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4REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2011-00055 (42.015) Demandante: RICADO FELIPE HERRERA CARRILLO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y OTROS

Medio de control: NULIDAD SIMPLE

Asunto: SOLICITUD DE VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE MOTIVOS QUE PERMITAN LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN QUE SE SUSCRIBAN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN BOGOTÁ DC

Síntesis del caso: se pretende la nulidad de la Resolución CRA 541 de 9 de enero de 2011 por medio de la cual se “decide la solicitud de verificación de la existencia de motivos que permitan la inclusión de las cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá Distrito Capital”, por considerarse que la inclusión dentro de las áreas de servicio exclusivo la prestación del servicio público de aseo a grandes generadores vulnera flagrantemente el artículo 9 de la Ley 632 de 2000.

Decide la Sala en única instancia el proceso iniciado por virtud de la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuso el señor Ricardo Felipe Herrera Carrillo contra la Resolución CRA 541 de 9 de febrero de 2011 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

ANTECEDENTES

Pretensiones y norma acusada

El 19 de septiembre de 2011, el señor Ricardo Felipe Herrera Carrillo promovió demanda de nulidad simple en contra de la Resolución CRA 541 de 9 de febrero de 2011 que determinó lo siguiente:

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

“Artículo 1°. Dar por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, por un término de hasta ocho (8) años contados a partir de la suscripción de las actas de inicio de los respectivos contratos para conceder las actividades de: recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores en el área urbana del Distrito Capital; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital; barrido de todas las vías vehiculares pavimentadas y senderos peatonales pavimentados, en concreto, adoquinados o cualquiera sea su terminado siempre y cuando sea zona dura, separadores central y laterales de vías vehiculares, andenes, ciclorrutas, puentes peatonales y vehiculares, alamedas, plazoletas, glorietas, rotondas, orejas y zonas duras pavimentadas de los parques públicos y de las zonas de protección ambiental del Área de Servicio Exclusivo asignada al concesionario respectivo, excluyendo de esta actividad los parques públicos que sean entregados en concesión a terceros por parte del IDRD, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final, de los residuos generados por estas actividades, en el área urbana del Distrito Capital; limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados por estas actividades en el área urbana del Distrito Capital; corte de césped, su recolección, acumulación, empaque, cargue y el transporte del material cortado hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento, en todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, ubicadas en: Separadores viales, incluyendo además de las vías vehiculares, las vías y senderos peatonales y ciclorrutas; glorietas, rotondas, orejas de puentes; zonas verdes de andenes; parques públicos definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital, los cuales serán atendidos en forma integral; se incluyen todas aquellas áreas que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; zonas de espacio público que sean incorporadas por el Distrito Capital. En zonas y barrios subnormales legalizados o no, zonas de uso colectivo y zonas de difícil gestión, cualquiera sea su condición de infraestructura urbanística, se realizará el corte de césped y en general el servicio en forma integral, en razón a que dichas zonas se consideran espacio público por su afectación al interés general y su destinación al uso de todos los miembros de la comunidad; remoción de malezas, deshierbe y liberación de cunetas y áreas duras que son objeto de barrido y de limpieza, se excluyen de esta actividad las áreas con adoquín ecológico; poda de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público del perímetro urbano del Distrito Capital incluyendo la recolección, acumulación, astillado, cargue y transporte del material cortado producto de la labor hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público para el área comprendida en el perímetro urbano del Distrito Capital.

Para el área rural del Distrito Capital cobijada por el esquema, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección y transporte hasta el sitio de disposición final de residuos ordinarios

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

generados por usuarios residenciales y pequeños productores, y recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores.

Igualmente, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección, en las unidades técnicas de almacenamiento central (UTAC, de grandes y medianos generadores) o en las instalaciones de los usuarios microgeneradores, siguiendo las rutas y frecuencias establecidas de acuerdo a la categoría del generador; transporte exclusivo de los residuos hospitalarios y similares generados por usuarios grandes, medianos, pequeños y microgeneradores hasta la base de operación del receptor, con vehículos dotados entre otros elementos de sistema de cargue, descargue y pesaje que impiden la rotura de recipientes; almacenamiento en la base de operaciones y en forma transitoria, de los residuos transportados susceptibles de tratamiento por la vía de desactivación e incineración bajo condiciones especiales de seguridad dependiendo del riesgo, tiempo y capacidad de carga de los equipos.

