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Radicado: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143)
Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ
Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiséis (2026)
| Referencia: | Nulidad |
| Radicación: Demandante: Demandada: | 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143) César Camilo Cermeño Cristancho Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios |
| Temas: | Contribución a favor de la SSPD año 2023- Base gravable. Faltante presupuestal. Procedimiento de determinación. |
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por César Camilo Cermeño Cristancho contra la Resolución SSPD-20231000433895 del 3 de agosto de 2023, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se establece la tarifa de la contribución especial para el año 2023 de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
ANTECEDENTES
César Camilo Cermeño Cristancho en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló ante esta Corporación las siguientes pretensione
“2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD - 20231000433895 del 03 de agosto 2023, proferida en el marco del expediente 2022534130113782E “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial para el año 2023 de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios y/o quienes desarrollen las actividades complementarias a dichos servicios, definidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Que se ordene expresamente a la Superintendencia de Servicios Públicos abstenerse de pretender el cobro, por cualquier medio, de la contribución especial para el año 2023.
Solicitamos la suspensión provisional de la Resolución No. SSPD - 20231000433895 del 03 de agosto 2023, proferida en el marco del expediente “Por la cual se establece la tarifa para el año 2023 de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios y/o quienes desarrollen las actividades complementarias a dichos servicios, definidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta petición se sustenta en el siguiente capítulo.
El demandante indicó como normas vulneradas los artículos 4, 13, 29, 58, 95, 150?12, 209, 333, 338, 363, 365 y 370 de la Constitución Política, 85 de la Ley 142 de 1994.
Radicado: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143)
Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
Concepto de violación y oposición
Los cargos del concepto de violación expuestos por la parte demandante y las correspondientes oposiciones formuladas en la contestació se resumen así:
Primer cargo: Nulidad del acto administrativo demandado, por falsa motivación, falta de competencia e infracción de las normas en que debían fundarse. Ampliación ilegal de la base gravable de la contribución especial.
El demandante sostuvo que la Resolución demandada incurrió en una ampliación ilegal de la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir conceptos que no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a inspección, vigilancia y control.
Afirmó que la SSPD incorporó gastos operativos y costos de producción, particularmente rubros equivalentes a los del grupo 75 del plan contable, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha excluido reiteradamente de la base gravable del tributo, incluso en escenarios de faltante presupuestal. De manera que, la Superintendencia actuó de forma ilegal y asumió funciones propias del legislador porque incluyó sin motivación alguna en la base gravable costos de producción como “materiales y otros gastos”, y “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”.
Señaló que la facultad prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no autoriza a la administración a redefinir los elementos esenciales del tributo ni a extender la base gravable más allá de lo estrictamente indispensable, por cuanto ello vulnera el principio de reserva de ley tributaria y el artículo 338 de la Constitución Política.
Afirmó, además, que la entidad actuó sin competencia material para realizar dicha ampliación y que el acto carece de una motivación suficiente que justifique la inclusión de los rubros adicionados.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios defendió la legalidad del acto al sostener que fue expedido con plena competencia legal, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994, modificados por la Ley 689 de 2001, así como en el Decreto 990 de 2002. Resaltó que el artículo 338 de la Constitución autoriza al legislador a definir el sistema y método del tributo, y a la administración a fijar la tarifa dentro de los límites legales. Por ello, indicó que la resolución no amplió de manera ilegal la base gravable, sino que aplicó la regla excepcional prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ante la existencia debidamente acreditada de un faltante presupuestal para la vigencia 2023.
Afirmó que los conceptos incluidos corresponden a gastos operativos de naturaleza similar a los previstos por la ley para cada sector vigilado (energía, gas, acueducto, alcantarillado y aseo), determinados con criterios técnicos y sectoriales, y no a costos de producción excluidos por la jurisprudencia. Añadió que la entidad respetó los límites legales fijados por el legislador y que el acto se encuentra debidamente motivado.
Segundo cargo: Incorrecta determinación del faltante presupuestal. Solicitud de inaplicación del precedente jurisprudencial
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
operativos sin una demostración rigurosa del faltante presupuestal. En otras palabras, las providencias del Consejo de Estado que ha aceptado la ampliación de la base gravable justificada en la existencia de un faltante presupuestal no han establecido una regla en la forma en que este debe demostrarse.
Afirmó que la entidad no demostró de manera suficiente la existencia real de un faltante presupuestal, pues se limitó a comparar el presupuesto aprobado con el recaudo estimado al aplicar la tarifa del 1 % sobre los gastos de funcionamiento, sin acreditar la efectiva ejecución del presupuesto, el costo real del servicio de inspección, vigilancia y control. Advirtió que conforme con la información oficial suministrada por la entidad, la Superintendencia no ha ejecutado en su totalidad los presupuestos que le han sido asignados. Por el contrario, se acredita que una parte significativa de dichos recursos ha quedado sin utilizar, lo que desvirtúa la existencia de un déficit presupuestal real.
La Superintendencia sostuvo que la metodología empleada para la vigencia 2023 es idéntica a la utilizada en vigencias anteriores, cuya legalidad ha sido avalada de manera reiterada por el Consejo de Estado, lo que configura un precedente aplicable por identidad fáctica y jurídica.
Indicó que la jurisprudencia ha reconocido expresamente que, cuando se presenta un faltante presupuestal, la ley permite adicionar gastos operativos a la base gravable en la proporción indispensable para cubrirlo. Afirmó que el faltante presupuestal fue debidamente acreditado y motivado en el acto general, a partir de la diferencia entre el presupuesto aprobado para la vigencia 2023 -conforme a la Ley de Presupuesto General de la Nación- y el valor que se obtendría aplicando la tarifa máxima del 1 % únicamente sobre la base de gastos de funcionamiento, lo que habilitaba la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Tercer cargo: Incorrecta determinación de la base gravable de la contribución especial. Violación del artículo 338 de la Constitución Política.
El actor afirmó que la Resolución demandada vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, pues la base gravable fijada no guarda relación directa con la recuperación de los costos del servicio de inspección, vigilancia y control. Indicó que la contribución especial tiene una finalidad estricta de recuperar los costos en los que incurre en el servicio prestado y que la entidad, mediante el acto impugnado, buscó recaudar la totalidad de la apropiación presupuestal vigente, sin demostrar que dicho monto corresponda efectivamente a los costos del servicio.
Alegó que la inclusión de gastos operativos se efectuó sin una motivación suficiente ni un análisis detallado que permitiera establecer su indispensable necesidad para cubrir un faltante presupuestal real, lo que conduce a una vulneración del principio de certeza tributaria.
La Superintendencia señaló que la contribución especial se ajusta plenamente a su finalidad constitucional y legal, consistente en recuperar los costos del servicio de control y vigilancia, conforme a los artículos 338 y 370 de la Constitución Política y al artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Indicó que tanto la tarifa del 1 % como la base gravable fueron determinadas conforme a la ley, con base en la información financiera reportada por los sujetos vigilados a través del SUI, aplicando una metodología técnica, objetiva y uniforme. Añadió que el acto administrativo explicó de manera suficiente los criterios empleados para definir la base gravable y la proporción necesaria de los gastos operativos para cubrir el faltante presupuestal.
Cuarto cargo: Infracción del principio de legalidad, debido proceso y afectación grave en materia económica (desproporción y carácter confiscatorio).
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
El actor sostuvo que la contribución fijada en el acto general demandado es desproporcionada y potencialmente confiscatoria, al imponer una carga excesiva a los sujetos pasivos sin atender los principios de equidad, justicia y capacidad contributiva.
Advirtió que la falta de claridad en la definición de los conceptos que integran la base gravable y la ausencia de una motivación suficiente sobre el faltante presupuestal generan inseguridad jurídica y vulneran el debido proceso administrativo.
Adicionalmente, cuestionó que la resolución no precise con claridad los costos y gastos que se pretenden financiar ni el alcance del denominado “presupuesto neto”, lo que permite —en su criterio— una actuación arbitraria por parte de la administración.
Por su parte, la entidad demandada negó que la contribución tenga carácter confiscatorio o desproporcionado, al tratarse de un tributo con tarifa máxima legalmente limitada al 1 % y aplicado de manera general y objetiva a todos los sujetos sometidos a inspección, vigilancia y control.
Afirmó que el acto contiene una motivación detallada sobre los elementos del tributo y garantiza el debido proceso, pues las liquidaciones individuales derivadas del acto general son susceptibles de los recursos administrativos y del control judicial correspondiente. Concluyó que el acto goza de presunción de legalidad y no procede su inaplicación.
Quinto cargo: Violación al debido proceso por expedición irregular del acto. Omisión de acto previo a la expedición de liquidación oficial.
El actor sostuvo que la contribución es fijada de manera oficiosa, por lo cual resulta procedente aplicar los procedimientos previstos en el CPACA para la formación y expedición de los actos definitivos. En ese sentido, afirmó que debe expedirse un acto previo que permita al administrado conocer la cuantificación del tributo, así como sus fundamentos fácticos y jurídicos. Por consiguiente, señaló que la ausencia de dicho acto previo vulnera el debido proceso del contribuyente y, en consecuencia, da lugar a la nulidad del acto demandado.
Por su parte, la entidad demandada precisó que la contribución especial se determina mediante un procedimiento propio que garantiza la participación, defensa y contradicción del contribuyente, con base en la información que este reporta al SUI y en la publicación del acto general. En consecuencia, no es exigible un acto previo como en el Estatuto Tributario, pues se trata de un régimen especial.
Además, indicó que no se vulnera el debido proceso, ya que el contribuyente conoce los elementos del tributo, puede presentar observaciones, interponer recursos y acudir a la jurisdicción.
Suspensión provisional
La medida de suspensión provisional fue denegada por auto del 11 de diciembre de 20243 al no advertir transgresión de las normas invocadas como violadas por parte de los actos demandados.
CONCEPTO DE ORGANIZACIONES Y EXPERTOS
En virtud del inciso segundo del literal c), numeral 4 del artículo 184 y el artículo 182 B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fueron invitadas entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en las materias
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
relacionadas con el tema del proceso para que presentaran su concepto sobre los puntos relevantes de la demanda. La siguiente entidad se pronunció:
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero4
El ICDT rindió concepto en el que señaló que el acto demandado debe ser anulado, al considerar que la Superintendencia carece de competencia para ampliar discrecionalmente la base gravable de la contribución especial. Precisó que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, el parágrafo segundo de dicha norma no autoriza incluir cualquier costo o gasto, aun cuando se alegue la existencia de un faltante presupuestal, sino únicamente determinados gastos operativos específicos o de naturaleza estrictamente similar a los expresamente previstos por el legislador, y solo en la proporción indispensable para cubrir dicho déficit.
Indicó que la resolución demandada incurre en insuficiencia de motivación, pues la SSPD no explicó de manera clara y concreta por qué los múltiples rubros adicionados entre ellos: los “gastos de administración, beneficios a empleados, gastos generales, bienes y servicios para la venta, productos químicos, energía, materiales y contratos de mantenimiento” pueden considerarse válidamente incluidos en la base gravable, pese a no estar autorizados por la ley ni por la jurisprudencia. Para el ICDT, la simple invocación del faltante presupuestal no releva a la administración de su deber de motivar el acto, máxime cuando se trata de conceptos prima facie excluidos del tributo.
Asimismo, consideró que la SSPD desconoció el precedente del Consejo de Estado, al aplicar de forma extensiva y errónea el alcance del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues interpretó que cualquier gasto operativo podía incorporarse a la base gravable en caso de faltante presupuestal. El ICDT destacó que la jurisprudencia ha sido clara en que no todo costo o gasto puede ser gravado, y que la excepción del parágrafo es restrictiva, no general. Así, al apartarse de esta subregla jurisprudencial, la resolución incurre en falsa motivación por error de derecho y vulnera el principio de legalidad tributaria.
El ICDT señaló que la resolución demandada constituye un acto administrativo mixto y definitivo, pues, aunque tiene apariencia general, produce efectos jurídicos directos y concretos sobre un grupo determinado de contribuyentes. Por lo anterior, considera que la superintendencia debió adelantar una actuación administrativa previa, conforme al artículo 42 del CPACA, que permitiera la participación de los contribuyentes, la presentación de observaciones y el ejercicio del derecho de contradicción antes de fijar la base gravable. Destacó que la posibilidad de controvertir la liquidación individual de la contribución no suple la falta de oportunidad de defensa frente al acto que define la base gravable, máxime cuando contra este no proceden recursos en sede administrativa.
Mediante auto del 28 de marzo de 2025, se ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada. Además, se determinó innecesaria la práctica de pruebas adicionales a las documentales aportadas por las partes, así como la realización de la audiencia inicial, atendiendo lo establecido en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión.
Radicado: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143)
Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarioreiteró que se acreditó debidamente la existencia de un faltante presupuestal, por lo tanto, los gastos operativos adicionados a la base gravable corresponden a rubros de naturaleza similar a los previstos por el legislador y aceptados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, e incorporados en la proporción estrictamente necesaria (34,52 %) para cubrir el déficit presupuestal identificado.
Finalmente, sostuvo que el acto demandado se encuentra debidamente motivado, respeta el precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta, no vulnera el debido proceso y no tiene carácter confiscatorio o desproporcionado, por lo cual solicitó denegar la nulidad y condenar en costas al demandante.
Por su parte el Ministerio Públicsolicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda al considerar que la SSPD actuó dentro del marco del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al aplicar la regla excepcional del parágrafo segundo, tras demostrar el faltante presupuestal y justificar la inclusión proporcional de gastos operativos. Indicó que el acto acusado contiene motivación suficiente, se ajusta al precedente reiterado de la Sección Cuarta y no desconoce el principio de legalidad ni el debido proceso, pues el demandante no logró desvirtuar la metodología ni las razones expuestas por la administración.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos de la demanda y la contestación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿El acto acusado vulnera el debido proceso por no contemplar la expedición de un acto previo en el procedimiento de liquidación del tributo?
¿La Resolución SSPD?20231000433895 del 3 de agosto de 2023, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa y determinó la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2023, vulnera normas superiores y adolece de falsa motivación, al incluir dentro de la base gravable conceptos distintos a los gastos de funcionamiento, en desconocimiento del alcance del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el criterio fijado por la jurisprudencia del Consejo de Estado?
Primer cargo: Sobre la obligación de expedir un acto previo a la liquidación.
La parte demandante sostuvo que la SSPD vulneró su derecho de defensa al omitir la expedición de un acto previo a la liquidación oficial de la contribución especial, en el que pueda conocer la cuantificación del tributo, sus fundamentos fácticos y jurídicos.
Radicado: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143)
Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
Para resolver la Sala reiterará lo señalado en sentencia del 4 de julio de 202en la cual se precisó que la resolución mediante la cual se fija la tarifa y la base gravable para la respectiva vigencia fiscal -en ese caso, 2018- constituye un acto administrativo de carácter general, autónomo e independiente de los actos particulares de liquidación que se expidan en contra de los prestadores de servicios vigilados. En consecuencia, la publicación previa de su proyecto no tiene incidencia directa en la garantía del debido proceso del sujeto pasivo de la contribución. Está probado en el expediente que el proyecto de la resolución fue debidamente publicado en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA, con el fin de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, de las cuales se dejó registro público y frente al cual varias entidades vigiladas se pronunciaro
Conforme con el artículo 85.5 de la Ley 142 de 1994, la liquidación y el recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia están a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo cual parte de la información presentada por los sujetos pasivos al Sistema Único de Información SUI. En ese contexto, la actuación administrativa no se inicia de oficio mediante un acto de apertura, sino que se desarrolla a partir del cumplimiento de un deber legal previo del contribuyente, razón por la cual no resulta exigible la expedición de un acto preliminar en los términos reclamados por la parte actora.
Por tanto, no es procedente trasladar de manera automática al presente asunto las reglas del Estatuto Tributario sobre liquidaciones oficiales, habida cuenta de que la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 cuenta con un régimen legal propio, que no contempla la expedición de un acto previo a la determinación del tributo.
En relación con la remisión al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe precisarse que el artículo 35 del CPACA únicamente exige la comunicación del inicio de la actuación al interesado cuando el procedimiento se inicia de oficio, caso no aplicable al caso en estudio, pues se reitera surge del cumplimiento del deber legal del contribuyente, razón por la cual no resulta exigible la expedición de un acto previo a la liquidación de la contribució
En todo caso, la Sala observa que las garantías de defensa y contradicción de los sujetos pasivos se encuentran suficientemente salvaguardadas, en tanto los actos particulares de liquidación de la contribución pueden ser controvertidos en sede administrativa y judicial, lo cual satisface las exigencias del artículo 29 de la Constitución Política. En consecuencia, no se configura la vulneración del debido proceso alegada, ni existe obligación legal de expedir un acto administrativo previo a la liquidación de la contribución especial, por lo que este cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo: Marco normativo y jurisprudencial de la contribución especial a favor de la SSPD. Competencia de la Superintendencia de Servicios públicos. Regla excepcional a la ampliación de la base gravable de la contribución especial. Faltante presupuestal.
En virtud del artículo 85 de la Ley 142 de 199
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que esta presta.
De acuerdo con dicha disposición, la regla general consiste en que la base gravable de la contribución está constituida por los gastos de funcionamiento en que incurran los sujetos vigilados, asociados al servicio sometido a control. Excepcionalmente, el parágrafo segundo del artículo 85 autoriza que, cuando los gastos de funcionamiento no sean suficientes para cubrir los costos del servicio, se puedan incluir ciertos gastos operativos, en la proporción estrictamente necesaria para cubrir el faltante presupuestal.
La Sección ha interpretado de forma reiterada que esta regla es de carácter restrictivo, en cuanto implica una ampliación excepcional de la base gravable de un tributo y, por tanto, debe aplicarse dentro de los límites expresamente fijados por el legislador y conforme al principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. Por lo anterior, la SSPD no cuenta con una facultad discrecional ni ilimitada para definir los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial. En particular, se ha precisado que el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no habilita a la entidad para incluir cualquier costo o gasto, aun cuando se alegue la existencia de un faltante presupuestal.
Así, la Salha sostenido que los gastos operativos adicionados deben corresponder, en el caso del sector eléctrico, a conceptos como la compra de energía, combustibles y peajes de distribución, y en los demás sectores, a gastos de naturaleza estrictamente similar, siempre que guarden una relación directa e inmediata con la prestación del servicio y con la finalidad del tributo, esto es recuperar los costos de los servicios incurridos.
En ese contexto, la existencia del faltante presupuestal constituye un presupuesto habilitante, mas no un título automático para ampliar la base gravable del tributo. Su acreditación exige que la administración demuestre, de manera objetiva y razonable, la insuficiencia de la base gravable ordinaria, a partir de la comparación entre el presupuesto aprobado por la Ley de Presupuesto General de la Nación y el recaudo estimado mediante la aplicación de la tarifa máxima sobre los gastos de funcionamiento.
La Sección también ha precisado que dicha demostración no exige la acreditación posterior de la ejecución presupuestal efectiva, habida cuenta de que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 toma como referente normativo el presupuesto aprobado y no el ejecutado. En consecuencia, el control judicial se circunscribe a verificar, de un lado, la constatación razonable del déficit y, del otro, que la ampliación de la base gravable se mantenga estrictamente dentro de los límites materiales fijados por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia.
Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial previamente expuesto, la Sala procede a examinar la legalidad de la Resolución SSPD-20231000433895 del 3 de agosto de 2023. Para tal efecto, el análisis se desarrollará en tres momentos: (i) la verificación de la existencia del faltante presupuestal invocado por la Superintendencia como presupuesto habilitante de la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994; (ii) el examen de los rubros concretos adicionados a la base gravable, a fin de establecer si corresponden a gastos operativos de naturaleza similar a los expresamente autorizados por el legislador; y (iii) la valoración de la proporcionalidad de dicha inclusión frente al déficit identificado.
Radicado: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143)
Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
En el presente asunto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fundamentó la aplicación de la regla excepcional prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en la existencia de un faltante presupuestal para la vigencia 2023, identificado a partir de la diferencia entre el presupuesto aprobado en la Ley de Presupuesto General de la Nación y el valor que se recaudaría mediante la aplicación de la tarifa del uno por ciento (1 %) sobre la base gravable constituida por los gastos de funcionamiento.
Como se dejó señalado, la constatación de dicho faltante no habilita de manera automática la ampliación de la base gravable, razón por la cual el análisis de la Sala se centra en determinar si los rubros efectivamente adicionados por la administración corresponden a gastos operativos de naturaleza similar a los expresamente previstos por el legislador y delimitados por el precedente de esta Sección, así como si dicha inclusión se realizó dentro del ámbito de competencia legal asignado a la entidad.
Analizado el acto demandado, se encuentra que la base y la tarifa se encuentra sustentada en los siguientes términos:
“EL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 5° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y por el numeral 5° del artículo 8 del Decreto 1369 de 2020, y
CONSIDERANDO:
(…)
Que a través de Resolución SSPD 20231000295475 del 30/05/2023, la Superservicios establece los requerimientos de reporte simplificado de información financiera, para efectos de la liquidación de la contribución especial a cargo de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que atiendan hasta un máximo de 2.500 suscriptores y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.
Que la Superservicios presentó propuesta de gastos en el anteproyecto de presupuesto para la vigencia 2023, la cual se formuló atendiendo las necesidades de la entidad para dicha vigencia.
Que la apropiación presupuestal de la Superservicios para la vigencia fiscal 2023, fue establecida en la Ley 2276 del 29 de noviembre de 2022 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación N° 2590 del 23 de diciembre de 2022. Que mediante la Ley N° 2299 del 10 de julio de 2023 se adiciona y efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación de la Vigencia Fiscal de 2023 y con Decreto N° 1234 del 25 de julio de 2023 se liquida la Ley 2299 del 10 de julio de 2023.
Que en virtud de lo anterior el valor a recaudar por contribución especial por “recursos propios de establecimientos públicos - Contribuciones Diversas", asciende a la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS M/LEGAL ($228,496,414,415,00).
Que formaran parte de la base gravable de liquidación de la contribución especial vigencia 2023, la sumatoria de los valores CERTIFICADOS al Sistema Único de Información - SUI, por los prestadores en el Formato Complementario [900017] FC01-01 a FC01-07 “Gastos de Servicios Públicos”. en la columna gastos administrativos de las taxonomías XBRL a 31 de diciembre de 2022, Concepto Total Gastos para cada servicio público objeto de inspección, vigilancia y control de la entidad, tomando como corte el 28 de junio de 2023.
Que la Superservicios realizó los análisis necesarios para establecer el monto de la tarifa y la base gravable de la contribución especial, correspondiente a la vigencia 2023, tomando como base la información financiera certificada por los prestadores, de la siguiente forma:
BASE DE LIQUIDACIÓN GASTOS DE FUNCIONAMIENTO: De la información financiera anual certificada con corte a 31 de diciembre 2022, se extraen los Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos (menos las exclusiones antes señaladas), los
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cuales arrojaron la suma de $5.465.555.167.359. A dicha base se le aplica la tarifa máxima establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al uno por ciento (1%), lo cual dio como resultado la suma de $54.655.551.674.
Que tomando como base lo expuesto, el faltante presupuestal fue establecido por la entidad de la siguiente forma:
FALTANTE PRESUPUESTAL 2023: Se procedió a calcular la diferencia entre el presupuesto aprobado para la vigencia 2023, por concepto de contribución especial, esto es, DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($228.496.414.415.00) y el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos. menos exclusiones, por valor de $54.655.551.674, lo cual dio como resultado la suma de $173.840.862.741. Esto significa que, al ser mayor el valor del presupuesto aprobado que el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable (Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos, menos exclusiones), se concluye que existe un faltante presupuestal que debe ser cubierto, con el propósito de que la Superservicios pueda cumplir con las funciones presidenciales delegadas
(???)
A. Para Energía Eléctrica, Gas Natural y Gas licuado de Petróleo:
| ENERGÍA ELÉCTRICA | GAS NATURAL | GAS LICUADO DE PETRÓLEO |
| Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) | Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) | Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) |
| Compras en bloque y/o a largo plazo | ||
| Compras en bolsa y/o a corto plazo | ||
| Uso de líneas, redes y ductos | ||
| Gas combustible | Gas combustible | Gas combustible |
| Carbon mineral | ||
| ACPM y Fuel Oil | ACPM y Fuel Oil | |
B. Para Acueducto, Alcantarillado y Aseo:
| ACUEDUCTO | ALCANTARILLADO | ASEO |
| Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) | Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) | Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) |
| Beneficios a empleados | Beneficios a empleados | Beneficios a empleados |
| Generales | Generales | Generales |
| Total de bienes y servicios públicos para la venta | Total de bienes y servicios públicos para la venta | Total de bienes y servicios públicos para la venta |
| Productos químicos | Productos químicos | Productos químicos |
| Energía | Energía | Energía |
| ACPM y Fuel oil | ACPM y Fuel oil | ACPM y Fuel oil |
| Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones | Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones | Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones |
| Materiales y otros gastos | Materiales y otros gastos | Materiales y otros gastos |
| Peajes de interconexión de acueducto | Peajes de interconexión de acueducto | |
VALOR BASE GRAVABLE DE GASTOS OPERATIVOS NECESARIOS PARA CUBRIR FALTANTE PRESUPUESTAL: Teniendo en cuenta que el valor del faltante presupuestal es de $173.840.862.741, según lo expuesto el numeral anterior, este valor debe ser recaudado acudiendo a los gastos operativos, sin que la tarifa exceda del uno por ciento (1%). 4. PORCENTAJE NECESARIO PARA CUBRIR FALTANTE: El porcentaje de Gastos Operativos, se calcula dividiendo el valor del faltante presupuestal $173.840.862.741 sobre el valor total de la base gravable de Gastos Operativos del parágrafo 2° artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual tiene un valor de $50.367.042.911.614, dividido por el uno por ciento (1%), cuyo resultado fue del 34,52%, una vez determinadas aquellas a que refieren los parágrafos 2° y 3° del artículo 2° de la presente resolución, en los siguientes términos:
Radicado: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143)
Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
| 1. BASE DE LIQUIDACIÓN GASTOS DE FUNCIONAMIENTO (menos exclusiones) | $5.465.555.167.359 |
| 2. VALOR TARIFA C0NTRIBUCION ESPECIAL (1%) | $54.655.551.674 |
| 3.FALTANTE PRESUPUESTAL 2023 | $173.840.862.741 |
| 4. VALOR TOTAL DE LOS GASTOS OPERATIVOS | $50.367.042.911.614 |
| 5.PORCENTAJE NECESARIO PARA CUBRIR FALTANTE | 34,52% |
| 6.BASE GRAVABLE DE GASTOS OPERATIVOS PARAGRAFO 2 ART. 85 | $7.384.086.274.141 |
Cuadro Resumen - Elaborado Grupo de Contribuciones.
Que, en virtud de lo anterior, el porcentaje necesario para cubrir el faltante presupuestal, es del 34,52% del total de gastos operativos (…)”.
Por otra parte, consta en los antecedentes administrativos de la resolución demandada las actuaciones previas realizadas por la SSPD, entre ellas, copia del estudio de proyección de la contribución especial, en el que se da cuenta del faltante presupuestal de la entidad, derivado de la imposibilidad de cubrir el presupuesto aprobado para esta entidad en la Ley 2276 del 29 de noviembre de 2022 y el Decreto 2590 del 23 de diciembre de 2022, que liquidó el Presupuesto Nacional para la vigencia fiscal 2023. En dicho estudio se le
“Parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994
*Vigencia actual 2023
Para el presente estudio, se procedió a adicionar los gastos operativos que, en el sector eléctrico, corresponden a las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes y para las empresas de otros sectores diferentes al sector eléctrico, los gastos de naturaleza similar a estos rubros.
Para incluir en la base gravable los “gastos de naturaleza similar”, se seleccionan del total de gastos operativos certificados por los prestadores en el Formato Complementario [900017] FC01-01 a FC01-07 “Gastos de Servicios Públicos”, los rubros que se consideran cumplen con los criterios establecidos en la norma.
Para realizar esta selección, El Grupo de Contribuciones de La Dirección Financiera solicita anualmente a las Superintendencias delegadas la conformación de la base gravable bajo la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 y la realización conjunta de mesas de trabajo con distintas dependencias.
(…)
) Que exista faltante presupuestal. Se realiza el análisis necesario para establecer el monto de la tarifa y la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2023, tomando como base la apropiación presupuestal de la vigencia a recaudar por contribución especial por “recursos propios de establecimientos públicos - Contribuciones Diversas” y la sumatoria de los valores CERTIFICADOS al Sistema Único de Información – SUI, por los prestadores en el Formato Complementario [900017] FC01-01 a FC01-07 “Gastos de Servicios Públicos”, en la columna gastos administrativos de las taxonomías XBRL a 31 de diciembre de 2022.
De este análisis se evidencia sin lugar a dudas que el recaudo bajo los parámetros jurisprudenciales: “gastos de funcionamiento”: Gastos de administración-menos exclusiones, imposibilitan a la Superservicios recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta por mandato constitucional conforme al artículo 370 de la Constitución Política de 1991 por delegación presidencial, y cumplir así con su misión de promover y proteger los derechos y deberes de los usuarios y prestadores de los servicios públicos domiciliarios y la prestación de estos servicios esenciales de manera sostenible y con calidad, con el fin de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos, a la competitividad del sector y al desarrollo económico y social del país.
Es así como, cada año, mediante memorandos y la realización de mesas de trabajo de ser el caso, la Dirección Financiera solicita a la Superintendencia delegada AAA y a la Superintendencia delegada para Energía y Gas Combustible, determinar la base gravable a que refiere el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Es de anotar que en tanto el concepto de gastos de funcionamiento se precisa con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el concepto de gastos operativos se establece
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
con fundamento en el lineamiento establecido por el legislador, el cual implica la aplicación del criterio de “naturaleza similar”, como ya se ha explicado. Este criterio legal fue el aplicado por la Superservicios, al calcular la base de liquidación de la contribución especial en el segundo escenario comentado.
Bajo este entendimiento, resulta claro que la Superservicios ha seguido la línea jurisprudencial instituida por el Consejo de Estado, para calcular la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en el primer escenario y que dio como resultado un faltante presupuestal. Se determinan cuales conceptos de Gastos Operativos se incluyen en virtud del faltante presupuestal, como gastos operativos de naturaleza similar y con la autorización expresa del legislador.
(…)”
Del análisis del acto demandado y del estudio técnico elaborado por la SSPD, mediante el cual se establecen los lineamientos generales para la liquidación y el cobro de la contribución correspondiente al año 2023, la Sala encuentra debidamente sustentada la existencia del faltante presupuestal a que se refiere el parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, circunstancia que, a su vez, habilita la inclusión de ciertos rubros en la base gravable de la contribución especial para dicho año.
Lo anterior, por cuanto, el acto demandado expone las razones que sustentan la decisión, se identifica el faltante presupuestal y la adición de las cuentas a la base gravable de la contribución especial de la Superintendencia, además de los motivos del cálculo que demuestra la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal.
Ahora, es cierto -como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado- que la sola invocación de un faltante presupuestal no resulta suficiente para justificar la ampliación de la base gravable, pues este debe ser debidamente acreditado por la entidad. En ese sentido, el precedente judicial es plenamente aplicable al caso bajo examen, en la medida en que exige que el déficit alegado tenga respaldo probatorio y no se funde en meras afirmaciones genéricas. Por ello, a diferencia de lo sostenido por la parte demandante, en el presente asunto la entidad sí cumplió con la carga de demostrar la existencia del faltante presupuestal. En efecto, la administración no se limitó a enunciar su existencia de manera abstracta, sino que la sustentó a partir de la confrontación entre el presupuesto aprobado para la vigencia fiscal correspondiente y el recaudo estimado derivado de la aplicación de la tarifa del uno por ciento (1 %) sobre los gastos de funcionamiento, lo cual permitió evidenciar, de forma objetiva, la insuficiencia de los recursos para atender las obligaciones asociadas al ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control.
Dicha forma de acreditación resulta compatible con el marco jurisprudencial aplicable, pues el Consejo de Estado no ha establecido una regla probatoria única ni ha exigido la demostración posterior de la ejecución presupuestal o del costo exacto ya causado del servicio, sino que ha admitido que el faltante puede demostrarse mediante estimaciones razonables propias de la planeación presupuestal.
En consecuencia, en este caso no puede predicarse el desconocimiento del precedente judicial, ya que la exigencia de probar el faltante presupuestal fue observada por la entidad demandada, mediante un ejercicio razonable y verificable que permitió constatar la insuficiencia de la base gravable inicialmente prevista para cubrir los costos asociados a la prestación del servicio. Por ello, la ampliación cuestionada encuentra sustento tanto en los hechos acreditados en el expediente como en la interpretación jurisprudencial vigente.
Acreditado el presupuesto habilitante para la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el problema jurídico se contrae a determinar si los rubros efectivamente incorporados por la administración a la base gravable de la
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
contribución especial se ajustan a los límites materiales definidos por el legislador y por la jurisprudencia de esta Sección. En particular, corresponde establecer si los conceptos adicionados responden a gastos operativode naturaleza similar a las compras de electricidad, combustibles o peajes —según el sector de que se trate— o si, por el contrario, se trata de rubros que desbordan el ámbito excepcional previsto en la ley y vulneran el principio de legalidad tributaria.
En lo que respecta a los servicios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo, la Sala constata que la Superintendencia incluyó dentro de la base gravable rubros asociados a compras de electricidad, combustibles y uso de redes, líneas y ductos, así como conceptos de naturaleza equivalente. Estos gastos guardan una relación directa e inmediata con la prestación del servicio y se subsumen en la excepción prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral y ACP, Fuel y Oil los costos de Distribución y/o comercialización de GN y GLP), conforme al criterio reiterado de esta Secció En consecuencia, la inclusión de tales rubros resulta ajustada a derecho, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado en lo que atañe a dichos sectores.
Distinta es la conclusión respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. En relación con estos sectores, la Sala observa que el acto demandado incorporó dentro de la base gravable rubros tales como -beneficios a empleados, generales, total de bienes y servicios públicos para la venta, productos químicos, consumo de energía, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, y materiales y otros gastos-. La jurisprudencia de esta Seccióha sido consistente en señalar que estos conceptos no constituyen gastos de funcionamiento ni responden a gastos operativos de naturaleza similar a aquellos expresamente habilitados por el legislador para efectos de la aplicación de la regla excepcional contenida en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, dichos rubros no pueden integrar la base gravable de la contribución especial.
Respecto a la procedencia de incluir en la base gravable de la contribución las cuentas “productos químicos” y “consumo de energía”, la Sala precisa que en un caso similar al que se discute, se estableció que dichas partidas no pueden integrar la base gravable de la contribución en tanto no encajaban en las expresamente señaladas por el legislador. Lo anterior dado que dichos rubros hacen parte de la cuenta 7537 “consumo de insumos indirectos” en el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, la cual fue excluida de la base gravable de la contribución del año 2017 en el acto general expedido por la Superintendencia. En consecuencia, acogiendo la postura de las referidas providencia las cuentas de “productos químicos y energía” no pueden integrar la base gravable de la contribución ni en casos de faltante, pues acorde con el precedente, no tienen la naturaleza de gastos de funcionamiento, ni son gastos operativos de naturaleza similar a los indicados en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
En el caso concreto, se configura la causal de falsa motivación del acto acusado, toda vez que la Superintendencia sustentó la determinación de la base gravable en una interpretación que desconoce las normas que regulan la contribución especial. En efecto, se encuentra acreditado que incluyó conceptos que no corresponden a gastos de funcionamiento, en contravía del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de la jurisprudencia de esta Corporación. En consecuencia, los fundamentos
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
fácticos y jurídicos del acto no se ajustan al ordenamiento aplicable, lo que vicia su legalidad.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que la Superintendencia desbordó el ámbito de la competencia legal al incluir dichos rubros, configurándose así una vulneración del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política.
Así, la entidad demandada desconoció el referido principio al ampliar la base gravable de la contribución, con la inclusión de rubros no autorizados por el legislador, ni en casos de faltante presupuestal. En consecuencia, la Sala anulará parcialmente el artículo 2 del acto demandado en el sentido de excluir de la base gravable de la contribución del año 2023 respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, las cuentas de “Beneficios a empleados, generales, total de bienes y servicios públicos para la venta, productos químicos, energía, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, materiales y otros gastos”. En ese orden, la base gravable será integrada por los siguientes conceptos:
| ACUEDUCTO | ALCANTARILLADO | ASEO |
| Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) | Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) | Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas) |
| ACPM y Fuel oil | ACPM y Fuel oil | ACPM y Fuel oil |
| Peajes de interconexión de acueducto | Peajes de interconexión de acueducto | |
Finalmente, precisa la Sala que los cuestionamientos formulados en relación con la ejecución del presupuesto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resultan ajenos al objeto del presente proceso, en la medida en que el control de legalidad del acto demandado se limita a verificar la observancia de las normas que regulan la determinación de la base gravable y la tarifa de la contribución especial, mas no la forma en que la entidad administra o ejecuta los recursos presupuestales una vez recaudados.
Esta Sección tiene un criterio pacífico, en el cual ha señalado en reiteradas oportunidades que “el desconocimiento de alguno de estos principios presupuestales constituye un análisis ajeno al proceso de referencia, pues el objeto del litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. De otro lado, lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a su autonomía presupuestal y a la capacidad de ordenación del gasto, la cual también está condicionada al cumplimiento del Estatuto Orgánico del Presupuesto y de las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de referencia
De manera que, los argumentos de la demanda en relación con la ejecución parcial del presupuest es un hecho irrelevante para el estudio de legalidad del presente caso, porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la contribución especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, y no al monto efectivamente ejecutado. Así, los motivos de inconformidad desbordan la materia del litigio, pues el estudio de legalidad del acto se sustenta en los vicios de su creación por “infracción de las normas en que debía fundarse, su expedición sin competencia, desconocimiento del derecho de defensa, falsa motivación o desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió” conforme con lo dispuesto en el artículo 137 del CPACA, pero no en su ejecución por
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Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho
cuanto en caso de demostrarse que su presupuesto aprobado no es ejecutado en su totalidad, ello no configuraría un vicio del acto administrativo
La Sala no condenará en costas en atención a lo establecido por el artículo 188 del CPACA, en cuanto en el presente caso se debate un asunto de interés público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Anular parcialmente el artículo 2º de la Resolución SSPD 20231000433895 del 3 de agosto de 2023, en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2023, los gastos operativos de i) Beneficios a empleados, ii) generales, iii) total de bienes y servicios públicos para la venta, iv) productos químicos, v) energía, vi) Órdenes y contratos de mantenimiento y vii) reparaciones, viii) materiales y otros gastos, respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, conforme con la parte motiva de esta providencia.
Negar las demás pretensiones de la demanda.
No condenar en costas.
Notifíquese y comuníquese.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente
(Firmado electrónicamente)
La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica:
https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
1. El demandante alegó que la SSPD desconoció el precedente vinculante del
