Radicado: 11001-03-27-000-2023-00019-00 (27733)

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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024)


Referencia: NULIDAD SIMPLE
Radicación: 11001-03-27-000-2023-00019-00 (27733)
Demandante: JIMENA MARROQUÍN APONTE
Demandado: SSPD
Tema: Nulidad Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto de

2020. Contribución especial para los prestadores de servicios
públicos domiciliarios. Ley 1955 de 2019. Irretroactividad

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1 del artículo 149 del CPACA,
en concordancia con el numeral 1 del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de
20191, corresponde a la Sala decidir el medio de control de nulidad contra la
Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, expedida por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, «Por la cual se establece la tarifa de
la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos
domiciliarios para el año 2020, y se dictan otras disposiciones aplicables a esta contribución y a la
contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el fortalecimiento del
Fondo Empresarial».

DEMANDA

JIMENA MARROQUÍN APONTE, en ejercicio del medio de control previsto en el
artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad de la Resolución SSPD -
20201000033335 del 20 de agosto de 20202, expedida por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios que, entre otras disposiciones, fijó la contribución
especial para los prestadores de servicios públicos domiciliarios del año 2020.

La actora invocó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución
Política3. Sobre el concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente:

La base gravable de la contribución liquidada conforme al artículo 18 de la Ley 1955
de 2019, se determinó con fundamento en hechos económicos del periodo 2019, esto
es, en el mismo año de entrada en vigencia de la norma, lo cual transgrede el principio
de irretroactividad tributaria previsto en los artículos 338 y 363 de la Constitución
Política y el precedente del Consejo de Estado sobre la materia4.

1 Por el cual se expide el reglamento Interno del Consejo de Estado. Acápite Sección Cuarta.
2 Índice 2 Samai.
3 Ibidem.
4 Sentencia del 31 de marzo de 2022, exp. 23729, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto.

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SSPD adujo5 que la Corte Constitucional, en las sentencias C-464 y C-484 de 2020
y C-147 de 2021, zanjó la discusión sobre la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955
de 2019, al señalar que la norma produjo efectos jurídicos durante el período 2020, en
el que, frente a la contribución, se configuró una situación jurídica consolidada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante6 reiteró los argumentos sobre la vulneración de los artículos 338 y 363
de la Constitución Política, y agregó que las sentencias de la Corte invocadas por la
SSPD no analizaron la violación del principio de irretroactividad tributaria por ser
«competencia enteramente se la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado», de
manera que no es cierto que la discusión sobre la aplicación del artículo 18 de la Ley
1955 de 2019, haya sido zanjada por la Corte Constitucional.

La SSPD7 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y el Ministerio
Público no conceptuó.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide la legalidad del acto administrativo de carácter general contenido en la
Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, proferido por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que determinó la contribución
especial del año gravable 2020, a cargo de los prestadores de servicios públicos
domiciliarios.

Aunque la actora solicita la nulidad de la totalidad del acto administrativo acusado, los
cuestionamientos se centran en el artículo 2.º, relativo a la determinación de la base
gravable de la contribución especial y de la contribución adicional en el periodo
discutido, con base en información del año 2019, año de entrada en vigencia de la ley;
de manera que el juicio de legalidad se contraerá a lo dispuesto en ese artículo.

En ese contexto, se debe establecer si se vulneró el principio de irretroactividad
tributaria por la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en relación con la
base gravable de la contribución prevista en el artículo 2.º de la Resolución SSPD -
20201000033335 del 20 de agosto de 2020.

Vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Reiteración de jurisprudencia8

Sobre la base gravable de la contribución especial fijada por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 18 de la Ley 1955 de 20199, que modificó
el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispuso que, «se determinará con base en los costos y

5 Índice 15 Samai.
6 Índice 25 Samai
7 Índice 26 Samai.
8 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada en las sentencias del 05 de
octubre de 2023, exps. 25615 y 25531, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y Milton Chaves García, respectivamente.
9 «Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad».

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00019-00 (27733)

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gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas,
contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente
anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados».
Se subraya.

El artículo 18 de la citada ley fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en
sentencias C-464 de 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020,
cuyos efectos en el tiempo fueron abordados por la Sala en providencia del 26 de mayo
de 202210, al advertir que la citada sentencia C-464 de 2020 declaró la
inconstitucionalidad con efectos inmediatos y hacia el futuro de la expresión «y todos
aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios»,
por desconocer el principio de legalidad tributaria, al existir indeterminación de los
sujetos pasivos de la contribución especial, y la inconstitucionalidad de los demás
incisos de dicho artículo con efectos diferidos «a partir del 1 de enero de 2023».

Respecto a la sentencia C-484 de 2020, la Sección destacó que la Corte moduló los
efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad, en el sentido de establecer
que los tributos causados en el año 2020, correspondían a situaciones jurídicas
consolidadas y que los efectos de la sentencia se producirían a partir del año 2021.

Por ello, como ha sido criterio pacífico de esta Corporación, el artículo 18 de la Ley
1955 de 2019, surtió efectos jurídicos desde su publicación11, hasta la declaratoria de
inexequibilidad -a partir del año 2021-, lapso durante el cual se expidió la Resolución
SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general mediante el cual se
fijó la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos por el año
gravable 2020.

En esa misma línea, la Sección, al analizar la legalidad de la Resolución SSPD
20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la contribución especial para el
año gravable 2020, precisó que «Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos
acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período
gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad
a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable».

Sobre la existencia de situaciones jurídicas consolidadas y, pese a que la sentencia C-
484 de 2020 señaló que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones
jurídicas consolidadas», es criterio de la Sala12 que, respecto del acto administrativo
acusado, expedido con ocasión del artículo declarado inexequible, tal consolidación
no ha operado, pues el debate en sede judicial sobre la legalidad de este está en curso.

Así las cosas, se precisa que, aunque la Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse
sobre la legalidad de la Resolución aquí demandada en sentencia del 26 de mayo de
202213, tal pronunciamiento no abordó el estudio del principio de irretroactividad, frente
a la base gravable del tributo, por no haber sido un cargo de nulidad propuesto por la
demandante14. De lo anterior se colige que no existe cosa juzgada de conformidad con
lo previsto en el artículo 189 del CPACA, según el cual «[l]a sentencia que declare la nulidad
de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la

10 Exp. 25441, CP Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
11 Publicación en el diario oficial 50.964 de 25 de mayo 2019.
12 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
13 Exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
14 A tal conclusión llegó la Sala en la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP Milton Chaves García.

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nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi
juzgada». Se resalta.

En ese orden de ideas, en vista de que el acto general se debate en sede judicial,
corresponde pronunciarse sobre los cargos de nulidad planteados por la demandante
y, en concreto, sobre la vulneración del principio de irretroactividad tributaria.

Principio de irretroactividad tributaria - artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Reiteración de jurisprudencia

Esta Sección, en un asunto con similitud fáctica y jurídica, precisó que15:

? Para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en sentencias
C-464 y C-484 de 2020, la Corte Constitucional no estudió el alcance del principio de
irretroactividad en materia tributaria, respecto de la contribución especial por el año
2020. Por ello, para esa Corporación esa norma aplicaba en el año 2020.

? Las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los
tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables,
deben preexistir al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación no puede ser
retroactiva.

? La base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante
un período determinado, que en este caso es anual, y conforme al artículo 338 de
la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25
de mayo de 2019, debía aplicarse en el período fiscal siguiente (año 2020).

? La resolución acusada tomó como base, hechos económicos ocurridos durante el

periodo de entrada en vigor de la ley (2019), por lo cual se anuló, al vulnerar el
principio de irretroactividad tributaria.

Las anteriores precisiones, siguieron el criterio de la Sección, quien al estudiar la
liquidación de la base gravable de una contribución a favor de la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad Privada, señaló16 que, «Las normas tributarias que regulan elementos
esenciales de los tributos de periodo, como la contribución a favor de la demandada, principian a regir
a partir del periodo siguiente a aquel en el cual se profieren, de manera que el artículo 371 de la Ley
1819 de 2016 no podía aplicarse a hechos anteriores a ese año ni a los que se desarrollaron
durante el mismo, so pena de vulnerar las normas constitucionales dirigidas a que los hechos
formalizados jurídicamente y en curso al momento de expedirse una ley, no se vean afectados
por los cambios, en aras de la seguridad jurídica. Si así se hubiere interpretado el artículo
mencionado, el literal c) del artículo 4 de la Resolución demandada habría comenzado a aplicarse en el
año 2018 con base en los ingresos brutos del 2017, en tanto periodo siguiente al de la promulgación de
la Ley 1819 de 2016». Se resalta.

Recientemente, en hilo con el precedente citado, la Sala reiteró que «la resolución
demandada violó el principio de irretroactividad, porque pretendía que la contribución correspondiente
al año 2020 se liquidara con base en los costos y gastos correspondientes al año 2019; esto es, el
mismo año de la promulgación de la ley que la sustentaba17 [...]».

En el caso concreto, la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial a cargo

15 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP. Milton Chaves García. Reiterada en la sentencia del 02 de mayo de 2024,
exp. 28345, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto.
16 Sentencia del 31 de marzo de 2022, exp 23729, CP Stella Jeannette Carvajal Basto.
17 Sentencia del 18 de abril de 2024, exp. 26656, CP. Milton Chaves García. En la que se reiteró el criterio de decisión fijado en
la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP. Milton Chaves García.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00019-00 (27733)

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de los prestadores de servicios públicos por el año 2020 (artículo 2.º), en aplicación del
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019),
y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así
las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la
SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del
mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de
irretroactividad tributaria.

En consecuencia, conforme al precedente reiterado de la Corporación y en vista de
que la SSPD fijó la base gravable de la contribución conforme a lo señalado en el
artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Sala anulará el artículo 2.º de la Resolución
SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 202018, por ser contrario al inciso final del
artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación
retroactiva de las leyes tributarias. Se negará la pretensión de nulidad de los restantes
artículos de la resolución demandada.

No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437
de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de
la ley,

FALLA

1.- ANULAR el artículo 2.º de la Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto
de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2.- Negar las demás pretensiones.

3.- Sin condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437
de 2011.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en
sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA
Presidenta

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN
Salva voto

18 «Artículo 2.- Base Gravable para la liquidación de la contribución especial y de la contribución adicional de la vigencia
2020. La base gravable de la contribución especial y de la contribución adicional se calculará de acuerdo con lo establecido en el
artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En este sentido la base gravable "se
determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas,
contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha
de liquidación [...]». Se resalta.