Parágrafo. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Comisión excluye del proceso de verificación de motivos, el componente de tratamiento de residuos hospitalarios.

Artículo 2°. Notificar el contenido de la presente resolución a la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz, Representante Legal de la UAESP o a quien haga sus veces, en su condición de Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital y al Alcalde Mayor de Bogotá, D. C.

Artículo 3°. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Artículo 4°. Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP la publicación del contenido de la parte resolutiva de la presente resolución en el Diario Oficial.

Artículo 5°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación y contra ella procede el recurso de reposición, en los términos del artículo 50 y ss. del Código Contencioso Administrativo” (destaca la Sala).

A juicio de la demandante, con la expedición de la Resolución CRA 541 de 9 de febrero de 2011 se configuraron la causales de nulidad previstas en el artículo

84 del Código Contencioso Administrativo, pues, fue expedido “con desconocimiento flagrante del derecho de audiencia y defensa y [con infracción] de las normas en que debía fundarse” (fl. 36 cdno. 1); de manera concreta, expuso los cargos que se describen a continuación:

Cargo primero: desconocimiento e indebida aplicación de la previsión del artículo 9 de la Ley 632 de 2000

El primer inciso del artículo 9 de la Ley 632 de 2000 dispuso que para las

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores se previó como esquema de prestación el de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio -competencia en el mercado-, con lo cual se descartó para este tipo de usuarios la asignación de áreas de servicio exclusivo.

Por su parte, el inciso segundo de la referida norma legal estableció que cuando se trate de las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, se podrán asignar áreas de servicio exclusivo.

El régimen excepcional de asignación de áreas de servicio exclusivo de acuerdo con el inciso segundo del citado artículo opera, únicamente, para i) las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos; y, ii) la limpieza integral de las vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público con exclusión de los residuos ordinarios de grandes generadores, en tanto que estos no están incluidos dentro del listado taxativo contenido en el segundo inciso del artículo 9 aludido.

A partir de la confrontación entre los textos del artículo 9 de la Ley 632 de 2000 y el acto acusado puede observarse la infracción en la que se incurrió en este último, por cuanto se incluyó, sin competencia para ello, las actividades de recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores o productores dentro del esquema excepcional de asignación de áreas de servicio exclusivo.

Esta lectura de la norma encuentra respaldo en la decisión proferida el 30 de junio de 2011 por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente no. 32.018 con ponencia de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio.

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

Cargo segundo: carencia de la verificación de motivos debida en el sentido de probar que las áreas de servicio exclusivo sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos que demanda el parágrafo 1º del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y que las mismas sean autosostenibles

Respecto de la verificación que se requiere legalmente de la CRA, la ley conmina a que dicha entidad constate el carácter indispensable de las áreas de servicio exclusivo, dada su condición restrictiva y excepcional frente al esquema general de prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Dicha constatación exige la necesidad de demostrar cuantitativa y cualitativamente que si no se aplica el modelo de las áreas de servicio exclusivo no es factible cumplir con el cometido legal de asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

No basta con verificar que los documentos exigidos por los reglamentos exigidos por la CRA se hubieren entregado ni con enunciar las bondades generales de las áreas de servicio exclusivo como instrumento organizador del mercado ni mucho menos con señalar de manera aislada que dichas áreas logran conseguir un cierre financiero.

De la revisión del acto acusado no se observa comprobación alguna por parte de la CRA sobre el carácter indispensable de las áreas de servicio exclusivo verificadas exigida por el parágrafo 1º del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, aunado a ello, se advierte que tales áreas no son viables financieramente autosostenibles.

Cargo tercero: expedición del acto acusado con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa

La UEA-CRA y la CRA no permitieron la intervención de los usuarios del servicio público de aseo en esta actuación administrativa con el fin de que fueran tenidos en cuenta como terceros afectados, conforme lo previsto en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo.

Prueba de tal negativa lo constituye la respuesta dada a los ciudadanos que así

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Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

lo solicitaron y de lo que dan cuenta los siguientes documentos:

Solicitud presentada por Ricardo Felipe Herrera Castillo el 18 de enero de 2011 a la UAE-CRA y respondida mediante oficio CRA 20114100009121 del 8 de febrero de 2011.

Solicitud presentada por Ricardo Felipe Herrera Castillo el 18 de enero de 2011 a la UAE-CRA y respondida mediante oficios del 7 de febrero y (sic) marzo de 2011, nos. 1000-213714 y 1000-2-13776, respectivamente.

