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CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A CARGO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE LA LEY 142 DE 1994
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicado número: 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394)
Actor: GAS NATURAL S.A. E.S.P. Y OTROS
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
FALLO
Procede la Sección Cuarta a decidir la demanda de simple nulidad presentada por Gas Natural S.A. E.S.P. (en adelante Gas Natural), acumulada con las demandas presentadas por Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. (en adelante Gensa) y Jaime Andrés Girón Medina contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD).
ANTECEDENTES
1. Demanda
1.1. Pretensiones
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, Gas Natural, Gensa y Jaime Andrés Girón Medina solicitaron la nulidad de los siguientes artículos contenidos en actos administrativos de carácter general, según fue fijado el litigio en la audiencia inicial:
Artículos 2 y 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015.
Artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016.
Artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017.
1.2. Hechos relevantes para el asunto
1.2.1. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que, con el fin de recuperar el costo del servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD, anualmente se liquidará una contribución especial a cargo de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios.
1.2.2. Con fundamento en lo anterior, la SSPD profirió las resoluciones acusadas con el fin de delimitar la base gravable de dicha contribución especial para los años 2015, 2016 y 2017.
1.3. Normas violadas y concepto de violación
Los cargos formulados en las tres demandas pueden ser clasificados así:
1.3.1. Respecto del artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015: Infracción de las normas superiores y falta de competencia por establecer una exención tributaria que desconoce el principio de igualdad
Los artículos 150 y 154 de la Constitución establecen que solo el Congreso de la República es competente para crear exenciones tributarias.
Así las cosas, la SSPD actuó sin competencia al establecer que la contribución especial sería liquidada en cero pesos ($0) para las empresas con gastos de funcionamiento inferiores a $100'500.000.
De igual forma, esta disposición supone la infracción del artículo 13 de la Constitución porque otorga un trato discriminatorio a los contribuyentes sin alguna justificación.
1.3.2. Respecto del artículo 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017: Infracción de las normas superiores y falsa motivación por incluir en la base gravable de la contribución especial cuentas no autorizadas por la ley
El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como lo indicó la jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que la contribución especial será máximo el 1% de los gastos de funcionamiento asociados a las actividades vigiladas.
Pese a lo anterior, el artículo 2 de cada una de las resoluciones acusadas incluyeron cuentas pertenecientes al grupo 75 que trata sobre costos, no sobre gastos de funcionamiento, por lo que se excedió la autorización legal.
Es cierto que la Ley 142 de 1994 permite la inclusión de cuentas del grupo 75 únicamente cuando exista faltante presupuestal. Pero también lo es que este supuesto no se cumple en el caso bajo examen porque i) no fue ejecutado la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, ii) el faltante presupuestal fue inflado para utilizar lo recaudado (recursos corrientes) en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar que dicho fondo sólo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y iii) los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda y depósitos en cuentas bancarias.
Además, las resoluciones no sustentaron en debida forma la inclusión de las cuentas del grupo 75. Los demandantes propusieron diferentes argumentos para sustentar este cargo, los cuales se diferencian a continuación:
Respecto del año 2015, afirmaron que i) no fue publicado el estudio técnico en el que se sustentó, lo que impide conocerlo y controvertirlo, ii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley para determinar la base gravable, iii) no fue demostrado que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado, y iv) no se explicó por qué las cuentas creadas para el sector de energía eléctrica son aplicables a empresas de gas natural.
Y, en cuanto a los años 2016 y 2017, no fue demostrado que i) existe un faltante presupuestal, ni ii) que las cuentas incluidas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado.
Respecto de los tres años, los demandantes sostuvieron que si se llega a considerar probado el faltante presupuestal que habilita el cobro de cuentas del grupo 75, se debe tener en cuenta que la ley sólo autoriza la inclusión para el sector eléctrico de cuentas relacionadas con la compra de electricidad, la compra de gasolina y los peajes, y para los demás sectores autoriza la inclusión de cuentas semejantes.
Sin embargo, en el caso bajo examen, el artículo 2 de las tres resoluciones acusadas incluyeron cuentas que no tienen ninguna relación con lo anterior, por lo que excedió la habilitación legal.
Así mismo, los tres actos objeto de controversia desconocieron el principio de planeación presupuestal y las reglas sobre su ejecución porque no es razonable que la entidad se percatara de su existencia meses después del inicio de la vigencia fiscal.
