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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiséis (2026)

Nulidad simple

11001-03-27-000-2023-00009-00 (27470)

Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - SURTIGAS S.A. E.S.P.

Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios ? SSPD Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ? periodo 2021. Causación. Base gravable.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del medio de control de nulidad ejercido, con acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la demandante contra los actos administrativos por los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ? SSPD fijó la tarifa para el año 2021 y liquidó el tributo a cargo de esa sociedad.

ANTECEDENTES

En la Resolución SSPD 202011000355215 del 29 de julio de 2021, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD fijó la tarifa de la contribución especial y los rubros de la base gravable para la contribución especial para el año 2021, a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control[1].

Mediante Liquidación Oficial 20210000005196 de 13 de agosto de 2021[2], la mencionada Superintendencia liquidó la contribución especial a cargo de Surtigas S.A. E.S.P. por el año 2021 en $2.244.633.000. Contra este acto se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, resueltos en las resoluciones[3] SSPD ? 20215300572475 de 11 de octubre de 2021 y SSPD ? 20225001002435 de 27 de octubre de 2022, que confirmaron el acto impugnado.

DEMANDA

En ejercicio de los medios de control de nulidad simple, y de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante formuló las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda[4]:

"PRIMERA.- Que se declare la simple nulidad de la Resolución No. SSPD - 202011000355215 del 29 de julio de 2021, mediante la cual se estableció la tarifa para el año 2021 de la Contribución Especial, a la que se encuentran sujetos los prestadores de servicio públicos domiciliarios y quienes desarrollen actividades complementarias del servicio.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de:

La Liquidación Oficial No. 20210000005196 de 13 de agosto de 2021.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

La Resolución No. SSPD ? 20215300572475 de 11 de octubre de 2021,

mediante el (sic) cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la Liquidación Oficial No, 20210000005196 de 13 de agosto de 2021.

La Resolución No. SSPD ? 20225001002435 de 27 de octubre de 2022,

mediante el cual se resolvió el recurso de apelación en contra de la Liquidación Oficial No. 20210000005196 de 13 de agosto de 2021.

TERCERA.- Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN SEGUNDA, y para restablecer el derecho lesionado de SURTIGAS, se ordene a la Superintendencia devolver las sumas de dinero pagadas por el demandante por concepto de contribución especial de la SSPD vigencia 2021 o imputar las referidas sumas al pago de la contribución especial de la SSPD a cargo del demandante de la siguiente vigencia a la de proferido el respectivo fallo.

CUARTA.- Que se condene a LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de todas las costas y agencia en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda."

Invocó como disposiciones vulneradas los artículos 29, 85, 338, 363, 365 y 367 de la Constitución Política; 85 y 87 de la Ley 142 de 1994 y 3 y 65 de la Ley 1437 de 2011.

El concepto de la violación se sintetiza, así:

Violación principio de irretroactividad de la ley tributaria por aplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994

Es ilegal la Resolución SSPD ? 20211000355215 del 29 de julio de 2021 por aplicación retroactiva del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Los hechos económicos que se toman para establecer la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2021, son los acaecidos en el año 2020[5], fecha para el cual estaba vigente el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que fue declarado inexequible mediante sentencia C-484 de 19 de noviembre de 2020.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 entró en vigencia nuevamente el 20 de noviembre de 2020; sin embargo, bajo su amparo se profirió el acto general del 29 de julio de 2021, tomando en cuenta la información financiera del año 2020, luego de lo cual, la SSPD determinó un faltante presupuestal para el año 2021 y decidió, en aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, incluir gastos operativos a la base gravable.

La liquidación oficial del 13 de agosto de 2021 tuvo en cuenta los gastos de funcionamiento y algunos gastos operativos de Surtigas del año 2020, lo que implicó la aplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 entre el 1.° de enero al 19 de noviembre de 2020, periodo para el cual estaba vigente el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Nulidad del acto general por vulnerar las normas en las que debería fundarse -Artículo 85.1. de la Ley 142 de 1994

El acto general demandado determinó los costos del servicio de control y vigilancia -que presta la SSPD- a recuperar vía contribución especial -$148.694.794.129-, tomando en cuenta tanto (i) los gastos de funcionamiento -por valor de $125.160.794.129-, como (ii) los gastos de inversión -por $23.534.000.000- apropiados en el presupuesto de la entidad, en los costos del servicio a retribuir. La inclusión de los gastos de inversión de la SSPD devino en la determinación de un mayor

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

valor del faltante presupuestal existente para el año 2021 ?que ascendía a la suma de $102.324.552.701-, con la consiguiente adición a la base gravable con el porcentaje del total de gastos operativos de los sujetos pasivos necesario para cubrirlo, lo que desconoce el artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994.

Falsa motivación del acto general por basarse en normas que no han sido publicadas

El acto que fijó la tarifa y determinó los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial para el año 2021, fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse y de forma irregular, por haberse fundado en la Resolución SSPD ? 20211000013125 de 29 de marzo de 2021 que era ineficaz por no haber sido publicada en el diario oficial o en la página web de la entidad. Esta resolución ordenó un traslado en el presupuesto de funcionamiento del rubro «Fondo Empresarial» al rubro «Adquisiciones de diferentes activos».

El traslado presupuestal anotado conllevó al incremento del valor de los gastos de funcionamiento de la SSPD a retribuir mediante la contribución especial.

Violación de las normas en las que debería fundarse, por basarse en normas que no han sido publicadas y violar el debido proceso

Por su parte, los actos de liquidación de la contribución a cargo de la demandante, a su vez, fueron expedidos con violación de normas superiores y de manera irregular, en tanto que: i) liquidaron una contribución a la sociedad demandante por valor de $2.244.663.000 considerando el faltante presupuestal, la forma de cubrirlo y la tarifa determinados en la Resolución SSPD ? 202011000355215 de 19 de julio de 2021, que incluye gastos de inversión entre los gastos llamados a ser recuperados vía contribución; ii) desconocieron el principio de eficiencia económica y suficiencia financiera que orienta el Régimen Tarifario de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, al imponer una contribución en un valor que impide a la demandante remunerar adecuadamente las inversiones y gastos de operación necesarios para la prestación del servicio, así como el patrimonio de sus accionistas; y iii) están fundados en la Resolución SSPD ? 20211000013125 de 29 de marzo de 2021 que es ineficaz, por falta de publicidad, con desconocimiento del derecho al debido proceso de la demandante como destinataria de dicha resolución.

OPOSICIÓN

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con el planteamiento de excepciones de legalidad de los actos demandados frente a cada uno de los cargos, por lo siguiente[6]:

Violación principio de irretroactividad de la Ley tributaria

El cargo alusivo a la violación del principio de irretroactividad de la ley es una línea argumentativa totalmente diferente a la discutida en sede administrativa. En todo caso, los actos acusados fueron expedidos conforme al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que recobró vigencia a partir del 1.° de enero de 2021 tras la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 que tuvo efectos diferidos.

El acto general demandado contiene el análisis necesario para establecer la tarifa acorde con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y describió los conceptos que

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

integraron la base gravable de la contribución especial para el año 2021, teniendo en cuenta la información financiera certificada y el faltante presupuestal que debía ser recaudado de acuerdo con la fórmula establecida en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Falsa motivación del acto general por basarse en normas que no han sido publicadas

Respecto a este cargo, indica que la Resolución SSPD ? 20211000013125 de 29 de marzo de 2021, señalada como ineficaz por la demandante y que se tuvo en cuenta como fundamento del acto general demandado, es un acto de trámite netamente interno -no llamado a producir efectos jurídicos para el demandante- que dispuso un traslado presupuestal de la entidad y, como tal, no requería publicación. Además, si el actor consideraba que existió omisión en su publicidad, debió incluirlo como acto demandado. Este también es un argumento nuevo frente a lo discutido en sede administrativa.

Nulidad del acto general por vulnerar las normas en las que debería fundarse

Al amparo del artículo 85 de la Ley 142 de 1995, cuyo verdadero espíritu y finalidad es garantizar que la SSPD cumpla con las funciones constitucionalmente asignadas, ante la existencia de faltantes presupuestales, se permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento en la proporción que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la SSPD. En esta línea, refirió jurisprudencia del Consejo de Estado que ha avalado la inclusión excepcional de gastos operativos de los usuarios sometidos a control y vigilancia de la SSPD, en la base gravable de la contribución especial ante la existencia de un faltante presupuestal. En virtud de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, los jueces están obligados a respetar los precedentes judiciales cuando existan similitudes fácticas y jurídicas, como ocurre en este caso, frente a lo ocurrido para los actos generales que fijaron la tarifa de la contribución especial de las vigencias 2016 y 2017.

Mientras no exista cuestionamiento sobre la distribución del gasto para cada una de las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, como es la SSPS, permanece incólume la presunción de constitucionalidad de la Ley de Presupuesto Anual de la Nación. Lo mismo ocurre con la presunción de legalidad del acto general del que se derivó la liquidación oficial de la demandante.

En el presente caso, en el acto general demandado se incluyeron los gastos totales de administración, los correspondientes a uso de líneas, redes y ductos, así como los gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas, pues el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como se ha dicho, habilita la ampliación de la base gravable con los gastos de naturaleza similar para las empresas de otros sectores, ante la existencia de faltantes presupuestales.

Expedición de los actos particulares con violación de las normas en las que debería fundarse y del debido proceso

No existe vulneración al debido proceso, ya que los actos de determinación fueron expedidos con sujeción a la normativa vigente. Si el actor consideraba que existió omisión de publicidad de un acto administrativo, debió incluirlo como acto demandado, frente a lo cual se advierte que no está debatiendo su legalidad y se trata de un acto de trámite interno.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 17 de enero de 2025[7] se ordenó dictar sentencia anticipada, prescindir de las audiencias inicial y de pruebas, tener como pruebas las aportadas con la demanda, su reforma y contestación, y se fijó el litigio en establecer la legalidad de los actos demandados. Luego, con auto de 24 de julio de 2025[8], se corrió traslado a las partes y al Ministerio para alegar de conclusión y emitir concepto respectivamente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante[9] reiteró los argumentos planteados en la demanda y su reforma, y precisó que en la contestación de la reforma de la demanda se reconoció que dentro de los costos a recuperar vía contribución especial para la vigencia 2021 se incluyeron gastos de inversión, sin que se desarrollara ningún argumento de defensa. Adicionalmente, aseguró que la entidad demandada se centró en planteamientos que resultan ajenos a la argumentación que soporta el cargo de violación del principio de irretroactividad de la ley tributaria, ya que no va dirigido a debatir los rubros del presupuesto de la SSPD.

La parte demandada[10] reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y su reforma.

El Ministerio Público no presentó concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide en única instancia la demanda de nulidad, con acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Resolución SSPD 202011000355215 del 29 de julio de 2021, que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2021, y los actos administrativos proferidos por la SSPD que liquidaron la contribución especial a cargo de Surtigas S.A. E.S.P. para la vigencia 2021.

En los términos de la demanda, su reforma y la contestación de aquéllas, corresponde establecer específicamente: (i) si se vulneró el principio de irretroactividad de la ley en la determinación de la base gravable de la contribución especial de 2021; (ii) si es improcedente la inclusión de gastos de inversión en los costos de los servicios de control y vigilancia que presta la SSPD, a recuperar vía contribución especial; (iii) si la falta de publicación de la Resolución SSPD ? 20211000013125 de 29 de marzo de 2021 conlleva a la nulidad de los actos acusados; y (iv) si los actos acusados vulneraron los principios de eficiencia y suficiencia financiera que rigen el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios.

Efectos en el tiempo de las Sentencias C-464 y C-484 de 2020. Reiteración de jurisprudencia

La demandante aduce que se aplicó retroactivamente el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para establecer la base gravable de la contribución especial del año 2021 y, posteriormente, para liquidarla oficialmente a cargo de Surtigas S.A. E.S.P. Al respecto, la entidad demandada replicó que se trata de «una línea argumentativa

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

totalmente diferente a la ya discutida en sede administrativa»[12] y que, en todo caso, los actos administrativos acusados debían expedirse con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en razón de la sentencia C-484 de 2020 que declaró la inexequiblidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a partir del periodo 2021, lo que implicó que el cobro de la contribución de esa vigencia debía realizarse en aplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Sobre la posibilidad de plantear argumentos nuevos en sede judicial, la Sección ha sostenido que[13] «el agotamiento de la sede administrativa no impone la carga de reproducir en sede judicial los mismos argumentos formulados en la etapa administrativa, pues el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción tiene un alcance autónomo y se dirige al examen de la validez del acto, con independencia de los motivos que hubieran sido discutidos en sede administrativa»[14], ya que «debe basarse en los cargos de nulidad de la demanda, cuyas causales están previamente delimitadas en la ley».

Así pues, al contribuyente le es dable alegar nuevos o mejores argumentos destinados a reforzar el debate y sustentar las causales de nulidad que ha invocado, sin que ello implique la introducción de hechos nuevos ni la alteración del objeto del litigio. Además, es de tener en cuenta que la entidad demandada tiene la oportunidad de rebatir los nuevos argumentos con la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión[16], como ocurrió en este caso.

Por lo antes indicado, la Sala procederá a estudiar de fondo el cargo planteado por la parte actora, ya que el argumento consistente en la aplicación retroactiva del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en la expedición de los actos acusados, está encaminado a robustecer la pretensión de nulidad y es coincidente con la petición planteada en sede administrativa en que se invocó la ilegalidad de los actos de liquidación de la contribución discutida.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las empresas sometidas a regulación. La contribución se liquida y paga anualmente conforme con las reglas allí establecidas, sin que pueda superar el 1 % de la respectiva base gravable de la sociedad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, según los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

Esta disposición fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-464 de 28 de octubre de 2020, en los siguiente términos: (i) únicamente con respecto a la expresión «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios», contenida en el numeral 4.° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019[17], con efectos inmediatos y hacia el futuro, por desconocer el principio de legalidad tributaria al establecer una indeterminación de los sujetos pasivos de la contribución especial; mientras que (ii) las demás previsiones de dicho artículo fueron declaradas inexequibles con efectos diferidos «a partir del 1 de enero de 2023» por respeto a la confianza que se había generado en la administración hasta ese momento, atendiendo a que esa sentencia modificó el estándar jurisprudencial existente sobre el alcance del principio de unidad de materia frente a la inclusión de asuntos tributarios en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. La Corte sostuvo en

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

esa oportunidad[18]:

«150. Con base a las consideraciones expuestas, pasa la Sala a determinar si para el caso de los artículos 18 -parcial- y 314 de la Ley 1955 de 2019 puede adoptarse la modalidad de decisión de inexequibilidad diferida, con la particular justificación en este caso de un cambio de jurisprudencia.

("...")

  1. De esta manera, encuentra la Corte que con la modificación en la regulación de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y el establecimiento de la contribución adicional prevista en el artículo 314, los entes de regulación e IVC ya contaban con estas rentas en sus ingresos tributarios corrientes, sin que fuera del todo previsible la exigencia de una carga de justificación suficiente en materia impositiva por el hecho de tratarse de la Ley del Plan de Desarrollo. En virtud de ello, la Sala considera pertinente garantizar la seguridad jurídica generada por el precedente vigente a la fecha, permitiendo que en virtud del principio de temporalidad que rige los planes de desarrollo por regla general, se mantengan vigentes las disposiciones analizadas durante el actual período de Gobierno.
  2. Por lo hasta aquí expuesto, y ante un cambio jurisprudencial en el estándar exigido para introducir y tramitar normas de carácter tributario y que afecten el ejercicio de las demás atribuciones ordinarias del Congreso en un PND -mismo estándar que deberá tomarse en cuenta para la inclusión de normas semejantes a las aquí analizadas en futuros planes de desarrollo-, la Corte encuentra justificado diferir los efectos de la inexequibilidad al 1º de enero de 2023, en virtud de que se trata de un vicio de unidad de materia y la vocación de temporalidad que por regla general, Gobierna el PND 2018 2022."

Luego, en el marco de un nuevo control de constitucionalidad realizado en sentencia C-484 de 2020, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 con efectos inmediatos hacia el futuro, por desconocimiento de los principios de legalidad, certeza del tributo y reserva de ley, modulando sus efectos en el tiempo en el sentido de establecer que los tributos causados en el año 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas y que los efectos inmediatos y a futuro de la sentencia se producirían a partir del período 2021. En efecto, la Corte explicó[19]:

«107. En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado. Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo.

La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.

Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

Finalmente, es de anotar que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inexequibilidad del mencionado artículo con efectos diferidos, por violación al principio de unidad de materia. Sin embargo, en el primer resolutivo también constató la inexequibilidad con efectos inmediatos. Como se mencionó, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que declaradas inexequibles por un vicio de procedimiento de naturaleza sustantiva, siguen produciendo efectos jurídicos (ver supra, numerales 53 y 55). Adicionalmente, señala la Sala Plena que la razón de la declaratoria de los efectos diferidos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (excluyendo el aparte declarado inexequible con efectos inmediatos en el inciso 4º de dicha norma), obedeció al cambio de estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Así, en dicha oportunidad, por respeto a la confianza que se habría generado en la administración actual al momento de estructurar el mencionado Plan, se declararon los efectos diferidos de la disposición, elemento que no se presenta en este caso, dada la consolidada jurisprudencia relacionada con la aplicación del artículo 338 de la Constitución Política.» (Subrayas fuera del texto)

De tales consideraciones deviene que los efectos de la sentencia C-484 de 2020 respecto de la inexequibilidad de la totalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, se produjeron a partir del año 2021[20], de manera que en este periodo de causación de la contribución especial, tendría vigencia el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en su versión original, la cual prevé que «la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puesto a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.» (subrayas fuera de texto).

En relación con el principio de irretroactividad en materia tributaria, consagrado en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, la Sección ha precisado que[21] «las disposiciones que regulen los tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva normativa; asimismo, el artículo 363 ibidem prohíbe expresamente la retroactividad de las leyes que regulen aspectos tributarios. Según pronunciamientos de esta sección, las normas constitucionales expuestas impiden cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a periodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del periodo en curso».

En ese sentido, la Sala ha sostenido que las disposiciones que establecen o modifican elementos esenciales de los tributos -sujetos activo y pasivo, hechos generadores y bases gravables- deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación no puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad[22].

Al respecto, en un caso similar la Sala señaló:

"En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo. Lo anterior, por cuanto la base gravable de la contribución está determinada con fundamento en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo. Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo.

Sobre el particular, en un caso similar en el que se analizó la aplicación de una contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la Sala señaló lo siguiente [Sentencia del 31 de marzo de 2022, exp. 23729, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto]:

"Las normas tributarias que regulan elementos esenciales de los tributos de periodo, como la contribución a favor de la demandada, principian a regir a partir del periodo siguiente a aquel en el cual se profieren, de manera que el artículo 371 de la Ley1819 de 2016 no podía aplicarse a hechos anteriores a ese año ni a los que se desarrollaron durante el mismo, so pena de vulnerar las normas constitucionales dirigidas a que los hechos formalizados jurídicamente y en

curso al momento de expedirse una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica. Si así se hubiere interpretado el artículo mencionado, el literal c) del artículo 4 de la Resolución demandada habría comenzado a aplicarse en el año 2018 con base en los ingresos brutos del 2017, en tanto periodo siguiente al de la promulgación de la Ley 1819 de 2016." (Se destaca).

En el presente asunto, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dispuso de manera general, sin referirse específicamente a algún periodo, que la base gravable de las contribuciones está constituida por los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación la contribución especial. Por su parte, la resolución acusada tomó como base de la contribución en favor de la CREG, hechos ocurridos durante el mismo periodo 2019, desconociendo el artículo 338 de la Constitución Política que obliga a aplicar la norma a partir del periodo que comience después que empezó a regir la citada Ley 1955.

Por lo tanto, el acto administrativo demandado, mediante el que se señala la tarifa de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la CREG en el año 2020, conlleva la aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, la norma demandada debe ser anulada".

En el caso precitado, la Sala concluyó que la resolución demandada violó el principio de irretroactividad, porque pretendía que la contribución correspondiente al año 2020 se liquidara con base en los hechos económicos correspondientes al año 2019, esto es, el mismo año de promulgación de la ley que le daba fundamento y, por tanto, tomando como base un periodo que no había transcurrido en su totalidad cuando se expidió el acto demandado.

En el presente caso, las resoluciones demandadas se refieren a la contribución especial de la vigencia 2021, que se liquidó con los hechos económicos acaecidos en el año 2020, con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Por consiguiente, aunque la Sección ha sostenido que las disposiciones que establecen o modifican elementos esenciales de los tributos deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación no puede ser retroactiva[23], la Administración podía establecer la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2021 y liquidar el tributo a cargo de la sociedad demandante, con base en la información financiera del año 2020, pues, por disposición de la misma Corte Constitucional para la vigencia 2021 quedó en rigor el contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

En el examen de constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Corte Constitucional determinó que esta disposición desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo, al permitir el financiamiento de todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes de regulación e inspección vigilancia y control, en inobservancia del artículo 338 superior que permite únicamente la fijación de la tarifa para la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público; de manera que no estableció con precisión los elementos esenciales del gravamen, ni definió el sistema y método para que el sujeto activo pudiera definir la tarifa. Adicionalmente, constató una violación al principio de reserva de ley, porque el artículo en comento viabilizaba una reglamentación por parte del Gobierno Nacional para determinar elementos esenciales del tributo.

Sin embargo, como ocurrió con los efectos de la sentencia C-147 de 2021 que declaró la inconstitucional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 referente a la contribución adicional creada a favor de la SSPD, cuyos efectos analizó esta Sección en sentencia de 18 de abril de 2024[24], la Corte considero que los efectos inmediatos y a futuro de la sentencia C-484 de 2020 que se profirió antes de la causación de la contribución para el año 2021, se producirían a partir del período o anualidad 2021, de manera que los sujetos activos del tributo no se encontrarían en un escenario incierto, ya que tendría la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para este periodo.

Por lo anterior, se concluye que la SSPD estaba habilitada para determinar la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2021 con los hechos económicos correspondientes al año 2020, pues, para este año se entendía vigente el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en virtud de la dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 2020 que dio efectos a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a partir de 2021, con doble propósito: dejar a salvo de los vicios de inconstitucionalidad la contribución correspondiente a la vigencia 2020 que tenía sustento jurídico en dicho artículo 18 y avalar el cobro de la contribución adicional del año 2021 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costos de los servicios de control y vigilancia que presta la SSPD, a recuperar vía contribución especial

La actora adujo que la Resolución 20211000355215 de 29 de julio de 2021 -acto general- fue expedida con infracción del artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994, al incluir gastos de inversión entre los costos del servicio a recuperar vía contribución especial, lo que incrementa injustificadamente el faltante presupuestal[25], aunque dicha disposición legal sólo permite incluir los gastos de funcionamiento de la entidad.

Lo anterior, genera a su vez la nulidad de los actos particulares que liquidaron el tributo en $2.244.663.000, pues, al excluirse los gastos de inversión del costo a recuperar, el valor de la contribución, en su criterio, debe disminuir a $1.796.984.554,33[26], siendo procedente la devolución del valor pagado en exceso.

Por su parte, la entidad demandada aduce que el acto general está ajustado al marco constitucional y legal, con descripción de los conceptos que integraron la base gravable de la contribución para el año 2021, justificando la determinación del faltante presupuestal conforme al parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994,

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

de manera que, aseguró, correspondía ampliar la base con los gastos operativos en el monto indispensable para cubrirlo.

Sea lo primero aclarar que las partes no discuten si ante la existencia de un faltante presupuestal, la demandada estaba facultada para ampliar la base gravable con gastos operativos de los entes sometidos a control y vigilancia; así como tampoco la adecuada motivación del acto general demandado frente a la determinación del faltante y la ampliación de la base gravable. El debate se centra en la inclusión de gastos de inversión entre los costos a recuperar vía contribución especial, costos que deben determinarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994, y su incidencia sobre el valor del faltante presupuestal, del que constituye parámetro de determinación, según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la misma ley.

Es pertinente mencionar que el artículo 338 constitucional establece que las contribuciones que se cobren a los contribuyentes tienen como finalidad recuperar los costos de los servicios que les presten o la participación en los beneficios que les proporcionen; específicamente la contribución especial que se discute, tiene como finalidad retribuir los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Para ello el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece, entre otras reglas, que los costos de los servicios que presta la SSPD que pueden ser retribuidos a través de la contribución especial, deben ser determinados teniendo «en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo»[27].

El concepto y regulación de los gastos de funcionamiento de la SSPD no corresponde al contexto del sistema tributario, sino del sistema presupuestal concebido «como herramienta de política gubernativa mediante la cual se asignan recursos y se determinan gastos para cubrir los objetivos trazados en los planes de desarrollo económico y social en un período determinado»[28], cuyo marco está establecido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto[29] con base en el cual se expide la ley anual sobre el presupuesto general de la Nación que está compuesto por -artículo 11-: i) el presupuesto de rentas que contiene la estimación de los ingresos corrientes de la Nación, las contribuciones parafiscales administradas por órganos que hagan parte del presupuesto, los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional; ii) el presupuesto de gastos, que comprende los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión -artículo 36-, y iii) las disposiciones generales orientadas a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación.

Para el período gravable objeto de análisis se aprobó el presupuesto de rentas y recursos de capital mediante la Ley 2063 de 2020, que fue liquidado con el Decreto 1805 de 2020 que detalló las apropiaciones, clasificó y definió los gastos.

En el presupuesto de rentas y recursos de capital fijado en el artículo 1.° de la Ley 2063 de 2020 para la vigencia 2021, se reconocieron rentas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, únicamente por concepto de ingresos corrientes por valor de $725.726.626.879. Luego, en el artículo 2.° de la misma ley que estableció el presupuesto de gastos, se realizaron apropiaciones por valor total de $858.726.626.879 -tal como se señaló en el acto general acusado- compuestas por aportes de la nación e ingresos corrientes, apropiando estos últimos para atender

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

gastos de funcionamiento por valor total de $835.192.626.879 y gastos de inversión por valor de $23.534.000.000.

Luego, en cumplimiento del artículo 17 del Decreto 1805 de 2020, la SSPD expidió la Resolución SSPD ? 20211000000045 del 4 de enero de 2021, mediante la cual efectuó la desagregación y asignaciones internas del presupuesto para la vigencia de 2021, señalando el detalle de los rubros de los gastos de funcionamiento y de inversión asignados a las distintas dependencias.

Aunado a ello, a través de Resolución SSPD ? 20211000013125 de 29 de marzo de 2021, se efectuó un traslado en el presupuesto de funcionamiento de la Sección 032400, según se indicó en el acto general acusado, pero cuya constatación directa no ha podido ser realizada debido a que copia de este acto no fue allegado al expediente y, pese a ser un acto general, no fue publicado tal como se aduce en la demanda y se ratifica en la contestación de la demanda.

A partir de las referidas disposiciones normativas (Ley 2159 de 2021, Decreto 1793 de 2021 y Resolución SSPD ? 20211000013125 de 2021), es que el acto general acusado que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2021, señaló las apropiaciones presupuestales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la vigencia 2021 fueron establecidas por valor de $858.726.626.879. Más adelante precisó que, de ese valor, se recaudaría por contribución especial la suma de $148.694.794.129.

Nótese que, si bien la demandante no reprocha la inclusión de gastos de inversión en el presupuesto de la SSPD aprobado para la vigencia de 2021 mediante la Ley 2063 de 2020, liquidado con el Decreto 1805 de 31 de diciembre de 2020 y desagregado por Resolución SSPD ? 20211000000045 del 4 de enero de 2021; cierto es que el cuestionamiento frente al acto general demandado implicaría examinar la legalidad del decreto y resolución aludidos, y sus antecedentes a fin de determinar si en el presupuesto apropiado se determinó que los gastos de inversión serían atendidos específicamente con los valores que se recaudarían vía contribución especial.

Conforme a lo sostenido de manera reiterada por la Sala, se concluye que los reproches de la demandante escapan al examen de legalidad de los actos que determinaron la tarifa de la contribución especial de 2021 y de aquéllos que la liquidaron a cargo de la demandante, dado que allí es que se determina que ingresos del presupuesto de rentas serán utilizados para atender los gastos apropiados.

En ese sentido, se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia de 3 de julio de 2025[30], frente a un asunto con similitud fáctica y jurídica -correspondiente a la contribución especial de la vigencia 2022-, en el cual la demandante argumentó asuntos referentes a la liquidación del presupuesto general de SSPD, que demostrarían que el monto a recaudar vía contribución especial incluyó, en su entender, además de los gastos de funcionamiento, gastos de inversión y servicio de la deuda; en que se señaló que este tema escapaba al juicio de legalidad de los actos acusados «dado, que, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, el análisis de aspectos relacionados con el presupuesto de las superintendencias, constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto en litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.»

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

Así las cosas, se desestima los cargos planteados respecto del acto general y los actos de liquidación de la contribución a cargo de la sociedad actora, que se analizaron de manera conjunta.

Falta de publicación del acto que dispuso un traslado presupuestal

La demandante sostiene que el acto general demando está viciado de nulidad por falsa motivación, pues se fundamentó en la Resolución SSPD - 20211000013125 de 29 de marzo de 2021, que ordenó un traslado en el presupuesto de funcionamiento de la SSPD del rubro «Fondo Empresarial» al rubro «Adquisiciones de diferentes activos»[32], pese a que dicha resolución era ineficaz por falta de publicidad. A su juicio, ese traslado devino en el incremento de los gastos de funcionamiento a solventar vía contribución especial -al pasar de $122.045.443.805 a $125.160.794.129 . En esa línea, asegura que la validez de los actos particulares también se encuentra comprometida, al basarse en el mismo acto que se tilda de ineficaz.

Al respecto, la demandante replica que el acto de traslado presupuestal no hace parte del debate de este proceso por no haber sido demandado, aunado a que se trata de un acto interno que no requiere de publicación por no estar llamado a producir efectos frente a terceros y, en particular, no afecta directamente a la sociedad actora.

De acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, un traslado presupuestal es una operación que modifica el presupuesto, disminuyendo el monto de una apropiación para aumentar la cantidad de otra partida. Puede realizarse dentro de un mismo agregado de gasto -funcionamiento o inversión- sin alterar el presupuesto general de la entidad, como ocurre en este caso.

Este tipo de traslados internos varían la destinación del gasto dentro de la misma entidad -sección presupuestal-, afectando el anexo del decreto de liquidación del presupuesto de la vigencia correspondiente[33]. Constituyen una herramienta de ejecución presupuestal que permite al ordenador del gasto adecuar el presupuesto ante necesidades no previstas en la etapa de programación.

Como se mencionó en acápite anterior, frente a los cuestionamientos sobre el presupuesto de la entidad y su ejecución, esta Sección tiene un criterio pacífico según el cual, constituye un análisis ajeno al presente al objeto del litigio en el presente caso que se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo de carácter general que estableció la base gravable de la contribución especial y los actos de liquidación de este tributo a cargo de la sociedad demandante. Asimismo, ha indicado que «en lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a la autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico del Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso [...]»34.

Aunado a lo anterior, se tiene que el traslado presupuestal cuestionado es irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que los costos del servicio a recuperar vía contribución especial están constituidos por la totalidad de gastos de funcionamiento incluidos en el presupuesto anual de la entidad, luego un traslado interno, resulta inocuo frente a la determinación de los elementos de este tributo.

Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

Violación de los artículos 365 de la Constitución Política y 87 de la Ley 142 de 1994

La demandante aduce que las tarifas que remuneran las actividades ejecutadas por el demandante no consideran el impacto del aumento de la carga impositiva de la contribución especial entre 2019 y 2021 -del 380%-, lo que conlleva al desconocimiento de los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En efecto, las metodologías tarifarias establecidas para la actividad de distribución de gas natural por redes y la actividad de comercialización de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, mediante Resoluciones CREG 202 de 2013 y 011 de 2003, respectivamente, impiden que los incrementos en el valor de la contribución especial sean reconocidos y remunerados a través de la tarifa. En la contestación de la demanda y su reforma, no se hace pronunciamiento expreso sobre este argumento.

Para la vigencia 2021 y en relación con las actividades desarrolladas por la sociedad demandante, se tiene que los criterios generales para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería se encontraban establecidos en la Resolución 202 de 18 de diciembre de 2013, mientras que los respectivos criterios frente a la actividad de distribución y comercialización de gas combustible, así como las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería, fueron regulados en la Resolución 011 de 6 de marzo de 2003; ambas expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Estas normas fueron proferidas de acuerdo con el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios establecido en la Ley 142 de 1994, que constituyen el marco general de referencia sobre las tarifas que remuneran la prestación de dichos servicios. En efecto, el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Por su parte, el artículo 87 de dicha ley estableció que el régimen tarifario en los servicios públicos domiciliario está orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia; los cuales constituyen parte del fundamento de las Resoluciones 202 de 2013 y 011 de 2003.

El desconocimiento de alguno de estos principios constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto del debate se limita a determinar la legalidad del acto administrativo de carácter general que establecieron la tarifa y base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios para la vigencia 2021, así como de aquéllos que liquidaron este tributo a cargo de la sociedad demandante. En consecuencia, el cargo no prospera.

Condena en costas

No se condenará en costas de conformidad con el artículo 188 del PACA[34], en atención a que se ventila un interés público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00009-00 (27470)

Demandante: Empresa Surtidora de Gas del Caribe S.A. - Surtigas S.A. E.S.P.

FALLA

Negar las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas.

Notifíquese y cúmplase.

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Presidente Aclara voto

(Firmado electrónicamente)

CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

Aclara voto

La validez e integridad de este documento pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica:
https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
34 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de abril de 2020, exp. 24299, MP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E).

Criterio reiterado en sentencia de 21 de marzo de 2024, exp. 28083, MP. Stella Jeannette Carvajal Basto.

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