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COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS / SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO Y AGUA POTABLE / SANEAMIENTO AMBIENTAL
El Legislador se ha ocupado de desarrollar el precepto mencionado [artículo 367 de la Constitución Política], asignando a los municipios y a las autoridades locales la responsabilidad de garantizar, en sus respectivas jurisdicciones, la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, por esa vía, la efectividad de los derechos relacionados con el saneamiento ambiental de todos sus habitantes. (…) Por su parte, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, en su artículo 5°, les atribuye a los municipios la competencia para prestar los servicios públicos (…) De otra parte, la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, en cuanto a los deberes de los municipios frente a la infraestructura de servicios públicos. (…) El anterior recuento normativo permite concluir que la prestación de los servicios públicos relacionados con el saneamiento ambiental constituye una función principalísima a cargo de los municipios, así como la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento en su infraestructura, en orden a garantizar su prestación eficiente y oportuna.
RECURSO DE APELACIÓN EN ACCION POPULAR / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO Y A LA EXISTENCIA DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO / DERECHO AL AGUA POTABLE / SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO / AFECTACIÓN AL ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE EN EL MUNICIPIO DE COMBITÁ / ACTIVIDADES MINERA Y AGROPECUARIA SOBRE LA CUENCA DEL RÍO PIEDRAS Y LA QUEBRADA EL REDIL / CONSTRUCCIÓN DE UNA PLANTA DE TRATAMIENTO DE VERTIMIENTOS
En los hechos planteados en la demanda se precisó que los acueductos El Triunfo (administrado por la asociación demandante) y El Barne captan las aguas del río Piedras para el consumo de sus usuarios. Pues bien, el Tribunal Administrativo de Boyacá constató que los escombros provenientes de una cantera y el estiércol de reses de ganado estaban afectando la calidad del agua del río de Piedras y la quebrada El Redil, de donde se abastecen los acueductos El Triunfo, El Barne y Río de Piedras. El Tribunal fue claro en señalar que la presencia de dichos residuos de grava y coliformes fecales en la bocatoma de los acueductos representaba un peligro para los derechos colectivos a la salud pública y de acceso al agua potable. De esta manera quedó acreditada la afectación o amenaza de los derechos colectivos. [L]a Sala observa que (…) la administración de Cómbita reconoció que las partículas de los minerales extraídos de la cantera están obstruyendo el desarenador del acueducto El Triunfo, que el acueducto no está en capacidad de depurar dichos residuos y que, por tanto, estos son conducidos por la red de distribución hasta llegar a los consumidores del recurso hídrico. (…) En primer lugar, el municipio de Cómbita es la entidad responsable de garantizar a sus habitantes el derecho de acceso al agua apta para el consumo humano, en condiciones de disponibilidad efectiva, en cantidades suficientes y de manera continua y permanente. En segundo lugar, la misma entidad, en la contestación de la demanda, puso de presente el compromiso de la administración de construir una «planta de tratamiento de agua apta para el consumo humano para el acueducto El Triunfo». Y, en tercer lugar, en el plenario esta acreditado que el agua suministrada a través del servicio de acueducto no es potable por la presencia de coliformes fecales. En otras palabras, la conducta del municipio como primera entidad llamada a garantizar el servicio público domiciliario de agua potable, ha sido omisiva ante la situación de alteración de las calidades del recurso hídrico que consumen sus habitantes. Es decir que el municipio se mantuvo inoperante a sabiendas de que las sustancias contenidas en el agua estaban generando la amenaza de interferir el bienestar y la salud de las personas. (…) [E]l Tribunal de primera instancia sí logró establecer un nexo de causalidad entre la afectación de los derechos colectivos amparados y la actitud pasiva y omisiva del municipio de Cómbita. En esa medida, la orden de poner en funcionamiento la planta de tratamiento no puede ser catalogada como «irracional» o «desproporcionada», toda vez que el Municipio ya tenía planificado ejecutar ese proyecto como garante de la prestación de aquel servicio. Además, para el efecto, el ordenamiento prevé el Sistema General de Participaciones, así como los «Planes Departamentales de Agua y Saneamiento». (…) Nuestro régimen normativo igualmente reconoce tal contexto y, por ello, el Decreto 1898 de 2016, compilado en el Decreto 1077 De 2015, mantiene las responsabilidades de la entidad demandada en la prestación de tales servicios en el área rural (…) En ese contexto, es innegable que la orden de amparo no es intempestiva, ni desde el punto de vista de los mecanismos jurídicos que permitan llevarla a cabo, ni desde la construcción misma de la infraestructura, toda vez que las dos cosas preexistían a la sentencia de primer grado. (…) [E]l termino de tres (3) meses dado por el a quo para la puesta en funcionamiento del sistema de captación y de la planta de tratamiento si resulta insuficiente, pues en el plenario solo se acreditó que en la actualidad tal infraestructura se encuentra en construcción.
RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No excusa el cumplimiento a las órdenes judiciales ni la garantía real y efectiva de los derechos colectivos / INSUFICIENCIA PRESUPUESTAL – Falta de prueba / COMITÉ DE VERIFICACIÓN
[A]segura el apoderado judicial del municipio impugnante que la decisión de primera instancia no tuvo en consideración la realidad económica ni financiera de esa entidad territorial. (…) Sin embargo, a lo largo del proceso, la asesoría jurídica del municipio de Cómbita no arrimó alguna prueba de un hecho constitutivo de imposibilidad objetiva o absoluta para llevar a cabo la obligación impartida por el Tribunal de primera instancia. Asimismo, el municipio recurrente tampoco allegó prueba de alguna dificultad concreta que hubiera de ser ponderada por el operador judicial a la hora imponer la obligación y sus plazos. El abogado del citado ente territorial tampoco presentó solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia a fin de valorar las eventuales situaciones que dificultarían el cumplimiento de la obligación. En otras palabras, un hecho que no hace parte del contexto procesal del asunto, y que no es debido presumir en sede judicial, es la imposibilidad del Municipio para llevar a cabo la obligación impartida. (…) Valga precisar que la ponderación de las circunstancias referidas -con excepción de una verdadera imposibilidad- solo conducen a una posible modulación de las condiciones de la sentencia, más no al mérito de la revocatoria de la orden que tiende a la satisfacción de los derechos conculcados (…) [L]a Administración Municipal puede acudir a diferentes mecanismos de cofinanciación de las obligaciones impartidas, tales como el Sistema General de Participaciones o el «Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PAP-PDA)» del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico. (…) Adicionalmente, modificará el ordinal «duodécimo» de dicha providencia en el sentido de integrar al comité para la verificación de su cumplimiento, tanto al Tribunal Administrativo de Boyacá a efectos de que imparta las instrucciones y directrices que considere convenientes, como a los particulares condenados o sus sucesores en el derecho de dominio sobre los inmuebles que colindan con los ecosistemas impactados, a fin de que sean escuchados en cuanto a las determinaciones que allí se adopten. Esto, en consideración del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 311 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 367 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 715 DE 2001 / LEY 1176 DE 2007 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1898 DE 2016 / DECRETO 1077 DE 2015 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 34
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 15001-23-33-000-2010-01320-01 (AP)
Actor: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO EL TRIUNFO DE LA VEREDA SAN MARTÍN DEL MUNICIPIO DE CÓMBITA BOYACÁ
Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ -CORPOBOYACÁ-; MUNICIPIOS DE SOTAQUIRÁ, TUTA y CÓMBITA (BOYACÁ); TIBERIO GALVIS, MARÍA LUISA SÁNCHEZ, HÉCTOR CABREJO, DAGOBERTO ARDILA, MARÍA JESÚS SÁNCHEZ, GILBERTO MALAVER, EUCLIDES ÁVILA, JAIRO HERNÁN VILLAMIL LÓPEZ y EDITH GUARÍN LEMOS
Referencia: ACCIÓN POPULAR – RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA
Derechos colectivos presuntamente conculcados: GOCE DE UN AMBIENTE SANO; y EXISTENCIA DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO
Tema: no hay mérito para revocar la orden impuesta al municipio de Cómbita, relativa a la realización de las gestiones administrativas y financieras para la construcción de una planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua que consumen las personas de las veredas El Carmen y San Martín de ese municipio, debido a que, en primer lugar, se estableció un nexo de causalidad entre las afectaciones de los derechos colectivos invocados y la conducta pasiva de la Administración Municipal y, en segundo lugar, porque la falta de disponibilidad de recursos económicos no constituye un argumento válido para desvirtuar la afectación de los derechos colectivos invocados, ni para cohibir al juez de la acción popular de adoptar las medidas de amparo que garanticen el ejercicio adecuado de tales derechos
Sentencia de segunda instancia
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Cómbita (Boyacá), en contra de la sentencia de 29 de julio de 2020, proferida por la Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá.
La Asociación de Usuarios del Acueducto El Triunfo de la Vereda San Martín del municipio de Cómbita Boyacá, obrando por conducto de su representante legal, el señor Pedro María Camacho García, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la ley 472 de 199, presentó demand en contra de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) y del municipio de Sotaquirá (Boyacá), con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano y con la existencia del equilibrio ecológico, los cuales consideraron vulnerados en razón de que el ejercicio de actividades mineras y agropecuarias están deteriorando el ambiente y amenazando la integridad ecológica de los ecosistemas asociados al río Piedras en el municipio de Sotaquirá, así como la salud de las personas que se abastecen de sus aguas.
Los hechos que fundamentaron la demanda de la acción popular, en síntesis, fueron los siguientes:
II.1. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá -Corpoboyacá-, mediante Resolución N.° 0796 de 12 de octubre de 1999, otorgó a la «Asociación de Suscriptores del Acueducto El Triunfo de la Vereda San Martín del Municipio de Cómbita» concesión de aguas provenientes del río Piedras en el municipio de Sotaquirá.
De tales aguas no solamente se abastecen los usuarios del «Acueducto El Triunfo», sino también la Penitenciaría «El Barne» y el municipio de Tuta.
II.2. El 13 de diciembre de 2007, la Secretaría de Salud de Boyacá realizó visita al sitio de abastecimiento del «Acueducto El Triunfo». Dicha autoridad manifestó que en la bocatoma del acueducto se encontraron restos de estiércol de ganado y escombros provenientes de una cantera perteneciente al señor Jairo Villamil. En consecuencia, se dejó sentado que dicha situación afecta de manera grave el agua.
II.3. El 9 de marzo de 2009 se le comunicó la existencia de dicha situación a Corpoboyacá.
II.4. El «Acueducto El Triunfo» convocó a Corpoboyacá y al señor Jairo Villamil a una reunión el 14 de marzo de 2009 para asumir compromisos en torno a la conservación del acueducto. Aunque Corpoboyacá no asistió, en esa ocasión se adquirió un compromiso para la limpieza y levantamiento de muros en el sitio de captación. Dicho compromiso no fue cumplido por el propietario de la cantera.
II.5. El 29 de julio de 2009, Corpoboyacá realizó visita al sitio de captación de agua y elaboró el acta correspondiente. Sin embargo, allí no se fijaron obligaciones ni compromisos encaminados a la protección del sitio mencionado.
II.6. El 18 de noviembre de 2009, el representante legal del «Acueducto El Triunfo» le solicitó a Corpoboyacá la intervención inmediata del sector para evitar la contaminación del agua por parte de la cantera y la fumigación de los cultivos de tomate ubicados a la ribera del río, y así garantizar la salud humana de quienes se abastecen del recurso hídrico. De esa petición se les envió comunicación a los alcaldes y personeros de los municipios de Cómbita, Sotaquirá y Tuta como afectados de la situación descrita, así como a la Procuraduría.
II.7. El 2 de diciembre 2009, Corpoboyacá respondió informando que se investigaría al señor Tiberio Galvis para verificar la ocurrencia de la conducta. Sin embargo «hasta la fecha» persiste el problema de contaminación del Río Piedras por fumigación de cultivos y acumulación de sedimentos generados por la cantera ubicada en el sitio de captación de agua. La omisión en la protección del agua amenaza la salud de las personas que la consumen.
PRETENSIONES
La parte actora formuló las siguientes pretensiones:
«[…]. 1. Ordenar al demandado ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos de los usuarios de los acueductos del Triunfo, El Barne y Río Piedras.
2. Ordenar la presencia de los demandados para inicien las respectivas actividades para que cesen los daños y abusos por parte de los propietarios de la cantera ubicada en cercanía de la toma de aguas, lo mismo que a los propietarios de las fincas ubicadas en cercanía del cauce del río ya que se está fumigando en la ribera del río, esto para evitar el envenenamiento y contaminación del agua.
3. Ordenar restituir las cosas a su estado anterior.
4. Se reconozca en caso de ser condenado el demandado lo ordenado por los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998». [Resalta la Sala].
El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 3 de noviembre de 201, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondientes a las autoridades accionadas para que contestaran, propusieran excepciones y aportaran y/o solicitaran la práctica de las pruebas que consideraren pertinentes. Igualmente notificó al agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo. Además, dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad.
De otro lado, el magistrado sustanciador negó la solicitud de medidas cautelares «[…] visto que en el caso analizado la totalidad de las solicitudes cautelares de la demanda, son del mismo tenor de las pretensiones deprecadas en el libelo, dicha situación implica que por vía de la adopción de medidas urgentes y precautelativas se pretende adelantar integralmente la satisfacción de las pretensiones de condena de la acción popular, situación que desnaturaliza el instrumento de prevención […]».
En el marco de la audiencia de pacto de cumplimiento, el nuevo magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 11 de julio de 201, decidió suspender la diligencia con la finalidad de vincular a los señores Tiberio Galvis, María Luisa Sánchez, Héctor Cabrejo, Dagoberto Ardila, María Jesús Sánchez, Gilberto Malaver, Euclides Ávila, Jairo Hernán Villamil López, Edith Guarín Lemos «y demás propietarios ribereños del río de Piedras […]». Esto debido a que «[…] con fundamento en los hechos relatados en la demanda y en las contestaciones […] al parecer son los que están vulnerando los derechos colectivos invocados, contaminando las aguas que abastecen los acueductos del Triunfo, el Barne y el de Tuta […]».
Mediante auto de 11 de junio de 201, el magistrado vinculó a «los acueductos veredales de “el barne” y “río de piedras” […] ante la posibilidad de ver alterados sus derechos con un fallo en el que prosperen las pretensiones […]». Además, magistrado procedió a decretar la suspensión del proceso hasta que comparecieran las personas jurídicas convocadas.
Finalmente, la Sala de Decisión N. º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto de 23 de octubre de 201, decretó de oficio las siguientes medidas cautelares «para suspender los hechos generadores de la amenaza de los derechos e intereses colectivos […]»:
TERCERO. SUSPENDER, de conformidad con los conceptos técnicos JS-001 del 1.º de diciembre de 2010 (cierre definitivo por ubicación de la actividad minera en zona de recarga hídrica) y el control y seguimiento del 26 de julio de 2016, expediente OOCQ-00281-06 (incumplimiento del PMA), la licencia ambiental otorgada a los señores Hernán Villamil López y Edith María Guarín Lemos mediante Resolución 0265 de 2002 emitida por CORPOBOYACÁ, y modificada parcialmente por la Resolución 0618 de 26 de julio de 2005, para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción ubicado en el municipio de Sotaquirá, conforme al artículo 62 de la Ley 99 de 1993. […]».
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
V.1. La apoderada judicial de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá), mediante escrito presentado el 7 de febrero de 201, solicitó que dicha autoridad ambiental fuera excluida como parte demandada dentro de la presente acción y, por consiguiente, que se le exonerara de toda responsabilidad y condena.
Bajo el radicado N.° 11794 de 18 de noviembre de 2009, se puso en conocimiento de Corpoboyacá algunos hechos atentatorios contra los recursos naturales en el municipio de Cómbita. Por tal razón, se dio apertura al expediente administrativo ambiental de carácter sancionatorio N.° OOCQ-0463/09. En el marco de ese trámite se han venido adelantando las siguientes actuaciones administrativas:
Corpoboyacá, mediante Auto N.° 3965 de 2 de diciembre de 2009, inició indagación preliminar en contra de los responsables por los hechos mencionados en la queja y ordenó la realización de una visita de inspección ocular a fin de verificar los hechos narrados en la queja.
El 29 de enero de 2010, la Subdirección de Administración de Recursos Naturales de Corpoboyacá realizó visita técnica al lugar afectado y emitió Concepto Técnico N.° JS-001 del 1. º de diciembre de 2010.
Con base en el referido Concepto, se emitió la Resolución N.° 0346 de 31 de enero de 2011, mediante la cual se impuso a los señores Jairo Hernán Villamil López, Tiberio Galvis, María Luisa Sánchez, Gilberto Malaver, María Jesús Sánchez, Héctor Cabrejo y Dagoberto Ardila las medidas preventivas de suspensión de actividades de tala y rocería de árboles y arbustos, de abrevar ganado, de intervención de áreas de protección, de deterioro de los recursos naturales, de captación del recurso hídrico del río Piedras y de la quebrada El Redil, de ocupación de cauces, de disposición de residuos sólidos en los cuerpos de agua y sus zonas de ronda, así como de actividades de siembra, cultivos, quemas u hogueras.
Para la imposición de dichas medidas, se dispuso comisionar al inspector de policía de Cómbita para realizar decomisos preventivos de los implementos utilizados en las actividades cuestionadas, para adelantar diligencias de suspensión e imposición de sellos a los trabaos de captación, obstrucción e invasión en el área afectada.
En consecuencia, mediante Resolución N.° 0348 de 31 de enero de 2011, Corpoboyacá formuló cargos a los presuntos infractores por los hechos descritos.
Como pudo observarse, con base en el Concepto Técnico N.° JS-001, Corpoboyacá emitió los actos administrativos por medio de los cuales impuso medidas preventivas y formuló cargos a los presuntos responsables de las afectaciones ambientales evidenciadas.
Copia de dicho Concepto fue desglosada para que fuera incorporada al expediente administrativo de carácter permisionario N.° OOLA-0131/00 para fines de control y seguimiento de la licencia ambiental otorgada para la ejecución de un proyecto de explotación de material de construcción en la vereda Cortadera Chiquita del municipio de Sotaquirá.
Pues bien, mediante Auto N.° 1055 de 23 de octubre de 2009, Corpoboyacá requirió a los señores Jairo Hernán Villamil López y Edith Guarín Lemos para que realizaran «actividades tendientes a la restauración del área afectada por la explotación».
Por lo anterior, el apoderado judicial de Corpoboyacá propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
V.2. El apoderado judicial del municipio de Tuta (Boyacá), mediante escrito allegado el 28 de julio de 201, se opuso a la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados, por cuanto no existe sustento fáctico ni jurídico que así lo justifique. Asimismo, se opuso a las pretensiones de la demanda en tanto que no aparece alguna conducta dañina atribuible a esa entidad territorial. En esa medida, propuso las siguientes excepciones:
Falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la demanda y las pruebas allegadas apuntan a la responsabilidad de unos particulares. Además, no está claro que los predios en los que se ejercen las actividades contaminantes denunciadas se encuentren en la jurisdicción del municipio de Tuta, con lo cual se colige la falta de competencia de ese ente territorial para adoptar alguna medida correctiva. De otro lado, Corpoboyacá es la autoridad llamada a imponer las medidas sancionatorias correspondientes.
«Ilegalidad de las pretensiones formuladas por la demanda y explotación legal y legítima de la actividad industrial realizada por Diaco SA». Sería ilegal pretender que el municipio de Tuta asuma las obligaciones que le corresponden a Corpoboyacá. Es a esta autoridad a la que le corresponde adelantar el procedimiento administrativo tendiente a evaluar si las actividades realizadas por los particulares afectan el Río de Piedras y si se encuentran o no acordes con las disposiciones ambientales aplicables.
«El daño al medio ambiente en caso de ser demostrado por el actor es ocasionado por el hecho de terceros - particulares», lo cual constituye causal de exoneración de responsabilidad del municipio de Tuta.
V.3. El apoderado judicial del municipio de Cómbita (Boyacá), mediante escrito allegado el 14 de mayo de 201, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, debido a que no existe en el plenario prueba que demuestre una relación de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados y la conducta de la Administración Municipal de Cómbita.
El apoderado judicial planteó en favor del ente territorial las excepciones de «Falta de legitimación por pasiva» y «Responsabilidad de particulares en la afectación del medio ambiente» en consideración a lo siguiente:
Si bien el acueducto «El Triunfo» se encuentra en la jurisdicción del municipio de Cómbita, las actividades que están generando impacto negativo sobre el afluente tienen lugar en jurisdicción del municipio de Sotaquirá.
Mediante visita realizada al sector afectado, el Secretario de Planeación del municipio de Cómbita «se evidenció la existencia actual de la contaminación generada sobre el sitio de captación de aguas como consecuencia de la actividad desarrollada en la cantera del señor Jairo Villamil». El material fino proveniente de la cantera ubicada aguas arriba, es arrastrado por las lluvias hacia la fuente de abastecimiento. «Al parecer este es el factor contaminante que afecta, sin duda alguna, los derechos colectivos que se pretenden proteger […]». [Resalta la Sala].
Consultado el Catastro Minero Nacional, se observa la existencia de un título vigente en favor de Jairo Villamil para la explotación de materiales de construcción, localizado en jurisdicción del municipio de Sotaquirá.
De tal forma, el municipio de Cómbita no es la entidad competente para imponer sanciones contra el titular minero responsable de la afectación de los derechos colectivos objeto de la solicitud de amparo. Quienes deben asumir la responsabilidad por el daño causado son el municipio de Sotaquirá, Corpoboyacá y el titular del título minero.
V.4. El señor Gilberto Malaver Hernández, mediante escrito allegado el 19 de septiembre de 201, solicitó que se le desvinculara del proceso de la referencia porque no posee ninguna propiedad en el sector y por tanto no ha efectuado ninguna clase de cultivos o actos dañinos en los alrededores del Río de Piedras, ni vulnerado los derechos colectivos invocados.
V.5. Los señores Tiberio Galvis Sandoval y María Luisa Sánchez de Galvis, mediante escrito allegado el 9 de mayo de 201, manifestaron que: «nosotros […] no tenemos cultivos ni animales que puedan contaminar las aguas de los acueductos, puesto que somos beneficiarios del acueducto de Río de Piedra. Por el contrario los señores administradores de los acueductos deberían cuidar el nacimiento del río, fuente que está desapareciendo por las inclemencias del tiempo y por negligencia de quienes lo disfrutan».
V.6. El municipio de Sotaquirá optó por guardar silencio en esta etapa procesal.
INTERVENCIONES
VI.1. La señora Ángela Custodia Barón de Contreras, actuando en calidad de representante legal la «Asociación de Suscriptores del Acueducto Río de Piedras, San Antonio, Resguardo Santa Teresa del Municipio de Tuta Departamento de Boyacá», mediante escrito allegado el 16 de febrero 201, manifestó coadyuvar las pretensiones de la demanda debido a que le consta que el desarrollo de las actividades de pastoreo de ganado y de restos de estiércol de los semovientes, así como de los escombros provenientes de las areneras han venido afectando la bocatoma objeto de la solicitud de amparo.
Además de lo anterior, solicitó que se prohibiera de manera permanente todo uso de las riberas de los cuerpos de agua que sirven de fuente para los acueductos. Asimismo, solicitó que se ordenara la racionalización de la explotación de las canteras de propiedad del señor Jairo Villamil que se encuentran en inmediaciones de la bocatoma de los acueductos afectados.
VI.2. La directora encargada del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Cómbita (EPAMSCAS – Cómbita), mediante escrito allegado el 25 de julio de 201, manifestó que se ha podido evidenciar la reducción considerable del caudal del Río de Piedras y, por lo tanto, de la captación de aguas que proveen al Establecimiento de Mediana Seguridad de Barne.
Aseguró que dicha reducción se debe al efecto climático del verano y a las conexiones irregulares que se detectaron desde la represa o rejilla de ingreso hasta los reservorios realizados por los demandados, los cuales no cuentan con permiso de captación por parte de Corpoboyacá.
AUDIENCIAS DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 30 de julio de 201, declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, debido a que no comparecieron la totalidad de las partes involucradas.
Posteriormente, por auto de 8 de abril de 201, el mismo magistrado volvió a citar a las partes y al Ministerio Público a la referida audiencia de pacto de cumplimiento. Es así como, mediante auto de 25 de julio de 201, declaró fallida esta nueva audiencia puesto que no comparecieron la totalidad de las partes involucradas.
La Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, al analizar las pruebas incorporadas al proceso a la luz de las disposiciones jurídicas pertinentes, concluyó la «[…] vulneración de los derechos al medio ambiente sano y a la salud y vida de las personas […]», al verificar que los escombros provenientes de una cantera próxima y el estiércol proveniente de reses de ganado que ingresan a la zona de ronda, constituyen un factor de riesgo para el río de Piedras y la quebrada El Redil, toda vez que dichos elementos son conducidos por las aguas hasta la bocatoma de donde se abastecen los acueductos El Triunfo, El Barne y Río de Piedras.
De un lado, la cantera produce material fino que termina siendo conducido hasta la red de distribución y de allí hasta los usuarios de los acueductos. Ese material afecta la profundidad de las fuentes hídricas mencionadas -colmatación- y, además, deteriora la calidad del agua generando mayores costos en su proceso de tratamiento. De otro lado, el nivel de riesgo de potabilidad del agua es «medio», es decir que, aunque cumple con las características fisicoquímicas, no cumple con las características microbiológicas estipuladas en la Resolución 2115 de 2007, debido a la presencia de coliformes fecales.
En primer lugar, el Tribunal concluyó que los particulares: Tiberio Galvis, María Luisa Sánchez, Héctor Cabrejo, Dagoberto Ardila, María Jesús Sánchez, Gilberto Malaver y Euclides Ávila, son responsables de la presencia de coliformes fecales en el agua en tanto que retiraron la cerca perimetral para permitir el acceso de ganado u otros animales al río y su zona de ronda con el fin de que estos abrevaran.
Asimismo, a Jairo Hernán Villamil López y Edith María Guarín Lemos -beneficiarios de la licencia ambiental para la explotación de material de construcción– se les reprochó que la falta de sedimentadores, de mantenimiento de los que hay, y de canales en la cantera, está colmatando con sedimentos y materiales de arrastre el río de Piedras y la quebrada El Redil que abastecen los acueductos El Triunfo, El Barne y Río de Piedras.
En segundo lugar, el Tribunal señaló que Corpoboyacá omitió adoptar las decisiones correspondientes ante: la presencia de coliformes fecales en el agua; el deterioro de las áreas de protección, zonas de recarga del río de Piedras y la vegetación del bosque alto andino; el incumplimiento del plan de manejo ambiental de la actividad minera de la cantera; la colmatación y afectación de la calidad de los cuerpos de agua por el material de arrastre; la falta de obras el para control, manejo y tratamiento de aguas de escorrentía en la cantera; la falta de obras de mitigación del impacto paisajístico de la cantera; y la falta de mantenimiento periódico de las cunetas de la carretera, los canales perimetrales y los pozos de sedimentación para el manejo y tratamiento adecuado de las aguas lluvias y de escorrentía de la cantera.
Finalmente, el Tribunal estableció que el municipio de Cómbita es responsable frente al adecuado funcionamiento del acueducto El Triunfo, en tanto que jurídicamente le corresponde garantizar el abastecimiento permanente del servicio público de agua potable a sus habitantes. Por su parte, la responsabilidad del municipio de Sotaquirá se fundó en la falta de coordinación con Corpoboyacá para el debido ejercicio de las actividades permanentes de control y vigilancia ambiental sobre las actividades de minería desarrolladas en la cantera mencionada.
«PRIMERO. DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Tuta y de los particulares Euclides Ávila y Gilberto Malaver Hernández, por lo expuesto.
SEGUNDO. ACCEDER a las pretensiones de la demanda, por la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, por las razones expuestas.
TERCERO. ORDENAR a Tiberio Galvis, a María Luisa Sánchez, a Héctor Cabrejo, a Dagoberto Ardila, a María Jesús Sánchez, a Gilberto Malaver o a quien haya vendido, a Euclides Ávila o a quien haya vendido, propietarios de los inmuebles que colindan con el río de piedras que de forma inmediata se abstengan de intervenir o deteriorar la infraestructura del sistema de captación de los acueductos del Triunfo, Río de Piedras, y el Barne, ni el cercado que está en su alrededor con postes de madera y alambre de púas, para evitar el ingreso de animales y así minimizar los riesgos de contaminación de la fuente hídrica, so pena de que CORPOBOYACÁ inicie en su contra el respecto proceso sancionatorio ambiental.
CUARTO. ORDENAR a los señores Tiberio Galvis y María Luisa Sánchez, como medida de compensación, que dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia, siembren 30 individuos vegetales de especies naturales o nativas (Chusque, Arrayán, Mortiño, Laurel de cera y Saúco), los cuales deberán ser plantados en los mismos predios intervenidos disponiendo los árboles paralelamente al cauce del río de piedras, con el fin de mitigar los impactos generados, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 1333 de 2009, por las razones expuestas.
QUINTO. SUSPENDER, de conformidad con los conceptos técnicos JS-001 del 1º de diciembre de 2010 (cierre definitivo por ubicación de la actividad minera en zona de recarga hídrica) y el de control y seguimiento del 26 de julio de 2016, expediente OOCQ-00281-06 (incumplimiento del PMA), la licencia ambiental otorgada a los señores Hernán Villamil López y Edith María Guarín Lemos mediante la Resolución 0265 de 2002 emitida por CORPOBOYACÁ, y modificada parcialmente por la Resolución 0618 de 26 de julio de 2005, para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción ubicado en el municipio de Sotaquirá, conforme al artículo 62 de la Ley 99 de 1993.
SEXTO. ORDENAR a CORPOBOYACÁ que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia, analice la posibilidad de revocar, mediante resolución motivada, sustentada en el concepto técnicos JS-001 del 1º de diciembre de 2010 (cierre definitivo por ubicación de la actividad minera en zona de recarga hídrica), la licencia ambiental otorgada a los señores Hernán Villamil López y Edith María Guarín Lemos mediante la Resolución 0265 de 2002 emitida por CORPOBOYACÁ, y modificada parcialmente por la Resolución 0618 de 26 de julio de 2005, para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción ubicado en el municipio de Sotaquirá, conforme al artículo 62 de la Ley 99 de 1993.
De no ser revocada dicha licencia, permanecerá vigente la orden de suspensión de la actividad minera desarrollada en la vereda Cortadera Chiquita del municipio de Sotaquirá, la que solo se reanudará hasta tanto cuente con las obras hidráulicas necesarias para la conducción y tratamiento de las aguas lluvias y de escorrentía; así como una infraestructura adecuada para la disposición del material de arrastre de la cantera sin que afecte el recurso hídrico de la zona; el mantenimiento periódico de las cunetas de la carretera, los canales perimetrales y pozos de sedimentación para el manejo de las aguas de escorrentía; y se implemente la siembra de árboles de porte alto en los alrededores de la explotación.
SÉPTIMO. ORDENAR al municipio de Cómbita que hecha la notificación de la sentencia de la referencia, de manera inmediata apoye técnica, jurídica y financieramente al acueducto el Triunfo, y dentro de los tres (3) meses siguientes si aún no se ha puesto en funcionamiento, realice las gestiones administrativas y financieras para que tengan un sistema de captación y planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua, tal y como se acordó con la suscripción del contrato de obra pública 098 de 2012.
OCTAVO. Mientras se concreta lo anterior, el municipio de Cómbita junto con la Junta Administradora del acueducto el Triunfo, deberán coordinar esfuerzos para que de manera inmediata suministren agua apta para el consumo humano a la población que se abastece de ese acueducto, con los mecanismos que consideren adecuados y suficientes.
NOVENO. ORDENAR que el municipio de Cómbita junto con la Junta Administradora del acueducto el Triunfo, y en cumplimiento de la Resolución 1189 de 29 de agosto de 2006 emitida por CORPOBOYACÁ, mediante la cual se otorga renovación –por 5 años- y ampliación de la concesión de aguas superficiales concedida mediante resolución 0796 de 12 de octubre de 1999, dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia, siembren una franja protectora vegetal con árboles nativos para la recuperación, preservación y conservación del río de piedras.
DÉCIMO. ORDENAR al municipio de Cómbita que, con el apoyo técnico de la Secretaría de Salud de Boyacá, una vez al mes como mínimo, practiquen los análisis químicos respectivos y con la periodicidad que exijan los reglamentos, sobre el agua que surte el acueducto El Triunfo y adopte las demás medidas necesarias hasta lograr que el líquido sea apto para el consumo humano.
UNDÉCIMO. ORDENAR al municipio de Sotaquirá, con base en las funciones ambientales otorgadas por la ley, que inmediatamente elabore un plan de seguimiento de los programas y proyectos que se adelanten en su jurisdicción en coordinación con CORPOBOYACÁ, con el fin de evitar y prevenir la contaminación del recurso hídrico de la fuente denominada Río de Piedras y la quebrada el Redil, y en general cualquier tipo de actividad que pueda llegar a afectar la potabilidad del recurso hídrico. Dicho programa incluirá campañas pedagógicas dirigidas a la comunidad.
DUODÉCIMO. Para la verificación del cumplimiento de las decisiones que en la providencia se adoptan, conforme al artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se dispondrá la conformación de un comité conformado por el representante legal del acueducto el Triunfo comoquiera que el actor popular falleció dentro del trámite de la acción de la referencia, los alcaldes del municipio de Sotaquirá y Cómbita, CORPOBOYACÁ, y el Procurador Ambiental y Agrario quien lo presidirá, con la finalidad de que verifiquen el cumplimiento de las órdenes impartidas, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. En cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición esta Tribunal conservará la competencia para tomar las medidas necesarias en orden a hacer efectiva esta sentencia […]». [Resalta la Sala].
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado judicial del municipio de Cómbita (Boyacá), mediante escrito enviado el 4 de agosto de 2020, interpuso recurso de apelación solicitando que «se aclare, modifique o adicione en la sentencia, la forma jurídica que deberá usarse por parte del Municipio para la asignación y ejecución de los recursos que deben ser invertidos en el cumplimiento del fallo». Dicho pedimento se fundamentó en lo siguiente:
El Tribunal, al proferir las órdenes que le asignó al municipio de Cómbita, no tuvo en consideración la realidad económica y financiera del ente territorial. El citado municipio no tiene «los recursos económicos para realizar nuevas obras de infraestructura tendiente al diseño y contracción de alguna planta de tratamiento de aguas». El Tribunal, «[…] está obligando a realizar acciones imposibles […] [y la sentencia] sería un escenario para generar incumplimientos judiciales […]». Además, el apoyo que se le exige al Municipio no se podría considerar en el ámbito económico o financiero, toda vez que no está incluido dentro del presupuesto. No existe razón de derecho que se tenga como base legal de transferencia de recursos.
La decisión adoptada no responde a criterios de proporcionalidad y de razonabilidad, pues no tiene en cuenta los derechos de los demás habitantes, a quienes el municipio tiene la obligación constitucional de proteger y ayudar, siempre que sea posible.
El Tribunal no logró establecer con certeza un nexo de casualidad entre los daños y la actuación del municipio. Por lo tanto, la argumentación fáctica del mismo es inexistente dentro de la sentencia. El municipio de Combita es ajeno a la acusación de los daños acreditados.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
El despacho a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 28 de octubre de 2020 admitió el recurso interpuesto por el municipio de Cómbita. Mediante providencia de 9 de diciembre del mismo año, decidió no reponer el auto mencionado. Posteriormente, por auto de 22 de enero de 2021, se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión y para que el agente del Ministerio Público emitirá el concepto de rigor. La Secretaría de esta Corporación realizó las respectivas fijaciones en lista para las partes y el Ministerio Público los días 3 y 14 de febrero de 2021. No obstante, las partes guardaron silencio en la etapa referida. De la misma forma, el agente del Ministerio Público omitió conceptuar sobre el asunto de la referencia. Finalmente, la controversia ingresó al Despacho para proferir sentencia el 23 de febrero de 2021.
Mediante memorial remitido el 13 de abril de 2021, los ciudadanos Esperanza Parra, Luz Smira Vargas, Carlos Vargas Vargas, Sebastián Vargas, José Manuel Munévar, Luis Antonio Rojas, Esther Julia, Julio Humberto Aguilar, Leidy Johana Rojas A., Leidy Eliana Prieto, Martha Salazar G., Leonardo Uscátegui, María Esther Alcántar, Marco Elías Prieto, Helman Uscátegui, Segundo M. Vargas, Jorge Uscátegui, Rosenda, Flor Alba Gómez, Cristian Camilo Sánchez, Diego Uscátegui, Julián Álvarez, Jorge Eliécer Sánchez, Carlos Pérez, Juan Carlos González, Manuel Alberto Sánchez, M. Catalina Amado, Gustavo, Guillermo A. Suesca S., Martha C. Rodríguez, José Roncancio, María Claudia Gil B. y otras tres personas de quien no se logró establecer su nombre con exactitud, realizaron la siguiente solicitud:
«[…]. Se respete en forma plena lo plasmado en la sentencia judicial emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, ya que desde el cierre de hoy, se sigue explotando dicha reserva [cantera licenciada por Corpoboyacá mediante Resolución N.° 0665 de 2002], se están interviniendo otros sectores aledaños dañando las especies nativas de la zona. El daño ambiental es drástico e irreversible, la contaminación por material particulado, aceites, gasolinas, ACPM y otros lubricantes van a parar a la Quebrada El Redil, afluente al Río de Piedras que surte el preciado líquido a más de cinco mil familias y otros seres vivientes de la región […].
Además, las actividades de explotación en esta reserva pone en peligro el bienestar de la comunidad por el daño causado en los carreteables, seguridad principalmente de los infantes que recorren la zona para dirigirse a sus centros educativos y quehaceres diarios, principalmente por el tránsito de vehículos de carga y que además afectan el confort en las viviendas de la zona por la polvorera que generan.
Esperamos señores que nuestra petición sea tenida en cuenta por el bien del medio ambiente, la salud de nuestra comunidad y además se vele por el acatamiento de dicha sentencia. […]».
CONSIDERACIONES DE LA SALA
XI.1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 199, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ y con el artículo 13 del Acuerdo N.° 080 de 201, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.
XI.2. Las acciones populares y su procedencia
La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998 y 1437 de 18 de enero de 2011, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten perturbados por un daño contingente; por un peligro o amenaza; o por un agravio o vulneración, atribuibles a la conducta activa u omisiva de cualquiera persona, natural o jurídica, sea esta de derecho público o privad
.
Tanto la jurisprudencia Constituciona, como de esta Corporació
, ha reiterado que el derecho colectivo es aquel cuyo uso y goce se encuentra a disposición de cualquier persona, sin obedecer, en principio, a algún tipo de condición; es decir que, por oposición al derecho subjetivo, no es posible que el disfrute y, por consiguiente, la titularidad del derecho colectivo, recaigan exclusivamente sobre el patrimonio de una sola persona o de un grupo específico de personas.
Así pues, por antonomasia, la titularidad de los derechos colectivos tiene algún nivel de indeterminación. Es por ello que, respondiendo a esa realidad, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 permitió que el mecanismo dispuesto para la protección de derechos colectivos, esto es, la acción popular, sea incoado por «toda persona natural o jurídica».
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasione acerca de la naturaleza de la acción popular, y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por:
En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constituciona como el Consejo de Estad, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterad–, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legale, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionado.
XI.3. Planteamiento del problema
La Asociación de Usuarios del Acueducto El Triunfo de la Vereda San Martín del Municipio de Cómbita Boyacá le atribuyó a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (Corpoboyacá) y al municipio de Sotaquirá (Boyacá), la afectación de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico, los cuales consideró vulnerados en razón a que el ejercicio de actividades mineras y agropecuarias están deteriorando el ambiente y amenazando la integridad ecológica de los ecosistemas asociados al río Piedras en el municipio de Sotaquirá, así como la salud de las personas que se abastecen de sus aguas.
La Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá encontró acreditada la vulneración de los derechos colectivos invocados, como consecuencia de que: i) los habitantes de la zona estaban desarrollando actividades de carácter minero y agropecuario que se erigen como un factor de riesgo para el ecosistema, los recursos naturales y la salud pública; y ii) las autoridades competentes, esto es, Corpoboyacá y los municipios de Cómbita y Sotaquirá omitieron el ejercicio de sus deberes de control y vigilancia en relación con las actividades mencionadas.
En consecuencia, mediante sentencia de 29 de julio de 2020, el Tribunal ordenó la suspensión de las actividades que se identificaron como causantes del deterioro de los ecosistemas afectados, así como el despliegue de medidas de prevención de la contaminación, y de compensación y restauración ambiental. De otro, lado se le ordenó al municipio de Cómbita la realización de las gestiones administrativas y financieras para que la comunidad cuente con un sistema de captación y una planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua, tal y como se acordó en el Contrato de Obra Pública N. º 098 de 2012.
Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si ¿hay lugar a revocar la orden impuesta al municipio de Cómbita relativa a la realización de las gestiones administrativas y financieras para la construcción de una planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua que consumen las personas de la vereda San Martín de ese municipio, en primer lugar, porque no se estableció un nexo de causalidad entre los daños y la conducta de la Administración Municipal y, en segundo lugar, debido a que dicha entidad territorial no cuenta con los recursos económicos correspondientes?
Previamente a la resolución del caso concreto, la Sala considera necesario hacer referencia a las competencias de las administraciones municipales en materia de prestación de servicios públicos, particularmente, el de acueducto o agua potable.
XI.4. De las competencias de las administraciones municipales en materia de la prestación del servicio público de acueducto o agua potabl
El artículo 365 de la Constitución Política refiere que «[l]os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado [motivo por el cual le corresponde] […] asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional». La disposición subsiguiente menciona que «[e]l bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado [y que] [s]erá objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable».
El artículo 356 de la Constitución establece que «[…] la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]». Además, «[…] [t]eniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios. […]».
El artículo 311 de la Constitución indica que «[…] [a]l Municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes […]».
Igualmente, el artículo 367 superior advierte que «[…] [l]os servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen […]».
El Legislador se ha ocupado de desarrollar el precepto mencionado, asignando a los municipios y a las autoridades locales la responsabilidad de garantizar, en sus respectivas jurisdicciones, la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, por esa vía, la efectividad de los derechos relacionados con el saneamiento ambiental de todos sus habitantes.
Al efecto, se tiene que la Ley 136 de 2 de junio de 1994, prescribe en los ordinales 10 y 19 del artículo 3°, que compete a los municipios:
«[…].
10. Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y ambientales, de conformidad con la constitución y la ley; […].
19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y de saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios. […]».
Por su parte, la Ley 142 de 11 de julio de 1994, en su artículo 5°, les atribuye a los municipios la competencia para prestar los servicios públicos, en los siguientes términos:
«Es competencia de los Municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo Municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. [Prestación directa de los servicios por parte de los municipios] […]».
Acerca de la responsabilidad de los municipios en materia de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 388 de 18 de julio de 1997, dispone:
«Artículo 8º.- Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas, entre otras: […].
2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos. […].
9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. […]».
De otra parte, la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, en cuanto a los deberes de los municipios frente a la infraestructura de servicios públicos, señala lo siguiente:
«Artículo 76. Competencias del Municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:
76.1. Servicios Públicos.
Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos. […]».
Respecto de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico, el artículo 11 de la Ley 1176 de 27 de diciembre de 2007, precisa lo siguiente:
«Artículo 11. Destinación de los recursos de la participación de agua potable y saneamiento básico en los distritos y municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades: […].
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo; […].
h) Adquisición de los equipos requeridos para la operación de los sistemas de agua potable y saneamiento básico. […]».
El anterior recuento normativo permite concluir que la prestación de los servicios públicos relacionados con el saneamiento ambiental constituye una función principalísima a cargo de los municipios, así como la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento en su infraestructura, en orden a garantizar su prestación eficiente y oportuna.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
De conformidad con lo indicado en el planteamiento del problema jurídico, la Sala procederá a resolver, en primer lugar, si hay lugar a revocar la orden impuesta al municipio de Cómbita relativa a la realización de las gestiones administrativas y financieras para la construcción de una planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua que consumen las personas de la vereda San Martín de ese municipio porque no se estableció un nexo de causalidad entre los daños y la conducta de la Administración Municipal.
XII.1. De la relación de causalidad entre la afectación de los derechos colectivos amparados y la conducta omisiva de la Administración Municipal de Cómbita
La Asociación de Usuarios del Acueducto El Triunfo de la Vereda San Martín del municipio de Cómbita - Boyacá, interpuso acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico, debido a que el ejercicio de actividades mineras y agropecuarias están deteriorando el ambiente y amenazando la integridad ecológica de los ecosistemas asociados al río Piedras, así como la salud de las personas que se abastecen de sus aguas.
En los hechos planteados en la demanda se precisó que los acueductos El Triunfo (administrado por la asociación demandante) y El Barne captan las aguas del río Piedras para el consumo de sus usuarios.
Pues bien, el Tribunal Administrativo de Boyacá constató que los escombros provenientes de una cantera y el estiércol de reses de ganado estaban afectando la calidad del agua del río de Piedras y la quebrada El Redil, de donde se abastecen los acueductos El Triunfo, El Barne y Río de Piedras. El Tribunal fue claro en señalar que la presencia de dichos residuos de grava y coliformes fecales en la bocatoma de los acueductos representaba un peligro para los derechos colectivos a la salud pública y de acceso al agua potable. De esta manera quedó acreditada la afectación o amenaza de los derechos colectivos.
De conformidad con el Oficio emitido el 8 de mayo de 2013 por el Secretario de Planeación Municipal de la alcaldía de Cómbita, el Tribunal logró establecer que esa Administración tenía conocimiento de la existencia la cantera ubicada aguas arriba de la captación del acueducto El Triunfo, y que el material fino que de allí emanaba era arrastrado por las aguas hasta la fuente de abastecimiento.
En efecto, la Sala observa que en dicho documento la administración de Cómbita reconoció que las partículas de los minerales extraídos de la cantera están obstruyendo el desarenador del acueducto El Triunfo, que el acueducto no está en capacidad de depurar dichos residuos y que, por tanto, estos son conducidos por la red de distribución hasta llegar a los consumidores del recurso hídrico. Veamos:
«[…]. Este material fino de arrastre llega hasta la estructura de bocatoma del acueducto el triunfo. El cual obstruye el flujo o se conduce por la tubería hasta el desarenador, el cual no está en la capacidad de retener esta cantidad de material y termina siendo conducido hasta la red de distribución. Llegando hasta los usuarios del acueducto. […]». [Resalta la Sala].
Valga agregar que, en el mismo documento, la Secretaría de Planeación municipal señaló que:
«[…]. La administración municipal de Cómbita, bajo el contrato de obra pública nº. 098 de 2012, el cual se encuentra en ejecución para la construcción de la planta de tratamiento de agua apta para el consumo humano para el acueducto El Triunfo, con el cual se busca garantizar la potabilización del agua de los beneficiarios de este sector. […]». [Resalta la Sala].
En el mismo sentido, el municipio de Cómbita contestó la demanda diciendo que: «se evidenció la existencia actual de la contaminación generada sobre el sitio de captación de aguas como consecuencia de la actividad desarrollada en la cantera del señor Jairo Villamil». El material fino proveniente de la cantera ubicada aguas arriba, es arrastrado por las lluvias hacia la fuente de abastecimiento, y «Al parecer este es el factor contaminante que afecta, sin duda alguna, los derechos colectivos que se pretenden proteger […]».
Esa manifestación del municipio fue corroborada por el Tribunal al advertir que el nivel de riesgo de potabilidad del agua es «medio», es decir que, aunque «[…] “la muestra cumple con las características fisicoquímicas, no cumple con las características microbiológicas (coliformes fecales) estipuladas en la Resolución 2115/2007” (f. 444). […]».
Como pudo observarse, en el apartado XI.4. se describió el fundamento jurídico de la obligación que, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal le impuso al municipio de Cómbita con el fin de garantizar la efectividad de los derechos de los habitantes de la vereda San Martín del municipio de Cómbita, relacionados con la salud pública y el acceso al agua potable. Así se pronunció el Tribunal:
«[…] en todas las sentencias que desarrollan el tem, la Corte ha considerado que la administración municipal es responsable de garantizar el abastecimiento continuo y permanente del servicio de agua, si la prestación del mismo es directa, pero también en aquellas ocasiones en las cuales se contrata a un tercero para encargarse del suministro, o cuando por circunstancias geográficas las comunidades constituyen acueductos comunitarios o
veredales destinados específicamente a la satisfacción de un grupo de personas que no tienen acceso a los acueductos instalados para abastecer un municipio. […].
En la sentencia T-225 de 201 se sostuvo que en la medida en que haya falencias en el suministro del servicio público de agua para toda la población, el Estado debe apoyar las iniciativas comunitarias para la creación de los acueductos rurales o veredales, que deben estar provistos de un sistema de captación y plantas de tratamiento con las condiciones que establezca la autoridad ambiental correspondiente, para asegurar la potabilidad del líquido vital. Afirmó que el apoyo de la administración no puede ser un asesoramiento técnico, sino que debe traducirse en acciones concretas para que el acueducto funcione adecuadamente, la gestión administrativa no obstaculice la repartición eficiente y permanente del agua, la población pueda participar directamente o a través de su representaste de las decisiones que los puedan afectar, y se elimine cualquier situación de riesgo en relación con la calidad del agua que pueda generarse en la incapacidad del acueducto de atender sus propias problemáticas. […].
Por ello la administración municipal tiene a su cargo, en virtud de la Constitución y de las normas que la desarrollan, asistir a la comunidad a través de apoyo técnico, jurídico y financiero, para superar las falencias en la prestación del servicio que pongan en riesgo los derechos fundamentales de la comunidad, sin que la ubicación geográfica de la comunidad y su acueducto, por no hacer parte del casco urbano, sea una razón para que la administración se desetentienda (sic) de lo que allí ocurr. […].
Por lo dicho el municipio de Cómbita no se puede desentender de las obligaciones que tiene con el acueducto veredal El Triunfo, y con el deber de garantizar el suministro de agua potable en toda su jurisdicción, razón por la que se ordenará que inmediatamente a la notificación de la sentencia de la referencia, apoye técnica, jurídica y financieramente al acueducto el Triunfo, y dentro de los tres (3) meses siguientes si aun no se ha puesto en funcionamiento, realice las gestiones administrativas y financieras para que tengan un sistema de captación y planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua, tal y como se consideró hacer con la suscripción del contrato de obra pública nº. 098 de 2012 (f.181). […]». [Resalta la Sala].
De la lectura de la parte motiva de la sentencia, la Sala observa que la responsabilidad atribuida al municipio de combita por la transgresión de los derechos colectivos se sustenta en tres razones. En primer lugar, el municipio de Cómbitaes la entidad responsable de garantizar a sus habitantes el derecho de acceso al agua apta para el consumo humano, en condiciones de disponibilidad efectiva, en cantidades suficientes y de manera continua y permanent. En segundo lugar, la misma entidad, en la contestación de la demanda, puso de presente el compromiso de la administración de construir una «planta de tratamiento de agua apta para el consumo humano para el acueducto El Triunfo». Y, en tercer lugar, en el plenario esta acreditado que el agua suministrada a través del servicio de acueducto no es potable por la presencia de coliformes fecales.
Visto lo anterior, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal de primera instancia sí logró establecer un nexo de causalidad entre la afectación de los derechos colectivos amparados y la actitud pasiva y omisiva del municipio de Cómbita. Es más, el abogado defensor del municipio debe tener en cuenta que la argumentación fáctica causal que reclama -como ya se anotó- fue desarrollada por la misma Administración Municipal, fundamentalmente, en el Oficio de 8 de mayo de 2013.
De esta manera se concluye que no hay lugar a revocar la orden impuesta al municipio de Cómbita relativa a la realización de las gestiones administrativas y financieras para la construcción de una planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua que consumen las familias de las veredas El Carmen y San Martín de ese municipio, toda vez que se estableció un nexo de causalidad entre las afectaciones de los derechos colectivos invocados y la conducta de la Administración Municipal.
Valga agregar que, del análisis integral de la problemática existent, se deriva claramente que la orden constituye la medida más idónea para salvaguardar el derecho humano al agua y a la salud de las más de 250 familias consumidoras. Esto, habida cuenta de la posibilidad de que en el futuro se pueda afectar la calidad del agua por cuenta de actividades que impliquen vertimiento o disposición de cualquier tipo de sustancia. De tal manera, la orden no solo cumple con su función restitutiva, sino también con su fin preventivo de nuevos acontecimientos que pongan en riesgo el recurso y la vida de las personas.
La realidad demostrada en el expediente es que una parte importante de la población está consumiendo agua en condiciones insalubres desde el año 2010. Desde hace más de 20 años los mecanismos de control ambiental no han sido suficientes para garantizar la vigencia de los derechos colectivos vulnerados. En ese sentido, se recalca que la razonabilidad de la orden judicial controvertida no solo encuentra fundamento en la situación presente de vulneración, sino que, igualmente, busca precaver posibles afectaciones en el futuro.
Ahora bien, la Sala procede a determinar si hay lugar a revocar la orden referida, debido a que el municipio de Cómbita no cuenta con los recursos económicos correspondientes.
XII.2. De la proporcionalidad de la orden de restablecimiento
El apoderado judicial del municipio de combita afirma que la decisión adoptada en el ordinal 7° de la sentencia de primera instancia no responde a criterios de proporcionalidad y de razonabilidad, pues no tiene en cuenta los derechos de los demás habitantes, a quienes el municipio tiene la obligación constitucional de proteger y ayudar, siempre que sea posible.
La orden en comento es del siguiente tenor:
[…] SÉPTIMO. ORDENAR al municipio de Cómbita que hecha la notificación de la sentencia de la referencia, de manera inmediata apoye técnica, jurídica y financieramente al acueducto el Triunfo, y dentro de los tres (3) meses siguientes si aún no se ha puesto en funcionamiento, realice las gestiones administrativas y financieras para que tengan un sistema de captación y planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua, tal y como se acordó con la suscripción del contrato de obra pública 098 de 2012. […]
En el acápite XII.1 de esta providencia, la Sala estudió cuál era el alcance de la causa petendi que motiva la controversia, así como las razones que llevaron a la Sala de Decisión N. º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá a proferir la orden de amparo cuestionada.
Es importante recordar que el actor popular elevó una pretensión genérica en su demanda dirigida a «ordenar al demandado ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos de los usuarios de los acueductos del Triunfo, El Barne y Río Piedras».
También cabe resaltar que, mediante auto de 2 de marzo de 201, el magistrado de primera instancia -a cargo de la sustanciación del proceso- vinculó al extremo pasivo a los municipios de Cómbita y Tuta, en ejercicio de la potestad a que se refiere el inciso final del artículo 18 de la Ley 472 que es del siguiente tenor:
[…] ARTICULO 18. (…)
La demanda deberá dirigirse contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación. […]
Adicionalmente, durante el debate judicial la misma autoridad apelante reconoció tener conocimiento sobre problema de potabilización del agua existente en el sector de su jurisdicción. También manifestó haber suscrito «el contrato de obra pública nº. 098 de 2012, el cual se encuentra en ejecución para la construcción de la planta de tratamiento de agua apta para el consumo humano para el acueducto El Triunfo, con el cual se busca garantizar la potabilización del agua de los beneficiarios de este sector».
En esa medida, la orden de poner en funcionamiento la planta de tratamiento no puede ser catalogada como «irracional» o «desproporcionada», toda vez que el Municipio ya tenía planificado ejecutar ese proyecto como garante de la prestación de aquel servicio. Además, para el efecto, el ordenamiento prevé el Sistema General de Participaciones, así como los «Planes Departamentales de Agua y Saneamiento».
En distintas providencias judiciales, la Sección Primera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica, la finalidad y las características de la acción popular, siendo unánime en sostener que el objeto de esta acción constitucional es el restablecimiento de los derechos e intereses colectivos vulnerados o amenazados por cuenta de la acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares.
Como consecuencia de lo anterior, la corporación ha precisado que el juez, al proferir sentencia en estos asuntos, debe adoptar todas las medidas que, conforme a la situación fáctica probada, sean conducentes, suficientes y pertinentes para restituir las cosas al estado anterior al daño o a la amenaz, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 que señala:
[…] ARTICULO 34. SENTENCIA. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. […]. (Subraya la Sala)
Bajo este contexto normativo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación de 26 de enero de 202, explicó que el juez popular puede adoptar todas las órdenes de restablecimiento que estime pertinentes en el marco de la situación fáctica, aun cuando el actor popular expresamente no haya solicitado adoptar tales instrucciones, por las siguientes razones:
[…] 10.- En la acción popular un ciudadano acude al juez y le solicita garantizar un derecho colectivo que considera vulnerado por determinada persona o entidad. El actor popular no es un demandante que formule una pretensión para él, ni que solicite que se declare la existencia de un derecho del cual él es su titular. Su petición, por el contrario, está orientada a que el juez tome las medidas necesarias para garantizar un derecho colectivo que está siendo amenazado o vulnerado.
11.- La persona o entidad citada como vulneradora del derecho no tiene las características de un sujeto demandado en un proceso jurisdiccional, pues en la demanda no se pide la declaración de un derecho del demandante ni el pago de perjuicios a su favor; de dicha parte se persigue el cumplimiento de las obligaciones para que cese la amenaza o la vulneración de un derecho colectivo. Es posible que el juez decida que el responsable de la vulneración es una persona o entidad diferente de la citada por el solicitante, la convoque oficiosamente a la acción y le imponga obligaciones en el fallo.
12.- El juez no tiene entonces como función dirimir un conflicto entre partes sino garantizar a la comunidad el derecho colectivo que, de acuerdo con la manifestación del actor popular (que la ley denomina petición o demanda), está siendo vulnerado. Para tal fin el Juez debe tomar, en forma inmediata como medida cautelar, o en la sentencia como medida definitiva, las disposiciones que considere necesarias para garantizar la vigencia del derecho colectivo vulnerado o para que cese la amenaza que se cierne contra el mismo. (…)
14.- A esta misma conclusión conduce la consideración de los principios que informan el trámite de las acciones populares enunciados en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, de la siguiente manera: (…)
“Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda.” (Subraya y destacado fuera de texto).
15.- Conforme con estos principios, es claro que si, a partir de los hechos afirmados en la demanda, el juez encuentra que se han vulnerado derechos colectivos distintos de los invocados debe declarar su vulneración; y si concluye que se deben tomar decisiones distintas de las solicitadas para protegerlos, debe adoptarlas en la sentencia.
16.- La prevalencia del derecho sustancial, la oficiosidad de la acción una vez se impetra, y el deber judicial de adecuación de la demanda imponen concluir (i) que en la acción popular las partes no disponen del derecho en litigio como ocurre ordinariamente en los procesos jurisdiccionales; (ii) que el actor popular no puede controvertir la decisión alegando simplemente que la defensa del interés colectivo afectado con la situación fáctica demostrada en el proceso solo puede ser dispuesta por el juez en la forma solicitada en la demanda o con fundamento en el derecho invocado como vulnerado en ella; (iii) que a la entidad vulnerante no se le viola ningún derecho cuando se impone determinada orden dirigida a proteger o garantizar el derecho colectivo afectado o amenazado, simplemente porque esa orden no fue pedida en la demanda o porque se invocó otro derecho.
(…) Si el planteamiento fáctico que hace el actor popular y que es conocido por la entidad accionada resulta demostrado en el curso del proceso, el juez de la acción popular puede aprobar un pacto de cumplimiento, o proferir una sentencia que tenga como base la vulneración de derechos colectivos distintos de los invocados en la demanda y donde se adopten medias diferentes de las impetradas.
La demanda en la acción popular cumple la función de poner en conocimiento del juez una situación fáctica que está vulnerando o amenazando un derecho colectivo. El conocimiento de dicha situación por la entidad demandada y la oportunidad de solicitar pruebas para evidenciar que tal situación no se presenta, que ella no vulnera intereses o derechos colectivos, o que ya se tomaron las medidas que debían adoptarse para evitar la afectación, es suficiente para considerar que se le ha respetado su derecho al debido proceso.
20.- La Sala concluye que cuando el juez de la acción popular, a partir de los hechos afirmados en la demanda y probados en el proceso, encuentra acreditada una amenaza contra un interés colectivo, debe imponerle a la entidad demandada obligaciones de hacer o de no hacer dirigidas a garantizarlo, así estas no hayan sido objeto de las peticiones de los accionantes y así el derecho colectivo invocado haya sido otro. […]
En el caso concreto, las pretensiones del demandante no fueron específicas, pues exclusivamente se le solicitó al juez popular que impartiera todas las medidas que estimará conducentes para corregir la vulneración de los derechos colectivos de la población rural de la Vereda San Martín del municipio de Combita. En tal margen de actuación la autoridad judicial identificó un compromiso contractual pendiente que garantizaría tal cometido.
Siendo ello así, el apoderado judicial del municipio se equivoca cuando afirma que la orden de restablecimiento desconoce los derechos de los demás habitantes residentes en la entidad territorial.
En un Estado Social de Derecho las instituciones públicas no están facultadas para desconocer los derechos de la población rural, en virtud de las dificultades asociadas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en tales sectores. Las autoridades municipales no solo fungen como garantes del servicio en el territorio urbano, en donde se concentra la mayor parte de la población, sino que están llamadas a reducir las brechas de desigualdad existentes en la zona rural, pues allí las mismas comunidades son las que se organizan para fungir como prestadores, debido a que las empresas prestadoras no tienen el interés de acceder a ese mercado por las condiciones técnicas y económicas.
Nuestro régimen normativo igualmente reconoce tal contexto y, por ello, el Decreto 1898 de 201, compilado en el Decreto 1077 De 2015, mantiene las responsabilidades de la entidad demandada en la prestación de tales servicios en el área rural, tal y como se deduce de los siguientes preceptos normativos:
[…] Artículo 2.3.7.1.4.2. Fortalecimiento para prestadores de zonas rurales a cargo de los municipios y distritos. Los municipios y distritos deberán estructurar e implementar un programa de fortalecimiento para las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo que atiendan zonas rurales de su jurisdicción, acorde con el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 En este programa se definirán acciones concretas para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, el acompañamiento en aspectos jurídicos, técnicos y administrativos, la gestión de información y la estructuración de proyectos, de acuerdo con lo que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Artículo 2.3.7.1.4.6. Actividades de los esquemas asociativos de apoyo al acceso a agua potable y saneamiento básico. Los esquemas asociativos podrán desarrollar actividades de índole administrativa, técnica o comercial relativas al acceso al agua potable y al saneamiento básico, sin que se entienda que asumen la prestación o el aprovisionamiento. Igualmente, estos esquemas asociativos podrán adelantar actividades de fortalecimiento para sus asociados o para terceros.
Parágrafo. Los departamentos o los municipios o distritos podrán apoyar o coordinar esquemas asociativos en desarrollo de los programas de fortalecimiento señalados en el artículo 2.3.7.1.4.2. […]
En ese contexto, es innegable que la orden de amparo no es intempestiva, ni desde el punto de vista de los mecanismos jurídicos que permitan llevarla a cabo, ni desde la construcción misma de la infraestructura, toda vez que las dos cosas preexistían a la sentencia de primer grado.
Las obligaciones del municipio de Combita respecto de la adecuada prestación del servicio de acueducto en la zona rural se tornan perentorias en tanto que era de pleno conocimiento de la Administración, no solamente que el recurso hídrico se estaba viendo afectado por los factores de contaminación mencionados, sino que, además, la infraestructura del acueducto comunitario El Triunfo, ante dichas substancias, no tenía la capacidad de suministrar agua apta para el consumo de las 250 familias usuarias del servicio ubicadas en las veredas El Carmen y San Martín.
No obstante lo anterior, la Sala advierte que el termino de tres (3) meses dado por el a quo para la puesta en funcionamiento del sistema de captación y de la planta de tratamiento si resulta insuficiente, pues en el plenario solo se acreditó que en la actualidad tal infraestructura se encuentra en construcción.
En esa medida es necesario ajustar la orden de amparo, la cual quedara del siguiente tenor:
[…] SÉPTIMO. ORDENAR al municipio de Cómbita que, de manera inmediata, apoye técnica, jurídica y financieramente al acueducto el Triunfo en el marco del “programa de fortalecimiento para las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo que atiendan zonas rurales de su jurisdicción”.
Para tal efecto, deberá culminar las obras a que se refiere el contrato de obra pública nº. 098 de 2012, en el término pactado.
Si, dentro de los tres (3) meses siguientes, aún no se ha puesto en funcionamiento la obra pública contratada, el Municipio deberá realizar las gestiones administrativas y financieras para que los usuarios del Acueducto Veredal El Triunfo tengan un sistema de captación y planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua. […]
XII.3. De la falta de recursos económicos para asumir el cumplimiento de órdenes judiciales de amparo de los derechos colectivos
Esta Sección, en sentencia de 14 de mayo de 2020, reiteró que «[…] la falta de recursos económicos no es un argumento que sirva para desvirtuar la afectación de los derechos colectivos o para limitar las medidas que eventualmente puede adoptar el juez popular para garantizar la protección de los derechos colectivos que estime vulnerados. […]». Además, se destacó que «[…] los municipios accionados se encuentran en la obligación de adelantar los trámites y gestiones administrativas correspondientes para incluir las actividades que les fueron ordenadas en el fallo […] en su presupuesto anual de ingresos y gastos. […].
En la misma providencia se hizo alusión a la sentencia emitida el 15 de diciembre de 201, en la cual la Sección se pronunció sobre la falta de disponibilidad presupuestal y sobre los trámites respectivos, en los siguientes términos:
«[…]. 12.2. Los trámites presupuestales y la escasez de recursos económicos no justifican la desprotección de los derechos colectivos.
En reiterada y uniforme jurisprudenci, la Sala ha puesto de presente que, el hecho de que la ejecución de obras públicas esté supeditada al agotamiento de los pasos previos, de la formulación e inscripción de proyectos en los Bancos de Proyectos de Inversión, así como de la inclusión de los proyectos en los planes de desarrollo municipal, departamental y nacional, no es razón para negar la protección de los derechos colectivos cuando está probado el supuesto fáctico que sirvió de fundamento a la acción popular. En este caso, el juez debe ordenar a las autoridades adelantar las gestiones técnicas de planeación, las contractuales y presupuestales conducentes a que los respectivos proyectos se incluyan en el plan de desarrollo y cuenten con disponibilidad presupuestal, para que luego de cumplirse las exigencias legales puedan ejecutarse.
Además, esta Sala ha manifestado que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos. Ante esa situación, lo procedente es ordenar a las autoridades que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtener los recursos económicos requeridos.
En efecto, en sentencia de 25 de octubre de 200, a propósito de una problemática relacionada con la práctica de necropsias a cadáveres en estado de descomposición, sin que existiera una morgue en el Municipio de San Pedro (Sucre), esta Sala consignó el criterio jurisprudencial aludido, de la siguiente manera:
“La falta de disponibilidad presupuestal y de existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular.
En tal virtud, le corresponde al Alcalde y a su equipo de gobierno proseguir el adelantamiento de esta gestión y emprender las que sean necesarias para conseguir mediante el mecanismo de cofinanciación los recursos presupuestales que permitan financiar el proyecto […]”. […].
Igualmente, en sentencia de 5 de septiembre de 200, dictada con ocasión de una demanda que buscaba la construcción de la infraestructura de alcantarillado en el Barrio El Salvador, Sector Pantano, del Distrito de Santa Marta, en línea con el planteamiento expuesto, se afirmó lo siguiente:
“Se reitera que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró. Cosa distinta es que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades municipales que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtenerlos.” […].
Finalmente, vale la pena citar la sentencia de esta Sección, proferida el 22 de enero de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala:
“Como se puede leer en la jurisprudencia transcrita, la falta de recursos públicos no es óbice para proteger los derechos e intereses colectivos; la efectividad de los derechos colectivos garantizados por la Constitución y la ley demandan atención prioritaria de las autoridades administrativas, y si su actuación no colma las exigencias de protección impuestas por el ordenamiento jurídico, es deber del Juez Constitucional de Acción Popular velar porque dicha situación sea debidamente atendida. Cosa distinta es que para el cumplimiento del fallo se requieran hacer erogaciones presupuestales y que para ello en la sentencia se deban tomar en consideración los tiempos necesarios para surtir los trámites del caso y ordenar agotar los pases presupuestales y trámites administrativos correspondientes. […]».
Asimismo, la Sala, en sentencia de 7 de marzo de 201, realizó una descripción minuciosa sobre la función administrativa de planeación presupuestal de las entidades territoriales. Allí se refirió a los planes de desarrollo territoriales -PDT- y a la elaboración, aprobación, ejecución y modificación del presupuesto general de las entidades territoriales, examinando diferentes institutos, como: el presupuesto anual, el marco fiscal de mediano plazo -MFMP-, el plan financiero, el plan operativo anual de inversiones -POAI-, el plan de acción -PA-, el plan anual mensualizado de caja -PAC-, entre otros.
En dicha providencia, la Sala manifestó que el contexto jurídico mencionado prevé los instrumentos que conducen a «[…] lograr la ejecución y seguimiento de los compromisos adquiridos en el orden de prioridad que demande las necesidades de la Entidad. […]».
Pues bien, conforme a lo anterior, la Sala, en atención a los argumentos expuestos por el abogado representante del municipio de Cómbita, pone de relieve que: «[…] los trámites presupuestales y de planeación, la falta de disponibilidad presupuestal o de recursos económicos, no es de ninguna manera un argumento válido para desvirtuar la afectación de los derechos colectivos y mucho menos para cohibir al juez de la acción popular de adoptar las medidas de amparo que las circunstancias ameriten en aras de la protección de tales derechos. [En consecuencia] [e]s obligación […] [de la alcaldía de Cómbita] desplegar, dentro del marco jurídico establecido, todas las gestiones técnicas y administrativas pertinentes en materia de planeación y programación presupuestal, a fin de ejecutar las obras, proyectos o actividades necesarias para salvaguardar los derechos colectivos afectados.
De otro lado, asegura el apoderado judicial del municipio impugnante que la decisión de primera instancia no tuvo en consideración la realidad económica ni financiera de esa entidad territorial. En este sentido, la Sala también ha señalado que «[…] las órdenes impartidas por el Juez de Acción Popular no pueden hacer abstracción de las exigencias impuestas por la realidad material en que opera la Administración ni por la legislación vigente en materia presupuestal en particular, ni por el marco legal que rige las actuaciones administrativas en general. De aquí que en esta clase de procesos el Juez Constitucional deba siempre ponderar cuidadosamente qué clase de obligaciones impone con el tiempo y las condiciones en que debe llevarlas a cabo. […].
Sin embargo, a lo largo del proceso, la asesoría jurídica del municipio de Cómbita no arrimó alguna prueba de un hecho constitutivo de imposibilidad objetiva o absoluta para llevar a cabo la obligación impartida por el Tribunal de primera instancia. Asimismo, el municipio recurrente tampoco allegó prueba de alguna dificultad concreta que hubiera de ser ponderada por el operador judicial a la hora imponer la obligación y sus plazos. El abogado del citado ente territorial tampoco presentó solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia a fin de valorar las eventuales situaciones que dificultarían el cumplimiento de la obligación.
En otras palabras, un hecho que no hace parte del contexto procesal del asunto, y que no es debido presumir en sede judicial, es la imposibilidad del Municipio para llevar a cabo la obligación impartida.
Valga precisar que la ponderación de las circunstancias referidas -con excepción de una verdadera imposibilidad- solo conducen a una posible modulación de las condiciones de la sentencia, más no al mérito de la revocatoria de la orden que tiende a la satisfacción de los derechos conculcados.
Adicionalmente, es menester advertir que, tal y como se señaló en el apartado XI.4., la Administración Municipal puede acudir a diferentes mecanismos de cofinanciación de las obligaciones impartidas, tales como el Sistema General de Participaciones o el «Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PAP-PDA)
del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico.
En conclusión, la Sala reitera que el argumento de alzada propuesto por el municipio de Cómbita «[…] no resulta válido para que el juez popular se abstenga de impartir las órdenes que estime necesarias a efectos de proteger los derechos e intereses colectivos que fueron vulnerados con el actuar de la administración, en tanto la planificación del presupuesto y el control y vigilancia de los recursos naturales son deberes que se encuentran a cargo de los municipios. […].
Sin embargo, en el marco de las consideraciones expuestas en procedencia, se modificará el ordinal séptimo de la sentencia de 29 de julio de 2020 para garantizar la suficiencia de los términos dados para el desarrollo de la medida.
Adicionalmente, modificará el ordinal «duodécimo» de dicha providencia en el sentido de integrar al comité para la verificación de su cumplimiento, tanto al Tribunal Administrativo de Boyacá a efectos de que imparta las instrucciones y directrices que considere convenientes, como a los particulares condenados o sus sucesores en el derecho de dominio sobre los inmuebles que colindan con los ecosistemas impactados, a fin de que sean escuchados en cuanto a las determinaciones que allí se adopten. Esto, en consideración del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 3 de la Ley 472 de 1998 y 365 del Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Especial de Decisión No. 27 en providencia del 6 de agosto de 201, a través del cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación respecto de la condena en costas procesales en acciones populares, no se condenará en costas en esta instancia, por cuanto la sentencia de primera instancia fue modificada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, los ordenales séptimo y duodécimo de la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por la Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, los cuales quedarán así:
[…] SÉPTIMO. ORDENAR al municipio de Cómbita que, de manera inmediata, apoye técnica, jurídica y financieramente al acueducto el Triunfo en el marco del “programa de fortalecimiento para las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo que atiendan zonas rurales de su jurisdicción”.
Para tal efecto, deberá culminar las obras a que se refiere el contrato de obra pública nº. 098 de 2012, en el término pactado.
Si, dentro de los tres (3) meses siguientes, aún no se ha puesto en funcionamiento la obra pública contratada, el Municipio deberá realizar las gestiones administrativas y financieras para que los usuarios del Acueducto Veredal El Triunfo tengan un sistema de captación y planta de tratamiento que garantice la potabilidad del agua. […]
DUODÉCIMO. CONFORMAR un comité para la verificación del cumplimiento de esta providencia, el cual estará integrado por la Sala de Decisión N.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá a través de su magistrado ponente -quien lo presidirá-, por el representante de la Asociación de Usuarios del Acueducto El Triunfo de la Vereda San Martín del Municipio de Cómbita Boyacá, por los particulares: Tiberio Galvis, María Luisa Sánchez, Héctor Cabrejo, Dagoberto Ardila, María Jesús Sánchez, Gilberto Malaver, Euclides Ávila o sus sucesores en el derecho de dominio sobre los inmuebles que colindan con los ecosistemas impactados; por los alcaldes de los municipios de Sotaquirá y Cómbita, por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá -Corpoboyacá-, por el delegado del Ministerio Público y por el delegado de la Defensoría Regional del Pueblo, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes deberán hacer seguimiento a lo ordenado en la presente decisión y rendir informes trimestrales sobre las decisiones y acciones que se adopten y ejecuten para el cabal cumplimiento de la sentencia. […]».
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NEGAR la condena en costas en esta instancia.
CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
| HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Presidente | OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado |
| NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado | ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado |
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