2. Oposición
Mediante apoderado judicial, la SSPD compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
2.1. Sobre el artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015
La decisión de que las empresas con gastos de funcionamiento inferiores a $100'500.000 se les liquidará la contribución en cero pesos ($0) tiene fundamento en el estudio técnico, donde se realizó un análisis de costo-beneficio. Así, se concluyó que resulta más costoso realizar la liquidación, el cobro y el recaudo de la contribución que el beneficio económico percibido por la entidad.
2.2. Sobre el artículo 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017
En cada una de las resoluciones se puso de presente que existe un faltante presupuestal, por lo que se cumple el presupuesto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para adicionar las cuentas del grupo 75, en la proporción necesaria para solventar esa situación.
El déficit presupuestal está demostrado en el estudio técnico y se puede verificar al examinar las leyes de presupuesto aprobadas por el Congreso de la República para cada vigencia.
Las demandas no demuestran por qué la anterior justificación no es suficiente para adicionar las cuentas del grupo 75.
No hubo un descubrimiento tardío del faltante presupuestal, pues se debe tener en cuenta que el Congreso de la República sólo profiere la ley del presupuesto en los últimos días del año, de modo que la entidad sólo pudo realizar el estudio técnico una vez inició la vigencia correspondiente.
El faltante presupuestal no fue inflado. Además, las normas presupuestales diferencian los recursos de capital de los recursos corrientes, por lo que no son ciertas las afirmaciones del demandante sobre el destino de lo recaudado.
No procede la excepción de inconstitucionalidad porque las normas proferidas por el Congreso de la República se presumen constitucionales.
3. Alegatos de conclusión
Gas Natural reiteró los argumentos expuestos en la demanda y, adicionalmente, puso de presente que los actos acusados contrarían el principio de equidad tributaria porque la inclusión de las cuentas del grupo 75 impone cargas excesivas a las empresas del sector del gas natural.
Jaime Andrés Girón Medina reiteró los argumentos expuestos en la demanda y resaltó que no es legítimo alegar un faltante presupuestal cuando la SSPD tuvo excedentes por los años 2015, 2016 y 2017.
Gensa propuso dos nuevos cargos de nulidad, desviación de poder y falta de competencia, porque considera improcedente incluir cuentas del grupo 51 (gastos de administración) en la base gravable del tributo a cargo de las empresas del sector energético, pues la ley sólo autoriza la inclusión de gastos de funcionamiento. Además, reiteró los demás argumentos de la demanda.
La SSPD reiteró los argumentos expuestos en la oposición y, adicionalmente, puso de presente que el supuesto impacto económico negativo en las empresas no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos:
El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la contribución especial tiene como objetivo únicamente recuperar los costos del servicio de control y vigilancia prestado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El valor de ese servicio se determina anualmente de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Presupuesto, por lo que los demandantes debieron controvertir la ley anual de presupuesto por los años 2015, 2016 y 2017, que gozan de presunción de constitucionalidad.
En todo caso, las resoluciones acusadas demuestran la existencia de un faltante presupuestal por la diferencia entre los ingresos corrientes aprobados en la ley anual de presupuesto y el recaudo esperado de la contribución con base únicamente en el 1% de los gastos de funcionamiento, por lo que se cumple el supuesto del parágrafo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para incluir los gastos operativos en la base gravable del tributo.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Corresponde a la Sala verificar si la SSPD incurrió en infracción de las normas superiores, falta de competencia y falsa motivación i) porque determinó, en el artículo 2 de todas las resoluciones acusadas, que la base gravable de la contribución incluía las cuentas del grupo 75 y ii) porque estableció, en el artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, que la contribución especial se liquidaría en cero pesos ($0) para las empresas con gastos de funcionamiento inferiores a $100'500.000.
No serán estudiados los cargos de nulidad de desviación de poder y falta de competencia por la inclusión de las cuentas del grupo 51 en la base gravable del tributo propuestos por Gensa porque no fueron formulados en la demanda, lo que impide su contradicción por la SSPD.
2. Sobre la cosa juzgada parcial respecto del artículo 2 de las resoluciones acusadas proferidas en los años 2015 y 2016
2.1. El artículo 189 del CPACA establece que las sentencias que niegan la nulidad producirán efectos erga omnes únicamente en relación con la causa petendi juzgada, esto es por los mismos fundamentos de hecho y derecho.