Solicitud presentada por Carlos Mutis el 14 de enero de 2011 y respondida mediante oficio CRA 20114100007611 del 4 de febrero de 2011.

El trámite en única instancia

Por auto de 10 de agosto de 2015, el entonces magistrado sustanciador del caso admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado porque el artículo 9 de la Ley 632 de 2000 fue derogado expresamente por el artículo 66 de la Ley 1537 de 2012, y agregó lo siguiente:

“De conformidad con la norma transcrita, se tiene entonces que la norma por cuya violación se pretende que se suspenda provisionalmente el acto demandado no hace parte del ordenamiento jurídico, pues no está vigente.

Para que los efectos de un acto administrativo sean suspendidos se hace necesario que exista una vulneración actual al ordenamiento jurídico y que, al ser derogado expresamente el artículo 9 de la Ley 632 de 2002, esta no se evidencia palmariamente, por lo que el despacho procederá a negar la solicitud de suspensión provisional elevada en contra de la Resolución 541 de 2011 expedida por la CRA” (fl. 168 cdno. ppal. – negrillas adicionales).

La Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico pidió que se nieguen las pretensiones, por estimar que no se configura ninguna de las causales establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la acción ejercida se torna improcedente, sumado al hecho de que la parte demandante hace interpretaciones subjetivas que no demuestran que el acto administrativo demandado hubiere sido expedido con desconocimiento e indebida aplicación de

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

las normas en las cuales debía fundarse ni mucho menos que exista violación directa de la ley, falsa motivación o desconocimiento del derecho de audiencia y defensa (fls. 233 – 245 cdno. ppal.).

Por su parte, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda sobre la base de que el libelo no cumple con los preceptos del artículo 137 del CPACA, pues, no precisó la infracción de las normas en las que debió fundarse la Resolución CRA 541 de 2011 y, en consecuencia, propuso la excepción de “ineptitud sustancial de la demanda” (fls. 245 – 249 cdno. ppal.).

A su turno, la Nación – Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitó la desvinculación del presente proceso, por cuanto, en su parecer, no existen pruebas de que su actuación tuviere alguna relación con la expedición del señalado acto administrativo; aunado a ello, adujo que tal decisión administrativa está dotada de la presunción de legalidad, pues, a partir de su contenido no se avizora falsa motivación alguna (fls. 253 – 264 cdno. ppal.).

Vencido el periodo probatorio, el 6 de septiembre de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el inciso 5 del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo (índice 94 del sistema Samai).

La parte demandante, la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso (índice 99, 100, 101, 102 y 103 del sistema Samai); el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) nulidad parcial de la Resolución CRA 541 de 2011 expedida por la CRA y, 3) costas.

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

1. La demanda se dirige a obtener la declaración de nulidad de la Resolución CRA 541 de 9 de febrero de 2011 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por considerar la parte actora que la inclusión dentro de las áreas de servicio exclusivo de la prestación del servicio público de aseo a grandes generadores vulnera flagrantemente el artículo 9 de la Ley 632 de 2000.

Para fijar el alcance de la controversia se destaca que el parámetro de control de legalidad invocado por la parte actora -artículo 9 de la Ley 632 de 2000- fue derogado por el artículo 66 de la Ley 1537 de 2012¹ en los siguientes términos:

“La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 9 de la Ley 632 de 2000 y el artículo 18 de la Ley 1066 de 2006” (se destaca).

2. Al respecto, debe advertirse que aun cuando el referido parámetro de control ya no se encuentra vigente, esta Subsección procederá a efectuar el análisis de fondo con el fin de determinar si se respetaron los fundamentos constitucionales y legales para la expedición de la Resolución CRA 541 de 2011, pues, el juicio de legalidad del acto administrativo debe hacerse con base en la normatividad vigente al momento de expedición de esta, inclusive en los eventos de que tales normas jurídicas superiores hayan sido derogadas o retiradas del ordenamiento con posterioridad a la emisión del respectivo acto, debido a los efectos que el acto pudo haber producido durante el tiempo en que tales normas tuvieron vigencia.
3. Advertido lo anterior, la Sala adelantará el análisis de legalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se decidió la solicitud de verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá Distrito Capital, pero, únicamente en relación con los cargos de nulidad formulados, esto es, por haber incluido las actividades de

¹ Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones.

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

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recolección y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores dentro del esquema excepcional de asignación de áreas de servicio exclusivo.

Así las cosas, la Sala i) mantendrá la legalidad del inciso final del artículo primero y de los artículos segundo, tercero, cuarto y quinto de la Resolución CRA 541 de 2011 por cuanto no existe censura de ilegalidad frente a todas ellos y ii) anulará parcialmente los incisos primero y segundo del artículo 1 de la Resolución CRA 541 de 2011 por ser contrarios al artículo 9 de la Ley 632 de 2000, por el hecho de permitir o autorizar la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, para actividades de recolección y transporte de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana de dicho distrito.

Nulidad parcial de la Resolución CRA 541 de 2011 expedida por la CRA

Violación del artículo 9 de la Ley 632 de 2000

De conformidad con lo expresamente dispuesto en el artículo 2 constitucional, el constituyente definió que son fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad lo mismo que garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y en consonancia con ello el artículo 365 de la Constitución Política preceptúa que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y, por ende, tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; de igual forma, la referida norma superior prevé un régimen de libre competencia para el suministro de tales servicios, pues, de manera expresa, determina que aquellos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

En efecto, el esquema de libre competencia fue ampliamente desarrollado con la expedición de la Ley 142 de 1994 que regula la prestación de los denominados servicios públicos domiciliarios, con las siguientes notas características:

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

El artículo 2.6 dispuso que el Estado debe intervenir en los servicios públicos para garantizar la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

El artículo 9.2 establece como un derecho de los usuarios la libre elección del prestador de los servicios públicos domiciliarios.

En consonancia con lo anterior, el artículo 10 consagra la libertad de empresa, como un derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Por su parte, el artículo 30 define que las normas sobre contratos deben interpretarse de acuerdo con los principios contenidos en el título preliminar de ese estatuto legal, en la forma que mejor se garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como lo ordena el artículo 333 de la Constitución Política.

De manera complementaria, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 prevé el modelo de áreas de servicio exclusivo para que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica se pueda extender a las personas de menores ingresos; en dicho esquema puede acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

Asimismo, el parágrafo 1º de la mencionada norma señala que, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo esta debe solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA- la verificación de motivos que permiten la inclusión de esta clase de áreas en los contratos.

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que tanto el constituyente como el legislador establecieron, sin ambages, que el esquema general y usual de prestación de los servicios públicos domiciliarios fuese el de la competencia en

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

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el mercado, con la posibilidad de establecer de áreas de servicio exclusivo por motivos de interés social.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley 632 de 2000², en línea con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994³, al regular de manera específica los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, puntualmente definió lo siguiente:

“ARTÍCULO 9o. ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO

PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.

PARÁGRAFO. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo” (se destaca).

El contenido del inciso primero del citado artículo 9 corrobora que el modelo de prestación del servicio público de aseo se sustenta en el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, con lo cual se reafirma lo consagrado por el marco constitucional y legal; sin embargo, se advierte que

² Diario Oficial No 44.275, de 29 de diciembre de 2000.

³ Artículo 40 de la Ley 142 de 1994: “Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. (…)”.

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

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aun cuando el inciso segundo del señalado precepto estableció la posibilidad de que los municipios asignen áreas de servicio exclusivo, lo cierto es que esta determinación solo ratifica el carácter excepcional previamente contemplado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994⁴.

Al respecto, debe traerse a colación un pronunciamiento de esta Subsección en el cual se analizó el alcance del artículo de 9 de la Ley 632 de 2000, en los siguientes términos:

“La Sala reitera, pues, que el artículo 9 de la Ley 632 vino a complementar lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142, al prever dentro de los esquemas de prestación para el servicio público domiciliario de aseo, la asignación de áreas de servicio exclusivo, mediante contratos de concesión. En tal virtud, para aplicar este precepto es menester recurrir a lo dispuesto en la otra disposición que –como se indicó- contiene las exigencias normativas para poder hacer uso de esta figura excepcional. Así, por ejemplo, aunque la segunda norma no aluda a la comisión de regulación respectiva, sus atribuciones en este punto continúan vigentes.

El texto del artículo 9 la Ley 632 no sugiere una modificación del artículo 40 de la Ley 142, por cuanto no regulan el mismo tema, dado que aquella apenas alude a la figura de las ASE como un posible esquema de prestación del servicio de aseo, mientras que ésta prevé las condiciones de aplicación de dicho instituto.

Nótese que la regla sigue siendo, como ordena el artículo 365 Constitucional, la libre iniciativa de los distintos agentes económicos según lo reitera el inciso primero del texto legal transcrito. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 632, en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo autoriza asignación de áreas de servicio exclusivo previa licitación, instrumento éste que busca garantizar la competencia por el mercado”⁵ (negrillas de la Sala).

En armonía con el citado antecedente jurisprudencial, el artículo 9 de la Ley 632 de 2000 consagró las áreas de servicio exclusivo en materia de aseo procede, única y exclusivamente, en las siguientes actividades:

Recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores.

Recolección, transferencia y transporte de residuos patógenos y peligrosos.

⁴ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 30 de junio de 2011, expediente no. 32.018, CP Ruth Stella Correa Palacio.

⁵ Ibídem.

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

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Limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público.

De manera particular, la Subsección destaca que el primer evento referido a las actividades de recolección, transferencia y transporte solo es aplicable a los residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores.

En esa medida, el acto administrativo acusado excedió lo permitido por el señalado parámetro de control, pues, autorizó la asignación de áreas de servicio exclusivo respecto de las actividades de recolección y transporte de residuos ordinarios generados “por grandes productores” en el área urbana del Distrito Capital.

A propósito de lo anterior, debe destacarse que el listado de actividades previsto en el artículo 9 de la Ley 632 de 2000 es de carácter taxativo, tal como lo señaló la Subsección en decisión del 30 de junio de 2011:

“La Sala ratifica este carácter taxativo de los servicios, actividades o componentes sobre los cuales únicamente autorizó el legislador la concesión en exclusividad en un determinado espacio geográfico. Ello es así porque constitucionalmente, como ley de intervención económica que es, la Ley 632 debe fijar con claridad los fines, alcances y límites de la libertad económica que regula (artículo 150 num. 21 C.P.).

En otras palabras, la resolución impugnada sólo se estima ajustada al ordenamiento legal en tanto y en cuanto no se extienda a supuestos no previstos por el legislador, caso en el cual respecto de estos estará viciada de nulidad. (…)”⁶ (negrillas de la Sala).

En ese contexto, la Sala encuentra que los incisos 1 y 2 del artículo 1º de la Resolución CRA 541 de 9 de febrero de 2011 (parcial) vulneran el artículo 9 de la Ley 632 de 2000, pues, para efectos de habilitar la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión para la prestación del servicio de aseo incluyeron la categoría de grandes productores, con lo cual se desconoció lo dispuesto en la respectiva norma legal superior que regula la materia, por cuanto esta contempla esa posibilidad o facultad, única y

⁶ Ibídem.

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

exclusivamente, para la recolección, transferencia y transporte de residuos

generados por pequeños productores.

En las señaladas condiciones, se anularán las expresiones “de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital” y “de residuos ordinarios generados por grandes productores” contenidos en los incisos primero y segundo del artículo 1 del acto administrativo acusado; únicamente se declaran nulas estas expresiones porque aquello que es contrario a una norma superior es la autorización del establecimiento de áreas de servicio exclusivo en un sector no previsto en el artículo 9 de la Ley 632 de 2000, de modo que, en los demás, se conserva la legalidad de la norma demandada.

En consecuencia, el artículo 1 de la Resolución CRA 541 de 9 de febrero de 2011 queda así:

“Artículo 1°. Dar por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, por un término de hasta ocho (8) años contados a partir de la suscripción de las actas de inicio de los respectivos contratos para conceder las actividades de: recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores en el área urbana del Distrito Capital; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital; barrido de todas las vías vehiculares pavimentadas y senderos peatonales pavimentados, en concreto, adoquinados o cualquiera sea su terminado siempre y cuando sea zona dura, separadores central y laterales de vías vehiculares, andenes, ciclorrutas, puentes peatonales y vehiculares, alamedas, plazoletas, glorietas, rotondas, orejas y zonas duras pavimentadas de los parques públicos y de las zonas de protección ambiental del Área de Servicio Exclusivo asignada al concesionario respectivo, excluyendo de esta actividad los parques públicos que sean entregados en concesión a terceros por parte del IDRD, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final, de los residuos generados por estas actividades, en el área urbana del Distrito Capital; limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados por estas actividades en el área urbana del Distrito Capital; corte de césped, su recolección, acumulación, empaque, cargue y el transporte del material cortado hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento, en todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, ubicadas en: Separadores viales, incluyendo además de las vías vehiculares, las vías y senderos peatonales y ciclorrutas; glorietas, rotondas, orejas de puentes; zonas verdes de andenes; parques

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

públicos definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital, los cuales serán atendidos en forma integral; se incluyen todas aquellas áreas que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; zonas de espacio público que sean incorporadas por el Distrito Capital. En zonas y barrios subnormales legalizados o no, zonas de uso colectivo y zonas de difícil gestión, cualquiera sea su condición de infraestructura urbanística, se realizará el corte de césped y en general el servicio en forma integral, en razón a que dichas zonas se consideran espacio público por su afectación al interés general y su destinación al uso de todos los miembros de la comunidad; remoción de malezas, deshierbe y liberación de cunetas y áreas duras que son objeto de barrido y de limpieza, se excluyen de esta actividad las áreas con adoquín ecológico; poda de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público del perímetro urbano del Distrito Capital incluyendo la recolección, acumulación, astillado, cargue y transporte del material cortado producto de la labor hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público para el área comprendida en el perímetro urbano del Distrito Capital.

Para el área rural del Distrito Capital cobijada por el esquema, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección y transporte hasta el sitio de disposición final de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores, y recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores. (…)”.

De esta manera, como prospera por este motivo de acusación el cargo de violación del artículo 9 de la Ley 632 de 2000, la Sala se abstendrá del estudio de los demás cargos invocados por resultar innecesario.

Costas

En aplicación del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no hay lugar a la imposición de condena en costas porque el asunto corresponde a una acción pública en la cual se ventiló un interés público.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

F A L L A :

1º) Declárase la nulidad de las expresiones “de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital” y “de residuos ordinarios generados por grandes productores” contenidos en los incisos primero y segundo, respectivamente, del artículo 1 de la Resolución CRA 541 de 9 de febrero de 2011 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, cuyo texto queda así:

“Artículo 1°. Dar por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, por un término de hasta ocho (8) años contados a partir de la suscripción de las actas de inicio de los respectivos contratos para conceder las actividades de: recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores en el área urbana del Distrito Capital; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital; barrido de todas las vías vehiculares pavimentadas y senderos peatonales pavimentados, en concreto, adoquinados o cualquiera sea su terminado siempre y cuando sea zona dura, separadores central y laterales de vías vehiculares, andenes, ciclorrutas, puentes peatonales y vehiculares, alamedas, plazoletas, glorietas, rotondas, orejas y zonas duras pavimentadas de los parques públicos y de las zonas de protección ambiental del Área de Servicio Exclusivo asignada al concesionario respectivo, excluyendo de esta actividad los parques públicos que sean entregados en concesión a terceros por parte del IDRD, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final, de los residuos generados por estas actividades, en el área urbana del Distrito Capital; limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados por estas actividades en el área urbana del Distrito Capital; corte de césped, su recolección, acumulación, empaque, cargue y el transporte del material cortado hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento, en todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, ubicadas en: Separadores viales, incluyendo además de las vías vehiculares, las vías y senderos peatonales y ciclorrutas; glorietas, rotondas, orejas de puentes; zonas verdes de andenes; parques públicos definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital, los cuales serán atendidos en forma integral; se incluyen todas aquellas áreas que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; zonas de espacio público que sean incorporadas por el Distrito Capital. En zonas y barrios subnormales legalizados o no, zonas de uso colectivo y zonas de difícil gestión, cualquiera sea su condición de infraestructura urbanística, se realizará el corte de césped y en general el servicio en forma integral, en razón a que dichas zonas se consideran espacio público por su afectación al interés general y su destinación al uso de todos los miembros de la comunidad; remoción de malezas, deshierbe y liberación de cunetas y

Expediente no. 11001-03-26-000-2011-00055-00 (42.015)

Demandante: Ricardo Felipe Herrera Carrillo

Nulidad simple

áreas duras que son objeto de barrido y de limpieza, se excluyen de esta actividad las áreas con adoquín ecológico; poda de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público del perímetro urbano del Distrito Capital incluyendo la recolección, acumulación, astillado, cargue y transporte del material cortado producto de la labor hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público para el área comprendida en el perímetro urbano del Distrito Capital.

Para el área rural del Distrito Capital cobijada por el esquema, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección y transporte hasta el sitio de disposición final de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores, y recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores. (…)”.

2º) Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

3°) Abstiénese de condenar en costas.

4°) En firme esta providencia archívese el expediente previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente de la Sala

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Ponente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado