Radicado: 11001-03-27-000-2021-00093-00 (26228)

Demandante: ACOLGEN y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo dos mil veinticuatro (2024)

La Sala decide las demandas acumuladas de simple nulidad presentadas, por un lado, por la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (en adelante ACOLGEN), y por el otro, por Álvaro Andrés Díaz Palacios y Alejandro Sotello Riveros, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD). Las demandas acumuladas pretenden la nulidad de la Resolución Nro. SSPD 20211000566545 del 8 de octubre de 2021 expedida por la entidad demandada.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El artículo 132 de la Ley 812 de 2003 facultó a la SSPD para constituir un fondo empresarial para apoyar a las empresas de servicios públicos domiciliarios en los procesos de liquidación o de toma de posesión con fines de liquidación.

El artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 autorizó el cobro de una contribución especial adicional a la del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (modificada por el artículo 18 de la Ley 1955) entre el 1° de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2022, la cual sería cobrada en favor del fondo empresarial de la SSPD. Aquella norma fue declarada inconstitucional mediante las Sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020, con efectos diferidos en el tiempo, y C-147 del 20 de mayo de 2021, con efectos inmediatos y hacia el futuro.

La SSDP profirió la Resolución nro. SSPD 20211000566545 del 8 de octubre de 2021 “Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL

En ejercicio del medio de control de simple nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley

1437 de 2011), ACOLGEN (demanda principal) formuló las siguientes pretensiones:

«PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. SSPD – 20211000566545 del 08 de octubre de 2021, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que, de forma previa a tal decisión, se SUSPENDA PROVISIONALMENTE el citado acto administrativo, por su evidente oposición con el marco jurídico vigente.

SEGUNDA: Que se emita pronunciamiento en cuanto a la imposibilidad de aplicar el Decreto 1150 de 2020, por la pérdida de ejecutoria de este ante la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

TERCERA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, se ordene a la entidad no dar aplicación al acto administrativo demandado y cesar las labores de liquidación, cobro y pago de las contribuciones adicionales a que el mismo se refiere.»¹

Álvaro Andrés Díaz Palacios y Alejandro Sotello Riveros, también en ejercicio del medio de control de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (demanda acumulada), formularon la siguiente pretensión:

«Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD 20211000566545 expedida el 8 de octubre de 2021 por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021.»²

Para efectos de claridad, la Sala resumirán de forma separada los cargos de nulidad propuestos en la demanda principal (expediente 26228) y en la demanda acumulada (expediente 26256).

1. Normas violadas y concepto de la violación propuestos en la demanda principal (expediente 26228).

ACOLGEN invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 83, 95 numeral 9, 209

inciso 1, 243, 338, 363, 365, 367 y 370 de la Constitución; los artículos 3, 91, y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y el Decreto 1150 de 2020.

Esta demandante propuso 8 cargos de nulidad que están íntimamente relacionadas entre sí, por lo que se resumen conjuntamente, a continuación:

Anticipó que sus cuestionamientos versarían sobre i) que la resolución acusada se fundamentó en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a pesar de que fue declarado inexequible con las Sentencias C-464 de 2020 y C-147 de 2021; ii) la demandada pretende liquidar la contribución a través de una interpretación armónica con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a pesar que había sido modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que también fue declarada inconstitucional, lo cual vulnera los principios de legalidad y certeza tributaria, en especial cuando, aun si el artículo 314 estuviera vigente, lo expuesto da lugar a que no existiría base gravable; y iii) el acto acusado invocó el procedimiento de liquidación, cobro y pago del Decreto 1150 de 2020 a pesar de que reglamentó el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, de tal modo que perdió obligatoriedad y fuerza ejecutoria.

Explicó que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 no es aplicable con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional. Al respecto,

¹ Expediente principal, índice 2 de SAMAI, escrito de la demanda, página 33

² Expediente acumulado, índice 2 de SAMAI, escrito de la demanda, páginas 2 a 3.

adujo que la vigencia de la norma referida tuvo dos hitos: el primero es la Sentencia C-464 de 2020, cuyos efectos se diferirían hasta el 1 de enero de 2023, y el segundo la Sentencia C-147 de 2021, que aseguró que las contribuciones causadas antes del fallo podrían cobrarse.

Empero, a su juicio, las conclusiones de las providencias referidas son ilegales pues el primer diferimiento es un sinsentido porque la norma tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2022. Así mismo, la segunda sentencia (C-147 de 2021) no tuvo en cuenta que el artículo 314 fue expulsado del ordenamiento jurídico desde el año 2020 porque la norma a la que se remitía (artículo 18 de la Ley 1955 de 2019) fue declarado inconstitucional por la Sentencia C-484 de 2020.

En todo caso, indicó que la Sentencia C-147 surte efectos ex nunc, esto es inmediatos y hacia el futuro, por lo que insistió en que el artículo 314 no es aplicable desde el 20 de mayo de 2021. Con base en la sentencia del 26 de julio de 2017, exp. “223226 (sic)”, C.P. Milton Chaves García, consideró que el acto acusado incurrió en falsa motivación ya que, con la sentencia de 2021, dejó de operar el diferimiento en el tiempo de la inexequibilidad decretada por la Sentencia C-464 de 2020, de manera que el artículo en el que se sustenta la liquidación y cobro de la contribución adicional ya no existe y no debe generar efectos jurídicos.

Sostuvo que la SSPD consideró que el tributo se causó por el 2021 con fundamento en la obiter dicta de los numerales 108 y 109 de la Sentencia C-484 de 2020 y del numeral 76 de la C-147 de 2021. Empero, a su juicio, lo anterior desconoce que: i) lo que obliga es la ratio decidendi y la parte resolutiva de la providencia, ii) la obiter dicta referida no permite llegar a la conclusión de la demandada y, aun si así fuera, esa interpretación solo es válida para la contribución especial (no la adicional), y iii) el concepto de situación jurídica consolidada no es aplicable porque al momento de expedirse las sentencias no se habían fijado los criterios de liquidación de la contribución adicional para 2021 y mucho menos se habían liquidado los tributos ni resuelto los recursos contra la liquidación.

Definió el concepto de situación consolidada con base en la Sentencia C-314 de 2004 y advirtió que no basta con que una obligación tributaria se haya causado para entender como consolidado el derecho del Estado a recibir el pago sin que previamente se hayan fijado los parámetros de cobro, liquidación y atención de recursos, con mayor razón cuando la norma ha dejado de existir en el ordenamiento jurídico.

Enunció las garantías de legalidad y certeza derivadas del artículo 338 de la Constitución para asegurar que el acto demandado lo desconoce al definir elementos de la contribución adicional sin ley que la respalde, de tal forma que está creando el tributo. Además, alegó la inexistencia de la base gravable que fue subsanada, indebidamente, con la remisión al artículo 85 original.

Comentó que la Sentencia C-147 de 2021 expone que la contribución adicional se causa el 1 de enero de cada año gravable, pero dicha afirmación no corresponde a ninguno de los cargos de la demanda de inconstitucionalidad, por lo que no incide en la decisión ni constituye su fundamento, así que es obiter dicta no vinculante. Aclaró que, además, la ley no fijó como fecha de causación el 1 de enero, por lo que no hay fundamento legal de las apreciaciones de la SSPD a este respecto.

Precisó que la contribución es un tributo de período y su causación tiene lugar al

finalizar cada año, con lo cual es improcedente la interpretación de que la contribución adicional se causó el 1 de enero de cada anualidad.

Explicó que, de adoptarse la postura de la Corte sobre la causación, la SSPD debió validar previamente que se causó el tributo y no podía asumirlo de plano. Y destacó que una obligación, aunque este´ causada, se puede  reclasificar y en tal sentido dejar de existir.

De otro lado, indicó que aun cuando el artículo 314 de la Ley 1955 no se hubiera declarado inexequible o se asumiera que es posible cobrar lo causado, lo cierto es que el acto acusado carecería de validez. Sustentó lo anterior en que la única base gravable que se puede emplear es la del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en la versión modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual fue declarado inconstitucional desde 2020, por lo que no pudo causarse el tributo en 2021.

Señaló que la base gravable de la contribución adicional no podría incluir los rubros a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues la adición en caso de faltantes presupuestales procede en el caso de la contribución especial que se paga a la SSPD como remuneración de sus gastos de funcionamiento, regla excepcional cuya aplicación analógica no está permitida y vulnera el debido proceso.

Adujo que resulta equivocado que la demandada, ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que estableció la base gravable de la contribución, acuda a una norma que no previó el legislador como fuente normativa para este caso (artículo 85 de la Ley 142 de 1994), e incluso a un parágrafo diseñado para otro tributo para engrosar el monto recaudado por la contribución adicional (parágrafo 2 ibidem).

Adicionalmente, explicó que la demandada no puede adelantar el procedimiento de cobro de la contribución adicional del Decreto 1150 de 2010, pues operó su decaimiento con la inconstitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955. En este punto citó a la sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 23965, sin mencionar al ponente, así como el Auto Nro. 00302 de 2019 y el Concepto Nro. 2195 de 2014 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

2. Normas violadas y concepto de la violación propuestos en la demanda acumulada (expediente 26256).

Álvaro Andrés Díaz Palacios y Alejandro Sotello Riveros invocaron como normas violadas los artículos 4, 29 y 83, la Constitución; y las Sentencias C-484 y C-147 de la Corte Constitucional.

En este caso, los demandantes propusieron 3 cargos de nulidad que también están íntimamente relacionados, por lo que se resumen así:

Señalaron que el acto demandado pretende el cobro de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por el periodo 2021 con fundamento en que el tributo se causó al 1 de enero, que la base gravable es la del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y que la causación fue anterior a la expedición de la Sentencia C-147.

Explicaron que era claro que el artículo 314 de la Ley 1955 era inconstitucional pues el sustento normativo de la contribución adicional, artículo 18 ibidem, fue declarado inexequible previamente, con lo cual el cobro del tributo em 2021 era ilegal. Controvirtieron que la resolución tome como base gravable de la contribución

adicional la versión original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, norma que no era aplicable pues no existía la contribución adicional al momento de su expedición.

Resumieron los argumentos de las Sentencias C-464 de 2020 y C-147 de 2021, que declararon inexequible el artículo 314 de la Ley 1955. Luego, señalaron que, pese a lo anterior, la SSPD emitió el acto acusado que pretende justificar el cobro de la contribución adicional por 2021 en que se causó antes de la sentencia.

Puntualizaron que, aun si la causación del tributo es anterior a la sentencia, carecería de base gravable porque el artículo 18 de la Ley 1955 fue declarado inexequible en 2020 y jurídicamente no es aplicable la versión original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Invocaron la sentencia del 11 de noviembre de 2010, exp. 2007-00070-01, sin mencionar al ponente, sobre la excepción de inconstitucionalidad, con lo cual subrayaron que hay una evidente contradicción entre la Constitución y el acto demandado y que la SSPD no puede reglamentar una norma que está por fuera del ordenamiento jurídico, so pena de desconocer el artículo 4 superior.

Citaron en apoyo la sentencia de 2017, exp. 02724, donde tampoco mencionaron al ponente, sobre la supremacía de las normas de rango constitucional, el artículo 4 de la Constitución; y las Sentencias C-122 de 2011, SU-132 de 2013 y T-318 de 1997 de la Corte Constitucional referentes a la excepción de inconstitucionalidad, figura que procede cuando se reproduce una norma declarada inexequible, circunstancia que consideran que ocurre en este caso.

Plantearon que el acto adolece de falsa motivación al reglamentar un tributo declarado inexequible, con lo cual se aplican erróneamente los fundamentos jurídicos que soportan las actuaciones administrativas. Refirieron a los artículos 243 de la Constitución y 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como la sentencia del 17 de febrero de 2020, exp. 5501, C.P. Manuel Urueta Ayola, Sección Primera del Consejo de Estado.

Definieron el principio de confianza legítima, a partir del principio de buena fe del artículo 83 constitucional, con apoyo en la Sentencia C-131 de 2004, para aseverar que toda autoridad en Colombia debe proferir los actos administrativos con contenido claro, preciso y motivado, acorde con las disposiciones legales y constitucionales aplicables. No obstante, la demandada violó dichos principios al pretender regular una norma declarada inexequible.

Conceptualizaron los principios de legalidad y certeza tributarias a partir de la Sentencia C-622 de 2015 y los artículos 150 y 338 de la Constitución, para establecer que la SSPD vulneró dichos principios pues su sustento es una norma declarada inconstitucional y pretende no solo recuperar los costos sino también financiar todo el presupuesto de la entidad con la contribución.

Oposiciones a la demanda

La SSPD se opuso a las pretensiones de las demandas en dos escritos separados. No obstante, debido a la similitud de sus argumentos, se resumen en conjunto así:

Transcribió apartes de las Sentencias C-464 de 2020 y C-484 de 2021 de la Corte Constitucional y explicó que, aunque el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible, el alto tribunal decidió preservar la aplicación de la norma para que produjera efectos por el año 2020, para lo cual reconoció expresamente la

configuración de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual explica la vigencia del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para 2021.

Mencionó que, a partir de la Sentencia C-147 de 2021, la SSPD estaba facultada para liquidar y cobrar las contribuciones causadas antes del 14 de julio de 2021, fecha en que se notificó por edicto el fallo referido, con fundamento en el artículo 314 de la Ley 1955.

Concluyó que, para la Corte Constitucional, la contribución adicional se causó el 1 de enero de 2020 con la base gravable del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y el 1 de enero de 2021 con la prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, incluyendo la posibilidad de acudir al parágrafo de la norma y adicionar gastos operativos, en caso de faltantes presupuestales, como ocurrió en este caso. Agregó que la corte expuso que las contribuciones causadas antes de la sentencia podían ser cobradas, de tal forma que el acto demandado se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad.

Propuso como excepciones de mérito: la legalidad de los actos demandados y la existencia de situaciones jurídicas consolidadas.

Intervención del coadyuvante

Como se expuso en el auto que fijó el litigio, del 24 de noviembre de 2024, la sociedad OGE Legal Services, reiteró los argumentos propuestos por ACOLGEN y no propuso nuevos cargos de nulidad.

Alegatos de conclusión

Los actores y las entidades demandadas reiteraron lo expuesto en las demandas acumuladas y las oposiciones a ellas.

La coadyuvante no presentó alegatos de conclusión.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir sobre las pretensiones de nulidad total de la Resolución Nro. SSPD 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, expedida por la SSPD, según los cargos propuestos en las demandas acumuladas.

Sobre la causación del tributo.

ACOLGEN y la coadyuvante manifestaron que el acto acusado infringe las normas superiores, incurre en falsa motivación y desconoce los principios de legalidad, certeza, seguridad jurídica y buena fe porque i) el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 es inconstitucional con efectos inmediatos y a futuro dispuestos en la Sentencia C-147 de 2021, por lo que no se limita a reglamentar la contribución adicional, sino que la crea; ii) no es correcto afirmar que los efectos de la inconstitucionalidad se difirieron hasta el 1 de enero de 2023; iii) la SSPD se fundamentó en la obiter dicta de las sentencias de constitucionalidad que afirman que el tributo se causó el 1 de enero, pero esto no fue objeto de debate en las demandas resueltas; iv) la ley tampoco prevé que la causación del tributo ocurre el

1 de enero, y no podía hacerlo, pues se trata de un tributo de periodo que se causa al finalizar el mismo; v) no pudo causarse la contribución porque, aun si esto ocurriera el 1 de enero, para el momento de la expedición de las sentencias de inconstitucionalidad no se había reglamentado la liquidación y cobro del tributo, ni se había expedido algún acto de determinación, ni se había resuelto recursos en contra de dichos actos, supuestos que no fueron verificados por la SSPD.

Por su parte, Álvaro Andrés Díaz y Alejandro Sotello señalaron que i) el tributo objeto de regulación tiene sustento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 por la remisión del artículo 314, norma que fue declarada inconstitucional antes de la causación del tributo el 1 de enero de 2021; ii) el acto acusado es posterior a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 314, lo que hace improcedente el cobro del tributo ante la imposibilidad de reglamentar una ley inexequible, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y del artículo 4 de la Constitución; y iii) la contribución regulada es ilegal porque no se limita a recuperar los costos del servicio prestado.

Para resolver, la Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia del 24 de agosto de 2023, exp. 25961, C.P. Milton Chaves García, que, si bien estudió la legalidad de un acto administrativo diferente, analizó los elementos de la contribución adicional y los efectos en el tiempo de la Sentencia C-147 de 2021.

En dicha providencia, la Sección expuso que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 creó, a partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022, una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a favor del fondo empresarial de la SSPD. Y destacó que los «elementos esenciales de esta contribución serían los mismos que los definidos para la contribución especial prevista en el referido artículo 85, es decir, igual base gravable, los mismos sujetos activo y pasivo, la tarifa del 1% y el hecho generador que consiste en estar sometido a la vigilancia de la Superintendencia».

Indicó que, en un primer momento, el artículo 314 de la Ley 1955 fue declarado inconstitucional con efectos diferidos al 1 de enero de 2023 por la Sentencia C-464 de 2020, en la cual se consideró que la norma violaba el principio de unidad de materia pues, a raíz del cambio de jurisprudencia contenido en esa providencia, se consideró improcedente la inclusión de normas tributarias en el Plan Nacional de Desarrollo. La Corte Constitucional se estuvo a lo resuelto en esa ocasión con relación a esta norma en la Sentencia C-484 del mismo año.

Luego, con la expedición de la Sentencia C-147 de 2021, fue declarada «la inexequibilidad del artículo 314 demandado de forma inmediata y con efectos hacia el futuro», pues la Corte Constitucional consideró que i) la contribución adicional desconoció el artículo 338 de la Constitución porque desvinculó los costos que pretende recuperar por los servicios prestados por la SSPD, ii) la finalidad constitucional referida es atendida por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de tal modo que el cobro de la contribución adicional supone que un mismo hecho generador de lugar a la superposición de bases gravables y de sujetos pasivos, y iii) no existe justificación en el Plan Nacional de Desarrollo para la creación del tributo.

La providencia reiterada dijo que la Sentencia C-147 de 2021 precisó que, «teniendo en cuenta que la declaratoria de inexequibilidad era inmediata y con efectos hacia el futuro o ex nunc “las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia [20 de mayo de 2021, notificada por edicto el 14 de julio de 2021], podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago”».

Y, además, aseguró que la Corte Constitucional aseveró que a la contribución adicional se le aplican las reglas de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, motivo por el cual reconoció que «su causación tenía lugar a “1 de enero de cada año gravable, durante la temporalidad definida en la norma [1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022]”, momento en el que también se causaba la referida contribución especial, como se recalcó en la precitada sentencia C-484 de 2020».

El fallo del 24 de agosto de 2023 indicó que la causación de los tributos está relacionada con el aspecto temporal del hecho generador, es decir, que alude al momento en que se entiende realizado y nace la obligación tributaria.

Con lo anterior, concluyó que, «como la inexequibilidad con efectos inmediatos y a futuro del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 tuvo lugar con posterioridad a la causación de la contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial por el año gravable 2021, dicha causación quedó rescatada de los efectos de la inconstitucionalidad de la norma legal, en los términos de la sentencia C-147 de 2021, de modo que la resolución demandada, que fijó algunos aspectos de la base gravable atendiendo a los criterios definidos por el legislador para ese momento, mantiene su legalidad por ese mismo periodo, ya que la inexequibilidad ordenada por la Corte solo puede afectar el periodo 2022 porque para ese periodo aún no se ha causado el tributo» (subraya la Sala).

Precisado lo anterior, para el caso bajo examen, se evidencia que el diseño de la contribución adicional se rige por las reglas del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Dicha norma regula la contribución original con el fin de recuperar los costos de los servicios prestados por la SSPD, para lo cual prevé su determinación con base en todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos, que se determinan al cierre del ejercicio, con lo cual es lógico que la causación ocurra a 1 de enero, pese a que la ley no lo determinó en forma expresa.

Contrario a lo dicho por los actores, el análisis de la Sentencia C-147 sobre la causación del tributo no corresponde a un obiter dicta, en tanto que su objetivo fue precisar cuáles serían los efectos en el tiempo de esa providencia. De esta forma, cómo lo indicó la sentencia reiterada del 24 de agosto de 2023, la Corte Constitucional salvaguardó la causación de la contribución adicional por los años 2020 y 2021, «ya que la inexequibilidad ordenada por la Corte solo puede afectar el periodo 2022 porque para ese periodo aún no se ha causado el tributo».

Por este mismo motivo, resulta irrelevante que la sentencia de inexequibilidad haya sido proferida antes que el acto acusado, el cual fijó los criterios para la liquidación, cobro y pago del tributo. En efecto, como se expuso en la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, la Corte Constitucional también salvaguardó la causación para 2020 de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Este razonamiento es aplicable plenamente al caso sub examine, ya que el tributo se causó para los años 2020 y 2021, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sección.

Es importante advertir que la resolución acusada reguló el procedimiento de liquidación y cobro de la contribución adicional en general y no se está pronunciando sobre situaciones particulares, por lo que la SSPD no tenía que efectuar una verificación de dicha circunstancia para algún caso concreto, como lo afirmaron los actores. De igual modo, para considerar que el tributo se causó para el año objeto de la controversia, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada, no era necesario que se expidieran previamente actos de liquidación particulares ni que se agotaran recursos administrativos en su contra.

En adición a lo expuesto, las apreciaciones de los demandantes frente a las contradicciones de las Sentencias C-464 de 2020 y C-147 de 2021, y el hecho de que la SSDP pretenda no solo recuperar los costos del servicio, sino el presupuesto de la entidad, escapan al objeto del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, pues se dirigen a controvertir, en primera medida, los argumentos de los fallos de constitucionalidad y, en segunda medida, el diseño legal de la base gravable de la contribución adicional que deviene de la ley y no de la resolución impugnada.

La Sala advierte que, aunque se reglamentó una norma que fue declarada inexequible con efectos inmediatos y hacia el futuro en 2021, esto no supuso la violación del artículo 4 de la Constitución ni se omitió aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues se reitera que la Corte Constitucional salvaguardó la aplicación del artículo 314 de la Ley 1955 por el 2020 y el 2021, de tal modo que podía ser objeto de reglamentación para esos años.

En este mismo sentido, tampoco se comparte la afirmación de la demanda principal en el sentido que la resolución objeto de controversia no se limitó a reglamentar el tributo con relación al año 2021, sino que lo creó, pues la habilitación legal para su expedición se encuentra en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, norma que, se insiste, surtió efectos por el periodo referido.

No prosperan los cargos analizados.

Sobre la base gravable aplicable.

ACOLGEN y la coadyuvante sostuvieron que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fue realmente expulsado del ordenamiento jurídico en el año 2020 porque se remite al artículo 18 ibidem, el cual fue declarado inconstitucional con efectos inmediatos mediante la Sentencia C-484 de 2020.

De igual forma, señalaron que, aún si procediera el cobro de la contribución adicional, según la actora, no existe base gravable para el año 2021 porque la remisión del artículo 314 al 85 de la Ley 142 de 1994 solo es aplicable mientras estuviera vigente la modificación de la Ley 1955 de 2019. De allí que, adicionalmente, no pudiera aplicarse el parágrafo 2 del artículo 85 en caso de un faltante presupuestal.

Por su parte, Álvaro Andrés Díaz y Alejandro Sotello consideraron que no es aplicable la redacción original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 porque no existía la contribución adicional para el momento de su expedición. Además, coincidieron con la demanda principal en que para el año 2021 no existía base gravable del tributo con motivo de la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos inmediatos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a partir de la Sentencia C-484 de 2020.

Para resolver los cargos de las demandas, la Sala estima pertinente reiterar que, como lo expuso la sentencia del 24 de agosto de 2023, exp. 25961, C.P. Milton Chaves García, los elementos esenciales del tributo del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 son los mismos de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, incluyendo la base gravable. Además, si bien es cierto que la Sentencia C-147 de 2021 declaró la inconstitucionalidad de esta norma con efectos inmediatos y hacia el futuro, salvaguardó sus efectos por los años 2020 y 2021.

Ahora, debido a que la Sentencia C-484 de 2020 declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y ordenó la reviviscencia del texto original de la Ley 142 de

1994, la remisión contenida en el artículo 314 permite que se utilice cómo base gravable del tributo para la vigencia 2021 lo dispuesto en el artículo 85 original.

En otras palabras, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 no implicaba la desaparición de la contribución adicional para el 2021, pues el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 remitía al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con lo cual la causación posterior a la Sentencia C-484 de 2020 es plenamente válida y tendría sustento en la redacción original de esa norma.

De otro lado, no es cierto que la versión sin modificación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no pueda ser utilizada como base gravable del tributo porque al momento de su expedición no había sido creada la contribución adicional, pues este hecho resulta irrelevante. En efecto, aunque el tributo referido solo fue creado en 2019, sus elementos fueron definidos por el artículo 314 de la Ley 1955 de dicho año, aunque fuera mediante una remisión normativa a una norma preexistente.

Frente a los reparos referentes a la posibilidad de incluir rubros tales como los gastos de funcionamiento, en caso de faltantes presupuestales, se reitera que la reviviscencia del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con ocasión de la Sentencia C- 484 de 2020 permite que, en la determinación de la base gravable de la contribución adicional, se aplique el parágrafo de la norma. Es decir que no existió una aplicación analógica del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues la remisión efectuada por la ley a la base gravable allí regulada era suficiente para que se incluyeran los gastos autorizados por el legislador en caso de faltantes presupuestales.

Por lo expuesto, estos cargos tampoco prosperan.

Sobre la inaplicación del Decreto 1150 de 2020

La demandante principal y la coadyuvante indicaron que el Decreto 1150 de 2020 perdió fuerza ejecutoria por la declaración de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por lo que no resulta aplicable para el año 2021.

Debe resaltarse que el Decreto 1150 de 2020 reguló el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones especiales a favor de las comisiones de regulación y de la SSDP y también de la contribución adicional. En ese sentido, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no incide en la eficacia normativa del decreto respecto de la contribución adicional del artículo 314 ibidem.

Precisado lo anterior, la Sala reitera el criterio de la sentencia del 23 de marzo de 2023, exp. 25439, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que se declaró la legalidad del Decreto 1150 de 2020, en atención a que la Sentencia C-484 de 2020 declaró la inconstitucionalidad con efectos inmediatos y hacia el futuro del artículo 18 de la Ley 1955, pero salvaguardó sus efectos por el año 2020.

Así, para el caso bajo examen, como quiera que la contribución adicional se causó para los años 2020 y 2021, el Decreto 1150 produjo efectos para dichas vigencias y no perdió fuerza ejecutoria ni obligatoriedad. Se insiste en que la declaratoria de inexequibilidad de la contribución adicional decretada con la sentencia C-147 de 2021 solo es efectiva a partir del 2022.

Este cargo tampoco prospera.

Sobre las costas del proceso

No se impondrá condena en costas porque en este proceso se ventiló un asunto de interés público, según lo prevé el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Conclusión.

Debido a que no prosperó ningún cargo de las demandas acumuladas, la Sala negará las pretensiones de la demanda y, además, se abstendrá de imponer condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Negar las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador

2

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co