los Municipios y Distritos, para la contratación del servicio público domiciliario de aseo, dándose así el marco de competencia y necesidad de la potestad reglamentaria a ejercer.

Por su parte, la ley 142 de 1994, definió y reguló qué se debe entender por ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, cuyo fin es garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para las personas de menores ingresos. Para tal efecto determinó que las entidades territoriales tienen la facultad de establecer, mediante invitación pública, dichas áreas de servicio exclusivas “en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado”, dentro de un preciso espacio geográfico en el cual se prestará el servicio. Y particularmente indicó las competencias a cargo de las Comisiones de Regulación, en relación con la determinación y manejo de esas zonas de servicio exclusivas, tal y como se desprende del parágrafo 1 del ARTÍCULO 40:

“PARÁGRAFO 1o. La Comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

Por consiguiente, como quedó visto, las Comisiones de Regulación no sólo tienen las funciones previstas en los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, y por tanto no puede prosperar la imputación de ilegalidad que efectuaron los demandantes respecto de los artículos 4 a 7.12 del decreto reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002, toda vez que según el trascrito parágrafo,  1 del artículo 40 de la ley 142 de 1994, tienen además las siguientes funciones:

DEFINIR la forma cómo se verifican la existencia de motivos para constituir dicha exclusividad.

DEFINIR las condiciones y lineamientos a que deben someterse esos motivos.

VERIFICAR que se incluyan en los respectivos contratos las cláusulas indispensables para asegurar la viabilidad financiera para la cobertura del servicio

En consecuencia, las competencias a las que alude el decreto reglamentario acusado para la Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento Básico, no tienen origen en este decreto sino en el parágrafo 1 del artículo 40 de la ley 142 de 1994. Además, el artículo reglamentado, 9 de la ley 632 de  2000, le asignó al Presidente de la República, definir la metodología que deben seguir los Municipios y Distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

EN SEGUNDO LUGAR, la Sala observa que desde otro punto de vista, y como lo señalan los actores, el parágrafo del artículo 5 del decreto demandado, retomó la división ilegal que efectuó en varias expresiones contenidas en el numeral 2.4 del artículo 2 ibídem, que se anularán. Por consiguiente siguiendo las razones ya explicadas por la Sala, a propósito del estudio de los citados numerales, declarará la nulidad de todo el parágrafo del artículo 5º. Es indispensable reiterar el contenido de éste:

PARÁGRAFO. Los Municipios o Distritos que adelanten procesos de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberán incluir en este proceso la prestación del servicio especial, a menos que demuestren que otras alternativas son más económicas para el Municipio o distrito, y teniendo en cuenta la remuneración para cada uno de estos servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo, numeral 2.4 del presente decreto.

Como se ve, la columna vertebral de dicho parágrafo está contenida en las siguientes expresiones: “deberán incluir en este proceso la prestación del servicio especial”, las cuales resultan ilegales porque, como ya se explicó, exceden el ejercicio del poder reglamentario debido a que tal parágrafo retoma la diferencia ilegal, explicada antes, entre el servicio de aseo especial y el ordinario, que contiene el numeral 2.4 ibídem. Basta releer el parágrafo, substrayendo la frase precitada y encomillada para deducir que el parágrafo pierde todo su sentido; mucho más, cuando también hay lugar a substraer otra frase, esto es “y teniendo en cuenta la remuneración para cada uno de estos servicios”, debido a que, se reitera, la ley reglamentada no autorizó al operador del poder reglamentario, el dividir las clases de servicios de aseo y, por lo mismo, tampoco la diferencia de remuneración.

  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.   DECLÁRASE LA NULIDAD: a) De los numerales 2.6 y 2.7 del artículo 2; b) De las expresiones “para el servicio ordinario” y “y para el servicio especial” contenidas en el numeral 2.4 del artículo 2. Y c) Del parágrafo del artículo 5 del Decreto Reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002.

SEGUNDO. NIÉGASE la solicitud de declaratoria de nulidad de los artículos 4, 6 y 7 numeral 12 y de los restantes apartes no anulados de los numerales 2.4 del artículo 2 y del artículo 5 del Decreto Reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y PUBLÍQUESE.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidenta

María Elena Giraldo Gómez          Alier Eduardo Hernández Enríquez

German Rodríguez Villamizar                                     Ramiro Saavedra Becerra