CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 33 31 004 2006 00523 01

Demandante: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA

Tema: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. se encuentra obligada a cancelar la cuota de fiscalización a la que se refiere el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000 / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

Sentencia de segunda instancia

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia n.° 309/ 2013 de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión n.° 3.

I.- Antecedentes

I.1.- La demanda¹

La sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo ?en adelante CCA?, acudió a esta jurisdicción para formular las siguientes pretensiones:

«[...] PRETENSIONES (...) 1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 201 expedida por el CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS

el 04 de octubre de 2005, mediante la cual el órgano de control fiscal Distrital ordenó recaudar de AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. la cuota de fiscalización para la vigencia fiscal de 2005 en un porcentaje de 0.4% del monto de los ingresos ejecutados durante el año 2004, por valor de trescientos sesenta y cuatro millones trescientos catorce mil novecientos cuarenta pesos M/cte ($364.314.940,oo), constituyó en mora a la demandante y ordenó el cobro coactivo.

Que se declare la nulidad de la resolución No 249 expedida el 15 de diciembre de 2005 por el CONTRALOR DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, por la

cual al resolver el recurso de reposición confirmó en vía gubernativa el acto inicial o resolución No. 201 de 04 de octubre de 2005.

Que como consecuencia de las nulidades solicitadas, se ordene a la

CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA devuelva a la Sociedad

¹ Fol. 1-19, Cuaderno Principal.

Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia www.consejodeestado.gov.co

ACUACAR S.A. E.S.P. las sumas de dinero que pague o llegare a pagar a título de cuota de fiscalización para la vigencia de 2005, debidamente indexadas o corregidas, más los intereses de mora a la tasa legal más alta, desde cuando se hizo el pago coactivo hasta el momento del reintegro.

Igualmente, como consecuencia de las nulidades solicitadas, se ordene a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA reconocer que la Sociedad ACUACAR S.A. E.S.P. no adeuda cuota alguna de fiscalización para la vigencia de 2004 ni para ninguna otra vigencia fiscal, en razón a que no le es aplicable el parágrafo de la ley 617 de 2000, el Acuerdo 15 de 2002 expedido por el Concejo Distrital de Cartagena ni la resolución 323 de 2002 expedida por la Contraloría Distrital de Cartagena.

Que se condene en costas a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA en los términos señalados en el artículo 171 del C.C.A. conforme lo modificó el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

Que se ordene que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos previstos por el artículo 176 del C.C.A. y se haga efectiva de conformidad con el artículo 177 íbidem (sic) [...]»

I.1.1.- Los hechos

El apoderado judicial de la parte actora ?AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.?, en relación con los hechos que sustentan sus pretensiones, manifestó que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., siguiendo el

parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000² ?disposición que establece como sujeto pasivo de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden distrital? y el Acuerdo n.° 015 de 12 de agosto de 2002 ?el cual fijó como valor de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden distrital en el 0.4% sin señalar, en su concepto, «[...] sobre qué recae el 0.4% [...]»?, expidió la Resolución n.° 323 de 24 de septiembre de 2002, mediante la cual adoptó la cuota de fiscalización a cargo de la demandante.

Añadió que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y

C., sin acudir a procedimiento administrativo alguno, le remitió, el 19 de mayo de 2005, una cuenta de cobro por la suma de $364.314.940, correspondiente a la cuota de fiscalización de la vigencia fiscal 2005 y, agregó que, a través de la Resolución n.° 201 de 4 de octubre de 2005, ordenó recaudarla, constituyó en mora a la entidad y ordenó su cobro coactivo.

Afirmó que, en contra de la precitada resolución, presentó recurso de reposición explicando, básicamente, que la entidad que representa no estaba obligada a cancelar la cuota de fiscalización dada su condición de empresa de servicios

² Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

públicos domiciliarios sometida al régimen especial previsto en la Ley 142 de 1994³, por lo que no se le puede considerar como una entidad descentralizada de la rama ejecutiva del poder público. Tal recurso fue decidido desfavorablemente a través de la Resolución n.° 249 de 15 de diciembre de 2005, la cual confirmó el acto administrativo impugnado ?la Resolución n.° 201 de 4 de octubre de 2005?.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

El mismo apoderado judicial de la parte actora estimó que la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., con ocasión de la expedición de los actos administrativos cuya nulidad se solicita, transgredió: (i) el preámbulo y los artículos 6, 29, 122, 338, 365 y 367 de la Carta Política; (ii) los artículos 1 al 67,

81 y 84 del CCA; (iii) los artículos 24, 27, 49, 50, 51 y 186 de la Ley 142; (iv) los

artículos 38, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998⁴, y (v) el artículo 11 parágrafo único de

la Ley 617.

Inicialmente argumentó que el parágrafo el artículo 11 parágrafo de la Ley 617, seguido por el Acuerdo n.° 015 de 12 de agosto de 2002, expedido por el concejo distrital de Cartagena ?acuerdo adoptado por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C. a través de la Resolución n.° 323-2000?, estableció como sujeto pasivo de la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden distrital, condición que no ostenta ?AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.? puesto que es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, siguiendo el artículo 14.6 de la Ley 142, que si bien está sometida al control fiscal del mencionado ente ?la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C.? en atención a la participación del distrito de Cartagena como accionista, tal situación no da lugar al pago de la cuota de fiscalización puesto que tal imposición es una atribución legal que el legislador no ha ejercido respecto de tales empresas.

Adujo que no puede ser considerada una entidad descentralizada puesto que solo hacen parte de esta categoría las empresas de servicios públicos oficiales ?de acuerdo con el artículo 14.5 de la Ley 142 y los artículos 38, 68 y 84 de la Ley 489? y esa empresa no lo es, y en razón a que tampoco es una sociedad de economía mixta pues, reitera, su naturaleza jurídica es la de una empresa de servicios públicos mixta ?siguiendo el mencionado artículo 14.6 de la Ley 142? sometida a un régimen excepcional, resaltando que no desarrolla ninguna actividad industrial y comercial de acuerdo con las reglas del derecho privado.

³ por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

⁴ por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

Para reforzar su razonamiento, puso de relieve que AGUAS DE CARTAGENA

S.A. E.S.P. no es un organismo adscrito o vinculado a alguna unidad administrativa que integre la rama ejecutiva del orden distrital y, adicionalmente, señaló que sus empleados no son servidores públicos y, por el contrario, están sometidos a las reglas del derecho privado.

Alegó que la cuota de fiscalización que se pretende recaudar era una contribución que debía incluirse dentro del presupuesto distrital y sujetarse a los límites previstos en la Ley 617. Por ende, su recaudo, sin estricta sujeción a las normas presupuestales, resulta contrario a lo previsto en el artículo 345 de la Carta Política, a lo que sumo que el ente de control no tenía permitido, por ser una facultad en cabeza de los concejos municipales, incorporar recursos adicionales a su presupuesto, la cual usurpó mediante la expedición de la Resolución n.° 323-2000 de 24 de septiembre de 2002⁵ y con ocasión de la promulgación de los actos acusados.

Consideró que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconoció el debido proceso administrativo toda vez que no se le notificó en debida forma la liquidación de la cuota de fiscalización y se omitió concederle los recursos a los cuales tenía derecho.

Desde tal perspectiva, afirmó que se ha debido respetar el debido proceso de forma plena y previa a la expedición de la Resolución n.° 201 de 4 de octubre de 2005, esto es, «[...] la actuación administrativa que da como resultado una orden de recaudo objeto de las resoluciones demandadas por esta vía, no podía iniciarse con la expedición del acto "por el cual ordena recaudar la cuota de fiscalización", sino que tal acto administrativo debió ser el resultado de una actuación en la cual oficialmente Aguas de Cartagena SA E.S.P., pudiera expresar todas las consideraciones que se hacen en el presente escrito, especialmente en lo relacionado con la base gravable tenida en cuenta para liquidar la contribución para respetar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que son obligatorios para garantizar el derecho de defensa en cualquier procedimiento administrativo [...]».

Evidenció la existencia de vicios en la formación de los actos acusados consistentes en la no explicación del método y el sistema aplicado en la liquidación de la cuota de fiscalización, y en que no quedó claro el procedimiento empleado

«[...] para aplicar las restricciones previstas en el artículo 11 de la ley 617 de 2000 y el artículo primero de la Resolución 332 de 2002 (...) o si al aplicar el porcentaje

⁵ "Por la cual se adoptan las Cuotas de Auditaje de que trata el Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002". Este acto administrativo, en su parte resolutiva, señaló: «(...) ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar las Cuotas de Auditaje de que trata el Parágrafo Único del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, y reglamentadas en el Acuerdo 015 del 12 de agosto de 2002 (...) PARÁGRAFO: El pago de las cuotas de auditaje de que trata la presente Resolución, deberán efectuarse a más tardar la primera quincena del mes de diciembre de la actual vigencia antes del cierre presupuestal de la Contraloría Distrital, para lo cual se diligenciará la respectiva cuenta de cobro (...)».

0.4% sobre el monto de ingresos ejecutados en el año 2004, tomó en cuenta que solo es aplicable en relación con los recursos estatales de la sociedad y no en relación con los privados tal como lo fijó la Corte Constitucional en sentencia C-1141 de 2001 [...]», todo lo cual le permitió inferir que aquellos se encuentra indebidamente motivados.

Añadió a lo expuesto anteriormente, que existía un vicio de competencia en su expedición puesto que la autoridad administrativa se excedió en el ejercicio de sus atribuciones al desconocer las normas aplicables a las empresas de servicios públicos domiciliarios y al omitir, reitera, la debida motivación que requerían tales resoluciones en lo que se refiere a la liquidación de la cuota de fiscalización.

Manifestó, en el acápite que denominó «[...] CONCLUSIONES [...]», que la

CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., al expedir

los actos administrativos acusados, vulneró las normas enunciadas en la demanda, teniendo en cuenta:

«[...] Que las cuotas de fiscalización para las entidades descentralizadas del orden Municipal y Distrital, solo pueden cobrarse durante el período de transición, a que hizo referencia la Ley 617 de 2000, y dentro de los precisos limites que esa ley establece.

Que para lo anterior es necesario que las autoridades territoriales no sólo creen la correspondiente contribución de carácter impositivo, para los cual (sic) deben someterse a los precisos límites consagrados en la ley, sino, además, deben incorporar las rentas al presupuesto, siguiendo las formalidades y requisitos que se establecen en las normas orgánicas correspondientes.

Que la ley 617 no opera en forma automática frente a las entidades descentralizadas territoriales, sino, que fija un tope máximo que debe ser precisado por los correspondientes Concejos Municipales o Distritales.

Que de conformidad con la ley 142 y la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, las empresas de servicios públicos mixtas no son sociedades de economía mixta.

Que, así mismo, las empresas de servicios públicos mixtas, no fueron incluidas en la enunciación que sobre entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público hace la ley 489 de 1998, y por lo tanto no puede tenérseles como tales, más aún si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 84 de la citada ley.

Que la ley 489 de 1998, es aplicable en forma subsidiaria a la administración de las empresas oficiales de servicios y a las empresas industriales y comerciales del estado (sic) que prestan servicios públicos, pero no, a las empresas de servicios públicos mixtos.

Que siendo la ley 142 norma especial aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, en la solución al problema planteado deben tomarse en cuenta las reglas de hermenéutica que la misma ley establece en los artículos 13 y 186, de los que se puede concluir que la imposición de esta carga especial

para algunos operadores y otros no, afecta la competencia en condiciones de igualdad, al hacer necesario trasladar un costo adicional a sus usuarios.

Que en rigor las empresas de servicios públicos mixtas no son entidades descentralizadas y no podrían ser consideradas como tales al dar aplicación a la previsión contenida en la ley 617, pero que en caso de llegarse a conclusión diferente, es necesario que antes de realizar el cobro las autoridades territoriales adecúen las normas orgánicas y anuales del presupuesto, pues los Contralores carecen de competencia para recaudar la renta, si antes no se expiden las normas en que ellas deben fundarse.

A las Empresas de Servicio[s] Públicos domiciliarios (sic) se les consagró un régimen especial contenido en la ley 142 de 1994 y normas que lo han desarrollado, en el cual no está prevista la obligación de cancelación de cuota de auditaje (sic).

La ley 617 de 2000, no ha modificado a la Ley 142 de 1994 (debería decirlo expresamente y no lo hace), pero en el supuesto de encontrar contradicción entre estas disposiciones prevalece la especial que regula la materia.

ACUACAR es una empresa de servicios públicos mixta, no una entidad descentralizada.

Se pretende recaudar una renta no prevista en el presupuesto del año 2005 y por fuera de la unidad de caja que las normas del presupuesto imponen.

Se pretende realizar un recaudo sin tomar en cuenta el método y sistema de liquidación de la renta con estricta sujeción a lo establecido en la Ley 617 de 2000 y a las normas orgánicas del presupuesto del Distrito de Cartagena.

En la producción del acto administrativo que se pretende ejecutar, se violó el debido proceso administrativo, derecho que le asiste a ACUACAR S.A. E.S.P. de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política [...]»

I.2.- La contestación de la demanda por parte de la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C.⁶

La CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., a

través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y se opuso a todas sus pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos que las sustenten, bajo la consideración de que los actos administrativos acusados se ajustaron al ordenamiento jurídico.

Como razones de defensa, expuso que en la medida en que los argumentos de la demanda son similares a aquellos consignados en los recursos presentados en contra del cobro administrativo ejercido por el ente de control, emplearía en esta oportunidad procesal «[...] los argumentos tenidos en cuenta para denegar dichos recursos, por considerar que tales argumentos analizan en forma sistemática organizada los fundamentos jurídicos del cobro de la cuota de auditaje o

⁶ Fol. 179-191, Cuaderno Principal.

fiscalización a la demandante, que se extraen de los actos administrativos que contienen las decisiones sobre tales recursos [...]».

De acuerdo con lo anterior, anotó que las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujetos de control fiscal porque manejan recursos públicos y no sería dable predicar que por su objeto o su naturaleza jurídica puedan sustraerse de este, citando para el efecto apartes de las sentencias C-1190 de 2000 y C-290 de 2002, proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se declararon inconstitucionales disposiciones legales ?de la Ley 142 y 689 de 2001⁷? que limitaban el control fiscal a las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta y privada y en las cuales se señaló que ese control sobre tales empresas no podía limitarse y debía desarrollarse, en los términos del artículo 267 constitucional, en forma plena sobre la entidad, de acuerdo con los sistemas establecidos en la Ley 42 de 1993⁸, y no solo sobre los documentos puestos a disposición de los accionistas conforme al Código de Comercio.

Resaltó que la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. era una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta ?de capital privado y público?, y aseveró que forma parte de la estructura de la rama ejecutiva, «[...] no por el hecho de su naturaleza jurídica como erradamente lo ha argumentado el recurrente sino teniendo en cuenta que maneja o cuenta con recursos provenientes del erario público Distrital (sic) sujetándola por este hecho al ejercicio del control fiscal previsto por la Constitución Política y las leyes 136 y 142 de 1994 y el Art. 5° de la Ley 689 de 2001 [...]»; sin embargo, anotó que era dable considerar que aquel tipo de entidades ?oficiales y mixtas? formaban parte de aquella estructura del poder público por el hecho de ser entidades descentralizadas por servicios.

Estimó inexactas las apreciaciones de la entidad demandante en el sentido de considerar que el valor de la cuota de fiscalización es un costo que se transfiere automáticamente al usuario final puesto que la auditoría realizada por el ente de control no es un gasto irrecuperable y, por el contrario, se erige como un servicio que «[...] redunda en proporcionar herramientas a la administración de la empresa y a sus socios (no solamente al Distrito) para identificar fortalezas, debilidades y oportunidades a fin de alcanzar el estado óptimo de eficiencia, presupuesto común de la inversión privada y de la gestión fiscal estatal que confluyen en la persona jurídica de dicha empresa de servicios [...]», pudiendo incluso ser tomada como una inversión, si los procedimientos son aptos para recuperar o evitar la pérdida o el daño a los bienes de la empresa y sus socios.

Explicó que, dado que: «[...] se parte de la premisa de que la renta que se sujeta al pago de la cuota de fiscalización no es presunta sino real, declarada, demostrada, transparente y que por lo mismo no es diferente a la "renta comercial" y que los

⁷ por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

⁸ sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.

"costos legales" admitidos por la empresa son iguales a los "costos reales" no cabe que el recurrente predique un traslado de la carga (mediante el precio del servicio) al consumidor pues ello implicaría que tácitamente reconociera que no cumple las premisas de eficiencia, o que estructuralmente viene actuando en situación de desequilibrio, o que sus valores declarados o reales difieren entre sí. Confunde el recurrente el efecto del cargo financiero al que se refiere esta discusión con el efecto de un impuesto a las ventas, que puede, este sí, afectar tanto el nivel de producción como el precio y cuya carga se distribuye entre el productor y el consumidor [...]» y, de otro lado, refirió que el servicio público domiciliario de agua potable y alcantarillado era un monopolio por lo que no había lugar a predicar situación alguna de inferioridad o discriminación puesto que no había competidores en el desarrollo de aquella actividad económica.

Advirtió que la Ley 617 era norma superior y posterior que prevalecía sobre el Acuerdo n.° 44 de 1998, norma de orden local y anterior, asimismo que no resultaba aplicable a esta controversia el Acuerdo n.° 015 de 12 de agosto de 2002 por haber sido declarado inválido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia de 20 de noviembre de 2003 y, en tal sentido, estimó que la facultad de cobro de la cuota fiscalización resulta ser una imposición establecida por el legislador, al cual, en virtud del artículo 150 de la Carta Política, le corresponde hacer las leyes.

De manera contraria a la posición del demandante, precisó que las cuotas de fiscalización sí están previstas en el presupuesto de la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C. y constituyen rentas propias de la entidad de acuerdo con la Ley 617, siendo distintas a las transferencias que debe realizar el ente territorial. Indicó que el parágrafo del artículo 11 de la citada ley ?la Ley 617?, fijó con precisión el porcentaje máximo que los entes descentralizados debe cancelar como cuota de fiscalización al ente de control ley ?hasta el punto cuatro por ciento como máximo a aplicar a los ingresos ejecutados por el respectivo organismo descentralizado en el año anterior?, la cual, junto con las transferencias que realiza en ente territorial mencionadas anteriormente, constituyen su presupuesto.

Concluyó señalando que el procedimiento que aplicó para el cobro de la cuota de fiscalización a la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. se soportó en argumentos de hecho y de derecho sólidos, serios y acordes con la función constitucional de la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS

D.T. Y C., a lo que agregó que: «[...] el cobro de la cuota de fiscalización del 2.005 (sic), producida por [el] despacho del señor contralor y fue debidamente comunicada a la empresa obligada (...) Habiendo transcurrido más de 30 días hábiles desde la comunicación de la cuenta de cobro, ante el silencio de la obligada y dado que no había efectuado su cancelación, se profirió la Resolución 201 del 4 de Octubre de 2005 |donde se constituyó en mora y se ordenó el recaudo de la cuota de fiscalización a cargo de ACUACAR S.A. E.S.P. Con ello se cumplió el precepto del

artículo 35 [del] C.C.A., pues habiéndose dado oportunidad al interesado para expresar sus opiniones, se tomó la decisión debidamente motivada que fue objeto del recurso de Reposición de 18 de Octubre de 2005, que se desata, lo que prueba el respeto al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción de la persona jurídica recurrente [...]».

I.3.- La contestación de la demanda por parte del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS⁹

El DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a través

de su apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y solicitó que no se accediera a sus pretensiones.

Luego de aludir a los hechos que fundamentan la demanda, esgrimió como argumentos de defensa que los actos administrativos se ajustaron a las formalidades constitucionales y legales puesto que el contralor distrital sí tenía competencia para proferir las decisiones administrativas al tenor de lo dispuesto en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 5° de la Ley 489 y 11 de la Ley 617, además de haber sido «[...] expedidos amparados en los procedimientos legales, fueron notificados en legal forma, y por último se respetó el debido proceso y el derecho de defensa, prueba de ello fueron los recursos interpuestos, los cuales se les imprimió el trámite de rigor, resolviéndolos en forma oportuna [...]».

Indicó que la naturaleza de la entidad demandante no se discutía por las partes en el proceso ?empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta?, aclarando que AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., por el hecho de poseer capital público ?del distrito de Cartagena? resultaba ser sujeto pasivo del control fiscal por parte de ese ente control, motivo por el cual no resultaba desacertado que aquella entidad recaudara la cuota de fiscalización, considerando absurda la posición de la demandante consistente en que solo es posible la auditoria respecto del aporte estatal puesto que «[...] solo puede preservarse el interés estatal mediante el auditaje y control de todo el desenvolvimiento fiscal de la empresa de la naturaleza ya mencionada [...]».

Formuló como excepción la que denominó: «[...] INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA O DEFECTUOSA PETICIÓN [...]» al considerar

que, junto con los actos acusados, debió demandarse la cuenta de cobro de 18 de mayo de 2005 emitida por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., en la cual se liquidó y cobró a la demandante la cuota de fiscalización adoptada en la Resolución n.° 323 de 2002 «[...] la cual fue enviada oportunamente y a la que se opuso en su debida oportunidad el representante legal de la demandante, que en este caso fue la primera actuación que dio origen al

⁹ Fol. 229-239, Cuaderno Principal.

surgimiento de los actos administrativos acusados, los cuales lo único que hicieron fue constituir en mora a la demandante por el no pago oportuno de la cuota de auditaje impuesta [...]».

I.4.- Sentencia de primera instancia¹⁰

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia n.° 309 / 2013 de 22 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

La primera instancia desestimó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida o defectuosa petición, luego de considerar que: «[...] la cuenta de cobro no puede ser entendida como un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues dicho documento es una consecuencia de la decisión administrativa, por medio de la cual se requiere el pago de la cuota de fiscalización, pero en ningún momento puede constituirse como una decisión administrativa, por consiguiente no se accederá a decretar la prosperidad de la excepción propuesta [...]».

Descendió al análisis de los cargos expuestos en contra de las resoluciones n.° 201 de 4 de octubre de 2005 y 249 de 15 de diciembre de 2005, expedidas por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., y luego de

citar el artículo 11 de la Ley 617; los artículos 14, 15, 17, 27 y 50 de la Ley 142; y

los artículos 38, 40, 68, 85 y 97 de la Ley 489, así como las sentencias C-1191 de 2000, expedida por la Corte Constitucional, y la sentencia de 6 de marzo de 2008, expedida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente n.° 25000 23 27 000 2003 00230 01, precisó lo siguiente:

«[...] sobre los aportes oficiales de las empresas de servicios públicos, se aplica la vigilancia de las Contralorías departamentales y municipales (artículos 27.4 y 50 de la Ley 142 de 1994), según el caso; aportes oficiales que se generan tanto en las empresas de servicios públicos oficiales como en las empresas de servicios públicas mixtas (artículo 14.5 y 14.6, ibídem).

Que la sujeción al control fiscal de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas se da por parte de la Contraloría General, como quiera que éstas integran la Rama Ejecutiva del orden nacional, ya sea porque son organismos con un régimen especial, porque constituyen sociedades de economía mixta o porque se encuadran dentro de las personas jurídicas que manejan recursos del Estado.

Por lo tanto se puede afirmar, que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. empresa de servicios públicos mixta, por el simple hecho de manejar fondos del Estado es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría Distrital de Cartagena, ya que su composición accionaria es 50% del Distrito de Cartagena de Indias, 45,9% del Socio Operador Aguas de Barcelona y 4.1% de otros accionistas privados; lo que a su vez la caracteriza como una entidad de economía mixta, sin dejar de lado el objeto principal, que es la prestación de servicios públicos.

¹⁰ Fol. 253-269, Cuaderno Principal.

No obstante, la prestación de un servicio público domiciliario es cobijada por el régimen especial de la Ley 142 de 1998, ello no la exime del control fiscal que se ejerce sobre quienes manejen fondos o recursos públicos.

El carácter de entidades descentralizadas de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas ha sido analizada por la jurisprudencia del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo¹¹, al estudiar casos similares al hoy debatido; en su momento dispuso:

(...)

En ese orden de ideas, las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, son entidades descentralizadas porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan servicios públicos domiciliarios, cuando integran capital público y privado.

Al estar conformada la Sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. de capital del Distrito de Cartagena y por capital privado del Socio Operador Aguas de Barcelona y de otros accionistas privados, es considerada por esta Corporación acogiendo el criterio del H. Consejo de Estado, una entidad descentralizada a las cuales estaba dirigido el tributo contemplado en la Ley 617 de 2000 [...]»

En lo concerniente a la violación de los derechos de audiencia y de defensa, señaló que no compartía los argumentos esbozados por la sociedad actora puesto que obraba en el proceso que el 25 de mayo de 2005 el contralor distrital le había comunicado el recaudo de la cuota de fiscalización y el valor adeudado y, además, que los actos administrativos acusados fueron notificados en debida forma y fueron controvertidos por lo que «[...] el ente Distrital sí dio comunicación previa a la expedición de los actos acusados, dándole oportunidad a la sociedad de manifestarse al respecto, en consecuencia no prosperará el cargo aducido [...]».

Frente a los vicios de forma y de falta de competencia, anotó que tales planteamientos no tenían vocación de prosperidad en la medida en que «[...] la parte resolutiva del acto acusado, señala cual fue el parámetro utilizado para la liquidación impuesta, además de los anexos de la primera comunicación a la cual también se hizo referencia, que estableció los rubros tenidos en cuenta para efectuar la liquidación (...) Por consiguiente, sí se efectuó una debida sustentación del acto y la Sala no dará prosperidad al cargo [...]».

El recurso de apelación¹²

La sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., a través de su apoderada judicial, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación en contra de esta y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

¹¹ Se cita la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 26 de mayo de 2011, radicado n.° 68001-23-15-000-2003-00658-01.

¹² Fol. 291-298, Cuaderno Principal.

Estimó que los problemas jurídicos contenidos en la demanda consistían en establecer si: «[...] i) ¿Al momento de la expedición de los actos administrativos cuya nulidad se solicita, las normas constitucionales y legales autorizaban directa o indirectamente a las CONTRALORIAS la imposición y cobro de cuotas de auditajes a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Mixtas, como ACUACAR?; ii)

¿Las normas vigentes en ese entonces clasificaba a dichas empresa[s] como entidades descentralizadas? [...]».

Destacó que AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. no puede ser considerada como una entidad descentralizada puesto que de acuerdo con las leyes 142 y 489, así como con las orientaciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado¹³, las empresas de servicios públicos no son sociedades de economía mixta, siendo estructuras asociativas distintas reguladas por normas diferentes, con objetos y naturaleza jurídica disímil en cuanto que estas últimas ?sociedades de economía mixta? desarrollan actividades industriales y comerciales mientras que las primeras ?empresas de servicios públicos domiciliarios? se dedican a la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Consideró que las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, por lo expuesto anteriormente, no fueron enunciadas como entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público en la Ley 489 y, por ello, no puede tenérseles como tal, pues solo aquellas de naturaleza oficial forman parte de la estructura del Estado, a lo que añadió que: «[...] de la simple lectura del artículo 38 de la citada ley 498 de 1998, al solo incluir en su numeral 2° literal d) en el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva "d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. Lo anterior es reiterado en el artículo 68 de la ley 489 de 1998 [...]».

Concluyó que, teniendo en cuenta que AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. no es una «[...] entidad descentralizada en los términos indicados en la ley 489 de 1998, como queda estudiado, no es sujeto pasivo de la cuota de auditaje, este no le era aplicable y como tal por estas poderosísimas razones, debió el Tribunal en primera instancia, conceder la[s] pretensiones de la demanda, dado que no es ACUACAR, sujeto pasivo, de la cuota de fiscalización, que se la impuesto (sic) a través de los actos administrativos acusados [...]», aclarando que la actora no ha dicho que no sea sujeto pasivo del control fiscal, sino que no lo es de la cuota de fiscalización.

Subrayó que, en caso de que se llegare a conclusión distinta de la sostenida por la apelante en relación con su naturaleza jurídica, era pertinente poner de relieve

¹³ Hace referencia al concepto de radicación n.° 1141 de 1998.

que las autoridades territoriales, con anterioridad al momento de realizar el cobro, debieron adecuar «[...] las normas orgánicas y anuales de presupuesto, pues LOS CONTRALORES CARECEN DE COMPETENCIA PARA RECAUDAR LA RENTA,

si antes no se expiden las normas en que ellas deben fundarse [...]», sosteniendo, asimismo, que «[...] No se probó la competencia de la Contraloría, pues no existían normas vigentes para la regulación y cobro del tributo. Ello se dijo en la demanda, constituyéndose en una negación indefinida, que debía desvirtuar y probar la Contraloría Distrital a instancias de este proceso y no lo hizo [...]».

Argumentó que, del estudio de las normas vigentes al momento de la expedición de los actos acusados, era dable afirmar que solo era posible el cobro de las cuotas de fiscalización para las entidades descentralizadas durante el período de transición al cual se refirió la Ley 617, esto es, del 2001 al 2004 y dentro de los precisos límites establecidos en la ley; por ende: «[...] (i) era necesario que las autoridades territoriales debían tener creadas la correspondiente contribución de carácter impositivo, (ii) debían incorporar las rentas al presupuesto, siguiendo las formalidades y requisitos que se establecen en las normas orgánicas correspondientes [...]».

A manera de conclusión, señaló lo siguiente:

«[...] La sentencia apelada, desconoce que la CONTRALORÍA al expedir los actos cuya nulidad se piden en la demanda, actuó con violación directa de todas las normas citadas como violadas en la demanda y dejó de lado, aspectos tan claro[s] como que:

8.1 De conformidad con la ley 142 y la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, las empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas, no son sociedades de economía mixta, pero además las empresas de servicios públicos mixtas, no fueron enlistadas en la ley 489 de 1998 como entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público, por lo tanto, no puede tenérseles como tales, por lo que de haberse cumplido con los presupuestos anteriores, a ACUACAR por su naturaleza no le era aplicable el tributo.

Siendo la ley 142 de 1994 norma especial aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, en la solución al problema planteado deben tomarse en cuenta las reglas de hermenéutica que la misma ley establece en los artículos 13 y 186, de los que se puede concluir que la imposición de esta carga especial para algunos operadores y otros no, afecta la competencia en condiciones de igualdad, al hacer necesario trasladar un costo adicional a sus usuarios.

Las cuotas de fiscalización para las entidades descentralizadas del orden Municipal y Distrital solo pueden cobrarse durante el período de transición a que hizo referencia la Ley 617 de 2000, y dentro de los precisos límites que esa ley establece.

Para el cobro del tributo que pretende la CONTRALORÍA con los actos demandados, es necesario que las autoridades territoriales hubiesen creado la correspondiente contribución de carácter impositivo, para lo cual deben someterse a los precisos límites consagrados en la ley; y además, debían

incorporar las rentas al presupuesto, siguiendo las formalidades y requisitos que se establecen en las normas orgánicas correspondientes, cosa que NO SE HIZO y la CONTRALORÍA nada de ello probó en contrario [...]»

Trámite del recurso de apelación

El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 10 de marzo de 2014¹⁴, concedió el recurso de apelación formulado por la parte demandante y ordenó el envío del expediente a esta Corporación.

El Consejero de Estado sustanciador de este proceso en segunda instancia, en auto de 20 de noviembre de 2014¹⁵, admitió el recurso de apelación y, en providencia de 18 de octubre de 2016¹⁶, corrió traslado a las partes a fin de que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto.

Solo el agente del Ministerio Público intervino en esta etapa procesal, a través del concepto n.° 00216 de 29 de noviembre de 2016¹⁷, en el cual solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

El agente del Ministerio Público, luego de citar el contenido del artículo 11 parágrafo de la Ley 617; de los artículos 17, 27 y 50 de la Ley 142 ?este último modificado por el artículo 5 de la Ley 689?; de los artículos 38, 68 y 97 de la Ley 489; y del artículo 2° de la Ley 42 de 1993; así como las sentencias C-736 de 2007

?proferida por la Corte Constitucional? y de 26 de mayo de 2011 dentro del radicado n.° 68001 23 15 000 2003 00658 01 ?proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado?, afirmó que la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., «[...] al ser una entidad descentralizada por su naturaleza jurídica, y en la medida en que en su haber haya presencia de recursos de la Nación, se encuentra sometida al control fiscal y no está exenta de la cuota de fiscalización (...)», motivo por el cual la CONTRALORÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C.

tenía plena competencia para la expedición de las resoluciones acusadas.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala de Decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandada, abordará: i) su competencia; ii) los actos administrativos cuestionados; iii) los problemas jurídicos; y, finalmente, abordará iv) el caso concreto, y señalará v) las conclusiones del análisis efectuado.

¹⁴ Fol. 300-301, Cuaderno Principal.

¹⁵ Fol. 13-14, Cuaderno Consejo de Estado.

¹⁶ Fol. 49, Cuaderno Consejo de Estado.

¹⁷ Fol. 52-61, Cuaderno Consejo de Estado.

La competencia

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA¹⁸ y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

Los actos administrativos acusados

Los actos administrativos acusados son las resoluciones n.° 201 de 4 de octubre de 2005 y 249 de 15 de diciembre de 2005, expedidas por el contralor distrital de Cartagena y mediante las cuales se ordenó recaudar una cuota de fiscalización y se constituyó en mora a la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P.

La entidad demandada, en la Resolución n.° 201 de 4 de octubre de 2005, resolvió:

«[...] RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenase recaudar la cuota de fiscalización correspondiente a la vigencia fiscal del año 2.005, que debe cancelar la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., por el valor de cero punto cuatro por ciento (0.4%) del monto de los ingresos ejecutados por ella durante el año 2.004, cuantía que se fija en $364.314.940= (TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS

CUARENTA PESOS) según lo liquidado en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Constituyese en mora a la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. por el valor indicado en el artículo primero de esta resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez en firme el presente acto administrativo sin que en tanto se haya obtenido el pago de la acreencia fijada en el artículo primero del mismo, remítase por Secretaría copia del mismo a la unidad de jurisdicción coactiva de la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Acciones Judiciales para que persiga el pago de la obligación [...]»

En la Resolución n.° 249 de 15 de diciembre de 2005, la misma entidad decidió:

«[...] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Frente al primer argumento cabe recordar el sentido de la descentralización administrativa, "que se desarrolla en el ámbito del derecho administrativo y de la ciencia de la administración y se vincula a la organización de los servicios

¹⁸ «(...) Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (...)».

públicos, respondiendo por tanto, a circunstancias de orden técnico (como lo es la descentralización funcional). De ahí que la descentralización política no tiene que corresponderse necesariamente con la descentralización administrativa y viceversa" (Bernard, Ed. Omeba).

Complementariamente la ley 489/99 en su artículo 68 incluye dentro de las entidades descentralizadas "las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación se (sic) servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas".

De lo anterior se desprende que la concepción de Aguas de Cartagena SA ESP, ACUACAR no parte de la consideración librecambista y jus privatista (sic) de "empresa" como unidad económica simplemente dedicada a maximizar el beneficio de sus propietarios y cuyo accionar no tiene otro vigilante que la mano invisible del mercado, pues ello se enmarcaría dentro de un "Estado gendarme" según lo predicado por Adam Smith y no en un "Estado Social de Derecho" como está establecido por la Carta fundamental colombiana (sic) descentralizado y fundado en la prevalencia del interés general (art. 1°). Tal es así que entre sus fines esenciales se encuentra servir a la comunidad y sus autoridades debe asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. De estas condiciones no puede sustraerse la empresa objeto de la vigilancia pues no existen excepciones a la regla de oro de obedecimiento a la Constitución (art. 4°), dado que solo las salvaguardas o reservas o tratados internacionales podrían en casos puntuales, no derogar, sino eximir temporalmente ciertos actos jurídicos de las reglas del derecho propio de cada nación. Con todo, esta categoría de exenciones jamás alcanza a los actos entre personas naturales o jurídicas de derecho público o privado de orden nacional o territorial que descentralizadas, delegadas o desconcentradas contraten con otras nativas o extranjeras de similar o diferente composición, pues aunque el contrato es ley entre las partes, sus cláusulas nunca pueden prevalecer sobre el ordenamiento jurídico interno ni menos contradecirlo en su expresión positiva o en su espíritu.

Por tanto debe comprenderse la empresa aludida como ejemplo de la descentralización por servicios que, trasladada del ámbito nacional a territorial, obliga y faculta al Distrito de Cartagena a atender la responsabilidad a su cargo de la prestación del servicio público fundamental del agua potable y la disposición de las aguas servidas, sirviéndose de la figura contractual más afín a sus propósitos sin que pueda ser parte pasiva de un modelo de simple adhesión sino parte co-activa de un acuerdo de voluntades en el que nunca puede desconocer, como tampoco su contraparte, los principios estatales que le dieron origen.

(...)

Del análisis constitucional de las normas que ordenan el ejercicio de la función de contraloría en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas, es claro que el control fiscal se debe realizar en forma plena, es decir, de conformidad con los sistemas de control establecidos en la Ley 42 de 1993, reglamentados por el Contralor General de la República, en aplicación de la facultad conferida en el numeral 1° del artículo 268 de la Constitución. Así, la Corte dilucida las inconformidades planteadas por las Empresas de Servicios

Públicos en materia de control fiscal respecto de la constitucionalidad de las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, pues esta atribución encomendada al Contralor General de la República y los contralores en sus respectivos órdenes (sic).

Debe advertirse que en el caso presente no se debate la naturaleza jurídica de la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., entidad de servicios públicos domiciliarios mixta, como ha venido sosteniendo en diferentes alegaciones la defensa de esta compañía, pues su estructura orgánica esta bien definida y así lo entiende la contraloría, olvidando eso sí la defensa de manera reiterada, que como ente de control se tiene la competencia de conocer y fiscalizar toda clase de entes en donde el Estado tenga parte sin excluir de este control a entidades que como aguas de Cartagena manejan dineros del orden Distrital; en lo relacionado con esa participación. Lo anterior se predica con una inmensa claridad superior a la hora de nona (sic) al darle lectura al artículo 2° de la ley 42 de 1993 como también es evidente que la composición accionaria de esta empresa la integran capital público y privado siendo el primero igual al 50%, razón que la obliga a formar parte de la estructura del estado y remitiéndola al ámbito de la administración pública, para efectos legales, no por el hecho de su naturaleza jurídica como erradamente lo ha argumentado el recurrente sino teniendo en cuenta que maneja o cuenta con recursos provenientes del erario público Distrital sujetándola por este hecho al ejercicio del control fiscal previsto por la Constitución Política y las Leyes 136 y 142 de 1994 y el Art. 5° de la Ley 689 de 2001, facultad esta otorgada a la Contraloría en sus respectivos ámbitos territoriales (Artículo 272 superior) por lo que no es desacertado el recaudo de la cuota de auditaje. Además de ello se debe tener en cuenta que las empresas de servicios públicos, oficiales y mixtas, forman parte de la estructura del Estado y pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en su carácter de entidades descentralizadas por servicios.

Por tanto, no comparte este despacho la tesis de naturaleza de servicios públicos domiciliarios como una institución jurídica aislada del ordenamiento normativo y privilegiada exenta del cumplimiento de obligaciones legales establecidas con meridiana claridad en la Ley. En relación con la categoría de entes descentralizados, clasificados por la ley 489 de 1998, debe precisarse que las empresas de servicios públicos domiciliarios aun cuando tengan normatividad especial, por ser conformadas íntegramente por capital público (empresas de servicios públicos oficiales) o por tener mixtura en su capital social, forman parte de la estructura del Estado, pues no podría entenderse que empresas conformadas total o parcialmente con dineros oficiales, se encuentren fuera del control de la administración pública. Si así lo ritua (sic) los diferentes cánones constitucionales y legales, mal podría apartarse la contraloría de este normatividad (sic), menos si reconocemos que el artículo

230 constitucional enseña que los jueces en su providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, la equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judiciales (sic) perfectamente asimilable el anterior precepto a los funcionarios que como el contralor tienen asignadas funciones similares a los jueces.

Al analizar el recaudo de una renta supuestamente "no prevista en el presupuesto" y "por fuera de la unidad de caja" es preciso señalar que las cuotas de fiscalización sí están previstas en el presupuesto de la Contraloría y constituyen rentas propias de la entidad según lo establecido en el acuerdo No. 015 de Agosto 12 de 2002, cosa diferente de la renta contemplada en el presupuesto del Distrito que corresponde a las transferencias de ley. Todo ello, teniendo en cuenta, además la autonomía presupuestal de que goza la entidad por precepto Constitucional. Referente al principio de unidad de caja no guarda

ninguna relación con la obligación que se ha generado. Para mayor claridad se debe tener en cuenta que el artículo 8º. del Decreto 192 de 2001, modificado a su turno por el Artículo 1º. del Decreto 735 del mismo año, precisó que los gastos de las asambleas, concejos, contralorías y personerías, hacen parte de los gastos de funcionamiento del Departamento, Distrito o Municipio y efectuó otros ajustes respecto de las Personerías, pero no introdujo ningún cambio en el porcentaje que deben transferirle los municipios a las Contralorías municipales, ni tampoco hizo modificación alguna con respecto al porcentaje que corresponde pagar a los entes descentralizados sujetos de fiscalización de éstas.

Por consiguiente, debe entenderse, igual que antes de la expedición de los decretos 192 y 735 de 2001, que el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, señala con precisión el porcentaje máximo que los entes descentralizados deben pagar como cuota de fiscalización a la Contraloría municipal, el cual junto con la transferencia que hace el municipio, constituye el total del presupuesto de dicho órgano de control. Dicho en otras palabras, las únicas fuentes de financiamiento que poseen las contralorías municipales son los recursos del presupuesto municipal constituidos por un porcentaje de los ingresos corrientes anuales de libre destinación, y por otra, la cuota de fiscalización que pagan las entidades descentralizadas del orden municipal. Los entes descentralizados, según las normas a que nos venimos refiriendo, deben pagar una cuota de fiscalización "hasta del punto cuatro por ciento (0.4%)", lo cual significa que dicho porcentaje es el máximo a aplicar a los ingresos ejecutados por el respectivo organismo descentralizado en el año anterior, y agrega la disposición, que en dicho concepto no se tendrán en cuenta, los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos, y los activos, inversiones y rentas titularizados, ni el producto de los procesos de titularización. Tal como la disposición describió la obligatoriedad del pago de la tarifa de control fiscal, el querer del legislador fue establecer un techo a los gastos de las entidades fiscalizadoras municipales y al mismo tiempo dotarlas de ingresos a través de dos fuentes: una, los giros del nivel central y otra el pago de la cuota de fiscalización por parte del nivel descentralizado.

Tocante al "recaudo sin tener en cuenta el método y sistema de liquidación de la renta de conformidad con la Ley 617 de 2000 y normas orgánicas de presupuesto", esta entidad en estricto cumplimiento del acuerdo 015 de 12 de agosto (...) de 2002, concordante con la ley antes citada, ejerce el cobro del punto porcentual indicado en los artículos ya indicados, teniendo en cuenta los conceptos que, según la ley, deben integrar dicha liquidación y así se ha expresado claramente en cuenta de cobro de fecha Julio 1° de 2003, debidamente comunicada a la empresa obligada. A tenor del art. 35 C.C.A. (sic), habiéndose dado oportunidad al interesado para expresar sus opiniones, se turnó la decisión debidamente motivada que hoy es objeto del recurso.

En relación a lo expresado por el recurrente, quien manifiesta que con la resolución que acusa se violentó por parte de esta contraloría el derecho a la defensa, lamentamos manifestarle que no es cierto, sencillamente por que vasta con apreciar en el expediente para evidenciar que con fecha 25 del mes de mayo del presente año, se radicó oficio 060 de 19-05-05, donde se le informa al representante legal de la auditada, que a los ingresos ejecutados a 31 de diciembre de 2004 se le fija la cuota de fiscalización, entendiéndose que a esa fecha se efectuó la notificación y en consecuencia el conocimiento de esta actuación, tanto es así, que con escrito dirigido a este despacho de fecha julio 12 de 2005, el señor RAUL QUINTERO LYONS como representante legal suplente, hace uso de la defensa de esta entidad argumentado entre otras cosas que Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., no es un ente descentralizado del

orden Distrital, e incluso como soporte argumenta lo manifestado por el honorable consejo de estado sala de consulta y servicio civil, siendo este sustento desafortunado por que recoge solo lo dicho en el salvamento de voto, de uno de los magistrados de esa sala, y no la sentencia proferida por la sala que desde luego fue expedida en sentido contrario, pero que tal decisión mayoritaria no le convenía, sí lo esbozado por el magistrado que se apartó. No satisfechos con lo anterior se dirige el gerente principal de aguas de Cartagena, JHON MONTOYA CAÑAS, en fecha agosto 5 de 2005, aportando concepto de auditoria general de la república (sic), luego entonces mal podría indicarse que con el actuar de esta contraloría se han desconocidos (sic) algunos de los principios que se agrupan en la macro garantía del debido proceso, lo que obliga a desconocer los planteamientos de la recurrente en ese sentido por ilógicos y temerarios. Por lo que se le informa a la recurrente en futuras alegaciones ser más acorde con la realidad procesal adelantada.

En todo lo anteriormente examinado no se aprecia la supuesta violación al debido proceso por parte de esta Contraloría, toda vez que no ha especificado el recurrente el concepto de la violación, salvo citar genéricamente las causales del C.C.A., amén que del cobro de la cuota de auditaje se han hecho las comunicaciones y publicaciones de los respectivos actos administrativos dentro de las oportunidades legales garantizando el derecho particular de contradicción (prueba de ello, el recurso que se desata)

(...) RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: No reponer la Resolución 201 de 4 de octubre de 2005 por medio de la cual se ordenó recaudar una cuota de fiscalización y se constituyó en mora a la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. por la suma de $364.31.940= (sic) (trescientos sesenta y cuatro millones trescientos catorce mil novecientos cuarenta pesos moneda colombiana), según los motivos expuestos en la parte considerativa de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Continúese el trámite para el cobro de la cuota de fiscalización indicada en dicho acto administrativo [...]»

El problema jurídico

La Sala, siguiendo las prescripciones de los artículos 320¹⁹ y 328²⁰ del CGP, aplicables por remisión del artículo 267 del CCA, considera que el problema jurídico

¹⁹ «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71»

²⁰ «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

que se debe resolver en el presente asunto es determinar, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, si resulta procedente la declaratoria de nulidad de las resoluciones n.° 201 de 4 de octubre de 2005 y 249 de 15 de diciembre de 2005, expedidas por el contralor distrital de Cartagena, toda vez que:

La sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. no podía ser considerada como una entidad descentralizada puesto que, de un lado, las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas no pueden ser tenidas como sociedades de economía mixta, siguiendo las leyes 142 y 489, al tratarse de entidades con objeto y naturaleza diferentes sometidas a regímenes jurídicos disímiles ?el actor indica que las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidas a un régimen de excepción previsto en la Ley 142? y, de otro lado, no fueron mencionadas como tales ?como entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público? en la Ley 489 ?artículos 38 y 68?, pues en tal categoría solo se incluyó a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, razones por las cuales la parte apelante no podía ser sujeto pasivo de la cuota de fiscalización cobrada en los actos administrativos acusados.

En el caso de estimar que la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. es una entidad descentralizada, resultaba necesario, para efectos de recaudar la cuota de fiscalización, que las autoridades territoriales crearan la respectiva contribución y adecuaran las normas orgánicas y anuales de presupuesto, incorporando las rentas al presupuesto, a lo que se suma que solo podía cobrarse a las entidades descentralizadas del orden municipal y distrital aquellas cuotas causadas durante el período de transición previsto en la Ley 617, esto es, del 2001 al 2004 y dentro de los precisos límites que establece aquella norma.

El caso concreto

La sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. ?empresa de servicios públicos domiciliarios mixta? manifestó que no era sujeto pasivo de la cuota de fiscalización pues no podía ser considerada como una entidad descentralizada a las que se refiere el artículo 11 parágrafo de la Ley 617, de un lado, por no ser una sociedad de economía mixta y, de otro lado, al no estar aquel tipo de empresas

?empresa de servicios públicos domiciliarios mixta? enunciadas por la Ley 489 como entidades de aquel tipo ?entidades descentralizadas?.

La Sala advierte, en relación con el mencionado argumento de apelación, que en oportunidad anterior consideró, contrario al citado razonamiento, que la hoy demandante, al ser sujeto pasivo de control fiscal también lo es de la cuota de fiscalización,.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia»

En efecto, esta Sala, en sentencia de 15 de diciembre de 2016²¹ -postura que se reitera en esta providencia-, resaltó que AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. era una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta «[...] por ser sus accionistas el Distrito de Cartagena (51%) y una sociedad de carácter privado (49%)²², por tanto, maneja o cuenta con recursos provenientes del erario distrital y está sujeta al ejercicio del control fiscal previsto en la Constitución, conforme ella misma lo reconoce [...]».

Posteriormente, se refirió a los antecedentes y a la regulación normativa aplicable a la tarifa de control fiscal, resaltando el contenido del artículo 4°²³ de la Ley 106 de 1993²⁴, norma que estableció que la Contraloría General de la República tendría

«[...] autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto [...]» y que agregó que, para desarrollar ese artículo, el ente de control «[...] cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas [...]», citando apartes de la sentencia C- 1148 de 2001, expedida por la Corte Constitucional, en la cual se declaró exequible tal norma, decisión judicial en la que se indicó que: «[...] ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada [...]» y en la que, a su vez, se citó el contenido de la sentencia C-167 de 1995, providencia en la que se señaló que: «[...] Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad [...]».

²¹  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 13001-33-31-004-2004-00575-01. Actor: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. ? ACUACAR.

²² La Ley 142 dispone:

ARTÍCULO 14. DEFINICIONES:

... .

14.6 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

²³ ARTÍCULO 4o. AUTONOMIA PRESUPUESTARIA. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.

Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República.

²⁴ por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones.

Se destacó, entonces, que aquella norma ?artículo 4° de la Ley 106? «[...] estableció, además de la autonomía de la Contraloría para fijar su presupuesto, que el pago de la tarifa de control fiscal le corresponde a aquellas entidades y empresas sujetas a la vigilancia y control fiscal, las cuales fueron determinadas en el artículo 2º de la Ley 42 de 26 de enero de 1993 [...]», disposición ?artículo 2 de la Ley 42? que, al enunciar los sujetos de control fiscal, mencionó a «[...] los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República [...]».

En consonancia con lo expuesto, se citó el contenido del artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000²⁵, norma que se refiere, nuevamente, a los sujetos de vigilancia y control fiscal, resaltando que: «[...] 9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 [...]» y a «[...] 10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación [...]», subrayando la providencia que el artículo 38 de la Ley 489, al listar las entidades que pertenecen al sector descentralizado por servicios, también contempló a: «[...]

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público [...]» y agregó que, en virtud de los artículos 2° parágrafo y 68 parágrafo 1°, las reglas relativas al régimen de las entidades descentralizadas del orden nacional se aplicarían, en lo pertinente, a las entidades territoriales, concluyendo del recuento normativo que: «[...] es claro que la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo; la norma únicamente condicionó su cobro a que el organismo obligado esté sujeto al control fiscal [...]».

Luego de realizar el recuento normativo anterior, la misma providencia resolvió el cargo formulado por el accionante, el cual es similar al que aquí se desata, reproduciendo, inicialmente, el contenido del artículo 11 de la Ley 617, que al tenor señala:

«[...] Artículo 11. Período de transición para ajustar los gastos de los concejos, las personerías, las contralorías distritales y municipales. Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los distritos y municipios cuyos gastos en concejos, personerías y contralorías, donde las hubiere, superen los límites establecidos en los artículos anteriores, de forma tal que al monto máximo de gastos autorizado en salarios mínimos en el artículo décimo se podrá sumar por período fiscal, los siguientes porcentajes de los ingresos corrientes de libre destinación de cada entidad:

²⁵ Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.

(...)

Parágrafo. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.

En todo caso, durante el período de transición los gastos de las contralorías, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación con el año anterior. A partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo [...]»

Posteriormente, la misma decisión prohijó la sentencia de 16 de octubre de 2014²⁶, citando para el efecto el siguiente aparte:

(...) "En cuanto al hecho de que la actora no maneja ni administra bienes de la Nación, la Sala comparte la afirmación de la apoderada de la Contraloría en la contestación de la demanda según la cual, el control fiscal no surge de la clase, modalidad o estructura que posea el ente fiscalizado, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo y/o administración.

De tal suerte, que no es posible como lo pretende la apelación, anteponer las disposiciones normativas trazadas en la Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios", al considerar que por el hecho de que la actora es una empresa de servicios públicos privada, no está sometida a vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

Acerca de la afirmación del apelante en cuanto a que la actora no maneja bienes públicos, la Sala reitera los considerandos expuestos en la Sentencia del 10 de abril de 2014 radicado 25000-23-27-000-2008-00064-01 M.P. María Claudia Rojas Lasso, en los que se desarrolló con detenimiento el anterior argumento de inconformidad, en los siguientes términos:

"(...) el aspecto trascendental y que marca la pauta para la procedencia del control de la gestión fiscal adelantado por la Contraloría, es que la persona jurídica sujeto de fiscalización tenga en su composición accionaria participación estatal, indistintamente de si se trata de una persona pública o privada y del porcentaje de dicha participación.

(...)

²⁶  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA. Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00226-01. Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE. Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Coincide la Sala con la interpretación dada por el a quo al numeral 12 del artículo 4° del Decreto 267 de 2000 transcrito, en el sentido de que esta disposición contempla distintos supuestos de hecho en los que los particulares son sujeto de vigilancia y control fiscal: i) el primero cuando los particulares cumplen funciones públicas; ii) segundo cuando los particulares obtienen o administren bienes públicos y iii) el tercero se refiere a cuando los particulares manejan bienes o recursos de la Nación.

La Sala considera que en el caso de ELECTROCOSTA S.A. ESP, al tener en su composición accionaria un porcentaje de participación del sector público, está incursa en la situación prevista en el tercer supuesto normativo del numeral 12, del artículo 4° del Decreto 267 de 2000, disposición que ratifica que las personas jurídicas de derecho privado no están excluidas del control fiscal por parte del ente de control, por cuanto más que la connotación de la persona jurídica en pública o privada, lo que interesa es que la Contraloría General de la República tiene la competencia constitucional y legal para ejercer la vigilancia fiscal respecto de una empresa de servicios públicos domiciliarios privada - como lo es la actora-, independientemente de que su objeto social esté en principio sometido a una legislación especial como lo es la de la Ley 142 de 1994, que regula los servicios públicos domiciliarios.

(...) La Sala concluye que de acuerdo con el porcentaje de participación del capital público en esta empresa, estaba sujeta al control fiscal por el ente de control a nivel nacional sobre los bienes y aportes que constituyen dicho porcentaje en el capital social de la actora, como quiera que el control fiscal se ejerce sin tener en consideración la naturaleza jurídica de la empresa, sino que está enfocado hacia la vigilancia sobre el adecuado manejo de la gestión fiscal respecto de dichos bienes y aportes públicos. Siendo entonces ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., una empresa de servicios públicos domiciliarios privada, por el hecho de tener en su haber societario dineros del Estado, es sujeto pasivo de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, motivo por el cual estaba sometida al pago de la tarifa de control fiscal que le fue fijada en los actos administrativos demandados" [...]». (negrillas y resaltado fuera del texto)

La sentencia de 15 de diciembre de 2016, cuyos argumentos en su integridad se prohíjan, consideró necesario resaltar el contenido del artículo 27 numeral 4° de la Ley 142, que al tenor indica lo siguiente: «[...] En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales [...]», así como el artículo 5° de la Ley 689, que estableció como se realiza el control sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado y la sentencia que lo declaró exequible ?Sentencia C-290 de 2002?, citadas en la siguiente forma:

«[...] "Artículo 5°. Modificase el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

"Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado. ... . El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes. Subrayado Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-290 de 2002

Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios. Por razones de eficiencia, el Contralor General de la República podrá acumular en su despacho las funciones de las otras contralorías, de forma prevalente, mediante acto administrativo motivado, expedido con sujeción estricta a los alcances que concede el presente artículo y la ley de control fiscal en aquellos eventos en los que al menos uno de los socios o accionistas sea de los que están sujetos a su control". Texto resaltado Declarado EXEQUIBLE condicional por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-290 de 2002.

La sentencia C-290 de 23 de abril de 2002, sobre el artículo previamente transcrito, señaló:

" ...en cuanto respecta al segmento normativo "El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista", del inciso primero del artículo 5° de la Ley 689 de 2001, la Corte declarará su exequibilidad dado que se refiere al control fiscal sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 267 de la Carta Política.

Ahora bien, considera la Corte oportuno en este momento pronunciarse respecto del segmento normativo contenido en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 689 de 2001 que dispone "Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios", que no formaba parte del artículo 37 del Decreto-Ley 266 de 2000, pero que ha sido también demandado en este caso, ya que guarda íntima relación con el tema tratado anteriormente.

Al respecto conviene recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo

27.4 dispuso que "en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales".

Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para

ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos.

Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste. (...)

Cabe resaltar, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que "...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares". [...]» (negrillas y resaltado fuera del texto)

Así las cosas, y frente al argumento de la demandante consistente en que: «[...] no estaba sometida a control fiscal por cuanto no hace parte de la Rama Ejecutiva de la Administración Pública [...]», acogió los argumentos expresados en la citada sentencia de 16 de octubre de 2014²⁷, que reprodujo a su vez lo expuesto en la sentencia de 10 de abril de 2014²⁸ que, sobre dicho particular, expuso lo siguiente:

«[...] "Para la Sala esta afirmación daría lugar a concluir -en términos del recurrente-, que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. debido a su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada, no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, interpretación que a todas luces resulta ser equivocada por cuanto la demandante es una entidad que sí pertenece al Sector Descentralizado por Servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, además de que constituye una persona jurídica distinta de los socios que la conforman, por lo que el control fiscal recae

²⁷  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA. Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00226-01. Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE. Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

²⁸  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA. Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., Diez (10) de Abril de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00064-01. Actor: ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S. A. ESP ELECTROCOSTA.

únicamente sobre la gestión fiscal dada la calidad del aporte estatal como accionista.

El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", dispone:

"Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(...)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(...)

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios

(...)

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público".

Acerca del carácter de entidad descentralizada que tienen también las empresas de servicios públicos de naturaleza privada, resulta de suma importancia el aporte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, al considerar lo siguiente:

"De lo anterior se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo150 superior.

(...)

(i) El artículo 38 de la Ley 498 de 1998, titulado "Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional", norma que, al enlistar los organismos que conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, en su literal d) incluye a "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios", pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. Debe recordarse que según lo define el numeral 5° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de servicios públicos oficial "es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes." (...)

Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada "entidades descentralizadas" resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal

d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público.

(...)

Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las "demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público", categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.

Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal

g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público [...]» (negrillas y resaltado fuera del texto)

La Sala, finalmente, y en lo concerniente al «[...] control fiscal de las Contralorías y al pago de las cuotas de fiscalización por dicho concepto, al cual se encuentra sometidas las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto [...]», hizo suyas las reflexiones expuestas en la sentencia de 6 de diciembre de 2007²⁹, la cual se citó así:

«[...] "Resulta oportuno resaltar que si bien es cierto que en este caso la actora no tiene el carácter de empresa de servicios públicos oficial, donde el aporte oficial es del 100%, sino que se trata de una sociedad de economía mixta, no lo es menos que por estar conformado su patrimonio con aporte oficial, en razón del mismo se aplica la vigilancia de la Contraloría respectiva y, por ende, nace la obligación del pago de la cuota de auditaje. (Resalta y subraya la Sala en esta oportunidad)

La Sala concluyó en esta oportunidad que "si las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujeto pasivo del control fiscal, no existe razón lógica valedera que impida considerar que también lo son del pago de la cuota de auditaje" [...]»

De conformidad con lo expuesto, la Sala reiterará los argumentos esbozados en la sentencia de sentencia de 15 de diciembre de 2016³⁰, la cual, a su turno, hizo suyas las reflexiones que había realizado en las providencias de 16 de octubre de

²⁹  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá D.C. seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00291-01. Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

³⁰  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 13001-33-31-004-2004-00575-01. Actor: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. ? ACUACAR.

2014³¹ y de 6 de diciembre de 2007³², con fundamento en las cuales concluyó que:

«[...] la sociedad AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., al ser sujeto pasivo de control fiscal, como ella misma lo reconoce, también lo es de la cuota de auditaje, como lo señala la Jurisprudencia reseñada [...]».

Ahora bien, en relación con el cuestionamiento realizado al acto administrativo acusado consistente en que solo podían ser cobradas las cuotas de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden municipal y distrital que se hubieren causado durante el período de transición previsto en la Ley 617 ?del año 2001 al 2004?, esta Sección también hace suyos los razonamientos esbozados en el fallo de 15 de diciembre de 2016³³, decisión judicial en la que se indicó, sobre las cuotas de fiscalización, que:

«[...] no solo se cobran durante el período de transición, pues ese no es el espíritu de la norma; del Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil antes mencionado³⁴, se desprende el carácter permanente del pago de la cuota de fiscalización de todas las entidades sujetas a control fiscal por parte de las Contralorías.

"La ley 617 establece, con carácter permanente, un valor máximo (un límite) a las apropiaciones destinadas anualmente a los gastos de las contralorías, tomando como punto de partida una proporción determinada atendiendo la categorización del ente territorial -entre el 2.5% y el 2.8% - de los ingresos corrientes de libre destinación, lo que determina el monto máximo de transferencias destinado al organismo, de manera que a partir de la vigencia presupuestal del año 2005 -una vez agotado el período de transición ( 2001 a 2004 ) -, tales apropiaciones no pueden superar el tope máximo resultante en cada vigencia, so pena de desconocer la ley 617 artículo 10º. De esta manera, se establece la proporción que de los ingresos corrientes perciben las contralorías de modo permanente del erario con destino al cumplimiento de la función de control fiscal" [...]»

Asimismo, la Sección, en lo que tiene que ver con el cargo relativo a la necesidad, para efectos del recaudo de la cuota de fiscalización, de crear tal contribución y ajustar las normas orgánicas y presupuestales, incorporando en el presupuesto tal

³¹  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA. Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00226-01. Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE. Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

³²  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá D.C. seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00291-01. Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

³³  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 13001-33-31-004-2004-00575-01. Actor: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. ? ACUACAR.

³⁴ Se refiere al «(...) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación de 6 de abril de 2006 (Radicado 1709, referencia: Cuota de fiscalización a cargo de las entidades descentralizadas municipales, Consejero ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce) (...)».

renta, igualmente acogerá los planteamientos de la sentencia de 15 de diciembre de 2016³⁵, los cuales, en dicho aspecto, son del siguiente tenor:

«[...] Lo cierto es que la obligación de pagar dicha cuota no nació con los mencionados actos, sino con la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, que entró en vigencia en la misma fecha, en cuyo artículo 11, consagra un período de transición a partir del año 2001 y en su parágrafo único, dispone que la cuota de fiscalización se debe calcular sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.

De manera que cuando los actos acusados se refieren a la cuota de fiscalización vigencia 2002, según la liquidación efectuada sobre los ingresos ejecutados a 31 de diciembre de 2001 por la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.³⁶, no están aplicando la Ley retroactivamente, luego la empresa debió realizar las provisiones necesarias para cumplir con el gravamen impuesto en la Ley.

Contrario a lo expresado en la demanda, como ya se observó, la entidad demandada posee autonomía administrativa y presupuestal no solo para la ordenación del gasto sino también para el recaudo de las rentas que la ley le asigna y además tiene jurisdicción coactiva para recaudarlas. Otra circunstancia es que el órgano de control reciba transferencias del respectivo Municipio, que junto con las cuotas de auditaje conforman su presupuesto.

Al respecto la Sala prohíja el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación de 6 de abril de 2006 (Radicado 1709, referencia: Cuota de fiscalización a cargo de las entidades descentralizadas municipales, Consejero ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce), que concluyó:

1. El Secretario de Hacienda distrital o municipal deberá sin sobrepasar los límites de los artículos 10 y 11 de la ley 617, incluir en el proyecto de presupuesto el valor de la transferencia de la administración central a que haya lugar y comunicar a las entidades descentralizadas la participación que corresponde en el financiamiento de los gastos de las contralorías.

Cumplido lo anterior, corresponde a las juntas directivas de cada entidad descentralizada obligadas a contribuir en la financiación de los gastos de las contralorías, aprobar sus presupuestos y en ellos determinar la proporción de su participación, tomando como base los porcentajes de participación previstos en el presupuesto aprobado al finalizar el período de transición -2004-.

2. La ley 617 de 2000 consagró como un deber legal el pago de la cuota de fiscalización a cargo de las entidades descentralizadas del orden municipal. Los concejos municipales no están investidos de facultad reglamentaria para desarrollar normas orgánicas del presupuesto de nivel nacional" [...]»

³⁵  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 13001-33-31-004-2004-00575-01. Actor: AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. ? ACUACAR.

³⁶ Cuenta de cobro de 9 de octubre de 2002, que obra a folio 39 ídem.

La conclusión

Para la Sala, en conclusión, no resultan de recibo los argumentos expuestos por el apelante en contra de la sentencia de 22 de noviembre de 2013 y, en consecuencia, procederá a su confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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