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COMISION DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO - Decreto de delegación / DECRETO DE DELEGACIÓN - Facultades de la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico / COMISION DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Límites de competencias y facultades

El actor cuestiona el alcance del Decreto 1524 por medio del cual el Presidente de la República delegó algunas de sus facultades en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. La Sala considera que no resulta adecuado, en este momento procesal, pronunciarse sobre el acto de delegación. Por otra parte, tampoco es posible establecer, en este momento procesal, si el Decreto 1524 perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, y por ende, si, en relación con él se configuró el fenómeno del decaimiento, después de la expedición del artículo 10 de la Ley 489 de 1998, toda vez que para llegar a una conclusión tal se requiere de un análisis de fondo sobre los alcances de todo ese conjunto normativo, asunto que es propio de la sentencia. En consecuencia, los cargos relacionados con la inexistencia de la delegación de funciones del Presidente de la República, deben ser decididos en la sentencia que ponga fin al proceso. Por otra parte, el demandante sostiene que, aun si se entiende que la delegación fue adecuada, las Resoluciones demandadas establecieron requisitos adicionales para la celebración de ciertos contratos de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos,  consistentes en la adopción de  "procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes"  y en la obligación de someterse a las reglas para la selección de contratistas, con los que la CRA excedió su facultad de regulación, en los términos en que la misma fue declarada exequible por la Corte Constitucional. A juicio de la Sala, no es posible concluir, en este momento procesal, que las resoluciones demandadas desconocen abiertamente las indicadas normas,  bajo la comprensión que les dio la Corte Constitucional al momento  de condicionar su exequibilidad. En efecto, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 14.18 y 69, sostuvo que la facultad de regulación se refería a la administración, control de eficiencia, fomento de la competencia y la posibilidad de determinar aspectos técnicos operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios. Luego, la pretensión del demandante requiere un análisis de mayor calado que el que puede hacer el Juez para adoptar la medida de cautela de la legalidad del acto administrativo, análisis  que desborda el simple cotejo entre la norma censurada y aquella o aquellas cuyo quebranto se invoca. Es preciso tener en cuenta que, mediante el Decreto 1524, el Presidente de la República delegó las funciones para señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, a la CRA. Por esa razón, no se presenta un quebranto evidente respecto de dicha norma; hay una delegación expresa del Presidente de la República a la Comisión de Regulación; como se expuso, el análisis sobre el alcance de la delegación y su vigencia deben dejarse para la sentencia de fondo. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que un análisis como el que realiza el actor, según la cual las Resoluciones demandadas no regulan ninguna de las materias autorizadas por el artículo 68 citado y el artículo 370 de la Constitución, resulta propia de la sentencia y no es posible asumirlo en este momento. Entrar a dilucidar si la Comisión de Regulación, con la expedición de las resoluciones demandadas, se arrogó poderes no delegados, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, implicaría el análisis de fondo de las disposiciones demandadas, valoración que es propia de la etapa de juzgamiento, en consecuencia, no procede por este aspecto la medida cautelar de suspensión provisional. En conclusión, los apartes contenidos en los literales d)  y  e) del artículo 1.3.5.3 de la sección 1.3.5 del Capítulo 3 del título primero de la Resolución No 151 de 2001, modificadas por el artículo 2 de la Resolución No 242 de 2003, como  el parágrafo 2º del artículo 1.3.5.3 de la Resolución No 151 de 2001, adicionado mediante el artículo 3º de la citada Resolución No 242 de abril 9 de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA-, no son, de manera evidente, contrarias a las normas superiores, pues, como se expuso, para determinar si realmente la CRA excedió las facultades conferidas en la ley y el régimen regulado en ella se requiere de un estudio de fondo propio de la sentencia.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 19224 del 12 de julio de 2000 y sentencia C-1162 de 2000 de la Corte Constitucional

Auto 00060 del 04/05/27. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Actor: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D. C., mayo veintisiete (27)  de dos mil cuatro (2.004)

Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00060-01(25693)

Actor: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Referencia: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

El  12 de septiembre de 2003,  el  ciudadano Mauricio Fajardo Gómez, en nombre propio, presentó, ante la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, demanda de nulidad simple contra algunas disposiciones de la Resolución No. 151 de 2001 y 242 de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA); en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES

El actor presentó demanda de nulidad  contra las disposiciones contenidas en los literales d) y e) del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución No 151 de 2001, incluyendo las modificaciones que a ésta última introdujo el artículo 2 de la Resolución No 242 de 9 de abril de 2003;  contra el parágrafo 2º del artículo 1.3.5.3 de la Resolución No 151 de 2001, adicionado mediante el artículo 3º de la citada Resolución No 242, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA-  (Folio 1, cuaderno 1).

