AUDIENCIA INICIAL - Generalidades / EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA - Improcedencia. Debe ser interpretado de conformidad con los artículos 149 y 165 del CPACA

[L]a competencia del presente asunto recae en esta Corporación, toda vez que de conformidad con lo previsto en los artículos 149 y 165 del CPACA, la misma corresponde al ??juez de la nulidad?? del acto administrativo de carácter general.  El Despacho precisa además del carácter de orden público que ostentan las normas procesales, que si bien la competencia por atracción que tiene esta Corporación para conocer sobre la pretensión de nulidad del acto general conlleva a que las pretensiones de nulidad y restablecimiento de los actos administrativos de contenido particular se deban tramitar en única instancia, ello no comporta la vulneración al principio de la doble instancia, pues este último no tiene un carácter absoluto, en tanto que el artículo 31 de la Constitución Política, dispone que la ley puede consagrar excepciones al mismo.  En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-337 de 29 de junio de 2016, precisó que el derecho a la doble instancia "no tiene un carácter absoluto porque el Constituyente admitió en el artículo 31 de la Carta, que el legislador dentro de su competencia discrecional podía establecer excepciones al mismo, por ejemplo, consagrando trámites judiciales de única instancia o imponiendo ciertos límites a los recursos que buscan cuestionar la actuación de una autoridad pública".  Además, tampoco se desconoce el derecho al debido proceso, ya que la acumulación de pretensiones concreta los principios de eficacia, economía y celeridad procesal, pues permite la adopción de una decisión definitiva, conforme con lo establecido en el artículo 42 del Código General del Proceso, según el cual el juez debe ??velar por su rápida solución?? e ??impedir la dilación del proceso y preservar la mayor economía procesal??.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00078-00(22161)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

Artículo 180 Ley 1437 de 2011

Hora: 11:40 A.M., hora que se habilita en razón de la terminación de la audiencia anterior.

Citación por auto de (12) de octubre de 2018, notificado por estado el 19 del mismo mes y año (fls. 324 y 324 vto.).

ASISTENTES:

ACTOR:

EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP NIT 899.999.082-3  

APODERADO: Dr. CARLOS EDUARDO PAREJA VISBAL

Cédula de ciudadanía No. 1.047.464.318 de Cartagena y T.P. No. 301.094 del C.S. de la J., a quien se le reconoce personería para actuar en representación de la entidad, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 294 del expediente.

PARTE DEMANDADA:

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

APODERADO: Dr. GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO

Cédula de ciudadanía No. 79.321.784 de Bogotá y T.P. No. 46.950 del C.S. de la J., a quien se le reconoce personería jurídica para actuar en representación de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 138 del expediente.

MINISTERIO PÚBLICO

El Agente designado en este proceso es el Dr. MAURICIO MOLANO CURREA, Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación.

Están presentes las partes y el señor Agente del Ministerio Público, en consecuencia, se procede a evacuar las etapas de la presente audiencia.

SANEAMIENTO DEL PROCESO

Verificada la actuación surtida hasta el momento, no se advierte irregularidad o nulidad que afecte la validez y eficacia del proceso.

EXCEPCIONES PREVIAS

El numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que el Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

En este proceso la parte demandada formuló la excepción previa de falta de competencia, a cuyo efecto manifestó que si bien esta Corporación asumió el conocimiento del presente asunto en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta actuación vulneró los derechos al debido proceso y a la doble instancia, así como el artículo 25 de la Ley 16 de 1972.

Advirtió que aun cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió la demanda en cumplimiento del numeral 1 del artículo 165 de la Ley 1437 de 2011, al observar que en ella se solicita la nulidad de un acto de carácter general y de las resoluciones mediante las cuales se fijó la contribución especial por el año 2014, a cargo de la sociedad actora, la legalidad de los actos particulares no puede discutirse en única instancia.

Consideró que el Tribunal debió dar preponderancia al derecho a la doble instancia y, de esta forma, inadmitir la demanda para que la parte actora solicitara la inaplicación de la norma general y no su nulidad.

Por lo tanto, solicitó se declare la falta de competencia del Consejo de Estado y, en consecuencia, se devuelva el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se efectúe una debida acumulación de pretensiones.

TRASLADO

En el término del traslado, la parte actora solicitó se deniegue la excepción previa de falta de competencia, toda vez que, de conformidad con el artículo 149 del CPACA, el Consejo de Estado conoce de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que carezcan de cuantía y sean expedidos por autoridades del orden nacional.

Agregó que en el presente asunto la cuantía de las pretensiones supera la prevista en el artículo 25 del Código General del Proceso.

Para resolver, se considera:

La parte actora en el acápite de pretensiones de la demanda, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, "Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones".

Liquidación Oficial No. 20145340016666 del 4 de junio de 2014, y las Resoluciones Nos. SSPD-20145300025315 de 16 de julio de 2014 y SSPD-20145000035995 del 19 de agosto de 2014, proferidas las dos primeras por la Dirección Financiera y la última por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las cuales se liquidó la Contribución Especial del año 2014, a cargo de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Y a título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la entidad demandada reliquidar la contribución especial del año 2014 a cargo de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., con la devolución de lo pagado en exceso, indexado o con el correspondiente reconocimiento de intereses.

El Despacho anota que en la demanda se acumulan pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, por una parte, pretende la nulidad de un acto administrativo de carácter general, esto es, la resolución que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2014, y de otra, la nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho respecto de los actos administrativos de carácter particular, mediante los cuales se liquidó la mencionada contribución a cargo de la sociedad por el año gravable 2014.

Así las cosas, la competencia del presente asunto recae en esta Corporación[1], toda vez que de conformidad con lo previsto en los artículos 149 y 165 del CPACA, la misma corresponde al ??juez de la nulidad?? del acto administrativo de carácter general.

El Despacho precisa además del carácter de orden público que ostentan las normas procesales, que si bien la competencia por atracción que tiene esta Corporación para conocer sobre la pretensión de nulidad del acto general conlleva a que las pretensiones de nulidad y restablecimiento de los actos administrativos de contenido particular se deban tramitar en única instancia, ello no comporta la vulneración al principio de la doble instancia, pues este último no tiene un carácter absoluto, en tanto que el artículo 31 de la Constitución Política, dispone que la ley puede consagrar excepciones al mismo.

En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-337 de 29 de junio de 2016, precisó que el derecho a la doble instancia "no tiene un carácter absoluto porque el Constituyente admitió en el artículo 31 de la Carta, que el legislador dentro de su competencia discrecional podía establecer excepciones al mismo, por ejemplo, consagrando trámites judiciales de única instancia o imponiendo ciertos límites a los recursos que buscan cuestionar la actuación de una autoridad pública".

Además, tampoco se desconoce el derecho al debido proceso, ya que la acumulación de pretensiones concreta los principios de eficacia, economía y celeridad procesal, pues permite la adopción de una decisión definitiva, conforme con lo establecido en el artículo 42 del Código General del Proceso[2], según el cual el juez debe ??velar por su rápida solución?? e ??impedir la dilación del proceso y preservar la mayor economía procesal??.

Por lo tanto, no se declarará probada la excepción previa de falta de competencia.

De otra parte, el Despacho observa que en sentencia de 20 de octubre de 2017, proferida en el Expediente No. 22067[3], la Sala anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto adicionó a la base de liquidación de la contribución especial por el año 2014, las cuentas 7505 "servicios personales", 7517 "arrendamientos", 7540 "órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones", 7550 "materiales y costos de operación" y 7570 "órdenes y contratos por otros servicios".

En dicha providencia, con fundamento en el reiterado precedente jurisprudencial[5], se concluyó que la inclusión de los rubros del Grupo 75 -costos de producción- dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la mencionada resolución, es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Y en la sentencia del 8 de noviembre de 2017, Exp. 21885[6], la Sala anuló las restantes cuentas enunciadas en el citado artículo 2 de la Resolución SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, con base en las cuales se liquidó la contribución discutida por la demandante, es decir, las cuentas 7510 (Generales), 753508 (Licencia de operación del servicio), 753513 (Comité de estratificación), 7542 (Honorarios), 7545 (Servicios públicos) y 7560 (Seguros).

En consecuencia, de conformidad con el numeral 6 del artículo 180 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala, declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada, respecto del artículo 2 de la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial para el año 2014, las cuentas 7505, 7510, 7517, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570.

Por último, el Despacho advierte que la parte demandada propone la excepción de inconstitucionalidad, sin embargo como se refiere al fondo del asunto, se decidirá en la sentencia.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1.- DECLÁRASE no probada la excepción de falta de competencia.

2.-  DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en relación con la solicitud de nulidad del artículo 2 de la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial para el año 2014, las cuentas 7505, 7510, 7517, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570.

La presente decisión queda notificada en estrados.