2.2. Las demandas acumuladas pretenden la nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 incluyó en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 a pesar que, entre otros motivos, i) no constituyen gastos de funcionamiento, ii) no fue publicado el estudio técnico en el que se sustentó, lo que impide conocerlo y controvertirlo, iii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley para determinar la base gravable, iv) no fue demostrado que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado, y v) no explica por qué las cuentas creadas para el sector de energía eléctrica son aplicables a empresas de gas natural.
De igual forma, solicitaron la nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 porque también incluyó en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 a pesar que, entre otros motivos, i) no constituyen gastos de funcionamiento, ii) que no fue debidamente demostrada la existencia de un faltante presupuestal, y iii) que no se demostró que las cuentas incluidas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado
Respecto de ambas resoluciones, se afirmó que, en gracia de discusión, si está probado el faltante presupuestal, también señalan que la ley sólo admite una inclusión de las cuentas del grupo 75 relacionadas con la compra de electricidad, la compra de gasolina y los peajes para el sector eléctrico, así como similares para los demás sectores. Pero la resolución adicionó cuentas que no tienen ninguna autorización legal.
Además, las resoluciones desconocieron el principio de planeación presupuestal y las reglas sobre su ejecución porque, si se admite que existió un faltante presupuestal, no es razonable que la entidad se percatara de su existencia meses después del inicio de la vigencia fiscal.
2.3. Esta Sección tuvo oportunidad de estudiar la nulidad simple del artículo 2 de las resoluciones proferidas en los años 2016 y 2015 en las sentencias del 10 de mayo de 2018[1] y 26 de septiembre del mismo año[2], respectivamente.
En la primera de dichas providencias se negó la nulidad del artículo 2 por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016.
Esta decisión estuvo sustentada en las siguientes consideraciones: i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no pueden analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales.
La segunda sentencia también negó la nulidad del artículo 2 por la inclusión de las mismas cuentas para el año 2015, pero en ella no se diferenció el sector al que pertenece la empresa.
Según las consideraciones de esta providencia, no fue desconocido el principio de legalidad porque la inclusión de las cuentas mencionadas del grupo 75 estuvo justificada en la existencia del faltante presupuestal, por lo que se cumplió con la excepción del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
2.4. Como se observa, algunos de los cargos planteados por los demandantes coinciden con los cargos resueltos por esta Sección en las sentencias del 10 de mayo y 26 de septiembre de 2018, por lo que operan los efectos de la cosa juzgada parcial.
Concretamente, los efectos de cosa juzgada operan, respecto de la vigencia del 2015, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705 en la base gravable de la contribución especial para todos los sectores y por el cargo de nulidad consistente en la infracción de las normas superiores porque las cuentas del grupo 75 no constituyen gastos de funcionamiento.
Y, en cuanto a la vigencia 2016, la cosa juzgada opera por la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705 en la base gravable de la contribución especial para el sector de energía eléctrica y por los cargos de nulidad de infracción de las normas superiores y de falsa motivación porque i) no constituyen gastos de funcionamiento, ii) no es posible conocer el contenido del estudio técnico utilizado por la entidad porque no fue anexado, iii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley, y iv) no existe un faltante presupuestal.
2.5. En todo caso, estos cargos serán estudiados en relación con las demás cuentas del grupo 75 adicionadas en las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 sobre las cuales no operó la cosa juzgada parcial, así como de la totalidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, sobre la cual no se ha hecho ningún pronunciamiento judicial.
Adicionalmente, será estudiada la legalidad de la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705, sobre las cuales operó la cosa juzgada parcial, pero únicamente por los demás cargos de nulidad que no fueron propuestos ni estudiados en las sentencias del 10 de mayo de 2018 y 26 de septiembre del mismo año.
3. Sobre los artículos 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017
3.1. La Sala reitera que, aunque operó la cosa juzgada respecto de algunos cargos y algunas cuentas del grupo 75 adicionadas en las vigencias 2015 y 2016, los cargos de nulidad propuestos por los demandantes serán analizados en conjunto, con el fin de dar claridad a la presente sentencia.
3.2. Según lo indicó la Sección[3], el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que las base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores.
Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable.
3.3. Con base en lo anterior, se reitera que en las sentencias del 10 de mayo y 26 de septiembre de 2018 se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fule y oil).
Estas providencias, además de los efectos de cosa juzgada parcial antes expuestos, constituyen un precedente vinculante respecto de las resoluciones proferidas por los años 2015, 2016 y 2017 por los demás cargos y cuentas porque tienen similitud fáctica y jurídica, por lo que lo dicho en esas sentencias serán tenidas en cuenta para resolver los cargos de las demandas acumuladas.
3.4. En cuando a la resolución proferida en el año 2015, como se expuso en la sentencia del 26 de mayo de 2018, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal.
Según los demandantes, la motivación no es suficiente porque i) no fue publicado el estudio técnico en el que se sustentó, lo que impide conocerlo y controvertirlo, ii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley para determinar la base gravable, y iii) no fue demostrado que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado.
Respecto del estudio técnico elaborado para el año 2015, de forma similar a lo indicado en la sentencia del 10 de mayo de 2018, en la parte motiva de la resolución acusada consta cómo se determinó el faltante presupuestal en el estudio técnico[4], el cual fue anexado en la demanda[5], sin que fuera desvirtuado por los demandantes. Debido a lo anterior, este cargo no prospera.
Sobre la excepción de inconstitucionalidad, argumento relacionado con la prueba de la existencia del faltante presupuestal y la implementación del sistema y método, como ya se indicó, fue debidamente sustentado por el estudio técnico realizado, por lo que tampoco prosperan.
3.5. Respecto de las resoluciones de los años 2016 y 2017, los actos administrativos no contrarían las normas superiores porque incluyeron las cuentas pertenecientes al grupo 75 fundamentados en la existencia de un faltante presupuestal.
En cuanto a la insuficiente motivación, las demandas acumuladas sostuvieron que no fue demostrada i) la existencia de un faltante presupuestal y ii) que las cuentas incluidas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado.
Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnico realizados por los años 2016[6] y 2017[7], que coinciden con la motivación de los actos administrativos[8], y que no fueron desvirtuados por los demandantes.
De esta forma, no prosperan los cargos de excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar su decisión.
3.6. No obstante, Jaime Andrés Girón Medina propuso un nuevo cargo que no ha sido analizado, pues considera que la regla de excepción no permite la inclusión de todas las cuentas pertenecientes al grupo 75, sino únicamente a las relacionadas con la compra de electricidad, la compra de gasolina y los peajes para el sector eléctrico, así como similares para los demás sectores.
Para resolver este cargo, es necesario examinar cuales fueron los conceptos incluidos en cada una de las resoluciones acusadas y si ellos compaginan con la excepción prevista en la Ley 142 de 1994, motivo por el que se hace un estudio separado de los demás.
3.7. El artículo 2 de la Resolución SSPD 20151300019495 de 15 de julio de 2015 dispuso la inclusión en la base gravable de los siguientes conceptos:
| Código | Nombre |
| 51 | Gastos de Administración (menos 5120) |
| 7505 | Servicios personales |
| 7510 | Generales |
| 7517 | Arrendamientos |
| 7530 | Costos de bienes y servicios públicos para la venta |
| 753001 | Compra en Bloque y/o a Largo Plazo |
| 753002 | Compra en Bolsa y/o a Corto Plazo |
| 753005 | Uso de líneas, redes y ductos |
| 753006 | Costo de distribución y/o comercialización de GN |
| 753008 | Costo de distribución y/o comercialización de GLP |
| 753508 | Licencia de operación del servicio |
| 753513 | Comité de estratificación |
| 7537 | Consumo de insumos directos |
| 753702 | Gas combustible |
| 753703 | Carbón mineral |
| 753705 | ACP, Fuel y Oíl |
| 7540 | Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones |
| 7542 | Honorarios |
| 7550 | Materiales y otros costos de operación |
| 7555 | Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto |
| 7560 | Seguros |
| 7570 | Órdenes y contratos por otros servicios |
El parágrafo primero del mismo artículo dispuso que la SSPD adicionará estos rubros en el 29.16% por constituir la proporción indispensable para cubrir el faltante presupuestal de $65.338'367.176,54, según fue demostrado en la parte considerativa de la resolución atendiendo el estudio técnico realizado por la entidad.
La parte motiva de este acto administrativo aclaró que, con base en ese mismo estudio técnico, las cuentas incluidas corresponden a los siguientes sectores:
Servicio de energía eléctrica: (753001) Compras en Bloque y/o a Largo Plazo, (753002) Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo, (753005) Uso de líneas, redes y ductos, (753702) Gas combustible, (753703) Carbón mineral y (753705) ACP, Fuel y Oíl.
Servicio de Gas Natural: (753005) Uso de líneas, redes y ductos, (753006) Costo de distribución y/o comercialización de GN y (753702) Gas combustible.
Servicio Gas Licuado de Petróleo: (753005) Uso de líneas, redes y ductos, (753008) Costo de distribución y/o comercialización de GLP, (753702) Gas combustible y (753705) ACP, Fuel y Oíl.
Servicio de acueducto, alcantarillado y aseo: (7505) Servicios personales, (7510) generales, (7517) Arrendamientos, (7530) Costos de bienes y servicios públicos para la venta, (753508) Licencia de operación del servicio, (753513) Comité de estratificación, (7537) Consumo de insumos directos, (7540) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, (7542) Honorarios, (7550) Materiales y otros costos de operación, (7555) Costo de pérdidas en prestación del servicio de acueducto, (7560) seguros y (7570) órdenes y contratos por otros servicios.
3.8. El artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 ordenó la inclusión de los siguientes conceptos, los cuales clasificó por sectores pero no identificó el número de cuenta a los cuales pertenecen:
Servicio Energía Eléctrica
Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
Compras en bloque y/o a largo plazo
Compras en bolsa y/o a corto plazo
Uso de líneas, redes y ductos
Gas combustible
Carbón mineral
ACPM, Fuel y Oíl
Servicio Gas Natural
Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
Uso de líneas, redes y ductos
Costo de distribución y/o comercialización de GN o combustibles por redes
Gas combustible
Servicio Gas Licuado de Petróleo
Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
Uso de líneas, redes y ductos
Costo de distribución y/o comercialización de GLP
Gas combustible
ACPM, Fuel y Oíl
Servicio Acueducto – Alcantarillado – Aseo
- Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
- Servicios personales
- Generales
- Arrendamientos
- Costo de bienes y servicios públicos para la venta
- Licencia de operación del servicio
- Consumo de insumos directos
- Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
- Honorarios
- Materiales y otros costos de operación
- Costo de pérdidas en prestación del servicio de Acueducto
- Seguros
- Órdenes y contratos por otros servicios
En el parágrafo primero del mismo artículo se ordenó que la SSPD adicionará las anteriores cuentas en el 24.94%, proporción indispensable para cubrir el faltante presupuestal de $69.041'233.935,49l, según el estudio técnico realizado por la entidad.
3.9. El artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 de 20 de junio de 2017 ordenó la inclusión de los siguientes conceptos, también clasificados por sectores pero sin determinar el número de cada cuenta:
| Energía Eléctrica | Gas Natural | Gas Licuado de Petróleo |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Compras en bloque y/o a largo plazo | ||
| Compras en bolsa y/o a corto plazo | ||
| Uso de líneas, redes y ductos | Uso de líneas, redes y ductos | Uso de líneas, redes y ductos |
| Gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas | Gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo – GLP | |
| Gas combustible | Gas combustible | Gas combustible |
| Carbón mineral | ||
| ACPM, Fuel y Oíl | ACPM, Fuel y Oíl | |
| Acueducto | Alcantarillado | Aseo |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Servicios personales | Servicios personales | Servicios personales |
| Generales | Generales | Generales |
| Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta | Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta | Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta |
| Productos químicos | Productos químicos | |
| Energía | Energía | |
| ACPM, Fuel Oíl | ACPM, Fuel Oíl | ACPM, Fuel Oíl |
| Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones | Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones | Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones |
| Materiales y otros gastos de operación | Materiales y otros gastos de operación | Materiales y otros gastos de operación |
| Órdenes y contratos por otros servicios | ||
| Disposición final | ||
| Licencias de operación del servicio o peajes de interconexión de acueducto | Licencias de operación del servicio o peajes de interconexión de alcantarillado | |
El parágrafo primero del mismo artículo establece que la SSPD adicionará estas cuentas en el 28.11% por ser la proporción indispensable para cubrir el faltante presupuestal, según estudio técnico previamente realizado.
3.10. Esta Sección, al resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, tuvo oportunidad de analizar si estas cuentas cumplen con la regla general o con la regla de excepción del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Los argumentos allí expuestos serán reiterados porque las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron esa decisión no han cambiado para este momento procesal[9].
En dicha providencia se sostuvo que en la Resolución SSPD 20151300019495 de 15 de julio de 2015, no procedía la inclusión de las cuentas servicios personales (7505), generales (7510), arrendamientos (7517), costo de bienes y servicios públicos para la venta (7530), licencia de operación del servicio (753508), comité de estratificación (753513), consumo de insumos directos (7537), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), materiales y otros costos de operación (7550), costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto (7555), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570).
En cuanto a la Resolución SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 no procedía la inclusión de los conceptos de servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios.
Y respecto de la Resolución SSPD 20171300096075 de 20 de junio de 2017 no procedía la adición de los conceptos de: servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios, y licencias de operación del servicio.
Esto es así porque, con ellas, la SSPD "(...) desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión 'gastos de funcionamiento', que constituye la regla general de determinación de la base gravable de la contribución analizada, siendo del caso reiterar que las cuentas del Grupo 75 - costos de producción-, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que, aplique la excepción del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dentro de la que no encaja ninguna de las señaladas con anterioridad"[10].
3.11. Por lo expuesto, las cuentas antes referidas serán declaradas nulas.
4. Sobre el artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015
4.1. Según las demandas, la SSPD desconoció el principio de igualdad al establecer un trato diferenciado entre contribuyentes sin justificación y usurpó funciones del Congreso de la República al crear una exención tributaria en el artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015.
4.2. Al respecto, el numeral 85.4 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que "El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente (...) se hará teniendo en cuenta (...) los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia"[11] .
Por lo anterior, la SSPD decidió en el acto acusado que a las empresas con base de liquidación de la contribución especial inferior a $100'500.000 se les liquidará el monto por pagar en cero pesos (0$)[12]. Esta decisión fue justificada en la parte considerativa de la resolución así:
"Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, una vez realizado el análisis de costo-beneficio de liquidar, cobrar y recaudar la contribución especial a un prestador de servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta un punto de equilibrio que otorgue mejor resultado económico, garantice eficiencia y sea equitativo frente a sus intereses y de los prestadores de servicios públicos domiciliarios contribuyentes, determinó que no es conveniente incurrir en los costos de liquidación, cobro y recaudo de la contribución especial cuya liquidación total por empresa sea inferior a UN MILLON CINCO MIL PESOS MCTE ($1.005.000.00)"[13]. (Énfasis propio).
4.3. Esta Sección señaló en otra ocasión que los principios de eficiencia y equidad tributaria del artículo 363 de la Constitución permiten a la administración no recaudar un tributo cuando determine que el costo de hacerlo es superior al beneficio económico obtenido[14].
La anterior afirmación se refuerza si se recuerda que la contribución especial tiene por objeto recuperar los costos de la vigilancia y control realizado por la Superintendencia. De esta forma, si resulta más costoso liquidar y recaudar el tributo que no hacerlo, no se estaría recuperando el costo sino aumentándolo.
Además, los demandantes no demostraron que el beneficio obtenido por la entidad era mayor que el costo cuando liquida y recauda la contribución en los casos de una base gravable inferior a $100'500.000.
Por lo anterior, la SSPD no vulneró el principio de igualdad porque el trato diferenciado que otorgó a los contribuyentes tiene un fundamento constitucionalmente válido.
De igual modo, lo expuesto permite concluir que el problema planteado no tiene relación con los elementos de la contribución que es, en principio, de reserva de ley, sino de la liquidación que es del resorte de la SSPD, de acuerdo con la competencia que le fue asignada por la Ley 142 de 1994.
4.4. Por lo anterior, este cargo no prospera.
5. Sobre la inexistencia del faltante presupuestal alegado en las resoluciones acusadas
5.1. El demandante Jaime Andrés Girón Medina también fundamentó este cargo en que, después de realizar un estudio del presupuesto de la SSPD, pueden verificarse algunas inconsistencias que influyen en la determinación de la tarifa de la contribución especial por desconocimiento del principio de planeación presupuestal y por inejecución del presupuesto de la entidad.
5.2. Para los periodos gravables objeto de análisis se aprobó el presupuesto de rentas y recursos de capital mediante las leyes 1737 de 2014, 1769 de 2015 y 1815 de 2016, que fueron liquidados mediante los decretos 2710 de 2014, 2550 de 2015 y 2170 de 2016 al detallar las apropiaciones y se clasificaron y definieron los gastos, respectivamente.
Estas normas fueron proferidas de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo y el Estatuto Orgánica de Presupuesto, que constituyen el marco general de referencia sobre el proceso presupuestal en sus diferentes etapas.
Según lo señaló la Corte Constitucional, los principios contenidos en esas normas de planeación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica y homeóstasis presupuestal, no son simples requisitos formales, sino que condicionan la validez del proceso presupuestal[15].
5.3. Por lo anterior, el desconocimiento de alguno de estos principios constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto en litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios[16].
De otro lado, lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia.
5.4. En este orden de ideas, los argumentos expuestos por el demandante relacionados con el cumplimiento de principios presupuestales y la ejecución por parte de la SSPD de su presupuesto no serán estudiados de fondo.
5.5. El cargo no prospera.
6. Sobre la condena en costas
No habrá condena en costas porque, al ser un proceso de simple nulidad, se está ventilando un interés público, según lo dispone el artículo 188 del CPACA[17]
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
1. Declarar probada la excepción de cosa juzgada parcial respecto de la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705 en el artículo 2 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 para determinar la base gravable de la contribución especial respecto de todos los sectores en cuanto al cargo de nulidad de infracción de las normas superiores porque las cuentas del grupo 75 no constituyen gastos de funcionamiento.
2. Declarar probada la excepción de cosa juzgada parcial respecto de la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705 en el artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 para determinar la base gravable de la contribución especial respecto del sector eléctrico en cuanto a los cargos de nulidad de infracción de las normas superiores y falsa motivación porque i) no constituyen gastos de funcionamiento, ii) no es posible conocer el contenido del estudio técnico utilizado por la entidad porque no fue anexado, iii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley, y iv) no existe un faltante presupuesta.
3. Declarar la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 en cuanto que incluyó en la base gravable de la contribución especial las siguientes cuentas: 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7517 (arrendamientos, 7530 (costo de bienes y servicios públicos para la venta), 753508 (licencia de operación del servicio), 753513 (comité de estratificación), 7537 (consumo de insumos directos), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (honorarios), 7550 (materiales y otros costos de operación), 7555 (costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto), 7560 (seguros) y 7570 (órdenes y contratos por otros servicios), que aparecen relacionadas en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 2º. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA VIGENCIA 2015. Las cuentas que integran la base gravable de la Contribución Especial de la vigencia 2015, son:
| CÓDIGO | NOMBRE |
| 51 | Gastos de Administración (menos 5120) |
| 7505 | Servicios personales |
| 7510 | Generales |
| 7517 | Arrendamientos |
| 7530 | Costos de bienes y servicios públicos para la venta |
| 753001 | Compra en Bloque y/o a Largo Plazo |
| 753002 | Compra en Bolsa y/o a Corto Plazo |
| 753005 | Uso de Líneas, Redes y Ductos |
| 753006 | Costo de Distribución y/o Comercialización de GN |
| 753008 | Costo de Distribución y/o Comercialización de GLP |
| 753508 | Licencia De Operación Del Servicio |
| 753513 | Comité De Estratificación |
| 7537 | Consumo De Insumos Directos |
| 753702 | Gas Combustible |
| 753703 | Carbón Mineral |
| 753705 | ACP, Fuel y Oíl |
| 7540 | Órdenes y Contratos De Mantenimiento y Reparaciones |
| 7542 | Honorarios |
| 7550 | Materiales y Otros Costos de Operación |
| 7555 | Costo de Pérdidas en prestación del servicio de acueducto |
| 7560 | Seguros |
| 7570 | Órdenes y Contratos por Otros Servicios" |
4. Declarar la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 en cuanto que incluyó en la base gravable de la contribución especial las siguientes cuentas: servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios, que aparecen relacionados en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 2º. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA VIGENCIA 2016. Las cuentas o conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2016, de acuerdo con el servicio prestado son:
Servicio Energía Eléctrica
| NOMBRE |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Compras En Bloque y/o a Largo Plazo |
| Compras En Bolsa y/o a Corto Plazo |
| Uso De Líneas, Redes y Ductos |
| Gas Combustible |
| Carbón Mineral |
| ACPM, Fuel y Oíl |
Servicio Gas Natural
| NOMBRE |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Uso de Líneas, Redes y Ductos |
| Costo de Distribución y/o Comercialización De GN o Combustible por redes |
| Gas Combustible |
Servicio Gas Licuado de Petróleo:
| NOMBRE |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Uso de Líneas, Redes y Ductos |
| Costo De Distribución y/o Comercialización De GLP |
| Gas Combustible |
| ACPM, fuel y Oíl |
Servicio Acueducto – Alcantarillado – Aseo
| NOMBRE |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Servicios personales |
| Generales |
| Arrendamientos |
| Costo de bienes y servicios públicos para la venta |
| Licencia De Operación Del Servicio |
| Consumo De Insumos Directos |
| Órdenes y Contratos De Mantenimiento Y Reparaciones |
| Honorarios |
| Materiales y Otros Costos de Operación |
| Costo de Pérdidas en prestación del servicio de Acueducto |
| Seguros |
| Órdenes y Contratos por Otros Servicios" |
5. Declarar la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017 en cuanto que incluyó en la base gravable de la contribución especial las siguientes cuentas: servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios, y licencias de operación del servicio, que aparecen relacionados en los siguientes términos:
"ART. 2º–Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2017. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2017, de acuerdo con el servicio prestado son:
Para energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo:
| ENERGÍA ELÉCTRICA | GAS NATURAL | GAS LICUADO DE PETRÓLEO |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Compras en bloque y/o a largo plazo | ||
| Compras en bolsa y/o a corto plazo | ||
| Uso de líneas, redes y ductos | Uso de líneas, redes y ductos | Uso de líneas, redes y ductos |
| Gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas | Gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo – GLP | |
| Gas combustible | Gas combustible | Gas combustible |
| Carbón mineral | ||
| ACPM, Fuel y Oíl | ACPM, Fuel y Oíl | |
Para acueducto, alcantarillado y aseo:
| ACUEDUCTO | ALCANTARILLADO | ASEO |
| Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) | Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) |
| Servicios personales | Servicios personales | Servicios personales |
| Generales | Generales | Generales |
| Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta | Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta | Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta |
| Productos químicos | Productos químicos | |
| Energía | Energía | |
| ACPM, Fuel Oíl | ACPM, Fuel Oíl | ACPM, Fuel Oíl |
| Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones | Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones | Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones |
| Materiales y otros gastos de operación | Materiales y otros gastos de operación | Materiales y otros gastos de operación |
| Órdenes y contratos por otros servicios | ||
| Disposición final | ||
| Licencias de operación del servicio o peajes de interconexión de acueducto | Licencias de operación del servicio o peajes de interconexión de alcantarillado" | |
6. Negar las demás pretensiones de las demandas presentadas por Gas Natural S.A. E.S.P., Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. y Jaime Andrés Girón Medina.
7. Sin condena en costas por tratarse de un proceso de simple nulidad, art. 188 del CPACA.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección | STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |
MILTON CHAVES GARCÍA | JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |
[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P.: Milton Chaves García.
[2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00031-00 (22481). Sentencia del 26 de septiembre de 2018. C.P.: Milton Chaves García.
[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00065-00 (22873). Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada por la Sala en la siguiente providencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P.: Milton Chaves García.
[4] Folio 106 del Expediente 22394.
[5] Folios 111 a 115 del Expediente 22394.
[6] Folios 211 a 215 del Expediente 22394.
[7] Folios 181 a 185 del Expediente 22394.
[8] Folios 178 a 180 y 195 a 200 del Expediente 22394.
[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00016-00 (22394). Auto del 24 de enero de 2019. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
[11] Ley 142 de 1994. Artículo 85. Numeral 85.4.
[12] Resolución SSPD 20151300052905 del 1 de diciembre de 2015. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Artículo 7.
[13] Folios 30 y 31 del cuaderno con número interno 23383.
[14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 63001-23-31-000-2010-00110-01 (19136). Sentencia del 22 de marzo de 2013. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia.
[15] Corte Constitucional. Sentencia C-337/93. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
[16] En este mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 110010327000-2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2010. C.P.: Milton Chaves García.
[17] Cfr. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 188.