En escrito separado, solicitó la suspensión provisional de las disposiciones mencionadas, por estimarlas flagrantemente violatorias de los artículos 3, 84, 121, 150.1 y 370 de la Constitución Política;  de los artículos 19, 27.7, 31, 32, 35, 68, 73 y 74.2 de la Ley 142 de 1994; y  del decreto 1524 de 1994 (folio 2, cuaderno 2).

El 30 de Octubre de 2003, se admitió la demanda y se ordenó notificarla.  El 14 de noviembre de 2003, el actor interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda, solicitando su revocatoria, por cuanto  el despacho no se pronunció sobre la solicitud de suspensión provisional.  El 9 de diciembre de 2003, el despacho decretó la nulidad de lo actuado, por carecer de competencia funcional para pronunciarse sobre la admisión de la demanda.

CONSIDERACIONES

Se trata de una demanda de nulidad simple y los apartes demandados versan sobre asuntos contractuales, razón por la cual esta Sala es competente para conocer sobre su admisión  y la medida cautelar de suspensión provisional (art. 97;  art. 128 num. 1 del C.C.A).

Por reunir los requisitos de ley, se admitirá la presente demanda.

En orden a resolver la medida cautelar solicitada, conviene, inicialmente transcribir los textos normativos a los cuales se refiere la petición del actor.  

Resolución No 151 de 2001

"Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes.  Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...)

"d) Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

"e)  Modificado por la Resolución No. 242 de 2003. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la  prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas

 "Parágrafo. Adicionado por la Resolución No. 242 de 2003. Con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, los contratos a que se refieren los literales c ,d y e del presente artículo, deberán someterse, en lo pertinente, a las reglas establecidas en el Artículo 1.3.5.5 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y  Saneamiento  Básico..

Por ser necesarias para entender las disposiciones citadas, se transcribirán los siguientes artículos, pertenecientes a la misma resolución:

"Artículo 1.3.5.1. Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios.  En desarrollo del artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir que:

1. Se acuse recibo por escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se la tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes o servicios.
2. Para estos efectos, las personas interesadas pueden dirigirse, en cualquier tiempo, a las personas prestadoras de servicios públicos a las que se refiere esta resolución, manifestando su interés en ser tenidas en cuenta como proveedoras de bienes o servicios, para los contratos que éstas hayan de celebrar. Tales personas deberán proporcionar su dirección e informar sobre la clase de contratos en los que están interesados en participar; en caso de tratarse de personas jurídicas, deberán presentar sus más recientes estados financieros y un certificado de existencia y representación legal.

Las personas prestadoras deben conservar estas manifestaciones de interés durante un período de dos años, al cabo del cual pueden destruir los documentos del caso, dirigiéndose a la persona interesada para informarla sobre este hecho e invitarla a actualizar sus documentos, si lo tienen a bien.

c) Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido.

d) se realice una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten, y sólo se incluyan como elementos de tal evaluación, condiciones que sean razonables para asegurar que el contrato se cumplirá en las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.

Las personas prestadoras deben conservar, a disposición de las autoridades, los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a las que este literal se refiere.

Parágrafo. El procedimiento establecido en este artículo, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona dirigida  a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el artículo 6° de dicha ley.

"Artículo 1.3.5.5.. Selección de los contratistas en los contratos que celebren las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares. Con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya la información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la persona que está prestando el servicio.
2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Sólo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la ley.
3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la persona prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.
4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.
5. Registro de proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 80 de 1993; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos, administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter interno, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.
6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de las propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

1. a) Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y formulas tarifarías que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica.
2. b) Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato.
3. c) Estructura administrativa.
4. d) Capacidad financiera;
5. e) Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarías.
6. f) La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias.
7. g) Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

1. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, éstas, las fórmulas tarifarías e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.
2. Sujeción a la Regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de agua Potable y Saneamiento Básico.
3. Control.  La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la persona prestadora del servicio verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.
4. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.
5. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes".

Las normas que, a juicio del actor, están manifiestamente quebrantadas por los textos demandados son las siguientes:

a. Constitucionales:

"ARTICULO 3.- La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público.  El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece".   

"ARTÍCULO 84°. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio".

"ARTICULO 121.- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"  

"ARTICULO 150 numeral 1.  Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1º)  Interpretar, reformar y derogar las leyes".

"ARTICULO 150 inciso final.-  "Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional".

"ARTICULO 370.- "Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten".   

b. Legales:

Ley 142 de 1994 "Por medio de la cual se establece el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones" :

"ARTICULO 19. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna;  podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos.  En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente".

17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados".

"ARTICULO 27. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:

7.  Los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado"   

"ARTICULO 31.  Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del  Estatuto General de  la Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás.  Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contenciosa administrativa.  Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo..-  Los contratos que celebren los entes territoriales  con las empresas de servicios públicos  con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública , en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".       

"ARTICULO 32.-  Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares".    

"ARTICULO 35.-  Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio  de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones.  En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebre previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes".

"ARTICULO 68.-  El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente  resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones".

"ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia, no sea, de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(  )...

"74.2. DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO:

a. Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b. Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes".

c. Decretos:

"DECRETO 1524 DE 1994.  Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones (...)"

Supuestos legales para la procedencia de la suspensión provisional

La suspensión provisional en los procesos de nulidad simple se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; esta circunstancia se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

En efecto,  de conformidad con el artículo 152 del C. C. A., los actos  administrativos se podrán suspender provisionalmente, cuando se cumplan  los siguientes requisitos:

"1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor"  

En este caso, el actor solicitó expresamente la suspensión provisional de las normas demandadas, de igual manera, sustentó dicha solicitud en escrito aparte; en estas circunstancias, resta por examinar si las normas demandadas violan, de manera directa, normas superiores.

Ahora bien, para decidir sobre la procedencia de la suspensión provisional, la Sala analizará, en primer lugar, los cargos generales por los que, a juicio del actor, las resoluciones demandadas son flagrantemente ilegales.  En segundo lugar, se analizarán los cargos específicos planteados en la solicitud de suspensión.

Cargos generales

1. De manera general, el actor sostiene que la CRA no podía expedir las Resoluciones demandadas, pues el presidente no le había delegado las facultades necesarias para ello.  Al respecto, sostuvo que la delegación realizada por medio del Decreto 1524 de 1994 únicamente se refirió a las funciones generales consagradas en el artículo 370 de la Constitución Política.  Sobre el punto, afirmó:

"Las otras delegaciones que infructuosamente pretendieron realizarse a través del mismo artículo 1° del Decreto 1524 de 1994, referidas de manera exageradamente vaga, ambigua, amplia y confusa a "...las funciones del presidente de la República a las que se refieren ... las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994", naturalmente no alcanzaron su objetivo por falta de precisión, de especificad y de concreción y, aún en el supuesto de que hipotéticamente hubieren tenido algún asomo de validez al momento de su expedición, lo cierto es que ya no son aplicables en modo alguno por cuanto perdieron vigencia, en virtud del fenómeno del decaimiento de los actos administrativos, puesto que la posterior expedición del citado artículo 10 de la Ley 489 de 1998 determinó un cambio radical en los fundamentos jurídicos de dicho acto de delegación, como quiera que ahora la Ley exige expresamente la precisión y concreción de que adolecen"

En pocas palabras, el actor cuestiona el alcance del Decreto 1524 por medio del cual el Presidente de la República delegó algunas de sus facultades en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.  

La Sala considera que no resulta adecuado, en este momento procesal, pronunciarse sobre el acto de delegación. En otras oportunidades, la Corporación ha manifestado que no es posible, en la suspensión provisional, analizar el alcance del Decreto de Delegación No. 1524 de 1994.  En efecto, ha afirmado:

"Las disposiciones acusadas no son abiertamente contradictorias de la norma superior invocada, porque no se advierte a primera vista que la C.R.A.P. y S.B. haya usurpado la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

a.1. En sus consideraciones se advierte que dicha Comisión invocó para su expedición dos decretos del Presidente de la República, los Nos.  1.524 de 15 julio de 1994 y 1.738 de 3 de agosto del mismo año.

Por consiguiente se observa que la C.R.A.P. y S. B no se abrogó competencias que corresponden al Presidente de la República sino que éste se las delegó y, por lo tanto, no corresponde a la Sala en este momento procesal definir si los citados decretos del Presidente podían disponer como lo hicieron

Así las cosas, la Sala considera que determinar el alcance del Decreto de delegación y la legalidad o ilegalidad del mismo, es una decisión que debe ser tomada en la sentencia, pues la misma implica realizar  análisis integrales que no son propios de la suspensión provisional.  

Por otra parte, tampoco es posible establecer, en este momento procesal, si el Decreto 1524 perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, y por ende, si, en relación con él se configuró el fenómeno del decaimiento, después de la expedición del artículo 10 de la Ley 489 de 1998, toda vez que para llegar a una conclusión tal se requiere de un análisis de fondo sobre los alcances de todo ese conjunto normativo, asunto que es propio de la sentencia.

En consecuencia, los cargos relacionados con la inexistencia de la delegación de funciones del Presidente de la República, deben ser decididos en la sentencia que ponga fin al proceso.

2. Por otra parte, el demandante sostiene que, aun si se entiende que la delegación fue adecuada, las Resoluciones demandadas establecieron requisitos adicionales para la celebración de ciertos contratos de las Empresas Prestadoras de Servicios Público,  consistentes en la adopción de  "procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes"  y en la obligación de someterse a las reglas para la selección de contratista

, con los que la CRA excedió su facultad de regulación, en los términos en que la misma fue declarada exequible por la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional  declaró exequible de manera condicionada  el parágrafo del artículo 6

 y el apartado  14.1

 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los cuales regulan los límites de las facultades y competencias de las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios.  En efecto, en sentencia C- 1162 de 2000, sostuvo lo siguiente:

"Al tenor de los criterios precedentes, la Corte sólo encuentra una interpretación de los artículos 14-18 y 69 de la citada Ley, que resulta acorde con el Ordenamiento Superior y, en consecuencia, declarará constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer sólo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta - y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la República (...), es decir para 'señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios'.

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales".

A juicio de la Sala, no es posible concluir, en este momento procesal, que las resoluciones demandadas desconocen abiertamente las indicadas normas,  bajo la comprensión que les dio la Corte Constitucional al momento  de condicionar su exequibilidad.  La decisión sobre este punto dependerá  de lo que se determine en relación con los decretos de delegación de funciones realizada por el Presidente a la CRA, según se dijo anteriormente.  A ello  se agrega la necesidad de determinar el alcance de tales delegaciones, en aspectos atinentes a las políticas generales de administración, conforme a la comprensión que hizo la Corte Constitucional.

En efecto, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 14.18 y 69, sostuvo que la facultad de regulación se refería a la administración, control de eficiencia, fomento de la competencia y la posibilidad de determinar aspectos técnicos operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.  

Luego, la pretensión del demandante requiere un análisis de mayor calado que el que puede hacer el Juez para adoptar la medida de cautela de la legalidad del acto administrativo, análisis  que desborda el simple cotejo entre la norma censurada y aquella o aquellas cuyo quebranto se invoca.

Argumentos específicos

1. De acuerdo con el actor, las resoluciones demandadas violan los Artículos 32, 27.7 y 19.7 de la Ley 142, por cuanto dichas disposiciones establecen que los actos de las empresas de servicios públicos y los aportes estatales que a ellas se hagan se rigen por el derecho privado.

A su juicio, los procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes implican un procedimiento no regulado en el derecho privado y, por lo tanto, no aplicable en el caso de la constitución de E.S.P. o la celebración de los  contratos mencionados en las Resoluciones demandadas.

No es posible establecer, a simple vista, que los procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes modifican la aplicación del régimen de derecho privado.  

Se podría afirmar que las disposiciones de las resoluciones demandadas simplemente establecen procedimientos formales que permitirán la organización en los procesos de contratación de las E.S.P, respecto de los cuales, sin embargo, debe determinarse el alcance que tiene la CRA en la regulación de este tipo de procedimientos y si buscan promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley, en cuanto a que los servicios públicos domiciliarios en general son actividades inherentes a la finalidad del estado social de derecho.

Adicionalmente, se debe precisar cómo la ley y la jurisprudencia han establecido excepciones a la aplicación del derecho privado en el caso de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos.

           En auto del 23 de septiembre de 1997, la Sala Plena de esta corporación  definió cuales actos administrativos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de ser controlados ante esta jurisdicción.  Allí se dijo:

"…b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). C) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y  los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56,  57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa."

          Sin esa precisión, no se puede concluir si los procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes son una excepción a la aplicación del régimen privado en la celebración de contratos realizada por las E.S.P. o una modificación del mismo y por tanto, vulnera los artículos de la Ley 142 invocados por el actor.  En el acto demandado no se evidencia quebranto ostensible de  los artículos mencionados, puesto que para ello se requiere de un análisis de fondo, valoración que no corresponde en esta etapa de suspensión provisional.

1. El actor afirma que las Resoluciones demandadas violan el Artículo 19 de la Ley 142, por cuanto la mencionada disposición establece el régimen jurídico propio de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y, adicionalmente, establece que, en lo demás, estas empresas se deben regir por las normas del código del Comercio sobre sociedades anónimas.  A juicio del actor, "para la constitución, la creación o la conformación de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios o para la celebración de contratos por parte de las ESP NO existe disposición legal especial alguna que consagre, exija o establezca, el requisito consistente en tener que aplicar de manera previa "procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes."

Como se dijo anteriormente, las disposiciones señaladas parecen, a primera vista, el desarrollo de los principios constitucionales establecidos en el art. 209 de la Carta Política, así, se podría entender que simplemente establecen un procedimiento por medio del cual las empresas prestadoras de servicios públicos deben mantener un registro ordenado de las personas que se dirijan a ella para realizar contratos sobre determinados bienes o servicios y la manera como se debe realizar una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten.  Dado que, concluir sobre la modificación de las normas señaladas por el actor, depende, como ya se dijo, del alcance de las excepciones al régimen determinado en la norma invocada por el actor.

1. A juicio del actor, a pesar de que, en las resoluciones demandadas no se invocó como sustento legal el Artículo 31 de la Ley 142, es necesario aclarar que dicha norma, de ninguna manera, puede servir de apoyo a las decisiones demandadas.   En efecto, considera que las facultades que establece el artículo mencionado, relacionadas con la inclusión obligatoria de cláusulas exorbitantes no podían ser ejercidas por la CRA, por cuanto el presidente no había delegado dicha facultad.

En relación con esa delegación la Sala se remite a lo expresado en la parte de cargos generales de esta providencia.

Adicionalmente, el actor sostiene que el art. 31 de la Ley 142 establece hipótesis diferentes a las reguladas por la Resolución 242 de 2003 y, por ello, no podría servirle de fundamento.

Evidentemente, los incisos primero y segundo del artículo 31,  se refieren al régimen de los contratos de las empresas de servicios públicos y a la posibilidad de la CRA para hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes.  Así mismo, es claro que la Resolución 242 de 2003, no se refiere a ninguno de los dos puntos mencionados y, en consecuencia, no se observa que el acto demandado vulnere, de manera evidente,  la disposición señalada por el actor.

Además de todo cuanto se ha dicho, se debe tener en cuenta que, de acuerdo con el art. 35 de la Ley 142, "las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen concurrencia de oferentes",  lo que significa que la cuestión planteada por el actor cuestiona el alcance de esta disposición, discusión que, sin duda, no es propia del auto que decide la suspensión provisional.

1. En relación con el Artículo 35 de la Ley 142, el actor sostiene que no puede servir de sustento a las disposiciones demandadas pues el mismo establece hipótesis diferentes a las por ellas reguladas.

Sobre este punto, vale reiterar lo expuesto anteriormente, es decir, que en el acto demandado no se evidencia quebranto ostensible del artículo 35, puesto que para ello se requiere determinar el alcance del mismo, lo que implicaría un análisis de fondo, valoración que no corresponde en esta etapa de suspensión provisional.  Se recuerda que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando de forma palmaria, sin elucubraciones de fondo, se observa la infracción manifiesta de las normas superiores invocadas.

1. De igual manera, el actor considera violado el artículo 68 de la Ley 142 que establece lo siguiente:

"Art.68.- El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones".  

Sobre este punto, es preciso tener en cuenta que, mediante el Decreto 1524, el Presidente de la República delegó las funciones para señalar  políticas generales de  administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, a la CRA.  Por esa razón, no se presenta un quebranto evidente respecto de dicha norma; hay una delegación expresa del Presidente de la República a la Comisión de Regulación; como se expuso, el análisis sobre el alcance de la delegación y su vigencia deben dejarse para la sentencia de fondo.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que un análisis como el que realiza el actor, según la cual las Resoluciones demandadas no regulan ninguna de las materias autorizadas por el artículo 68 citado y el artículo 370 de la Constitución, resulta propia de la sentencia y no es posible asumirlo en este momento.

1. El demandante también sostuvo que las Resoluciones demandadas violan flagrantemente el Artículo 73 de la Ley 142, pues el mismo regula hipótesis diferentes a las establecidas en los actos demandados.  

Se debe señalar que la disposición mencionada establece que las comisiones de regulación tendrán, entre otras, la facultad de tomar medidas para regular la competencia entre empresas de servicios públicos por lo que, en principio, no resulta incompatible con dicha facultad que se establezcan medidas que "estimulan la concurrencia de oferentes".  Como se dijo anteriormente, el alcance concreto del art. 73, incluyendo su aparte final, es propio del fallo del fondo y no puede realizarse en este momento  procesal.

1. En relación con el Artículo 74.2 de la Ley 142, el demandante sostiene que resulta vulnerado por las disposiciones de las Resoluciones demandadas, pues las facultades de regulación no fueron expresamente delegadas,  y la disposición legal contempla hipótesis fácticas diferentes.

Sin embargo, debe señalarse que la norma invocada establece, entre otros, que la CRA tiene la función de  promover la competencia entre quienes presten el servicio público de agua potable y saneamiento básico, por lo que, en principio, no se observa la manifiesta violación.  Como se dijo anteriormente, el alcance de la norma señalada solo se podrá hacer en el fallo de fondo.

1. Adicionalmente, el actor sostiene que, con las Resoluciones demandadas, se vulnera el artículo 370 de la Constitución Política, pues la CRA desbordó las facultades de regulación.

La Sala no encuentra quebranto evidente respecto de dicha norma, porque el Presidente de la República le delegó expresamente a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (decreto 1524 de 1994) la facultad de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en este caso, de acueducto, alcantarillado y aseo.

Entrar a dilucidar si la Comisión de Regulación, con la expedición de las resoluciones demandadas, se arrogó poderes no delegados, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, implicaría el análisis de fondo de las disposiciones demandadas, valoración que es propia de la etapa de juzgamiento, en consecuencia, no procede por este aspecto la medida cautelar de suspensión provisional.

Como se dijo, en este momento no resulta evidente que la CRA hubiera excedido las facultades otorgadas por la ley, por lo que tampoco es posible afirmar que se presentó la vulneración de los artículos 3, 84, 121, y 150 de la Constitución Política, por lo que tampoco resulta pertinente decretar la suspensión provisional con base en ellos.

Por último, el demandante sostiene que la CRA incurrió en una vía de hecho, por cuanto, a su juicio, se le dio a las normas mencionadas de la Ley 142 un sentido  distinto a aquel que permitió que la disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico.

La Sala considera que, sobre los cargos formulados por el demandante, sólo es posible llegar a una conclusión en la sentencia, en la que se podrán estudiar de fondo, mediante la interpretación de las normas presuntamente vulneradas y la determinación de su alcance, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.

Determinar si el contenido de los artículos acusados podía ser objeto o no de reglamentación por parte de la CRA y si ésta autoridad los reguló de manera ilegal, es propio de la sentencia que resuelva las pretensiones de la demanda y, por lo tanto, ajeno a éste momento procesal.

En conclusión, los apartes contenidos en los literales d)  y  e) del artículo 1.3.5.3 de la sección 1.3.5 del Capítulo 3 del título primero de la Resolución No 151 de 2001, modificadas por el artículo 2 de la Resolución No 242 de 2003, como  el parágrafo 2º del artículo 1.3.5.3 de la Resolución No 151 de 2001, adicionado mediante el artículo 3º de la citada Resolución No 242 de abril 9 de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA-, no son, de manera evidente, contrarias a las normas superiores, pues, como se expuso, para determinar si realmente la CRA excedió las facultades conferidas en la ley y el régimen regulado en ella se requiere de un estudio de fondo propio de la sentencia.  

En consecuencia, la Sala admitirá la demanda presentada contra las Resoluciones de la CRA mencionadas y negará lo relativo a la suspensión provisional de las mismas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

PRIMERO. Por reunir los requisitos formales ADMÍTESE la demanda de acción pública de nulidad presentada por Mauricio Fajardo Gómez.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE personalmente a la señora Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; al Representante de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA)  y al señor agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de esta providencia..

TERCERO. FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días.

CUARTO. NIEGASE  la suspensión provisional solicitada con la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ              GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

              

RICARDO HOYOS DUQUE                          ALIER E. HENRIQUEZ HERNÁNDEZ