FIJACIÓN DEL LITIGIO

El Despacho precisa que, comoquiera que se declaró probada la excepción de cosa juzgada en relación con el artículo 2 de la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial para el año 2014, las cuentas 7505, 7510, 7517, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570, el asunto objeto del litigio se concreta en el estudio de la legalidad de: (i) los demás artículos de la Resolución No. SSPD – 20141300018055 de 29 de mayo de 2014, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y (ii) la Liquidación Oficial No. 20145340016666 de 4 de junio de 2014, y las Resoluciones Nos. SSPD-20145300025315 de 16 de julio de 2014 y SSPD-20135000035995 de 19 de agosto de 2014, proferidas las dos primeras por la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la última por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las cuales se liquidó la Contribución Especial del año 2014, a cargo de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por valor de $239.450.000.

En concreto, la Sala debe determinar, teniendo en cuenta para ello las normas que se citan como violadas y el concepto de violación expuesto: (i) si la entidad demandada incurrió en desviación de atribuciones propias y abuso de facultades al incluir en la base gravable las cuentas del grupo 75 de costos, (ii) si la entidad demandada vulnera el principio de certeza tributaria por aplicación indebida e interpretación tributaria del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al variar el cálculo de la base gravable de la contribución y no adoptar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, (iii) si se violaron los principios de buena fe, confianza legítima y la seguridad jurídica al haberse ampliado en forma indebida la base gravable de la contribución, y (iv) si se vulneró el principio de legalidad por violación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable de la contribución del año 2014, conceptos diferentes a gastos de funcionamiento.

La H. Magistrada pregunta a las partes del proceso si consideran fijado el litigio.

La parte demandante considera que ha sido debidamente fijado el litigio.

La parte demandada considera que ha sido debidamente fijado el litigio.

El agente del Ministerio público considera que se ha fijado el litigio en debida forma.

POSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN

Teniendo en cuenta que parte de las pretensiones de la demanda es la nulidad de un acto administrativo de carácter general, y que se discute un asunto de carácter tributario, como lo es la contribución especial por el año gravable 2014 a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, la posibilidad de conciliación no es procedente.

MEDIDAS CAUTELARES

No hay solicitud de medidas cautelares pendientes de resolver.

DECRETO DE PRUEBAS

La parte actora solicita se oficie a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS para que remita certificación o constancia sobre las sumas pagadas por la Empresa de Energía de Bogotá por concepto de la contribución especial de los años 2008, 2009 y 2010, con el fin de demostrar la diferencia entre los valores liquidados y pagados en los mencionados años y la liquidación del año 2014 (fl. 30).

El Despacho considera que, conforme con lo previsto en el artículo 168 del Código General del Proceso, la práctica de la prueba solicitada es innecesaria, ya que para determinar la legalidad de la contribución especial del año 2014 a cargo de la sociedad demandante, no se requiere la certificación de los pagos efectuados en los años 2008, 2009 y 2010.

Por lo demás, se trata de pruebas que la demandante hubiese podido obtener directamente con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio del derecho de petición, al tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso[7], motivo que reafirma la improcedencia de la solicitud.

Por lo tanto, no se decretará la prueba solicitada por la parte actora.

En atención a lo anterior, se resuelve:

1. Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas las aportadas con la demanda y con la contestación a la demanda, a la cual se anexaron los antecedentes administrativos de los actos acusados.
2. NIÉGASE por innecesaria la prueba solicitada por la parte actora en el acápite de pruebas.

La presente decisión queda notificada en estrados.

7. TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN

Al no haberse decretado la práctica de pruebas, el Despacho estima que no es necesario llevar a cabo las audiencias previstas en los artículos 181 y 182 del CPACA, por lo tanto, concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, que correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia, y vencido el cual el proceso ingresará al Despacho para proferir sentencia.

La presente decisión queda notificada en estrados.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y se firma por quienes en ella intervinieron, siendo las 12:00 m.

La presente acta contiene un resumen de lo sucedido en la audiencia.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MAURICIO MOLANO CURREA

Agente del Ministerio Público

CARLOS EDUARDO PAREJA VISBAL

Apoderado de la parte demandante

GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO

Apoderado de la parte demandada

[1] En este sentido, entre otras, providencia de 7 de marzo de 2018, Exp. 22972, C.P. Milton Chaves García. Actor: GENSA S.A. ESP vs Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

[2] Aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

[3] M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

[4] De acuerdo con ello, el texto del artículo parcialmente anulado quedó así: "Artículo 2. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:

51 -Gastos de administración (menos la 5120)

7510 -Generales

753508 -Licencias de Operación del Servicio

753513 -Comité de estratificación

7542 -Honorarios

7545 -Servicios Públicos

7560 –Seguros"  

[5] Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

[6] M.P. Dr. Milton Chaves García.

[7] El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente.