CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá. D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006)

Expediente No. 14275 (05229)

Actor RUTH MARINA POLO GUTIÉRREZ

Demandado FONDE DE PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS DE BOGOTÁ FOPAE

Naturaleza ACCIÓN DE NULIDAD

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 1996, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 76 a 92, cdno 1).

ANTECEDENTES

La demanda.

Actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad contemplada en el articulo 84 del Código Contencioso Administrativo, la señora Ruth Marina Polo Gutiérrez presentó ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1° de noviembre de 1994. demanda cuyas pretensiones están encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 023 del 10 de abril de 1994, proferida por el Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias "FOPAE", mediante la cual se declaró un caso de Urgencia Manifiesta y se procedió a contratar directamente; como consecuencia de dicha declaratoria, pidió así mismo que se declarara la nulidad del Contrato de Consultoria No. 1245-20 de 1994, celebrado con el fin de atender la emergencia, y que se ordene su liquidación (fl. 1. cdno 1).

En la fundamentación Táctica, la demandante manifestó:

"Durante los días 31 de marzo, 1° y 2 de abril de 1994, hubo dos (2) fuertes aguaceros que afectaron sectores de la Zona No- 18, Rafael Uribe Uribe, presentándose agrietamientos tanto en las casas de los barrios: La Resurrección, el Portal del Sur, Urbanización la Vega de San Francisco, Luis López de Mesa, San Agustín, las Colinas, la Reconquista. Palermo Sur, Chircales del Consuelo y Callejón de Santa Bárbara, así como en los Centros Educativos del Socorro, Fe y Alegría de la localidad, que amenazaron con derrumbarse, causando traumatismo para la vida y bienes de los habitantes en los sectores de Rafael Uribe Uribe, en particular a 53 familias.

Diferentes medios de comunicación divulgaron los hechos y pusieron en alerta a la ciudadanía y al Equipo Gubernamental del Distrito en el Sur de la Capital, presentando, fotografías de los desastres ocurridos.

La Junta Administradora de la Localidad No. 18 Rafael Uribe Uribe, Ediles presentó un informe de las visitas efectuadas a las distintas zonas afectadas concluyó que era cierto el peligro para la estabilidad de las edificaciones y pidió a las entidades del Distrito la adopción de medidas urgentes.

En comunicación suscrita por el Alcalde Local de Rafael Uribe Uribe y dirigido al doctor BERNARDO GRAU ARIAS, Director para Prevención de Desastres, OPES, se informa la existencia de graves problemas de deslizamientos, debido al invierno razón por la cual se hacía necesario y urgente definir soluciones al problema.

Al mismo tiempo la Junta de Acción Comunal de los barrios la Resurrección y Portal del Sur, Zona 18, se dirigieron al Comité de Emergencia de la Localidad Rafael Uribe Uribe poniéndole en conocimiento que se presentaron en los barrios aledaños derrumbes, las aguas lluvias taparon las cañerías, así como las mangueras que conducen el liquido potable a las viviendas.

El cuerpo de Bomberos de Santafé de Bogotá, Estación del Sur S-3 según comunicación, hace constar el censo de los habitantes y sectores afectados por los deslizamientos en la época invernal.

Por los anteriores motivos el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias dé Santafé de Bogotá, declaró la Urgencia Manifiesta de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 42 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación, a fin de superar la Emergencia presentada en los barrios la Resurrección, el Portal del Sur. Urbanización la Vega de San Francisco, Luis López de Mesa, San Agustín, las Colinas, la Reconquista, como los Centros Educativos Pe y Alegría de la localidad Rafael Uribe Uribe, para conjurar la emergencia ordenando celebrar el contrato de Consultoria No. 1245-20 de 1994, entre la Fiduciaria la Previsora y la Fundación Colombiana Regional "COL REGIÓN", con el fin de realizar el proyecto de factibilidad para el mejoramiento y/o relocalización de asentamientos humanos en zonas de alto riesgo en la Localidad Rafael Uribe Uribe de conformidad con la propuesta presentada por el contratista".

En la exposición de las normas violadas y el concepto de la violación, la demandante aseguró que el acto acusado infringía los artículos 2, 6 y 209 de la Constitución Política, los artículos 24, 28, 29 y 42 de la Ley 80 de 1993 y el articulo 145 del Decreto 1421 de 1993, por cuanto fue expedido con desviación de poder, ya que en este caso, los motivos que tuvo la Administración para proferir el acto no fueron los de conjurar la situación de peligro que se presentó en la localidad de Rafael Uribe Uribe, ya que la medida tomada con fundamento en la declaratoria de Urgencia fue la de celebrar, 3 meses después de ocurrido el desastre invernal, un contrato de prestación de servicios para la realización de un proyecto de factibilidad para el mejoramiento y relocalización de asentamientos humanos ubicados en zonas de alto riesgo, "...con el propósito de efectuar un diagnóstico a largo plazo que no es solución inmediata al desastre ocurrido"; sostuvo la demandante que "Lo anterior hace notorio que no se ha puesto en práctica el Plan Integral de Prevención y Atención de Desastres, que contempla un mapa de riesgos y amenazas, como instrumento para aplicarse en el evento en que se presenten situaciones como inundaciones, derrumbes, fenómenos sísmicos. Ese plan tuvo un costo elevado para el fisco Distrital".

Mediante memorial presentado posteriormente, la demandante desistió de la pretensión anulatoria del Contrato de Consultoría No. 1245-20 de 1994 (fl. 7, cdno 1).

Por auto del 15 de diciembre de 1994, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el proceso a la Sección Primera de la Corporación, por considerar que era la competente para decidir sobre la demanda de nulidad dirigida en contra del acto que declaró la urgencia manifiesta; esta última Sección, admitió la demanda y ordenó notificarla al Director del Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias "FOPAE (fls. 11 y 17. Cdno 1).

2. La contestación de la demanda.

El Fondo para la Prevención y Atención de Emergencias del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, toda vez que la decisión de declarar la urgencia manifiesta obedeció a hechos que la justificaban y a la necesidad de dar solución a la comunidad afectada mediante su reubicación, que no podía efectuarse de manera abrupta sino luego del estudio de factibilidad necesario, que se realizó en el menor tiempo posible; propuso además excepción de indebida acumulación de pretensiones por solicitar a la vez la nulidad de un acto administrativo general y de un contrato de consultoria que ss un acto administrativo de carácter particular y concreto cuyo control se realiza por medio de una acción diferente; y excepción de inepta demanda, por cuanto el actor no adjuntó la copia autenticada con la constancia de notificación o publicación de los actos demandados (fl. 20).

3. La Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal consideró que no estaban llamadas a prosperar las excepciones de la parte demandada porque de un lado, la actora desistió de la pretensión anulatoria del contrato de Consultoria No. 1245-20 de 1994, con lo cual no podía predicarse la existencia de una indebida acumulación de pretensiones; y de otro lado, consideró que la demandante cumplió con el deber de aportar la copia del acto administrativo demandado. Resolución No. 023 de 1994, el cual ordenaba su comunicación y cumplimiento, y por ende no procedía la exigencia de la constancia de su notificación o publicación.

Además, el a-quo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la demandante no fundamentó la acusación de desviación de poder que adujo en contra del acto demandado, el cual a su vez fue legalmente sustentado en hechos que justificaban su expedición, como era el grave peligro en que se encontraban las personas de los barrios afectados por los fuertes aguaceros de los días 31 de marzo, 1 y 2 de abril de 1994, teniendo en cuenta además que de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 652 de 1990, le corresponde al Fondo de Prevención y Atención de Desastres de Santafé de Bogotá como una de sus funciones, tomar las medidas necesarias para la prevención y atención de emergencias, catástrofes o calamidades públicas y para atender las necesidades que se presenten a los damnificados de todas esas situaciones (fls. 76 a 92).

4. El Recurso de Apelación.

Inconforme con lo decidido, la parte actora interpone recurso de apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda (fls. 94 cdno 1 y 7, cdno ppl), con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la primera instancia; manifiesta que, contrario a lo concluido por el fallo impugnado, sí hubo desviación de poder en la expedición del acto administrativo acusado, ya que "...los motivos que tuvo la administración para proferir el acto, no guarda (sic) una estrecha causalidad entre la declaratoria de Urgencia Manifiesta, la crisis presentada y la medida adoptada por 'FOPAE', porque no reúne los requisitos de ésta, puesto que la medida adoptada por el acto demandado no era para ese entonces ni urgente, ni manifiesto (sic), conceptos estos que se deben entender, el primero como la necesidad o falta apremiante de los es (sic) menester para algún negocio, y la segunda, come aquello que es evidente, clara (sic), patente y sin la menor duda", para cuya solución la Administración no tiene más alternativa que acudir a la contratación directa.

Sostiene la apelante, que cuando se presenta y se declara una urgencia manifiesta es porque hay necesidad de celebrar inmediatamente un contrato para contrarrestar los efectos de los hechos que dieron lugar a la misma, y en el presente caso, "...el término que transcurrió entre la declaratoria de la urgencia por parte de FOPAE -Resolución No. 023 de abril 10 de 1994-, y la celebración del contrato de prestación de servicios, de factibilidad para el mejoramiento y relocalización de asentamientos -9 de junio de 1994-, humanos (sic) fue de mas de tres meses de ocurridos los hechos, luego es claro que la urgencia manifiesta declarada no encuentra justificación alguna, ya que uno de los requisitos de esta es la inmediatez, que es un factor de tiempo que amerita celeridad en la acción y a la vez un indicativo de la oportunidad en que se ejecutan las actuaciones de la administración para conjurar las crisis causadas por los hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres relacionados con la calamidad"; el contrato celebrado, bien pudo haberlo sido a través de los mecanismos legales normales, de licitación pública si fuere el caso, sin necesidad de recurrir a la declaratoria de urgencia manifiesta, por lo cual, la apelante reitera que hubo desviación de poder al declararla para celebrar a los tres meses, el contrato de prestación de servicios "...de factibilidad para el mejoramiento y/o relocalización de asentamiento de efectuar un diagnóstico a largo plazo que no es solución inmediata al desastre ocurrido”.

5. Actuaciones en la segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado por el término común de 10 días a las partes y al Ministerio Público para alegar y emitir concepto respectivamente (fls. 14 y 17, cdno ppl), lapso dentro del cual la apelante reiteró los argumentos antes expuestos (fl. 18, cdno ppl).

A su turno, el Procurador Primero Delegado ante la Sección Primera del Consejo de Estado solicitó la confirmación del fallo apelado, por considerar que las circunstancias tácticas aducidas en él, justificaban la expedición del acto administrativo mediante el cual se declaró la urgencia manifiesta; y que la consecuencia de ésta, era la posibilidad de tomar medidas que implicaran contratar sin acudir a los procedimientos normales, constituyendo por lo tanto dos fases distintas que  en  su  legalidad también  se debían  analizar independientemente, de tal manera que "...la legalidad de la decisión de declarar la urgencia manifiesta dependerá, amen de los aspectos simplemente formales del acto, de que los hechos constitutivos de la misma se hayan producido y sean merecedores de esa calificación Jurídica. En otros términos, su validez se puede analizar en si misma, con independencia de la legalidad o ilegalidad de las medidas que se adopten para solventar la situación manifiestamente urgente", y el hecho es que en el presente caso, el demandante no negó la situación grave que vivieron varios barrios de la localidad de Rafael Uribe Uribe en el Distrito Capital a causa de dos fuertes aguaceros y que representó peligro para sus habitantes, por lo cual se hacia necesario tomar medidas urgentes para atender el problema. En consecuencia, existían motivos suficientes para tomar la decisión que aquí fue impugnada, sin que de otro lado, sea esta la oportunidad para juzgar sobre la oportunidad, conveniencia, eficacia o legalidad de las medidas que como consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta se implementaron, aparte de que no se probó la alegada desviación de poder (fls. 24 a 31, cdno ppl).

Mediante auto del 9 de octubre de 1997, el proceso fue remitido a la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar que era la competente para conocer del asunto (fl. 34, cdno ppl).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmará la sentencia apelada, con base en las siguientes consideraciones:

I- Competencia.

En primer lugar, la Sala advierte que es competente para conocer del presente asunto, toda vez que se trata de la impugnación de un acto administrativo precontractual proferido por el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad, de la cual conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo dispuesto por el ordinal 1° del artículo 132 del C.C.A. vigente para la época de presentación de la demanda

Efectivamente, se observa que respecto a las distintas clases de actos administrativos que se pueden proferir en materia de contratación estatal, se observa que la jurisprudencia de la Corporación siempre distinguió entre los que se producen una vez celebrado el contrato y cuya existencia no se puede concebir sin la existencia misma de aquel, los cuales consideró típicos actos contractuales susceptibles de control judicial mediante la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., y los que se emitían antes de que el negocio jurídico existiera, durante la etapa previa a su suscripción, que calificó de actos previos o separables, por cuanto podían existir aún sin que el contrato llegara a celebrarse, cuya impugnación no difería de la propia de los demás actos administrativos, es decir que debía realizarse a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en la misma normativida.

La Ley 80 de 1993, estipuló en su articulo 77 de la Ley 80 de 1993, que los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo; en cuanto al acto de adjudicación, dispuso que no tendrá recursos por la vía gubernativa pero podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del mismo Código, y que para el ejercicio de las acciones contra los   actos administrativos de la actividad contractual, no es necesario demandar el contrato que los origina; se observa entonces, que la ley no definió ni se refirió a la diferencia entre los actos previos a la celebración del contrato, y a los proferidos con posterioridad a la misma.

En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala, en una primera instancia consideró que por "actividad contractual" debía entenderse toda la que se desplegaba antes y después de la celebración del contrato, de modo que los actos administrativos proferidos en cualquiera de las etapas del procedimiento de formación, celebración y. ejecución contractual, eran actos contractuales susceptibles únicamente de la acción contractual (auto del 17 de enero de 1994, Expediente 13347); posteriormente, la Sala retomó el antiguo criterio diferenciador y sostuvo que la "actividad contractual" debía entenderse, desde un punto, de vista restrictivo, únicamente como aquella realizada con posterioridad a la celebración del contrato y por lo tanto sólo los actos administrativos proferidos en la etapa de ejecución, terminación y liquidación del contrato, eran actos contractuales susceptibles de control a través de la acción contractual, y por lo tanto, los que se profirieran antes de la celebración del contrato, estarían sujetos a la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos estipulados por la ley (auto del 6 de agosto de 1997. Expediente 13495; Sentencia del 18 de septiembre de 1997, Expediente 9118).

Esta posición, fue luego consagrada legalmente por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que modificó et articulo 87 del C.C.A., cuyo segundo inciso establece que "Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación", estipulación que reitera entonces, la existencia de los actos previos o precontractuales, no controlables por la acción contractual, que resulta procedente sólo para la impugnación de los actos propiamente contractuales.

Dentro de los actos administrativos que se pueden proferir con ocasión de la actividad contractual de las entidades estatales y previos a la celebración del respectivo contrato, se han enunciado los propios del procedimiento de selección del contratista que le precede, tales como el de apertura de la licitación o concurso públicos, el de aprobación del pliego de condiciones, el de adjudicación, etc.; pero también caben dentro de esta clasificación, otras decisiones administrativas que influyen en la celebración de los contratos estatales, como es aquel mediante el cual se declara la   .

En efecto, la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual de las entidades estatales, dispuso en su articulo 24 como regla general, la obligación de escoger a los contratistas a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos que expresamente consagró allí como excepciones y que corresponden a eventos en los que se permite contratar directamente, dentro de los cuales, se halla el de la urgencia manifiesta; a su vez, el articulo 42, que se encarga de definir cuándo existe urgencia manifiesta, estipula que la misma debe ser declarada mediante acto administrativo motivado.

Es evidente entonces, que ese acto administrativo, mediante ei cual se declara la existencia de la urgencia manifiesta y se determina, ordena o autoriza la celebración de contratos en forma directa, obviando los procedimientos de selección que normalmente deben adelantarse para escoger a los contratistas, constituye una decisión administrativa previa a la celebración de los respectivos contratos y que da lugar o conduce a la misma, es decir que corresponde a lo que tradicionalmente se ha conocido en la doctrina y la jurisprudencia, como actos administrativos precontractuales, los cuales son susceptibles de control judicial no a través de la acción contractual, procedente en el evento de los actos contractuales, sino mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia de la Sala

En este orden de ideas, los actos que se producen "con motivo u ocasión de la actividad contractual", son todos  aquellos que se expiden dentro de la operación contractual, vale decir, los que tienen relación directa con las actividades que se cumplen desde la iniciación del proceso de selección del contratista hasta la terminación y liquidación del contrato, diferenciándose si los de la etapa precontractual (separables o previos) de los contractuales propiamente dichos, susceptibles de impugnarse los primeros a través de las acciones previstas en los arts. 84 y 85 del c.c.a y los segundos por la del art. 87"-

Por otra parte, para la época de presentación de la demanda que originó el presente proceso, 1° de noviembre de 1994, no regla la modificación introducida al articulo 87 del C.C.A., por el articulo 32 de la Ley 446 de 1998, que estableció además el término de caducidad de 30 días para las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho procedentes contra los actos precontractuales, por lo cual el control judicial de los mismos, se efectuaba a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos estipulados por la ley, lo que significa que la primera carecía de término de caducidad y la demanda podía presentarse en cualquier tiempo, y la segunda debía ejercerse dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, publicación o comunicación, según el caso, conforme a lo dispuesto por el articulo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Por otra parte, toda vez que frente a los actos precontractuales procede también la acción de nulidad, que no exige una legitimación especial, es claro que cualquier persona puede demandarlos, aunque hoy en día deberá hacerlo dentro del breve término de caducidad legalmente establecido para esta impugnación.

II- El acto acusado.

Mediante la Resolución No. 023 del 10 de abril de 1994 (fl. 2, cdno 4), el Director del Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de Santafé de Bogotá FOPAE declaró la urgencia manifiesta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 "...para superarla emergencia presentada en los barrios La Resurrección, El portal del Sur, Urbanización La Vega de San Francisco, Luis López de Mesa, San agustín, Las Colinas, La Reconquista como los centros educativos El Socorro y Fe y Alegría de la localidad Rafael Uribe Uribe", determinando que para conjurar la emergencia presentada, se celebrarían los contratos necesarios de acuerdo con el ordinal f) del artículo 24 de la Ley 80/93.

En los considerandos de este acto administrativo, se consignaron las siguientes motivaciones de la decisión:

"Que por los aguaceros sufrieron agrietamientos tanto las casas de los barrios La Resurrección, El portal del Sur, Urbanización La Vega de San Francisco. Luis López de Mesa, San Agustín, Las Colinas. La Reconquista. Palermo Sur, Chircales del Consuelo y Callejón de Santa Bárbara como los centros educativos El Socorro y Fe y Alegría de la localidad y amenazan con derrumbarse causando grandes traumatismos para la vida y bienes de los habitantes de la localidad.

Que el alcalde local y los ediles de la localidad de Rafael Uribe Uribe han dirigido seis comunicaciones donde referencian 53 familias fuertemente afectadas

Que el Decreto 652 del 28 de noviembre de 1990, Artículo Octavo, Numeral h determina que el Fondo deberá tomar las medidas necesarias para la prevención y atención de emergencias, catástrofes o calamidades públicas y para atender las necesidades que se presenten a los damnificados de todas estas situaciones.

Que el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá, Decreto Ley 1421 estableció que el Estatuto General de Contratación entraña a regir en el Distrito Capital, al momento de ser sancionado.

Que la situación de riesgo en mención hace inminente la colaboración del Fondo para con los afectados, para evitar que un nuevo aguacero aumente los daños ya sucedidos, determinando la contratación de una consultoría cuyo objetivo es establecer los cinco puntos más críticos de la localidad junto con las medidas a tomar por el Comité Local de emergencias, las entidades distritales a nivel central y la comunidad para iniciar su ejecución, previo compromiso de cada entidad involucrada.

Que la Ley 80 de 1993 articulo Cuarenta y dos (42) establece que se podrá declarar la urgencia manifiesta cuando la situación así lo amerite, para conjurar situaciones de calamidad o constitutivos (sic) de fuerza mayor o desastre que demanden acciones inmediatas.

Que la situación presentada cumple con los requisitos para declarar la urgencia manifiesta".

IIl- La desviación de poder.

La demandante sostuvo que en la expedición de este acto administrativo hubo desviación de poder, evento que de conformidad con lo estipulado en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 -modificado por el Decreto 2304 de 1989-, Código Contencioso Administrativo, es constitutivo de causal de nulidad de los actos administrativos.

Para entender el sentido de la causal de nulidad de desviación de poder, es necesario recordar que las actuaciones administrativas tienden, desde un punto de vista teleológico, al cumplimiento de un fin determinado, el cual en últimas, conduce a su vez, a la satisfacción del interés general y al cumplimiento de los objetivos estatales, finalidad que se predica tanto de los actos reglados, como de los actos discrecionales que expida el respectivo funcionario público.

Esa finalidad perseguida por las actuaciones administrativas, está consagrada en la ley en forma expresa o tácita, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, el cual estipula que "En la medida en que el contenido da una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa", disposición apenas lógica, toda vez que las competencias atribuidas a las autoridades administrativas, obedecen a la necesidad de dotarlas de herramientas para el mejor cumplimiento de sus funciones, las cuales siempre estarán determinadas por la ley; en consecuencia, ni siquiera cuando de decisiones discrecionales se trate, podrán las mismas ser arbitrarias, sino que deberán corresponder al estricto ejercicio de la función administrativa dentro del marco legal que la rige.

La desviación de poder, por lo tanto, se presenta cuando el funcionario que es competente para tomar una decisión determinada efectivamente lo hace, pero no con miras a obtener la finalidad legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia, sino para lograr objetivos ajenos a ésta; como afirma la doctrina, “Se caracteriza, por lo general, esta modalidad de irregularidad en el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia extrema de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto. Eventualmente podría ir acompañada de una falsa motivación...

Constituye pues, una situación eminentemente subjetiva, por cuanto corresponde a la intención, al móvil  interno y personal, el querer oculto del operador administrativo que expide el respectivo acto.

Ahora bien, esa desviación de poder se puede presentar en dos modalidades:

a) De un lado, puede obedecer a la intención de favorecer un interés personal del funcionario encargado de decidir, como cuando actúa basado en consideraciones de índole política, religiosa, de amistad o enemistad, etc., para favorecerse a sí mismo o para beneficiar o perjudicar a un tercero;

b) De otro lado, se da también desviación de poder, cuando a pesar de que la decisión administrativa tiende a satisfacer una necesidad del servicio público, esa finalidad no era la dispuesta por el ordenamiento jurídico para ese tipo de actuación; el acto administrativo, en este caso, no obedece a la finalidad específica legalmente estipulada para el ejercicio de la competencia en cuestión.

Ciertamente el hecho de que se trate de una situación subjetiva del funcionario administrativo, dificulta la prueba de la existencia de esta causal de nulidad de los actos administrativos, lo que no quiere decir de ninguna manera, que la actora esté exenta de cumplir con esta carga procesal, toda vez que les corresponde a las partes, tal y como lo determina el artículo 177 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del articulo 168 del Código Contencioso Administrativo, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; en consecuencia, quien afirma que hubo desviación de poder en la expedición de un acto administrativo, está en el deber, si quiere que sus pretensiones prosperen, de demostrar dicha circunstancia, aunque sea mediante pruebas indiciarías, que comuniquen al juez la certeza de que efectivamente dicho vicio se produjo.

IV- La urgencia manifiesta.

Tal y como lo registra la doctrina, el concepto de urgencia surgió en 1902 en Francia, cuando el Comisario de Gobierno Romieu lo mencionó en sus conclusiones dentro del asunto Societé Inmobiliére de Saint Just, destacando la urgencia como "...peligro inminente para la segundad, salubridad y tranquilidad, que habilita a la Administración a adoptar medidas contrarias a las reglas formales, procedimentales o competenciales existente , y ha sido analizado tanto desde el punto de vista de la gravedad de los acontecimientos que dan lugar a obviar procedimientos y formalidades legales de la actuación administrativa, como desde el punto de vista de la inminencia del peligro que amenaza el interés general, aludiendo así a estados de necesidad o emergencia de un lado, y a la urgencia de otro, pero siempre partiendo del hecho cierto de la afectación o amenaza del interés público o general; así, ha dicho la doctrina argentina:

"Para cierta doctrina, especialmente aquella que glosa el derecho comparado, la urgencia no es un concepto autónomo, sino que siempre aparece vinculada al estado de necesidad, sea como componente esencial, sea como elemento accidental.

En este orden de ideas, tradicionalmente se ha distinguido la urgencia del estado de necesidad en base al elemento táctico, más precisamente en base a la mayor o menor gravedad de la coyuntura. Mientras que la necesidad supone una situación de extrema gravedad (poco frecuente), que pone en peligro fines esenciales de la comunidad, la urgencia supone situaciones menos graves, menos angustiosas (más frecuentes)”.

Y el autor acota a continuación, que de acuerdo con esta interpretación, la necesidad (emergencia) tendría consecuencias mucho más drásticas y enérgicas que la urgencia, puesto que permitiría a la Administración, incluso, exceder las competencias propias del Poder Ejecutivo, pudiendo realizar incluso las propias del Poder Legislativo y et Judicial, mientras que el estado de urgencia, apenas permite "...desplazamientos dentro del marco competencial administrativo, como así también et apartamiento de las formalidades y procedimientos que impedirían la actuación urgente de la Administración"; y anota la Sala, que es precisamente esta última, la figura que en nuestro Derecho ha sido consagrada expresamente.

En efecto, en et régimen colombiano de la contratación estatal, la urgencia manifiesta es contemplada como una de las excepciones legales al deber general de selección de contratistas a través del mecanismo de la licitación pública (literal f, numeral 2°, art. 24 de la Ley 80 de 1993), permitiéndose que en determinadas circunstancias, se pueda efectuar la contratación directamente y es más, de ser necesario, puede incluso prescindirse de la celebración misma del contrato y aún del acuerdo sobre el precio; en efecto, el articulo 42 de la Ley 80 de 1993, estipula:

"Art. 42.- Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y. en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos (...)".

A su vez, los incisos 4° y 5° del artículo 41, que se refiere al perfeccionamiento del contrato estatal, establecen:

"En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el articulo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contra prestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes".

Se observa entonces cómo la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta enterpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño.

En estas estipulaciones, se hace evidente el principio de la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, puesto que si aquel se halla afectado o en peligro de serlo, el régimen Jurídico debe ceder y permitir que las soluciones se den en la mayor brevedad posible, así ello implique la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales de selección del contratista y aún, la ejecución de los mismos, sin que medie la formalidad del contrato escrito, si la gravedad de las circunstancias así lo exige.

Volviendo al presente caso, se observa que la entidad demandada produjo un acto administrativo mediante el cual declaró la urgencia manifiesta causada por hechos de la naturaleza, como fueron dos fuertes aguaceros que afectaron la estabilidad del terreno de un sector en el que se hallaban varias viviendas y otras edificaciones que sufrieron daños en sus estructuras, lo cual se constituyó en una amenaza para los habitantes de 10 barrios del Distrito Capital, que obligó a tomar medidas prontas con miras a establecer los reales niveles de riesgo y brindar las soluciones más convenientes.

Para la Sala, dicha situación, que no fue controvertida ni desvirtuada en el proceso, al contrario: fue admitida por la actora, encaja perfectamente dentro de los objetivos de la norma que contempla la figura de la urgencia manifiesta, justificando plenamente su declaración, con miras a emprender las acciones necesarias por parte de las autoridades distritales, en este caso, el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de la capital.

Por otra parte, no se pueden perder de vista las funciones y objetivos de esta entidad, porque precisamente, entre ellos, se encuentra la de efectuar estudios, inventarios y diagnósticos de las áreas de riesgo, como una función preventiva a su cargo, y el acto administrativo acusado contempla la colaboración de esta entidad, justamente, mediante la contratación de una consultorio "...cuyo objetivo es establecer los cinco puntos más críticos de la localidad junto con las medidas a tomar por el Comité Local de emergencias, las entidades distritales a nivel central y la comunidad..."; y tal y como lo sostiene la doctrina nacional

"La urgencia manifiesta no está instituida exclusivamente para solucionar eventos calamitosos o de desastre anteriores o concomitantes al acto que la declara, esto es con una finalidad curativa. También contiene una finalidad preventiva.

(...)

Seria el caso de situaciones que indican que de no hacerse una obra de manera rápida, se presentará una calamidad o un desastre. Seria absurdo y contrario a toda lógica que el ordenamiento no permitiera hacer nada para evitar la anomalía y esperar a que suceda para ahí si legitimar el uso de la figura. Por supuesto que en este caso, como en todo lo que concierne a la urgencia manifiesta, el requerimiento de las obras, bienes o servicios debe ser evidente, particularmente en el inmediato futuro para evitar la situación calamitosa que se pretende conjurar".

De acuerdo con lo anterior, no es de recibo la critica efectuada por la actora como fundamento de su acusación en contra del acto administrativo demandado, relacionada con la demora que se produjo entre la ocurrencia de los hechos (31 de marzo y 1 y 2 de abril de 1994) y la celebración de un contrato de prestación de servicios, el día 9 de junio de 1994, cuyo objeto fue la realización de un proyecto de factibilidad para el mejoramiento y/o relocalización de asentamientos humanos ubicados en zonas de alto riesgo en la localidad de Rafael Uribe Uribe, de conformidad con la propuesta presentada por el contratista el día 26 de abril de 1994, por considerar que el contrato no constituyó una "...solución inmediata al desastre ocurrido..."; y no es de recibo, por cuanto tal y como ya se advirtió, la figura de la urgencia manifiesta también se justifica cuando se trate de tomar medidas preventivas que sirvan para evitar daños a la comunidad, que fue lo ocurrido en el presente caso, en el cual si bien había una seria amenaza, que obligaba a actuar cuanto antes, las condiciones de la misma exigían, así mismo, que la solución fuera la adecuada a la real situación de los predios y construcciones del sector afectado; es decir que no era el obrar precipitado de la Administración, a la hora de decidir sobre desalojos y reubicaciones de los asentamientos humanos, el que permitiría admitir que se trató de una situación que ameritaba la declaratoria de urgencia manifiesta, puesto que en un momento dado, tales decisiones, tomadas sin un verdadero diagnóstico de la situación, pueden resultar más perjudiciales a los afectados, que el mismo riesgo generado por los fenómenos naturales.

En un caso similar al presente, la Sección Primera de la Corporación, manifestó

:

"... la Sala considera que si mediante el acto acusado se declaró la urgencia manifiesta con el fin de conjurar la situación de calamidad que se presentó en la localidad de Ciudad Bolívar del Distrito Capital, su validez depende exclusivamente de que los hechos constitutivos de tal declaratoria se hubiesen producido, independientemente de la hipotética legalidad o ilegalidad de las medidas que se adoptaron para superar dicha situación de calamidad, no sólo por cuanto aquéllas fueron posteriores, es decir, extrinsicas al acto demandado, sino por cuanto ellas no constituyen el objeto de la litis. En otros términos la legalidad o ilegalidad del contrato o contratos que se celebraron como efecto y consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta, no influyen en nada respecto de la legalidad del acto acusado.

Lo expuesto lleva a la conclusión de que si los hechos que determinaron la declaratoria de urgencia manifiesta existieron, no fueron controvertidos en la demanda y ellos se consideran por parte de la Sala como suficientes para haberse adoptado tal determinación, no puede sostenerse válidamente que el acto acusado se haya expedido con desviación de poder, puesto que tal cargo se fundamenta en que las medidas para conjurar la crisis se adoptaron tardíamente, y como se vio, ellas no son objeto de impugnación en este proceso".

V- Conclusión.

Le correspondía pues, a la demandante, probar que la Resolución No 023 de 1994, no se expidió para dar solución a las graves circunstancias producidas por las lluvias, sino que lo fue para lograr una finalidad distinta, y lo cierto es, que dicha prueba no se aportó al plenario, en el cual, de otro lado, sí obra un oficio del día 8 de abril de 1994, (es decir anterior a la expedición del acto administrativo acusado), enviado por la Subdirectora Técnica de la Oficina para la Prevención de Emergencias del Distrito al Director de dicha entidad, en el cual le informó que debido a los fuertes aguaceros presentados los días 31 de marzo y 1 y 2 de abril de 1994 diez barrios y dos colegios de la localidad de Rafael Uribe Uribe ''...aumentaron dramáticamente su nivel de riesgo, pues se produjeron agrietamientos en muros de contención, vías, paredes de las viviendas y edificios escolares...", razón por la cual recomendó declarar el estado de emergencia en la localidad y tomar las medidas necesarias para intervenir rápidamente la situación; adicionalmente, le informó que "...la evaluación realizada por el alcalde local y los ediles de la localidad establecen la existencia de 53 familias fuertemente afectadas, lo cual refuerza aún más la urgencia de trabajar en la disminución del riesgo para la localidad a partir de una clara definición de las zonas más afectadas, tipo y nivel de riesgo, personas involucradas, características socio- económicas de las mismas, alternativas de solución y estructuración de la solución definitiva.... "(copia auténtica de documento público, fl. 1, cdno 4).

Aparte de la existencia de este antecedente y del mismo acto administrativo mediante el cual se declaró la urgencia manifiesta con las motivaciones ya indicadas en otro aparte, la Sala no halló en el plenario ningún otro documento o prueba que permita concluir que el Director del Fondo de Prevención y Atención de Emergencias de Santafé de Bogotá -FOPAE-, expidió la Resolución No. 023 de 1994 con una finalidad distinta a la de dar cumplimiento a sus funciones, frente a un hecho calamitoso concreto que se presentó en una localidad del Distrito Capital de Bogotá; se observa así mismo, que la demandante no alegó que el acto administrativo haya estado falsamente motivado, todo lo contrario, reconoció expresamente la existencia de los fuertes aguácelos de marzo y abril de 1994, así como las consecuencias de los mismos y el grave peligro que se generó para los habitantes de un sector de la ciudad, que hacia necesaria la urgente intervención de las autoridades distritales para brindar solución a dicha situación.

De otra parte, el hecho de que las actuaciones surtidas como consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta -como fue la celebración de un contrato de consultoria para efectuar el proyecto de factibilidad para el mejoramiento y/o relocalización de asentamientos humanos ubicados en zonas de alto riesgo en la localidad de Rafael Uribe Uribe- hayan sido, a juicio de la demandante, tardías, o no hayan respondido a las reales necesidades de los afectados, no implica una desviación de poder en la expedición de la Resolución 023 de 1994, puesto que se trata de situaciones posteriores, desarrollo de ésta, y su oportunidad o utilidad en nada afectan el nacimiento válido de dicho acto administrativo.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la Resolución acusada y en consecuencia, el fallo de primera instancia merece ser confirmado, como en efecto se hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 1996,

Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA